商標審決取消訴訟における取引の実情に関する調査研究

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「」度産業産度問調査研究

商

商標審決取消訴訟における取引の実情

に関する調査研究報告書

一般団法人知的産研究

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(3)

じ

要約

国内有識者及び業界団体ヒアリング調査

本調査研究の議題及び商標制度に関して専門的知見を有する国内学識経験者 4

者及び弁護士･弁理士事務所等の実務家6 者、計 10者に対してヒアリングを実施また、我が国の医薬品、化粧品、電気・電子、食品、機械、サービス等の業界団体 5 者 6団体に対してヒアリング調査を実施

調査研究の背景・目的等

｢取引の実情が参酌さた商標審決取消訴訟に関する審決･判決について、調査･分析を行い、指定商品･指定役務及び条文との関係において、｢取引の実情に関する判断を類型的に整理し、｢取引の実情に関する商標審査･審理の判断基準検討のための基礎資料作成することを目的として、本調査研究を行う

海外知財庁及び裁判所における取引の実情等の参酌海外質問票調査

海外主要国、特に米国及び欧州の知財庁及び裁判所において参酌さるの否、

参酌さるとす、のようにして行わているの、また、その判断要素又

基準と何についての現状等を把握するため、米国及び欧州知財庁並びにそ

の国･地域における弁護士事務所各 2者、計 6 者を依頼して、海外質問票調査を実施

調査結果の分析＆まとめ

以下の観点について、取まとめた

・審決・判決の判断における取引の実情の現状

・業界における取引形態等の実態

・商標の類否判断等における取引の実情の参酌の今後の在方

審決・判決調査

国内の商標に関する審決・判決中、取引の実情について参酌さた裁判例につ

いて、裁判例の状況や傾向を把握するため、判例検索ータベースやウェブサイトを

活用して審決・判決を収集し、調査を実施ヒットした判決本調査に関係の深い

と思わる裁判例を 300 件程度に絞て分析

(4)

じじ

Ⅰ．序論－調査研究の背景・目的等

商標法、先願に係る他人の登録商標又類似する商標、商標登録をけることが

きいと規定さているとこ、商標審査基準の改訂が平成1重年に行わ、本規定の適用に当た、引用した登録商標の権利者による｢取引の実情を示す説明書及び証拠が出願

人提出さた場合に、そを｢取引の実情を把握するための資料の一つとして参

酌しうることとたまた、判決において、指定商品又指定役務の類否、商標の類

否、著名性等の判断等について｢取引の実情に基いて判断するのが相当あるとしている

ししが、｢取引の実情について個々の指定商品又指定役務に係る｢取引の実情。例え販売場所、販売形態、取引者、需要者層等)、商標の構成態様、周知度等、様々

観点の総合的考察が必要とるため、こを特許庁の審判官が職権調査する

こと非常に困難場合がある

そして、特許庁における審判と、裁判所における商標審決取消訴訟の各場面において｢取引の実情に対する参酌の仕方の相違によ、審決が裁判所によて取消さる事例が発

生してお審判請求人の審決に対する予見性の低下が問題にている

そこ｢取引の実情が参酌さた商標審決取消訴訟に関する審決･判決について、調査･分析を行い、指定商品･指定役務及び条文との関係において、｢取引の実情に関する判断を類型的に整理し、｢取引の実情に関する商標審査･審理の判断基準検討のための基礎資料作成を目的として、本調査研究を行うこととする

