西ドイツ共同決定法による
監査役会の権限
市 川 兼
Ⅰ はしがき
① 会社の基本構造
西ドイツの王976年共同決定法（正式常ほ ざ￣被用者の共同決定に関する法律
（1）
（Gesetz uber die Mitbestimmung der Arbeitnehmer）」）において，共同 決定監査役会の権限，つまり，共同決定監査役会の企業意思決定および業務執 行に占める地位ほどのようなものであろうか。この問題ほ持分権者集会の権限
との関連において法律学的に興味ある問題である。同法に．おいて，被用者ほ監 査役会に代表を送ることに．よって企業の意思決定に．参加する。それゆえ，この 問題は，被用者代表監査役員と被用者全体との関係や監査役会自体の意思決定 における被用者代表の決定力などと並んで，持分梅者と被用者の員の共同決定 がおこなわれるかどうか，あるいほ，被用者の意思が企業意思決定および業務 執行にどの程度反映されるかを見る1つの目安にもなる。
共同決定法の政府軍薬理由書転よれば，法律草案の目的ほ，被用者の同権的 かづ均衡的共同決定を，2，000人を超える被用者を有する固有の法人格をもつ
（2）
企業に導入することである。だが−・方同じ理由書紅おいて，被用者の共同決定
（3）
ほ醜行会社法の広範な維持の下に規制されるべきである，と述べられている。
現行会社法が広範に共同決定を規制する。それゆえ，共同決定法上の監査役会
（1）同法は原則として2，000人を超える被用者を賀する企業に適用される（§1Abs‖1 MitbG）が，全被用者の半数以上が従事する600〜650社に適用されることになる（閑 雅武「西ドイツの新共同決定法の概要」商事法研究732号8ぺ−ジ（1976））。
（2）Deutscher Bundestag，Drucksache7／2172，S・16。
（3）同S．1ノ7。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限 −∫37−
1．37
の権限に入る前に，西ドイツにおける2つの代表的な企業形態すなわち株式会 社と有限会社の構造を簡単町見て．■みよう。なお，共同決定法ほ一一定の要件を備 えた，株式会社，株式合資会社，固有の法人格を有する鉱山法上の組合および 消費生産協同組合に・適用される（§1Abs．1Nr・．1MitbG）が，ここでほ株式 会社と有限会社に∵ついてのみ論じる。
株式会社において権力ほ8つの機関．，すなわち総会，監査役会，取締役会に 分割されている。取締役会は自己の着任の下に．会社を指揮しなければならない
（§76Abs・1AktG）。このこ・とほ叔締役会が会社業務の意思決定および業務 執行をおこなうことを意味する。それゆえ監査役会の権限ほ決定的に制限され ている。監査役会ほ業務執行を監視する（竜111Abs．1AktG）。そのさい業務執
（4）
行処置の合法性のみでなく合目的怯もコントロ−ルの対象紅なる。だが監査役 会は単なる監査機関でほない。監査役会ほ取締役会の選。解任権（§84AktG）
や取締役会の業務規程制定権（§77Abs．2AktG）によって，業務執行に間接 的影響を与え，、個々の処置に監査役会の同意必要を宣言する（§111Abs．4S．
2AktG）こと紅よって，業務執行に直接的影轡を与えうる。また監査役会は 総会招集権を有する（§111Abs．3AktG）ので，必要とあれば取締役会の行 動を総会に・おいて討倫することもできる。これら紅関連して，情報に関する監 査役会の権限，特に，取締役会の包括的な報告義務（§90AktG）および年度 決罫書の検査（§171AktG）が重要である。総会は持分権者代表監査役員の
選・解任権（§§101，103AktG），定款変更権（§Sl19Abs．1Nr．5，179AktG）を 有する。総会の業務執行への積極的介入ほ禁止される（§弓76Abs．1，119Abs．2
AktG）。ところで総会は定款において取締役員の資格を限定することによって および取締役見解任の番犬事由となる信任剥奪（§84Abs．3Akt・G）によって 取締役員の適・解任に影辞を与え．る。また総会ほ定款に．おいて取締役会の業務 規程の個々の問題を規定する（§77Abs．2S．2AktG）ことによって業務規程
（4）Immenga，Zustendigkeitendesmitbestimmten Aufsichtsrats，ZGR1977，S．251。
参照，ハンス・ヴュルデインガー／河本−・郎編『ドイツと日本の会社法』（改訂版）
」13，61ぺ′−ジ（19 75）。
第51巻 寛1・2号 138
−J3ざ→
を決定できる。さらに．総会ほ定款において特定種類の行為に監査役会の同意必 要を定めるこ．ともできる（SlllAbs．4S．2AktG）。
