執行停止申立書（167ページ）過去の発言等／沖縄県

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執行停止申立書

平成２７年１２月２５日

那覇地方裁判所御中

申立人訴訟代理人

弁護士竹下勇夫

弁護士久保以明

弁護士秀浦由紀子

弁護士亀山聡

弁護士松永和宏

弁護士加藤裕

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申立ての趣旨

１処分行政庁が沖縄県知事に対して平成 27 年 10 月 27 日付けでした下記公有水面埋立承認取消処分に対する執行停止決定は、本案事件の判決確定までその効力を停止する。

記

沖縄防衛局長が平成25年3月22日付けでした沖縄県名護市辺野古の辺野古崎地区及びこれに隣接する水域等を埋立対象地とする普天間飛行場代替施設建設事業に係る公有水面の埋立ての承認に係る申請に対し、同年12 月27 日付けで沖縄県知事がした公有水面埋立承認について、平成 27 年 10 月 13 日付けで沖縄県知事がした公有水面埋立承認の取消処分

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申立ての理由

平成25年 3月22 日、沖縄防衛局長は、沖縄県名護市辺野古の辺野古崎地区及びこれに隣接する水域等を埋立対象地とする普天間飛行場代替施設建設事業に係る公有水面の埋立て（以下「本件埋立」という。）の承認に係る申請（以下「本件埋立承認出願」という。）を行った（甲Ｂ27）。

同年12月 27日、当時の沖縄県知事仲井眞弘多は、本件埋立承認出願について、承認をした（以下「本件埋立承認」という。）。

２埋立承認取消

平成27年 10月 13日、現在の沖縄県知事翁長雄志は、第２項において後述するとおり本件埋立承認に取り消しうべき瑕疵が認められたことから、本件埋立承認を取り消した（以下「本件埋立承認取消」という。）（甲Ｂ29）。

３行政不服審査法に基づく審査請求等

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４本件執行停止決定

本件執行停止申立について、平成27 年10 月27 日、国土交通大臣は、本件埋立承認取消は、本件審査請求に対する裁決があるまでの間、その効力を停止する旨の決定（以下、「本件執行停止決定」という。）をした（甲Ｇ８）。

なお、同日の閣議において、国土交通大臣が、地方自治法（以下「地自法」という。）に基づく代執行により、本件埋立承認取消の取消しに着手することが閣議了解され、翌 28 日、国土交通大臣は、沖縄県知事に対し、地自法第245条の８第１項に基づき、本件埋立承認取消を取り消すことを勧告した。

第３において後述するとおり、沖縄防衛局には本件審査請求等の適格（以下「請求等適格」という。）は認められないものであり、国土交通大臣は本件審査請求等を却下しなければならないものであった。それにもかかわらず、国土交通大臣は、内閣の一員として、本件埋立を遂行するために、みずから地自法に基づく代執行の手続をとり、代執行の手続期間中に本件埋立の工事を行うという、行政不服審査法の制度目的とは関係のない目的をもって、違法に本件執行停止決定を行ったものであり、本件執行停止決定の違法性は明らかである。

第２本件埋立承認取消の経緯と取消理由

１本件埋立承認取消に至る経緯

(1) 第三者委員会の設置

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第三者委員会の設置目的は，「普天間飛行場代替施設建設事業に係る公有水面埋立承認手続（以下「承認手続」という。）に関し，法律的な瑕疵の有無を検証する」ことであり（設置要綱第１条）、「委員会は，承認手続に関する事項について，法律的な瑕疵の有無について検証し，委員会の意見を知事に報告する」（同第３条）ものとされ、委員は「環境問題や法律の専門家など優れた識見を持つ者」（同２条２項）から６名が選任をされた。

第三者委員会は、平成27年１月 28 日に準備会合を開催し、同年２月６日から同年７月７日にかけて合計 13 回の委員会を開催して検証を行い、同年７月16 日付で「検証結果報告書」（以下「検証結果報告書」とはこれを指す。）を提出した。

(2) 第三者委員会の検証結果

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た場合，『国土利用上適正且合理的ナルコト』とは言えず，法第４条第１項第１号の要件を充足していないものであり，法的に瑕疵がある。第３に，法第４条第１項第２号については， ① 知事意見や環境生活部長意見に十分に対応しておらず環境影響評価法第 33 条第３項の趣旨に反すること，② 環境保全図書の記載は定量的評価ではなく生態系の評価が不十分であること， ③ 具体性がなく，明らかな誤りの記載がある等様々な問題があること等からして，その環境保全措置は，『問題の現況及び影響を的確に把握』したとは言い難く，『これに対する措置が適正に講じられている』とも言い難い。さらに，その程度が『十分』とも認め難いものであり，『其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト』の要件を充足していないものであり法的に瑕疵がある。第４に，法第４条第１項第３号については，本件埋立承認出願が『法律ニ基ク計画ニ違背』するか否かについて，十分な審査を行わずに『適』と判断した可能性が高く，『生物多様性国家戦略 2012-2020』及び『生物多様性おきなわ戦略』については，その内容面において法第４条第１項第３号に違反している可能性が高く，さらに，琉球諸島沿岸海岸保全基本計画については，同計画の手続を履践していない点において，結果的に同第３号に違反しており法的に瑕疵があると考えられる」というものであった。