Ⅱ．文献調査

現行商標審査基準の下の商標の類否判断、商標の有する外観、称呼及び観念のそ

の判断要素を総合的に考察しけいとさ、しも、商標が使用さる商

品又役務の主たる需要者層例え、専門家、老人、子供、婦人等の違いその他商品

又役務の取引の実情を考慮し、需要者の通常有する注意力を基準として判断しけ

いとさている

ししが、｢取引の実情について個々の指定商品又指定役務に係る取引形態、

取引者、需要者層等の取引事情、商標の構成態様、周知度等様々観点の総合的考

察が必要とるため、こを職権調査すること、困難の場合がある

｢氷山印事件最高裁判決を踏まえ、商標法 4条 1 項11 号における商標の類否、外観、

観念、称呼について、総合的に考察するとともに、その商品又役務の取引の実情を明

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じじじ

にし得る限、その具体的取引状況に照し、その商品又役務の取引者及び需要者

において普通に払わる注意力を基準として、総合的に判断すべきものとさている

また、保土ヶ谷化学工業社標事件最高裁判決、商標の類否判断に考慮さる取引の実情と、指定商品又役務全般についての一般的、恒常的ものを指すものあて、

特殊的、限定的ものを指すのいとさている

要するに、氷山印事件最高裁判決が判示した具体的取引状況に基いて判断すべき

との個・具体的取引の実情の解釈について、後の保土ヶ谷化学工業社標事件最高

裁判決が示したように、一般的、恒常的ものとの解釈によて、薄めて、

一般的･恒常的事情に限ると理解さていると考える

他方、侵害訴訟において商標の類否が争わた最高裁判決において、上記の審決

取消訴訟についての昭和 43 年氷山印事件最高裁判決を引用しつつ、外観、観念、称呼

において個的に類似しい商標あても、具体的取引状況いによて類似

する場合があるとし、取引の状況についての具体的認定のいままに類否を認定判断し

た原判決を破棄したものもある

Ⅲ．国内ヒアリング調査

１．有識者ヒアリング

取引の実情参酌の先例とている昭和 43 年氷山印事件最高裁判決

1

のほに、最近、先例としてよく引用さている、昭和4重年保土ヶ谷化学工業社標事件最高裁判決

2

についても意見が多く聞た

氷山印事件判決が判示した取引の実情を明にしうる、その具体的取

引状況に基いて判断すべきの解釈あるが、個・具体的取引の実情と、保土

ヶ谷化学工業社標事件判決が判示したよう一般的・恒常的取引の実情という

つの理解がある有識者の意見として、時系列的に氷山印事件最高裁判決があ

て、そのあと保土ヶ谷化学工業社標事件判決が出たのある、取引の実情を考

慮する際、原則的に一般的・恒常的取引の実情あると理解した上、事案の情

況に応じて、個的・具体的取引の実情を参酌し得ると解釈すべきとの見解が多い保土ヶ谷化学工業社標事件最高裁判決、民集に掲載さていいものあるが、

審査・審判における指定商品等についての取引の実情の参酌について、該最高裁判

決が示したように、当該指定商品等に関する、よ一般的・恒常的実情の考慮あると

1

最三小判昭和 43 年2 月 27日民集22 巻 2号 3重重頁氷山印

2

最一小判昭和 4重年4 月 25日審決取消訴訟判決集昭和 4重年443頁保土ヶ谷化学工業社標

(6)

じ不

理解さるべき、との意見が複数あた

お、氷山印事件最高裁判決の判断基準の一つある、個・具体的取引状況に

基いて判断すべき部分に関して、保土ヶ谷化学工業社標事件最高裁判決によて、

薄めて、一般的・恒常的事情に限ると理解しているとの見解のほ、氷山

印事件最高裁判決、商標の類否商品の出所混同のおそによて判断さると述べ

ているこの判示をそのままけ取ると、商標が同一又類似くても商品の出所の誤

認･混同のおそが生る場合に、両商標類似しているということにてしまうこの場合、し 4 条1 項 15号処理すべき問題あると思う逆に、商標が同一又類

似も、取引の実情商品の出所混同のおそがいとして最終的に商標類似い

という判断を 4 条1項 11 号きるとの理論上の問題がある 11 号、15 号の混同と

に、商標の同一又類似判断すべきとの規定ある、商標が外観、観念、称呼

を総合して同一又類似ある以上、商標同一又類似として拒絶すべきあると考え

ているとの見解もある

このほ、審判の段階議論にた取引の実情について、審決取消訴訟の

段階審理することが許さるうという問題参考：メリヤス編機事件最高裁判

決あるが、許さると解すべきとの意見もある

こうした意見も踏まえ、特許庁の審査・審判も、今後、外観や観念にも、よ重きを

置いた総合的類否判断が求めることとう

そして、裁判所、外観、称呼、観念の三要素の他、特に商標の類否判断の際、取引

の実情を参酌して判断することも多々るが、取引の実情、指定商品等の取引

業界における一般的、恒常的実情をいうというのが原則あ、個事案の状況に応じ

て、個的・具体的取引の実情を参酌し得るとの見解が多いようある

ししが、個的・具体的取引の実情を考慮する場合、当該商標が、のよ

う態様使用さているの、と、当該商標を付した商品が実際に取引きさている

のといた一過性の取引の実情についてま考慮し得るの否について、諸説ある

ようあ、今後の判決の動向が注目さる

特許庁の審査・審判において、取引の実情をの程度参酌すべき、また、参酌し得るについて、様々意見があたが、裁判所との処理件数出願件数、審判請求件数

の違い、特許庁の調査負担人的、金銭的、時間的等、審査・審判段階、商標が使用

さていい場合も多い取引がさていいといた事情も勘案すると、現状の実務

を維持し、そよもし、質の向上という意味合いにおいて、口頭審理や、裁判所と

の意見交換を積極的に行ていく方が現実的あるとの意見が多た

(7)

不

２．業界団体ヒアリング

業界において、そ特有取引の実情があると思わる例として、食品業

界の場合、食品に様々商品があ、同一商品区分に分類さていても、その商

品の取引の実情異るの、商品毎の取引の実情を考慮する必要があるという

こと、また、化繊業界の場合、糸、生地の素材名としての商標と商品の名称としての

商標が混在する形使用さる場合があることが挙るまた、医薬品の場合、

処方薬卸業者と一般用医薬品の場合小売業者を通じて販売さている

取引者・需要者層についても、商品の流通形態によて異る場合がある化化粧品の

場合販売方式や流通経路大きく分けても 4パターンがある医療用医薬品と一般用医薬品の取引者、需要者異る前者の取引者に医者が含まるが、後者に含まい

また、需要者について、前者患者あるのに対し、後者一般消費者ある

今後の審理における取引の実情の参酌の在方について、今回ヒアリング対象と

た業界団体、従来の審理の仕方特段の問題いとの意見が多たその中

に、審判段階、一般的取引の実情について判断するけとし、よ具体的に

取引の実情について特に考慮してほしいと考える当事者、審決取消訴訟を提起して、

司法の判断を仰よいとの意見もあた

Ⅳ．海外質問票調査

米国、欧州 OHIM において、先願に係る他人の登録商標又類似する商標等につい

て、公衆に混同のおそがある場合に、登録が認めいとの制度を採用している

出願が拒絶さる否の基準、類似するう自体く、混同のおそがある

うある

取引の実情等についての参酌、両国・地域とも混同のおそという概念の下、

標章の類似度を判断すると考える

米国における審査基準に、商標の類否判断について、両商標関連する商品・役務の

出所の混同を生じさせるのに十分ほ類似しているのという判断基準行わる

TM分P§1207普01。け) と定めている

欧州 OHIM の場合、商標の類否判断基準として、異議に関するマニュアルの第部第

2 章の混同のおそに関する部分がある

両商標の実際の使用状況等の考慮について、米国の場合、査定系事案において、審査官

が混同のおそを判断する際に、両商標の実際の使用、取引経路又需要者に関する証拠

(8)