（5）
有限会社においては社員総会が最高機関である。社員総会ほ定款をもってま たは自ら業務執行者を選任し解任する（§§6，38，46Nr．5G王nbHG）。社員総会ほ 自ら業務執行者に指図できまた定款をもって業務執行に関与し業務執行の特定 の問題を自己に留保できる（§S87．45，46Nr．6GmbHG）。監査役会は任意機関 であり，その設置および権限は定款によって一定められる（§52GmbHG）。監
（6）
査役会ほ社員に．与えられた1つの追加的手段にすぎない。
共同決定法はその適用を受ける有限会社に．監査役会の設置を義務づけ（ゝ§6 MitbG），この共同決定監査役会の権限について広範に株式法を準用する（§
25MitbG一）。共同決定監査役会と総会またほ社員総会が同質的組織であるな ら，両者の権限蛋後ほ．実際上問題紅ならない。しかし共同決定監査役会ほ同数 の持分権名代表と被用者代表から構成される（§7MitbG）ニ元的組織である のに対し，総会またほ社員総会ほ持分塵者のみから構成される−＼元的組織であ る。それゆえ，この権限董復が法律上も実際上も問題となる。′こ．の問題ほ共同 決定監査役会の企業構造に占める地位を考える際の最も重要な問題であると思 われる。ここでほ法律上の問題に限って論じる。
⑧ 共同決定監査役会の権限
共同決定監査役会と持分権者集会との関係から見た監査役会権限の個々の問 題を検討する前紅，監査役会の主な権限を簡単に−ぺつしておくことが有益で
あろう。共同決定監査役会の権限は一応，人事に関するもの，業務執行への関 与に関するもの，および業務執行の監視に関するものの3つに．分けることがで
きる。
（5）Overlack，Der Einfluβder Gesellschafter auf die Gesch云ftsfiihrungin der mitbeミLtimmten Gmb壬‡，Z上王R1977．SS．125→126；Fitting／Wiotzke／Wiβmam，
Mitbestimmungsgesetz，§25Anm．47（1976），現代外国法典叢書（9）独逸商法
〔王Ⅴ）有限会社法99ぺ岬ジ（1956）。
（6）0venack，前掲注（5）Sい125。
西ドイツ共同決定法に．よる監査役会の権限
−ヱ∂・9−一139
（1）人事
監査役会ほ．法定代表機関の構成員を選任し解任する（§31MitbG）（下記
ⅠⅠ参照）。株式会社においては，監査役会は取締役会の1貞を取締役会会長紅指 名できる（§25Abs，1S．1Nr小1MitbGiいⅤ m．§84Abs．2AktG）。
（2）業務執行への関与 a 同意必要行為
監査役会は，特定の種類の行為がその同意をもってのみ行なわれることが許
される旨，定めることができる（§25Abs．1S．1Nr．1u．2MitbGi．Ⅴ．m．§111 Abs．．4S．2）（下記ⅠⅠⅠ参照）。
b 尭務規程の制定
株式会社においてほ，監査役会ほ取締役会のための業務規程を制定できる
（§25Abs．1S…1N‡，．1MitbGi Ⅴ．m．§77Abs。2S…1AktG）（下記ⅠⅤ参照）。
C 持分権者集会の招集
監査役会ほ，会社の福祉が要求するときに．は仁持分権者集会を招集しなけれ
ほならない（§25Abs．1S．1NrI．1u。2MitbGi．V．m．§111Abs．8AktG）。こ れによって，監査役会は法定代表機関との意見の相違について持分権着実会で
説明できる。
d 持分権者集会、へ・の出席
監査役会の構成員は持分権者集会に．出席すべきである（§25Abs．1S．1Nf・．
1u．2MitbGi．V．m小§118Abs小2AktG）。
e 総会の議事項目についての提案
株式会社においてほ．，総会が議決すべき議事項目につき，監査役会ほ議決償 ついての提案をしなければならない（§25Abs．1S．1Nr．1MitbGi．Vm。
§124Abs．3AktG）。
f 年度決算書
監査役会は年度決算書，営業報告書および貸借対照表利益の処分のための提 案を検査し，その結果につき書面で持分権者集会紅執告しなければならない
（S25Abs．1S．1Nr．1u．2MitbGi．Ⅴ．m．§171AktG）。
第51巻 第1・2号
−−JJ∂−−・ 1生0
株式会社に．おいてほ，取締役会および監査役会が年度決罫書の確定を総会に委 任する旨決議しない限り，監査役会の承認によって年度決静蕃は確定される
（§25Abs．1S．1Nr．1MitbGi．Ⅴ．m．§172AktG）。利益処分に．関する決議にお いて総会は確定された年度決算書に拘束される（§25Abs．1S．1Nr．1MitbG i．Ⅴ．m．§174AktG）。けれども有限会社においてほ，年度決算書の確定ほ社員 総会の職務である（§25Abs．2MitbGi．Ⅴ．m．§46Nr．1GmbHG）。