(3) 埋立承認取消

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（承認の判断に瑕疵がある）ものと判断した（なお、同項３号については、十分な審査を行っていないとして判断過程の瑕疵が認められているものであるが、十分な審査を行えば要件が充足されるか否かについての踏み込んだ判断がなされていないため、取消事由とはされなかった。）。

そして、聴聞手続において、沖縄防衛局長から提出された陳述書に示された意見を慎重に検討したが、別紙「取消処分の理由」に示すとおり、沖縄防衛局長の意見には理由がなく本件埋立承認に瑕疵があると認められたため、平成27 年10 月 13 日に、本件埋立承認取消をした。

２本件埋立承認取消の理由（本件埋立承認の瑕疵）

本件埋立承認取消の理由は、別紙「取消処分の理由」のとおりであり、本件埋立承認出願については公有水面埋立法第４条第１項第１号及び同項第２号の要件を満たしていないものであり、かつ、これらの要件の判断に係る考慮要素の選択や判断の過程は合理性を欠いていたものであるから、本件埋立承認は違法であり、取り消しうべき瑕疵が存したものである。

第３本件執行停止決定が違法であること

１概要

法定受託事務に係る審査請求（地自法第255条の２）について、現行法には、国の審査請求等の適格を否定する明文規定は存しない。

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く同様の立場で個別の権利義務が侵害された場合、すなわち「固有の資格」（一般私人の立ちえない立場）に基づかない場合にのみ、審査請求等の適格が認められるものと言うべきである。

審査請求人・執行停止申立人である沖縄防衛局長は国の機関であり、一般公益のために公有水面埋立承認出願をしたものであって、私人ではないから、行審法による審査請求等の適格は認められないのであるから、審査請求等は不適法であるから却下されなければならないものであった。

しかるに、国土交通大臣（処分行政庁）は、普天間飛行場代替施設の名護市辺野古への移設という内閣の一致した方針に従い、執行停止申立人は適格を欠いているにもかかわらず、違法に執行停止決定をしたものである。

２行審法及び地自法は国に審査請求等の適格を本来許容していないと解

すべきこと

(1) 行審法は私人の救済を目的とする手続であること

行審法は、「公権力の行使に当たる行為に関し、国民に対して広く行政庁に対する不服申立てのみちを開くことによって、簡易迅速な手続による国民の権利利益の救済を図る」ことを目的としている（第１条）。

すなわち、行政不服審査は、行政作用により、個別の権利利益の侵害を受けた私人を救済するための制度であって、外交・国防上の利益といった一般的公益のための制度ではなく、また、行政主体間の紛争解決を制度の対象とするものではない。

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れるのは例外的なものというべきであるから、その判断は厳格になされなければならない。

(2) 地方自治保障という観点からも国の審査請求等の適格は本来否定さ

れるべきこと

ア地方分権推進委員会の基本方針

地自法第 255 条の２は、平成 11 年の地方分権一括法による地自法改正による地方公共団体の事務の区分の再構成等が行われたことに伴い設けられたものである。

地方分権一括法による地自法改正は、地方分権推進法に基づいて設置された地方分権推進委員会の報告、勧告を尊重して制定されたものであるが、その基本的な考え方は、国と地方公共団体の関係を上下・主従ではなく対等・協力の関係とし、両者の調整は最終的には司法的判断によるというものである。

イ平成８年３月 29日中間報告

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行うことにより、地方公共団体は、地域の実情に即して裁量的判断をする余地が狭くなっているだけではなく、国との間で報告、協議、申請、許認可、承認等の事務を負担することとなり、多大な時間とコストの浪費を強いられている。５．機関委任事務制度により、都道府県知事が各省庁に代わって縦割りで市町村長を広く指揮監督する結果、国・都道府県・市町村の縦割りの上下・主従関係による硬直的な行政システムが全国画一的に構築され、地域における総合行政の妨げとなっている。」という弊害があることから、「地方分権推進法の趣旨に即して、国と地方公共団体との関係を抜本的に見直し、地方自治の本旨を基本とする対等・協力の関係とする行政システムに転換させるためには、この際機関委任事務制度そのものを廃止する決断をすべき」と機関委任事務を廃止すべきとし、国と地方公共団体と調整については「国と地方公共団体との役割分担を明確にすることにより、両者の間の調整は基本的には国が優越的な地位に立つ行政統制によるのではなく、公正かつ透明な立法統制・司法統制にできるだけ委ねることとすべき」とし司法判断によるべきとされていた。