不じ

考慮しい

OHIM の場合も、標章の類否判断客観的ものあ、登録さている先行標章をもと

に判断さけい、とさている

また、裁判において、実際の使用 aげ図つaせつ囲ごの証拠が考慮さるうの判断、

米国の場合、査定系審査手続き考慮さいが、当事者系事件考慮さるし

し、裁判所当事者系事件において、実際の使用の証拠を考慮する妥当性について不同意

を示すことがきる欧州の場合、確立さた判例によ、混同のおその認定、す

べての関連するフクター要素を総合的に考察して行うとわけ、商標、商品又

役務の類似性の程度、需要者等の注意力需要者等がこの標章を混同する可能性

の程度、先行商標が獲得した知名度、及びその他のフクターを考察しけ

いこに関して、欧州司法裁判所、2007年の QつaＳ図じスぜご景Q：ANT：M 事件判決（-171景06 P において、商品が販売さている特定の状況を関連するフクターとする可能性を明確に排除する旨判示したと思わる

．審決・判決調査

裁判所知財高裁および最高裁における取引の実情の参酌について、最近の裁判

例まると、一般的・恒常的取引の実情を考慮する傾向がる一方、個・

具体的取引の実情を考慮した裁判例も相当数ある

一般的・恒常的取引の実情又個・具体的取引の実情のいを考慮する

について、業界や商品・役務区分による特徴的傾向見出せいものの、益者が

直接的にける印象や注意力等が出所の識性に影響を与える業界や商品・役務区分にお

いて、個・具体的取引の実情が勘案さている例が多いことがうがえる

また、例示した裁判例における取引の実情が考慮さる場面を見ると、称呼、外観、

観念の３点観察て非類似とさる場合に、その非類似性を補強する理由として用

いる傾向にある

他方、３点観察類似・非類似が断定きい事件において、取引の実情を勘案

して、類似・非類似を導き出している３点観察類似とさる事件について、類似性

を補強する場合の、｢取引の実情を勘案して、非類似を導き出している事件もあ

るいも本願商標と引用商標との間、３点観察を超えた事情を勘案することによ

出所の誤認混同が生る否を最終判断していること、３点観察による判断の修正

といえるが、この判断の修正、３点観察が非類似とさた場合にあま見い

その他、誤認混同の可能性を否定する理由として、現実の使用可能性が無いことを示す

ために、取引の実情が考慮さる例も見る

(9)

不じじ

また、取引の実情が勘案さた主要審決・判決 300件の類型化の結果を見てると、大半の事件、商標自体の類否の判断をする中取引の実情を勘案している一方、約 1景3 程度の事件、取引の実情を勘案するにあたて、商品の関連性等。け)商品の類否

や構成する商標の支配力等。げ)結合商標、さに商品や用途の密接性等た混同

のおそ。こ)混同のおそも勘案さている

こけ～こに分類さる事件について見てると、特定の業界や商品・役務区

分に特徴的傾向が見るわけいが、。け)商品の類否について、商標権の保護範

囲が類似商品ま及ぶことを勘案し、多様用途や販売形態をと得る商品・役務にその

｢取引の実情が考慮さる傾向があるまた、。げ)結合商標について、勘案さる事件

きわめて限定的あるが、商標の構成部分に特定的いし支配的表示がある場合に限

考慮さているさに、。こ)混同のおそについて、取引者、需要者の視点て、

称呼、外観、観念の類似性に修正を加えるものあ、周知・著名商標が関係する場合に

考慮さる傾向にあるといえる特に、特定の業界において顕著さが見るもの

いが、周知性の程度として、取引者及び需要者が普通に払わる注意力を基準としてい

ると考える

Ⅵ．調査結果の分析＆まとめ

１．審決・判決の判断における取引の実情の現状

昭和 43年氷山印事件最高裁判決の判示が、商標の類否判断の基準を示した先例的意義によ、その後の多くの裁判例･審決例引用さているしし、この最高裁判決のい

う取引の実情について、あゆる事情を考慮して個具体的混同のおその有無に

つき判断すべきの、考慮すべき事情を限定してある程度抽象的・形式的混同のおそ

の有無につき判断すべきのという点につき、文献調査結果の所見、通説的見解

く、ま議論の余地が大きく残さているように思わる

氷山印事件最高裁判決が判示した取引の実情を明にしうる、その具体

的取引状況に基いて判断すべきとの個・具体的取引の実情の解釈について、後

の保土ヶ谷化学工業社標事件最高裁判決が示した商標の類否判断に当た考慮する

ことのきる取引の実情と、その指定商品全般についての一般的、恒常的そを指す

ものあて、略特殊的、限定的そを指すのいとの解釈によて、一般的･恒常的事情に限るとの理解深ま、取引の実情を考慮する際、原則的に一般的・

恒常的取引の実情あると理解した上、事案の情況に応じて、個的・具体的

取引の実情を参酌しているのが現状といえる

(10)