（3）業務執行の監視 a 監視梅
監査役会は業務執行を監視しなけれほならない（§25Abs．1S．1Nr．1u．2
MitbGi．Ⅴ．m．Sl11Abs．1AktG）。監観は業務執行処置の適法性のみならず
（7）
その合目的性，経済性および社会的影響常．も及ぶ。この目的のため，監査役会 ほ会社の帳簿お声び■書類ならびに・財鼠特に会社の現金在商および有価証券と 商品の現在高を閲魔し，検査することができる（§25Abs．1S．1Nr．lu．2MitbG i．Ⅴ．m．§111Abs．2AktG）。なお，監査役会自体が検査権を有するのであっ
（＄）
て，各監査役員は，監査役会による授権なしに．ほ，検査権を有しない。
有限会社においては，監査役会と並んで社眉総会も監視権を有する（§46
（9）
Nr．6GmbHG）。両機関の監視権ほ自立的紅並存する。
b 取締役会の報告および呈示義務
株式会社においては，淑締役会は，計画中の営業政策，会社の収益性，営業 の成行および会社の収益性または流動性に．とって重要な意味を有する取引を監 査役会把．定期的紅，またその他の重大な事由を監査役全会長に報告する義務を
負う（§25Abs．1S．1Nr．1MitbGi．Ⅴ．m．S90Abs．1u．2AktG）。また株式 会社に′おいては，取締役会は，年度報告書，営業報告書， 検査報告書および結
合企業との関係に関する報告書を監査役会に．呈示しなければならない（§25 Abs仙1S．1Nr．1MitbGi．Ⅴ．m．§§170，314AktG）。
（7）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（5）§25Anm．39。
（8）Meilicke／Meilicke，Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz1976，2いAufl．，§§25
−29Anm．37（1976）。
（9）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（51§25Anm．50；Overlack前掲注（5）S‖139。
西ドイツ共同決定法に．よる監査役会の権限 −J4J−−
141
C 監査役会の報告請求権
監査役会はいつでも法定代表機関に．，会社の諸般の事項，会社と結合企業と の法律上および営業上の出来事であって会社の状態に重要な影響を及ぼしうる
事項について．，報告を求めることができる（§25Abs．1S．1Nr．1u．2MitbG i．Ⅴ．m．§90Abs．3S．1AktG）。各監査役員も監査役会へのかかる報告を要求
できる，法定代表機関が報告をなすことを拒絶する場合にほ，他の1人の監査 役員がその要求を支持するときに．限り，報告は腰求されることができる（§25
Abs．1S．1Nr・．1u．2MitbGi．Ⅴ．m．§90Abs仙3S．2AktG）。この少数者保護に・
よって，被用省側の監査役員が重要な情報から排除されえないというこ・とが保
（10）
降される。この報告請求権ほ濫査役会における労働組合代表が共同決定法華・よ
（11）
って−取得した最も重要な監視権である。
ⅠⅠ法定代表機関構成員の避・解任
① 制度の概要
共同決定法ほ濫査役会の法定代表機関構成員選・解任権限について特別な規 定を有しない，すなわち同法ほ株式法第84条および第85条を準用する（§31 Abs．1S．1MitbG）。ただしt．．のことは株式合資会社に・適用されない（§31Abs・
1S．2MitbG）。共同決定法ほ表決手続に、ついて特に・規定している。
（12）
監査役会ほその構成員の有する議決権の3分の2以＿上の多数でもって法定代 表機関の構成員を選任する（§31Abs・2Mi七bG）。提案権について法億は何も 規定していない。このことほ各監査役昆が提案権を有することおよび提案権が
（10）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注15）§25Anm・・40o
（11）Meilicke／Meilicke，前掲注（8）§§25−29An皿・380
（12）二こでの構成員とはSolトSt翫keでなく，Ist−StArke，つまり決議のとき実際に監 査役会に所属してこいる現員である。たとえば監査役会は共同決定法界7条第1項第3号
に．よって20人で構成されねばならないが，実際紅は持分権者側9人と被用者側9人から なる場合，必要な最低数は14票でなく12雫である。Fitting／WIotzke／WiPmann！