ウ平成９年 10 月９日付第４次勧告

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によって係争を処理することが必要となる。この仕組みは、地方公共団体に対する国の関与の適正の確保を手続面から担保するものであると同時に、地方公共団体が処理する事務の執行段階における国・地方公共団体間の権限配分を確定するという意義をも有するものであるから、対等・協力の関係にある国と地方の間に立ち、公平・中立にその任務を果たす審判者としての第三者機関が組み込まれているものであることが必要である。そして、この第三者機関は、審判者である以上、国と地方公共団体の双方から信頼される、権威のある存在でなければならない。さらに、行政内部でどうしても係争の解決が図られないときは、法律上の争いについて最終的な判定を下すことを任としている司法機関の判断を仰ぐ道が用意されていることも必要である。」とされていた。この報告、勧告を最大限に尊重して、地方分権一括法による地自法の改正がなされ、地自法第 11 章（国と普通地方公共団体との関係については地自法第 245条ないし第252条）の規定が設けられてものである。

エ小括

以上の経緯よりすると、法定受託事務について、各大臣等に対する審査請求等を認めることは、国と地方公共団体を対等・協力関係とする平成 11 年の地自法改正の理念に適合しないことになる。実際、地自法 255 条の２については、「地方自治の本旨の観点から見直されるべき制度である」（塩野宏「行政法 Ⅲ （第４版）」246 頁）との疑問が示されている。

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る（佐藤文敏「地方分権一括法の成立と地方自治法の改正（三）」自治研究 76.2.98）。

法定受託事務について審査請求等を認めることには厳しい批判があり、「加害者は、国家・公共団体なのであるから、被害者たる私人の簡易迅速な救済手続を設けておく必要性」（塩野宏「行政法 Ⅱ（第５版補訂版）」９頁）が高いという点でかろうじて制度の合理性が認められていることよりすれば、地自法第 255条の2に基づく審査請求等について、「固有の資格」に基づかないとして国に適格が認められるのは、行政作用によって個別の権利利益を侵害されて簡易迅速な救済の必要性の高い純然たる私人とまったく同様に評価される場合に厳格に限定されなければならないものと言うべきである。

(3) 国の審査請求等には客観性・公正性からの問題があること

判断の客観性や公正性という点からも、国の審査請求等の適格を認めることには重大な問題がある。

すなわち、国の審査請求等の適格を認めるということは、国という同一の行政主体が、審査請求等をしてこれに対する判断をすることになる。

国が一定の行政目的の実現のためにした行為について地方公共団体の行った処分について、その地方公共団体による処分の当否を国が判断するならば、国の行政目的実現のために結論ありきの偏頗な判断がなされるおそれがある。

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(4) 国が採りうる他の制度が存すること

ア国の行政不服審査制度の審査請求等の適格を否定しても、国と地用公共団体との間の係争について、解決の手段を奪うことになるものではない。

イ原告が国（沖縄防衛局）に対する公有水面埋立承認取消通知書において教示したとおり、国（沖縄防衛局）は、公有水面埋立承認の取消訴訟（さらに必要があれば執行停止申立）をすることができる。ウまた、地自法第11章の手続による解決も可能である。すなわち、平成11年の地自法改正は、「対等・協力を基本とする国と地方公共団体との間で万が一係争が生じた場合には、国が優越的な立場に立つことを前提とした方法によりその解決を図るのではなく、国と地方公共団体の新しい関係にふさわしい仕組みによって係争を処理することが必要」との認識に基づいてなされたものである。

国と地方公共団体との関係については、地自法第 11 章の規定によって調整を行うことを予定しているものであり、国が地方公共団体の処分に不服がある場合には、これらの規定による解決が可能である。

すなわち、地自法第 245 条の５第１項による是正の要求や同法 245 条の７第１項による是正の指示を行うことができ、これに対し

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17 ある。

(5) 小括

以上のとおり、行政不服審査制度は、行政作用により個別の権利利益の侵害を受けた私人を簡易迅速に救済するための制度である以上、本来国に審査請求等の適格を認めることはできないものであって、国が個別の権利利益の侵害を受けた私人とまったく同じ立場にある場合（「固有の資格」に基づかない場合）にのみ、例外的に審査請求等の適格が認められるにすぎないものである。

この判断は、審査請求者・執行停止申立人たる国が、当該行為によって実現しようとした目的を実質的に踏まえて、厳格になされるべきものである。

そして、次に述べるとおり、本件埋立承認申請が「固有の資格」に基づくことは明らかである。

３「普天間飛行場代替施設建設事業に係る公有水面埋立」は「固有の資

格」に基づくものであること

(1) 公有水面埋立承認出願は国のみがなし得ること

公有水面埋立法は、国と私人は明確に区別して規定しており、私人が事業者である場合と国が事業者である場合を区別して、別の条文で規定しているものである。

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場合には同法 42 条１項により都道府県知事の「承認」が必要であると定めている（「国ニ於テ埋立ヲ為サムトスルトキハ当該官庁都道府県知事ノ承認ヲ受クヘシ」）ものである。