不じじじ

審決・判決調査の結果、取引の実情について参酌さた査定系の裁判例において、

一般的・恒常的取引の実情を考慮するものと、具体的、一過性の取引の実情を考慮

するものとがある

また、当事者系の裁判例も含裁判所知財高裁全体における取引の実情の参酌

について、最近の裁判例ま、一般的・恒常的取引の実情を考慮する傾向が

る一方、個・具体的取引の実情を考慮した裁判例相当数あるといえる

お、米国、欧州 OHIM の審査において、先願に係る他人の登録商標又類似する

商標等について、両国・地域とも混同のおそという概念の下、標章の類似度を判

断する両商標の実際の使用状況等の考慮について、米国の場合、査定系事案において、

審査官が混同のおそを判断する際に、通常の取引経路や典型顧客に関する証拠採用す

るものの、両商標の現実の使用、取引経路又需要者に関する証拠考慮しい欧州の

場合も、標章の類否判断登録さている先行標章をもとに判断さけいと

さ、現実の使用類似性に影響しいとさている

また、裁判において、米国の場合、当事者系事件実際の使用の証拠が考慮さる

欧州の場合、混同のおその認定、すべての関連するフクター要素を総合的に考

察して行うとさている

海外における取引の実情等の参酌について、米国、欧州とも査定系の事案において、

混同のおそという判断基準あるが、両商標の実際の使用や、取引経路又需要者

等考慮さていいとさ、基本的に一般的・恒常的取引の実情の参酌にすいも

のと考える

２．

業界における取引形態等の実態

業界特有取引の事情として、食品業界の場合、食品に様々商品があ、同一商品

区分に分類さていても、その商品の取引の実情異るの、商品毎の取

引の実情を考慮する必要があるということ、また、化繊業界の場合、糸、生地の素

材名としての商標と商品の名称としての商標が混在する形使用さる場合があること

が挙る

取引者・需要者層についても、商品の流通形態によて異る場合がある例え医薬

品、大きく分けて処方薬医療用医薬品といわゆる OT（一般用医薬品、大衆薬の

種類があるが、医療用医薬品と一般用医薬品の取引者、需要者異る前者の取引者

に医者が含まるが、後者に含まいまた、需要者について、前者患者あ

るのに対し、後者一般消費者ある

今後の審理における取引の実情の参酌の在方について、今回ヒアリング対象と

(11)

じで

た業界団体、従来の審理の仕方特段の問題いとの意見が多たその中

に、審判段階、一般的取引の実情について判断するけとし、よ具体的に

取引の実情について特に考慮してほしいと考える当事者、審決取消訴訟を提起して、

司法の判断を仰よいとの意見もあた

３．商標の類否判断等における取引の実情の参酌の今後の在方

商標の類否判断において考慮さる取引の実情と、当該指定商品等の取引の分野にお

ける一般的・恒常的実情あるべきとの判例があ、裁判所もこの判断基準にしたが

て取引の実情を考慮していると思わる

取引の実情多岐にわたるため、すべての実情について特許庁が職権考慮すること

不可能あうもとも、現行制度においても、査定系審判において、具体的実情証拠が提出さた場合に、取引の実情について参酌している、考慮すべきもの、

当事者に主張させるのも一案あ、審理における口頭審理や審尋をよ活用す

ることによ、審判段階において、よ積極的に当事者に取引の実情を含証拠を提

出させることが可能と考える

また、裁判所が、審決と異る判断基準審決を取消した場合、特許庁上告して、

最高裁によて下級審における判断齟齬を是正させよいとの見解もあるが、特許

庁と裁判所との判断に大きレが生じるようあ、裁判所との意見交換や研究会

を通じて、相互の理解を深めていくのもよいのい

さに、業界に精通した者に対して取引の実情についての助言を求める、外部

の知見を積極的に活用するのも一案い

また、特許庁の審査・審判の過程当事者提出さる証拠、必しも裁判の段階

の証拠と一致していいさに、登録主義を採る我が国商標制度において、査

定時にま使用が開始さてお、取引の実態が存在しいこともある特許庁の審

理として、効率性を勘案し、こまのリソースを費やすべき、また、個事情につ

いて、の程度証拠を収集し、参酌すべき、個々の商品又役務に応じて柔軟に対応し

ていくべきことあると思わる

４．まとめ

上述した取引の実情の参酌についての今後の取組によて、審判請求人を含当事

者にとて、よ満足度の高い審理や、審決に対する予見性の低下といた問題の改善に

も繋がると考える

(12)

で

また、商標の類否判断にあたて、形式的、画一的、杓子定規的判断く、取引

の実情等を含めた全体的、総合的判断がさることによ、安定的質の高い審理

等を実現し、維持していくことが可能とるあう

取引の実情に関する審査・審判における事情を考慮すると、裁判所との審理結果の

不一致を完全にくすこと困難と思わるが、予見性を一層高めるために、今後の審

理のあ方について、更る検討が必要あると考える

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(15)