前掛卦5）§31Anm・8。
第51巻 発1・2弓 142 ーJJご
（13）
一・定数に結びつけられえ息いことを意味する。したがって被用者代表も提案で
（14）
（15）
きる。この選挙においてほ各院補者ととに3分の2以上の多数な必要とする。
籍1回目の選挙において8分の2以上の多数が得られない場合に・ほ，常任委 員会（standige Ausschuβ）が監査役会に選任について提案する（§31Abs・
3S．1MitbG）。この委員会は監査役全会長と会長代理および持分権者代表と 被用者代表各1名の計4名で構成される（§27Abs．3MitbG）。こ・の委員会の
提案ほ．他の提案を排除しない（S31Abs．3S．1，2．Halbsatz MitbG）。したが
（l（‡）
って舞2回選挙に．さいしても各監査役員が提案権を有する。貨2回目の選挙に
（17）
ぉいて−，法定代表機関の構成員ほ恩義役会構成員の有する議決権の過半数によ って選任される（§31Abs．3S．2MitbG）。
これが達成され看い場合，第3回目の選挙においては，監査役会会長が2個
（18） の議決権を有する（§31Abs．4S．1MitbG）。この選挙においても各監査役員
（19）
から新たな提案がなされうる。またこの逮挙に・おいて−も，法定代表機関構成員 の選任のため監査役会構成員の有する議決権の過半数が必要である（§31Abs．
4S．l，2HalbsatzMitbGi．Ⅴ．m．§31Abs．3S．2MitbG）。監査役会会長の選任 について−ほ，持分権省側が優利な地位を有する（§27Abs．2MitbG）ので，法定
（13）Reich，DieSteuung des Aufsichtsratsinmitbestimmten Unternehmen，in：
Mitbestimmungsgesetz S．172（1976）。
（14）同所引用のBIinkmann−Herz，Die Unternehmensmitbestimmungin derBRD，
1975，S．、85ff．のモンクン共同決定について：の調査結果によれは，速挙のための候補 者は取締役会と監査役会会長から実瞭上しばしぼ提案される，そして監査役会は選任 か否決かの決定をなすにすぎない。参照，村田和彦『−労資共同決定の経営学』103−
5ぺ−ジ（1978）。
（15）Reicれ前掲注（13）S．172。
（16）各監査役員が籍2回選挙に．さいしても提案権を有する。したがって常任委員会が可 否同数となり，提案が作成されないとしても取締役会選任手続は害されない。それゆ
え常任委員会で可否同数となっても，共向決定法貨29条寛2頓による監査役会会長の 決定投票はない。1mmenga，前掲注（4）SS 256−7。
（17）過半数算定の基礎となる構成員数は，第1回選挙と同じく，決議のとき監査役会に 所属している現員である。前掲注（1訝に．あげた例の場合であれば10票を必要とする。
Fitting．JWlotzke／Wiβmann，前掲注（5）§31Anm・9。
（18）この場合の2個の議決権は，共同決定法貨29条第2項第1文の場合と異なって，可否 同数を前提としない。Fitting／WIotzke／Wiβmann，前掲往（5）§31Anm 11。
（19）同所。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限
−−−−、ヱ4β−143
代表機関構成員の適任ほ，最終的に．は，持分榛名側の意思に．よって決定される ことになる。
これらの手続にもかかわらず，監査役会が法定代表機関構成員の速任に失敗 した場合に・ほ，株式法簿85条の規定する裁判所による緊急選任（Notbestllung）
（20）
がおこなわれる（§31Abs．1MitbG）。
なお法定代表機関の構成員に・ほ，同権的構成員として労務担当取締役が適任 されねばならない（§83Abs．1MitbG）。
鎮定代表機関構成員の解任は上紅述ぺた選任と同じ手続に．よって∴おこなわれ る（§31Abs．5MitbG）。
共同決定法ほ法定代表機関の任用契約についでほ何も規定していない。
㊥ 法定代表戦関構成員資格の定款による限定
（1）序
法定代表機関構成員の選任権限は共同決定監査役会の最重要な権限である。
この権限は定款によって制限されるのか否か，制限されるとすれほどの程度ま で制限されるのか，それがここでの問題である。共同決定法上の問題に入る前 に，この問題に／ついての株式故および有限会社法に‥おける状態を一べつしよ
う。