公有水面埋立法は、私人が事業主体となる場合には埋立の免許申請という制度を設け、他方、国が埋立の事業主体となる場合には埋立の承認申請という別個の制度を設けているものであり、私人は、埋立の承認申請を行うことはできない。すなわち、埋立承認申請者の地位に私人が立つことはできず、国のみが埋立承認申請をなし得るものであるから、「固有の資格」に基づくことは明らかである。

公有水面埋立法の規律の内容をみて、私人が事業主体となる場合（免許）と国が事業主体となる場合（承認）について、規律を異にしているものである。例えば、同法 22 条１項は「埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ埋立ニ関スル工事竣功シタルトキハ遅滞ナク都道府県知事ニ竣功認可ヲ申請スヘシ」と定めて私人が事業主体となる場合は竣工認可手続が必要であるとするのに対し、国が埋立事業主体となる場合は、同法 42 条２項で「埋立ニ関スル工事竣功シタルトキハ当該官庁直ニ都道府

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ちえないような立場を定めているのである。

以上のとおり、公有水面埋立法は、「承認」と「免許」を異なる制度とし、「承認」申請は私人がすることができないのであるから、沖縄防衛局長が、「固有の資格」に基づいて、公有水面埋立「承認」申請を行ったものであることは明らかである。

(2) 実質的にも「固有の資格」に基づくことは明らかであること

ア条約に基づく義務履行のために行うものであること (ｱ) 埋立必要理由書

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定に大きく寄与している。普天間飛行場には、米海兵隊の第３海兵機動展開部隊隷下の第１海兵航空団のうち第 36 海兵航空群などの部隊が駐留し、ヘリなどによる海兵隊の航空輸送の拠点となっており、同飛行場は米海兵隊の運用上、極めて大きな役割を果たしている。他方で、同飛行場の周辺に市街地が近接しており、地域の安全、騒音、交通などの問題から、地域住民から早期の返還が強く要望されており、政府としても、同飛行場の固定化は絶対に避けるべきとの考えであり、同飛行場の危険性を一刻も早く除去することは喫緊の課題であると考えている。わが国の平和と安全を保つための安全保障体制の確保は、政府の最も重要な施策の一つであり、政府が責任をもって取り組む必要がある。日米両政府は、普天間飛行場の代替施設について、以下の観点を含め多角的に検討を行い、総合的に判断した結果、移設先は辺野古とすることが唯一の有効な解決策であるとの結論に至った。」とされ、「埋立の効果」については「本埋立てを行うことで、普天間飛行場の代替施設が建設され、日米両政府の喫緊の課題となっている、普天間飛行場の早期の移設・返還を実現して、沖縄県の負担軽減を図ることが可能となる。また、在日米軍再編が着実に実施されることにより、日米安全保障体制が強化され、わが国の安全と共にアジア太平洋地域の安全にも寄与することが可能となる。」としている。

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定」という。）の第２条の「施設及び区域」の提供義務の履行のためになされるものである。（「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約」のことを、以下、「安保条約」という。）

沖縄防衛局長は、外交・防衛にかかる条約上の義務の履行という目的をもって、公有水面埋立法上の埋立承認手続を経て、一連の基地建設のための事業を遂行しようとしているものであり、これは一般私人が立ちえない、まさに国家としての立場においてなされる一連の行為にほかならない。

また、埋立必要理由に示された利益は、外交・防衛上の一般的公益そのものであって、行政不服審査制度による保護の対象である私人の個別的権利利益ではない。

(ｲ) 執行停止申立書・審査請求書における沖縄防衛局長の主張

執行停止申立書・審査請求書において、沖縄防衛局長は、埋立ての必要性及び公共性として、「本件埋立てにより、普天間飛行場周辺に旧住する住民等の生命、身体及び財産に対する具体的な危険性等を除去するという利益が大きいことや、同飛行場の辺野古への移設という日米間の合意を実現することにより、日米間の信頼関係はもとより、日米同盟を堅持することになり、外交・国防上の利益が非常に大きいことや、さらに、宜野湾市による効率的なまちづくりの進展及び多大な経済的効果の創出という利益が得られることから、本件埋立ての必要性及び公共性は高い」（執行停止申立書７頁、審査請求書７頁）と主張している。

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立書において、「普天間飛行場周辺における航空機による事故等に対する危険性及び騒音等の被害の除去が困難となり、万一、事故等が生起すれば、同飛行場周辺に居住する住民等の生命、身体及び財産に甚大な被害を及ぼすことになり、当該住民等の生命、身体及び財産に係る安全を確保し、生活環境を保全することが出来なくなる。」（58 頁）、「米国との信頼関係はもとより、日米安保体制を基盤として、日米両国がその基本的価値及び利益を共にする国として、安全保障面をはじめ、政治及び経済の各分野で緊密に協調・協力していく日米同盟に悪影響を及ぼす可能性があり、外交・防衛上重大な不利益が生じることになる。」（60 頁）とし、まさに政府見解たる「普天間飛行場の危険性」と「米国との信頼関係への悪影響」を主張している。

ここで主張されているのは、まさに一般公益そのものであって、行政不服審査制度の保護の対象である私人の個別的な権利利益とはまったく異質なものであり、行政不服審査制度の対象となるものではない。