》重『》日適用改訂商標審査準い商標法『条》

》》遊拒絶理通知引用商標者引実情明提出

場審査類否断資料得い

商標類否断あ従来外観称観念要え引実情

等含全体的総的断定的質高い審理等実現

審請人審理結果見性高要あ

特許庁審理裁裁審決消訟引実情参郣

方審理結果一審決裁消例生

審請人審決見性問い

調査研究う背踏え審決決断引実情

現状等審決決調査貨審理引実情い参郣方

方向性等国内識者引形態引者需要者等い業

界団体外知庁又裁引実情等参郣方外

調査い調査行

報告調査結果約あ報告引実情

商標審査審理断準検討際礎資料一幸いあ

最調査研究遂行際国内調査協力いい業界団体

企業方々大学先生方弁護士弁理士先生方皆様深感謝

第あ

一般団法人知的産研究

(16)

Ⅰ ．序論

１．本調査研究の背景・目的

商標法、先願に係る他人の登録商標又類似する商標、商標登録をけることがきい

1

と規定さているとこ、商標審査基準

2

の改訂が平成 1 重年に行わ、本規定の適用に当た、引用した登録商標の権利者による｢取引の実情を示す説明書及び証拠が出願人提出さた場合に、そを｢取引の実情を把握するための資料の一つとして参酌しうることとたまた、判決において、指定商品又指定役務の類否、商標の類否、著名性等の判断等について｢取引の実情に基いて判断するのが相当あるとしている

3

ししが、｢取引の実情について個々の指定商品又指定役務に係る

｢取引の実情。例野販売場所、販売形態、取引者、需要者層等 ) 、商標の構成態様、周知度等様々観点の総合的考察が必要とるため、こを特許庁の審判官が職権調査すること、非常に困難場合がある

そして、特許庁における審判と、裁判所における商標審決取消訴訟の各場面において｢取引の実情に対する参酌の仕方の相違が生じていること、審決が裁判所によて取消さる事例

4

が発生してお審判請求人の審決に対する予見性の低下が問題にている

そこ｢取引の実情が参酌さた商標審決取消訴訟に関する審決･判決について、調査･分析を行い、指定商品･指定役務及び条文

5

との関係において、｢取引の実情に関する判断を類型的に整理し、｢取引の実情に関する商標審査･審理の判断基準検討のための基礎資料作成を目的として、本調査研究を行うこととする

そして、特許庁における商標の類否判断等についての審判と、裁判所における商標審決取消訴訟の場面において、類否判断の要素の一つある取引の実情に対する参酌の仕方の相違によ、審決が裁判所によて取消さる事態の改善を図、審判請求人の審理結果予見性を高めていくことが必要ある

1 _{商標法第} ₄_{条第} ₁_{項第} _{1 1}_号

2 し図図た野景景与与与普控たＴ普ざＴ普控た景囲しじちとＴつ景推じ控つＳ景推じ控つＳ 2 景囲とＴつしとＴつぎ推じ控つＳ普し図ぜ

3 ｢氷山印事件。昭和 3 重。行ツ ) 1 1 0 号昭和 4 3 年 2 月 2 7 日最高裁 ) ｢ラブコスメ事件。平成 2 0 。行ケ ) 1 0 3 8 0 号平成 2 1 年 4 月 2 7 日知財高裁 ) ｢つつのおこや事件。平成 1 8 。行ケ ) 1 0 5 3 2 号平成 2 0 年重月 8 日最高裁 ) ｢ S 分 I K O 分 Y 分事件。平成 3 。行ツ ) 1 0 3 号平成 5 年重月 1 0 日最高裁 )

4 ｢ R O K I 事件。平成 2 1 。行ケ ) 1 0 3 重 6 号平成 2 2 年 7 月 2 1 日知財高裁 ) ｢ヤクルト事件。平成 2 2 年。行ケ ) 第 1 0 1 6 重号平成 2 2 年 1 1 月 1 6 日知財高裁

5 例野商標法第 3 条第 1 項第 3 号商標法第 4 条第 1 項第 1 0 号商標法第 4 条第 1 項第 1 1 号商標法第 4 条第 1 項第 1 重号

(22)

２．商標登録における審査・審判及び審決取消訴訟の現状について

１現行商標法

我が国商標制度における商標登録出願の審査において、他人の周知商標第 4 条第 1 項第 1 0 号や他人の先願に係る登録商標第 4 条第 1 項第 1 1 号と同一又類似の商標が、そ商標に係る商品等と同一又類似の商品等について出願さた場合に商標登録が拒絶さる

1 0 号の立法趣旨、他人の周知商標と同一又類似の関係にある商標について、商品等の出所の混同防止とともに、一定の信用を蓄積した未登録有名商標の既得の利益を保護するためとさてお、他人の先願に係る登録商標と同一又類似の関係にある商標について、商品等の出所の混同防止のためとさている

6

1 1 号の立法趣旨について、商標権者の権利を保護するためと解する説と、商品又役務の出所混同のおそを防止するためのものと解する説がある

1 1 号にいう先願の他人の登録商標、後願の同一又類似商標の査定時又審決時において、現に有効に存続しているものあ足、現実に使用さていることを必要とするものいと解するのが相当あるとさているまた、他人の業務に係る商品又役務と混同を生るおそのある商標も、登録を拒絶さる第 4 条第 1 項第 1 5 号

7

そして特許庁における商標登録出願に対する審査の場面、この場合における類似及び混同のおそ

、いも一般的・抽象的混同のおそを前提に判断さている

8

1 5 号にいう｢他人の業務に係る商品又役務と混同を生るおそがある商標に、当該商標をその指定商品等に使用したときに、当該指定商品等が他人の商品又役務に係るものあると誤信さるおそがある商標の、当該商品等が他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密営業上の関係又同一の表示による商品化事業を営グループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等あると誤信さるおそがある商標を含ものと解するのが相当あるとさているそして、｢混同を生るおその有無、当該商標と他人の表示との類似性の程度、他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や、