沖縄防衛局長が、「固有の資格」に基づいて、本件埋立承認出願を行ったものであることは、執行停止申立書・審査請求書における主張からも明らかである。

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ないような立場にある状態）においてなされていることは明らかである。

イ現政権の立場（平成 22年５月 28 日閣議決定）

上記のとおり、本件承認の取得はまさに、国が国としての立場において行うものであり、その目的においておよそ私人と同列の関係で行うものではあり得ないが、このことは、現内閣の閣議決定に基づく方針からも根拠付けることが出来る。

いうまでもなく、沖縄防衛局は防衛大臣の指揮命令に服し、防衛大臣及び国土交通大臣はともに内閣の構成員である。そして、内閣は、総理大臣をその「首長」として組織され、総理大臣が任免権を有する各国務大臣はその統括化に形成される行政組織を、「主任の国務大臣」として分担管理し（内閣府設置法第６条）、かつ、内閣は「閣議にかけて決定した方針に基づいて」一体的に行動する（内閣法第６条）。平成19 年5 月9日の衆議院外務委員会における法制局長官答弁においても、内閣の一体性の保持は憲法上の要請であるとされている。つまり、国家行政組織の中にあって、防衛大臣と国土交通大臣はともに内閣の構成員としての一体性を有し、閣議決定に基づく方向性を同じくしている。

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世紀の新たな課題にふさわしいものとすることができるように、幅広い分野における安全保障協力を推進し、深化させていかなければならない。同時に、沖縄県を含む地元の負担を軽減していくことが重要である。このため、日米両国政府は、普天間飛行場を早期に移設・返還するために、代替の施設をキャンプシュワブ辺野古崎地区及びこれに隣接する水域に設置することとし、必要な作業を進めていくとともに、日本国内において同盟の責任をより衡平に分担することが重要であるとの観点から、代替の施設に係る進展に従い、沖縄県外への訓練移転、環境面での措置、米軍と自衛隊との間の施設の共同使用等の具体的措置を速やかに採るべきこと等を内容とする日米安全保障協議委員会の共同発表を発出した。」と決定され、現政権はこれを承継している。

平成 26年６月 13日に公布（施行は公布後２年以内であり、現時点では施行されていない。）された行政不服審査法の改正法の第１条１項の目的規定には、「簡易迅速かつ公正な手続」と明記され、手続の公正性が前提であることが明らかにされているが、これは創設的な規定ではなく、公正な手続という当然の事理を、その重要性に鑑み、目的として明記したものと解される。

しかし、辺野古移設を「唯一の解決策」として一体的方針を共有している内閣の内部において、「一般私人たる沖縄防衛局」と「公正・中立な審査庁たる国土交通大臣」と位置付けて、その判断の中立性・公正性を保つことは余りにも無理があり、判断権者の公正・中立という基本的な前提が欠落していることは明らかである。

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25 いこと

日米両政府は平成 26 年６月 20 日の日米合同委員会で、米軍普天間飛行場移設先となる名護市辺野古沖で、普天間飛行場の代替施設の工事完了の日まで常時立ち入り禁止となる臨時制限区域を設定するとともに、日米地位協定に基づき代替施設建設のため日本政府が同区域を共同使用すること（FAC6009キャンプ・シュワブの水域の使用条件の変更及び一部水域の共同使用について）、普天間飛行場代替施設建設事業の実施に伴い、キャンプ・シュワブ内の作業ヤードを整備するために必要な工事の実施（FAC6009キャンプ・シュワブの施設の整備に係る事業の実施について）を合意した。

そして、同年７月１日の閣議において、「『日米地位協定』第２条に基づく，米軍使用施設・区域の共同使用等について，御決定をお願いします。今回の案件は，沖縄防衛局が普天間飛行場代替施設建設のため，キャンプ・シャワブの一部水域を共同使用するもの」（加藤内閣官房副長官）と説明し、「『日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく地位に関する協定』第２条に基づく施設及び区域の共同使用，使用条件変更及び追加提供について」を閣議決定し、同月２日に防衛大臣が告示（防衛省告示第 123号）した。

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４本件執行停止決定が違法であること

(1) 本件執行停止申立ては却下されるべきであったこと

行政不服審査制度は、私人の個別的な権利利益の救済を目的とするものであり、国は私人と同一の立場に立つ場合（「固有の資格」に基づかない場合）でなければ、審査請求等の適格を有しないものである。しかるに、公有水面埋立法は、私人が事業主体となる「免許」と国が事業主体となる「承認」を明確に区別して規律しているのであるから、私人が「承認」申請をすることは不可能であり、本件公有水面埋立承認出願が「固有の資格」に基づくことは客観的・形式的にも明らかである。