6 特許庁編工業所有権法。産業財産権法 ) 逐条解説第 1 8版平成 2 2年3月、 1 2 1 2 - 1 2 1 3頁但し、第 1 0号の趣旨について、使用事実保護説私益、出所混同防止説公益及び折衷説があ、学説・判例が分ている

7 特許庁編工業所有権法。産業財産権法 ) 逐条解説第 1 8版平成 2 2年3月、 1 2 1 4頁

8 同一も商標の効力範囲を判断する基準あるが、同一と類似の区を行うことに実益が存在しいため、特許庁における審査又裁判所における審理においても、類似と個独立に判断さているものほと見当たいように思わる

‐ 2‐

(23)

当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質、用途又目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情に照し、当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払わ

る注意力を基準として、総合的に判断さるべきあるとさている

商標法

商標登録をけることがきい商標

第四条次に掲る商標について、前条の規定にわ、商標登録をけることがきい略

十他人の業務に係る商品若しく役務を表示するものとして需要者の間に広く認識さている商標又こに類似する商標あて、その商品若しく役務又こに類似する商品若しく役務について使用をするもの

十一当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又こに類似する商標あて、その商標登録に係る指定商品若しく指定役務第条第一項第十条第一項において準用する場合を含の規定によ指定した商品又役務をいう以下同じ又こに類似する商品若しく役務について使用をするもの

略

十五他人の業務に係る商品又役務と混同を生るおそがある商標第十号前号まに掲るものを除く

略

２商標法関連条文の変遷について

ⅰ 大正 1 0 年法

大正 1 0 年法、商標の登録阻却事由として、第 2 条第 1 項他人の周知標章と同一又類似のもの、他人の登録商標と同一又類似のもの、商品の誤認又混同を生じる虞のあるもの等が規定さていた一方、商標権の効力及び侵害に関して、第 7 条第 2 項商標権者指定商品についてその商標を専用する権利を有するとし、また、刑事罰について定める第 3 4 条において他人の登録商標と同一若しく類似の商標を同一若しく類似の商品に使用したる者と規定していた

昭和 3 4 年法現行法

昭和 3 4 年法、第 3 条商標としての一般的適格性をもつものとさた商標について、第 4 条において具体的に公序良俗、出所の混同、品質の誤認等の見地商標の登録性の検討を加えるものある同条第１項各号中第 1 0 号第 1 5 号まが商品・役務の出所の混同防止規定として定めている一方、商標権の効力及び侵害に関して、第 2 5 条商標権者，指定商品又指定役務について登録商標の使用をする権利を専有するとし、また、第 3 7 条指定商品・役務についての登録商標に類似する商標の使用又指定商品・役務に類似する商品・役務についての登録商標又こに類似する商標の使用侵害と

す旨規定している

(24)

３商標審査基準

重

現行商標審査基準の下の商標の類否判断、商標の有する外観、称呼及び観念のその判断要素を総合的に考察しけいとさ、しも、商標が使用さる商品又役務の主たる需要者層例え、専門家、老人、子供、婦人等の違いその他商品又役務の取引の実情を考慮し、需要者の通常有する注意力を基準として判断しけいとさている

1 0

ししが、｢取引の実情について個々の指定商品又指定役務に係る取引形態、取引者、需要者層等の取引事情、商標の構成態様、周知度等様々観点の総合的考察が必要とるため、こを職権調査すること、困難の場合がある

４審査における取引の実情を踏まえた判断についてのユーザの声

平成 2 2 年度に行た特許庁のユーザによる商標審査の品質等の評価に関するアンケート調査

1 1

結果該当する部分のに、次の ⅰ ～ ⅲ の取引の実情を踏まえた判断も含まている

ⅰ 識性判断の適性の観点において、特に重要と思わるものをお選び下さい複数回答可について

9 審査における取引の実情の導入について、平成 1 8 2 0 0 6 年に、産業構造審議会知的財産政策部会商標制度小委員会報告書商標制度の在方について平成 1 8年 2月において、出願人の商標の使用意思の確認の強化や当事者の取引実情を踏まえた審査に関する運用の改善が指摘さている産業構造審議会知的財産政策部会商標制度小委員会報告書商標制度の在方について平成 1 8年 2 月し図図た野景景与与与普控たＴ普ざＴ普控た景じ推ごＳ景たこさ景じ推ごＳぎ囲しＴつしとＴつぎ推ご推推 a 景囲しじちとＴつ 0 2 普たこさ

お、こまも第 3回商標制度小委員会商標の効力範囲の在方についてにおいも、取引の実情に関する議論があた例え、拒絶査定不服審判の審決消訴訟の最高裁判例取引の情等も踏まえて類似の判断をすべきとさている以上、そを審査・審判にも反映すべき／審査時点、第２７条登録商標等の範囲の願書に記載さた商標と指定商品又指定役務の範囲類似判断をすよく、取引の実情等ま審査する必要いしたがて、審決取消訴訟においても取引の実情等ま判断しくていいのい／取引の実情等について何の資料が提供さている

適宜参照しつつ審査をすいいのい／審査の時点取引の実情等も踏まえて判断することとると、その結果を予測するための出願人による事前調査の負担が増大するのい等産業構造審議会知的財産政策部会商標制度小委員会第 3回商標制度小委員会商標の効力範囲の在