また、実質的に検討しても、本件埋立承認出願は、外交・防衛上という一般公益のため、条約上の義務の履行のための一連の手続としてなされたものであり、その目的は閣議決定をされているものである。また、本件埋立など基地建設事業を実施するために日米合同委員会合意、閣議決定、防衛大臣告示によって臨時制限区域の設定がなされているがこれは一般私人は行うことができず国のみがなしうるものであり、沖縄防衛局長による本件埋立承認出願が「固有の資格」に基づくことはあまりにも明らかというべきであった。

審査請求人・執行停止申立人である沖縄防衛局長には審査請求等の適格は認められず、本件執行停止申立ては不適法であるから、却下されなければならないものであった。

(2) 国土交通大臣による違法な執行停止決定

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る航空機による事故等に対する危険性及び騒音等の被害の継続や、米国との信頼関係や日米同盟に悪影響を及ぼす可能性があるという外交・防衛上の不利益が生じ、これらの重大な損害を避ける緊急の必要性があるとする申立人の主張は相当であると認められる」として、本件執行停止決定をした。この本件執行停止決定に示された理由は、国のみがなしうる内容、一般公益そのものである。

沖縄防衛局長が、私人とまったく同一の立場ではなく、「固有の資格」に基づいて審査請求等をしたもので審査請求等の適格を欠くことが明白であるにもかかわらず、違法に本件執行停止決定がなされたことはあまりにも明らかである。

５国土交通大臣は、内閣の一員として、本件埋立ての遂行という政策目

的で行ったこと

(1) 閣議了解を受けての執行停止決定

(28)

28 れた。

閣議了解に基づき、国土交通大臣は、本件承認は違法であるとの立場で、代執行を行うものとされ、その翌日である平成 27 年 10 月 28 日、地方自治法第 258条の８第１項に基づき、沖縄県知事に対し、本件埋立承認取消しを取り消すことを勧告した。

(2) 国土交通大臣の記者会見の内容

上記閣議後の記者会見において、国土交通大臣は本件執行停止決定と代執行への着手を同時に公表したものであるが、その会見の内容は、以下のとおりである

記（国土交通大臣）

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消しにより、普天間飛行場が抱える危険性の継続、米国との信頼関係に悪影響を及ぼすことによる外交、防衛上の重大な損害など、著しく公益を害することが確認されるとともに、その法令違反の是正を図るため、公有水面埋立法を所管する国土交通大臣において、代執行等の手続に着手することが、政府の一致した方針として了解されました（略）。

（記者）

普天間基地。執行停止をすれば工事は再開できる。あえて代執行の手続をした理由は。

（国土交通大臣）

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のため公有水面埋立法を所管する国土交通大臣といたしまして、翁長知事の行った取消処分について、法令違反の是正を図るべく、地方自治法に基づく代執行の手続に着手するとしたものでございます。

（記者）

行政不服審査法の審査の中で違反であると判断したのであれば、その法律に基づいて審査結果を出せばいいのではないか。（国土交通大臣）

審査請求の裁決を行うべきかというご質問でしょうか。（記者）

そうです。（国土交通大臣）

本日の閣議で国土交通大臣として代執行の手続に着手するということが、政府の一致した方針として口頭了解をされたわけでございます。公有水面埋立法を所管する国土交通大臣として、まずは代執行の手続を優先して行うということにいたしたいと考えております。

（中略）（記者）

辺野古。今後、この行政不服審査法と地方自治法の２本の方律でこの問題について取り組んでいくということなのか。行政不服審査法で裁決を出した後も代執行は進めていくということか

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31

まずは本日閣議口頭了解で、公有水面埋立法を所管する国土交通大臣に対して、地方自治法に基づく代執行の手続を行うことが確認されましたので、地方自治法に基づく代執行の手続をまずは優先して行いたいと思います。その後状況を見て審査請求のほうの手続についてどうするかということを考えていく。同時並行というよりは、代執行の手続を優先してまず行うということです。

(3) 行政不服審査制度の目的を逸脱した執行停止決定権限の行使が明

らかであること

国土交通大臣は、内閣の構成員として、本件埋立承認取消しは違法であるとの閣議了解の立場に立つことになり、凡そ公平・中立な判断者の立場に立ちえないことは鮮明になったにもかかわらず、閣議了解の同日に本件執行停止決定を行ったものである。

また、国土交通大臣が、代執行に着手をしたということは、本件埋立承認取消しを違法であると判断したということであるが、違法であるとの認識に達したのであれば、裁決はできるということである。したがって、裁決をすれば足りることであり、執行停止をしなければならない「緊急の必要性」は認められないことになる。それにもかかわらず、国土交通大臣が自ら代執行をして、本件埋立承認取消しを取り消そうとすることは、裁決をする意思はないといっていることに等しい。

(32)

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が、本件埋立承認取消しが違法であるとの認識に立ちながら、裁決をせず、閣議了解に基づく代執行を行うということは、内閣の一員であることを優先し、閣議了解に基づく代執行を優先させるという目的で、行政不服審査手続を、棚上げ・塩漬けするものにほかならない。