方について平成 1 5年重月

し図図た野景景与与与普控たＴ普ざＴ普控た景囲しじちとＴつ景図Ｔつ囲しじＳ景囲しじＳざじ推 a じ景図ぎぜ a ち推ぎた a たごち 0 3 普し図ぜ

10 特許庁商標課編商標審査基準改訂第重版。平成 1 重年1 2月 )

11 平成 2 2年度特許庁産業財産権制度問題調査研究出願人による評価を踏まえた商標審査の品質監理手法に関する調査研究財団法人知的財産研究所 2 0 1 1年2月、 2 7 ～ 5 5頁所収

‐ 4‐

(25)

. %

. % . % . % . % . % . % . % . % . %

商標審査基準と乖離い判断

取引実情を踏まえた判断

審判・裁判所と乖離い判断

審査官同士バラツキい判断

そ他

無回答

識性判断の適性の観点において、審査官同士のバラツキのい判断が重要と考える者が最も多く、取引の実情を踏まえた判断がこに続いている

3 3 頁

類否判断の適性の観点において、特に重要と思わるものをお選び下さい複数回答可について

. %

. % . % . % . % . % . % . % . % . %

商標審査基準と乖離い判断

取引実情を踏まえた判断

そ他

無回答

類否判断の適性の観点においても、前記の識性判断の適性と同様に、審査官同士のバラツキのい判断が重要と考える者が最も多く、取引の実情を踏まえた判断がこに続いている。 3 5 頁 )

ⅲ 指定商品・指定役務に関する審査官の理解の適性の観点において、特に重要と思わものをお選び下さい複数回答可について

(26)

. %

. % . %

. %

. % . % . % . % . % . % . % . %

出願書類記載された指定商品又指定役務把握

取引実情理解

そ他

無回答

指定商品・指定役務に関する審査官の理解の適性の観点において、取引の実情の理解が重要と考える者が最も多おいが 3 7 頁

５審判の種類

商標法における審判制度、拒絶査定不服審判と補正却下不服審判の査定系審判と、無効審判と取消審判の当事者系審判がある

査定系審判当事者系審判

・拒絶査定不服審判第 4 4 条

・補正却下不服審判第 4 5 条

・商標登録無効の主張ある登録無効審判第 4 6 条第 1 項

・不使用による商標登録の取消審判第 5 0 条

・商標権者の不正使用による商標登録の取消審判第 5 1 条

・分離移転・分割移転さた商標の不正競争目的混同がさた場合の取消審判第 5 2 条の 2

・専用使用権者又通常使用権者の不正使用による取消審判第 5 3 条

・外国人の代理人による商標の不当登録に対する取消審判第5 3 条の2

‐ 6‐

(27)

６過去 3 年間審判種類の請求及び最終処分件数の推移

1 2

拒絶査定不服審判請求件数審判部最終処分件数

。商標

。審判部ﾌｧﾄｸｮﾝ件数 )

請求成立請求不成立。含却下 ) 取下・放棄

2 0 0 8年 1 1 8 6 。 2 2 4 重 ) 1 , 6 0 5 4 5 1 3 3 2 0 0 重年 1 4 1 5 。 1 0 5 4 ) 6 8 1 4 2 7 3 2 2 0 1 0年 1 3 2 6 。 1 3 1 3 ) 8 0 1 4 7 3 4 5

無効審判請求件数審判部最終処分件数

商標

請求成立

。含一部成立 )

請求不成立。含却下 ) 取下・放棄 2 0 0 8 年 1 3 重 7 1 8 7 1 4 2 0 0 重年 1 4 0 8 3 重 7 2 1 2 0 1 0 年 1 1 3 3 6 6 8 1 4

取消審判請求件数審判部最終処分件数

。商標請求成立請求不成立。含却下 ) 取下・放棄 2 0 0 8 年 1 , 6 1 2 1 , 3 8 重 2 3 2 1 4 2 2 0 0 重年 1 , 4 1 3 1 , 3 1 3 1 重 0 1 0 重 2 0 1 0 年 1 , 3 8 0 1 , 1 0 5 1 5 重 1 2 3

異議申立審判申立件数

審判部最終処分件数

。商標権利単位／申立総数

取消決定

。含一部取消 )

維持決定

。含却下 )

取下・放棄

2 0 0 8 年 4 重 7 景 5 1 3 7 2 4 0 重 3 2 2 0 0 重年 4 7 3 景 4 8 0 1 1 3 4 0 8 4 3 2 0 1 0 年 4 2 3 景 4 3 1 7 3 3 2 2 4 7

12_{特許庁} 特許行政年次報告書 2 0 1 1年版資料編、 5 ～重頁よ作成

(28)

７審決取消訴訟

審決取消訴訟、司法機関ある裁判所が、行政機関ある特許庁のした審決又特定の決定について判断する訴訟ある審決取消訴訟の管轄、東京高等裁判所の専属管轄あ、東京高等裁判所の特の支部ある知的財産高等裁判所が取扱うとさる判決について、裁判所、審理の結果、請求の理由があると認めるとき、その審決又決定を取消さけ、処分又採決を取消す判決、その事件について、当事者ある行政庁その他の関係行政庁を拘束するこの取消しの判決が確定したとき、審判官、更に審理を行い、審決又決定をしけいまた、裁判所、請求の理由がいと認めるとき、請求を棄却するとさる