これは、行政不服審査制度の目的を逸脱した執行停止決定権限の悪用というほかはない。

第４本件執行停止決定が抗告訴訟の対象となること

１本件執行停止決定の処分性が認められること

(1) 本件は実体法的効果を生じて現に埋立工事がなされていること

本件執行停止決定は、形式的には沖縄県知事翁長雄志を名宛人とするものであるが、知事はあくまで沖縄県の機関として名宛人になっているものであり、実質的な名宛人は沖縄県である。

そして、執行停止決定により、単なる審査手続上の効果にとどまらず、埋立承認取消の効力が停止されることによって実際に埋立工事が可能となり、現に工事がなされるという実体法的効果を生じて、第５で述べるとおり、沖縄県に不利益が生じているものである。

そして、この侵害に対して抗告訴訟の提起（及びこれに伴う執行停止申立）以外に司法的救済方法はないのであるから、処分性が認められることは明らかというべきである。

(2) 昭和54 年12 月19 日岐阜地判とは事案を異にすること

ア岐阜地裁判決

(33)

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裁決に対する審査請求に付随してなされた執行停止申立てに対する停止しない旨の決定について、抗告訴訟の対象とならないとしているが、本件とは、事案を異にするものであり、同判決は、本件が抗告訴訟の対象となることを否定する論拠とはならない。

イ岐阜地裁判決は執行停止申立人を名宛人とする不停止決定に係る判断であること

岐阜地裁判決の事案は、執行停止を申し立てたが執行停止を認めなかった決定であり、それ自体として実体法的効果はないものである。

これに対し、本件は、沖縄県は執行停止を申立てられ、執行停止決定の名宛人となったという真逆な事案である。すなわち、執行停止決定を受けて実体法的効果を生じ、現に埋立工事がなされているものである。平成 27 年 10 月 27 日に本件執行停止決定がなされ、翌10 月28 日に決定が送達されて執行停止の効力が生じると、同日（28 日）に国（沖縄防衛局）は翌 29 日から公有水面の埋立工事に着手することを内容とする「工事着手届出書」提出し、同月 29 日に工事に着手したものである。このように、執行停止決定によって埋立工事が可能となり、直接かつ具体的に権利関係に影響を受けているものであり、埋立工事がなされて自然環境が失われてしまえばその影響は不可逆的なものであるから、執行停止決定は終局的な影響を与えるものであり、その処分性は明らかである。

(34)

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ながら、「審査請求人は、右手続とは別に係争処分に対する抗告訴訟の手続内で執行停止を申立てることにより、司法機関の判断による仮の救済を受けることができる（行政事件訴訟法二五条）以上、審査手続に付随してなされる執行停止に関する処分は抗告訴訟の対象とならないと解しても、審査請求人の権利保護に欠けることとはならない」として、抗告訴訟の対象となりえないとしたものである。すなわち、行政事件訴訟法８条によれば、審査請求によるか抗告訴訟によるかについては自由選択主義が採用されており、かつ、審査請求前置の場合であっても、３か月の経過あるいは著しい損害を避けるため緊急の必要がある場合には処分に対する抗告訴訟の提起とこれに伴う執行停止が許される以上、敢えて審査請求における執行停止に対して権利救済を図る必要がないというに過ぎない。

岐阜地裁の事案では、執行停止を求めるために、別途裁判所に取消訴訟を提起して執行停止を申し立てる方途があるが、本件では執行停止がなされ、これによって原初的に不利益を蒙っているので、執行停止決定を争うより他に司法による救済手段がない。執行停止に関する処分の瑕疵によって、自己の法的利益を侵害される限り、当然その救済を受け得ると解さなければ、沖縄県は裁決に対する抗告訴訟によっては救済され得ない不利益を被りながらも何らの権利救済を受け得ないことになるものであり、岐阜地裁判決の事案とはまったく相違するものである。

(3) 小括

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２沖縄県の出訴資格が認められるべきこと

(1) 地方公共団体の出訴資格を認める見解が多数説であること

抗告訴訟は、国民の権利自由を保護するために設けられた訴訟制度であること等を理由に、財産権の侵害を理由とする場合等以外については、地方公共団体の抗告訴訟の出訴資格に消極的な見解も存する。

しかし、比較法的にみても、地方公共団体の出訴資格を一般的に否定することに根拠はない。ドイツ、フランス、英米諸国においても、地方公共団体の出訴資格は認められている（塩野宏「地方公共団体の出訴資格」兼子仁・阿部泰隆編『自治体の出訴権と住基ネット』117頁以下、人見剛「分権改革と自治体法理」48 頁、白藤博行「国と地方公共団体との間の紛争処理の仕組み」公法研究62 号200 頁以下、阿部泰隆「区と都の間の訴訟（特に住基ネット訴訟）は法律上の争訟に当たらないか（下）」自治研究 83巻１号７頁以下等。）。わが国の学説においても、地方公共団体の抗告訴訟の出訴資格を認めることが多数説であるとされる（阿部泰隆「意見書」（東京地方裁判所平成 26 年（行ウ）第 152 号大間原子力発電所建設差止等請求事件に提出）等。）。