1 3

商標法上の行政訴訟、特許庁を相手とする審判の審決や決定に対する不服申立ある査定系の訴訟と、商標権者を相手とする審判の審決に対する不服申立てある当事者系の訴訟に分ける

査定系訴訟当事者系訴訟

・拒絶査定不服審判の審決取消訴訟

・補正却下決定不服審判の審決取消訴訟

・登録無効審判の審決取消訴訟

・商標登録取消審判の審決取消訴訟

商標審決取消訴訟出訴件数及び判決結果

1 4

審決の取消訴訟出訴件数

13 特許庁審判部編審判便覧第 1 3版。 2 0 1 1 普 3 ) 、 8 0 ― 0 0 審決取消訴訟

14 特許庁特許行政年次報告書 2 0 1 1年版資料編、 7 6頁よ作成

商標査定系当事者系 2 0 0 8 年 2 8 7 2 2 0 0 重年 1 重 8 6 2 0 1 0 年 2 4 5 0

‐ 8‐

(29)

審決取消訴訟判決結果商標

請求棄却審決取消請求棄却審決取消 2 0 0 8 年 1 2 4 2 1 1 1 2 0 0 重年 1 4 1 4 5 1 6 2 0 1 0 年 1 4 5 4 4 1 重

９産業財産権四法の審決等取消訴訟の動向

1 5

ⅰ 出訴件数

2 0 1 0 年の審決等取消訴訟の出訴件数について、査定系審判、特許及び商標において、 2 0 0 重年の件数と比較して増加している 2 0 1 0 年の特許の査定系審判審決取消訴訟について、審判における請求不成立の件数 7 , 重 4 5 件に対して審決取消訴訟の出訴件数が 1 7 重件、出訴率が 2 普 3 財とてお、2 0 0 重年の 1 普 8 財と比べ増加した

当事者系審判、 2 0 0 重年と比較して、四法そ減少している

15_{特許庁} 特許行政年次報告書 2 0 1 1年版、 6 3 ～ 6 4頁

当事者系査定系

(30)

審決取消率

特許の査定系審判の審決取消訴訟の状況を見ると、2 0 1 0 年の審決取消率 2 2 財あ、 2 0 0 重年の 3 3 財に比べると減少した一方、商標の 2 0 1 0 年の審決取消率査定系審判 2 6 財、当事者系審判 3 0 財あ、いも 2 0 0 重年の 6 普 7 財、 2 6 財に比べて増加した

‐ 10‐

(31)

Ⅱ ．文献調査

１．商標の類否判断と取引の実情の参酌

１最高裁判決の理論

｢氷山印事件

1 6

最高裁判決を踏まえ、商標法４条１項１１号における商標の類否、外観、観念、称呼について、総合的に考察するとともに、その商品又役務の取引の実情を明にし得る限、その具体的取引状況に照し、その商品又役務の取引者及び需要者において普通に払わる注意力を基準として、総合的に判断すべきものとさている

また、保土ヶ谷化学工業社標事件

1 7

最高裁判決、商標の類否判断に考慮さる取引の実情と、指定商品又役務全般についての一般的、恒常的ものを指すものあて、特殊的、限定的ものを指すのいとさている

要するに、氷山印事件最高裁判決が判示した具体的取引状況に基いて判断すべきとの個・具体的取引の実情の解釈について、後の保土ヶ谷化学工業社標事件最高裁判決が示したように、一般的、恒常的ものとの解釈によて、薄めて、一般的･恒常的事情に限ると理解さていると

考える

他方、侵害訴訟において商標の類否が争わた最高裁判決

1 8

において、上記の審決取消訴訟についての昭和 4 3 年氷山印事件最高裁判決を引用しつつ、外観、観念、称呼において個的に類似しい商標あても、具体的取引状況いによて類似する場合があるとし、取引の状況についての具体的認定のいままに類否を認定判断した原判決を破棄している

２判決における取引の実情の参酌に関する諸説

① 飯村敏明

1 重

商標の類否に関する判例と拘束力 ― 最小三判昭和 4 3 年 2 月 2 7 日判決を中心にして L a 与宣 T ごげしＳＴせＴざと N Ｔ普 5 2 。 2 0 1 1 景 7 )

16_最 _{三小} _{判昭和} _{4 3}_年₂_月 _{2 7}_{日民集} _{2 2}_巻 ₂_号_{3 重重} _頁 _{氷山印} _{紙１} _{2 6}_頁 _{参照} 17 最一小判昭和 4 重年 4月 2 5日審決取消訴訟判決集昭和 4 重年4 4 3頁保土ヶ谷化学工業社標紙２ 2 重頁参照

18 最判平成 4年重月 2 2日民集 1 6 5号4 0 7頁判時 1 4 3 7号 1 3 重頁大森林

19_{飯村敏明} _{判例の読} 方と先例拘束力について－商標の類否を中心として－、松田治躬先生希記念論文集東洋法規出版。 2 0 1 1 ) 2 5頁；飯村敏明最近の商標権紛争に関する問題について－商標の類否判断を中心として－、第東京弁護士会知的財産研究会編ブランドと法商事法務 2 0 1 0 、 3 3 7頁；飯村敏明商標の類否に関する判例と拘束力 ― 最小三判昭和 4 3年2月 2 7日判決を中心にして L a 与宣 T ごげしＳＴせＴざと N Ｔ普 5 2 。 2 0 1 1 景 7 ) 5 1頁

商標審決取消訴訟における取引の実情に関する調査研究

商