(2) 本件は「法律上の争訟」(裁判所法３条１項)に該当すること

ア最判昭和 27年７月８日（警察予備隊違憲訴訟）

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的事件を離れて抽象的に憲法適合性を判断する抽象的規範統制訴訟は「法律上の争訟」とはいえないものとし、事件性が「法律上の争訟」の要件であることを示した（宇賀克也「行政法概説 Ⅱ 行政救済法（第５版）」109頁）。

イ最判昭和 56 年４月７日（板まんだら事件）

最高裁判所昭和 56 年４月７日判決・民集35巻３号 443頁は、「裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は、裁判所法三条にいう『法律上の争訟』、すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、かつ、それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる（最高裁昭和三九年（行ツ）第六一号同四一年二月八日第三小法廷判決・民集二〇巻二号一九六頁参照）。したがつて、具体的な権利義務ないし法律関係に関する紛争であっても、法令の適用により解決するのに適しないものは裁判所の審判の対象となりえない、というべきである。」と判示した。

すなわち、事件性とともに、法令の適用により解決可能であること（法的事項）であることが、「法律上の争訟」の要件であることを示したものである。

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ウ最判平成 14 年７月９日（宝塚市パチンコ条例事件）

なお、判例においては、最高裁判所平成 14 年７月９日判決民集 56 巻 6 号 1134 頁（以下「平成 14 年判決」という。）は、「国又は

地方公共団体が提起した訴訟であって，財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合には，法律上の争訟に当たるというべきであるが，国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は，法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって，自己の権利利益の保護救済を目的とするものということはできないから，法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではなく，法律に特別の規定がある場合に限り，提起することが許されるものと解される。」と判示し、「法律上の争訟」の範囲に限定を加えている。

平成 14 年判決は、学説からこぞって批判を受けているものであり、そもそも判例変更を免れ得ないものというべきであるが、本件は、平成14 年判決とは事案を異にするものであり、平成14 年判決による限定の射程は、本件には及ばないものである。

平成 14年判決は、「財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合」を「法律上の争訟」性が認められる典型としてあげているものであり、「財産上の権利利益」の保護救済を求める場合でなければ、凡そ司法的救済を求めることはできないとしているものではない。

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は、「国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟」に限定されなければならず、不当に拡張されてはならないものである。この点につき、人見剛「大間原発行政訴訟に関する意見書」４頁以下は、「平成14 年判決が『法律上の争訟』性を否定したのは、『国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟』である。すなわち、平成 14 年判決の射程は、行政上の義務の民事執行を否定するという点に限られると理解できる。この判決を根本的に批判する塩野宏博士も、この『判決の結論を維持する論拠となりうるのは、おそらく、民事執行法は自力救済の禁止が厳格に妥当する私人相互の権利実現のためのものであって、行政上の義務履行確保の制度を自ら用意できる行政主体には適用されないという民事執行不能論ではないかと考えられる … 。そして、本件は、民事執行法以前の給付判決を求める本案訴訟であるので、民事執行法を持ち出すに由無く、議論を早めに決着させるために法律上の争訟論に頼ったというのである』と論じている。実際、平成14 年判決の調査官解説が、『法律上の争訟』性を認めることの具体的問題として想定した、裁判所が『行政権の執行力獲得の手段として利用されることになる』という問題点は、行政が私人を相手に行政上の義務履行を求めて提起する訴訟にこそ関わっている … 平成 14 年判決の『法律上の争訟』該当性を否定される国又は地方公共団体が提起する訴訟は、通常考えられるものよりずっと限られており、『専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務を求める訴訟』に限られるものであり、本件訴訟は、これに当たるものではないことは明らかである」としている。

(39)

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の義務の履行を求めるものではないから、平成 14 年判決の射程外である。

刑事訴訟が「法律上の争訟」に該当することは当然であり、私法上の権利・利益の侵害でなければ「法律上の争訟」に該当しないとの理解はなり立ちえないものである。前述のとおり、平成 14 年判決は、「財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合」を「法律上の争訟」性が認められる典型としてあげたものと理解すべきものである。

本件は、独立した法主体間の、現実の具体的対立性のある紛争であって、地域環境利益等の侵害が争点となっており、法を適用することにより終局的に解決される紛争であるから、「法律上の争訟」に該当するものである。

(3) 本件は上命下服の関係にないこと（最判昭和49 年５月 30日と相違

すること）

最高裁判所昭和49年５月30 日判決・民集28 巻４号594頁（大阪府国民健康保険審査決定取消請求事件）は、団体委任事務に関する処分に対する審査庁の判断に対して処分庁の側から争った事件として、大阪市の国民健康保険の被保険者証の不交付処分に対し、大阪府国民健康保険審査会が行った不交付処分の取消しと被保険者と認定する旨の裁決に対して大阪市が出訴したという事案である。

この事案において、最判昭和49 年５月 30日は、結論として大阪市の出訴適格を否定しているが、以下に述べるとおり、本件は同最判の射程外である。

執行停止申立書（167ページ） 過去の発言等／沖縄県