株式法は取締役且について2つの人的資格要件のみを定めている。すなわ ち，株式法ほ，積極的に自然人でありかつ額制傾行為能力者であることを要求 しており（§76Abs．3AktG），消極的に監査役員を同じ会社の取締役員等の 地位から除外している（§105Abs．1AktG）。山▲方，株式法ほ自ら最終的規制
をしていない場合に．のみ定款の補足的規定を認める（§23Abs．5AktG）。先 の2つの資格要件は最終的規制ではなく，定款は裕足的紅追加的資格要件を定
（2り
めうる。その限界につtL、てほ，様々の学説がある（下記ⅠⅠ⑧（2）参照）が，支
（20）Reich，嗣蘭躍L（13）S．172。
（21）Hommelhoff，Satzungsmaβige／Eignungsvoraussetzungenfur Vorstandsmitglie−・
der einer Aktiengesellschaft，BB1977，S323；Immenga，前掲注（4）S，255；
Martens，AllgemeineGrundsatzezur Anwendbarkeit鹿SM的QStimmun写S革eSetZeS！
AG1976，S・120q
弟51巻 第1・2ぢ
，・・・・一J・JJl・
llil
（22）
配説ほ監査役会に実際上選択の余地を残さないような定款規定を適法とする。
定款上の資格要件違反は取締役見送任を醸効に．しないが，取締役見解任のため
（23） の重大事由（§84Abs．3AktG）に．なる。
共同決定法の適用を受けない有限会社でほ，業務執行者の速択に閲し，社員
（24）
ほ圧倒的な権限を有する。社員ほ業務執行者を定款で定めること，業務執行者 の決定を社員総会にゆだねることあるいほ業務執行者選任権を1社員に与える
（25）
ことができる。任意的な監査役会が存在する場合にも，兼務執行者選任権は，
原則として監査役会に帰属せず，定款によって監査役会に．与えられるぺきであ
（2￠）
り，組員総会の決議によって監査役会から奪われうる。定款は将来の業務執行
（27）
者ゐ備え．ねばならない資格要件を設定できる。この点に．ついて，特に．，最低年
（28）
令，国籍，職業教育またほ特定家族への所属が考えられる。
共同決定法第31条第1項ほ同法の適用を受ける株式会社および有限会社に同 じく株式法第84条を準用している。それゆえ，この問題に関するほとんどの学
（29）
説の態度ほ，ニュアンス紅若干の差ほ．あれ，株式会社と有限会社で特紅異なる
（30）
ことはない。したがって次の（2）で述べる学説の見解ほ，株式会社と有限会社と に．共通するものである。
（22）HefeImehlin：Geβ1erl−Heferlnehl−Eckardt−Kropff AktG §84Anm．19（1974）；
Meyer−Landrutin：Aktiengesetz Groβkommentar．，3uAufl・，§76Anm．16（1971）；
Mertensin：E61ner Xommentar zum Aktiengesetz，Vorb．§76Anm．17（1970）；
MaItenS，前掲注牒1）S…120。ただしHommelhoff，前掲注C21）S．326ほ定款による資 格限定をすべて無効とする。これ紅対し，Baumbach−Hueck，Aktiengesetz，13 Aufl・，§76Rnl9は定款に・よるあらゆる資格限定を認めるように思わ咋る。
（23）HeferImehl，前掲注位2）§84Anm…19；Meyer−Landrut，前掲注C22）§76Anm．17；
Baumbach−Hueck，前掲注授2）§76Rn。9；Wtirdinger・，Aktien−und Konzernrecht，
3りAufl，．§21ⅠⅠINI・爪2（1973）。
（24）0ver1ack，前掲牲（5）S．126。
（25）同SS・126−127。
（26）同S。127。
（27）同所。
（28）同所。
（29）たとえば参照，MaItenS，前掲注（21）S・120。
（30）たとえば参照，Reuter／K6rnig，Mitbestimmung und gese11＄Chaftsrdchtliche
Gestaltungsfreiheit，ZHR1976，S 511；Reich／Lewerenz，DasneueMitbestimmungs一
字esetz，AuR1976，S272；Overlack，前掲注（51Sl132。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限
Ⅷ∫〃β−
145
（2）学説
a 定款による資格限定をかなり広く認める説
Wiedemannは，この問題についての株式法規定の適用を前提として，監査
（31）
役会の決定は定款に．よ・つてあらかじめ決定されえ．ないと述べる。それゆえ，た とえば法定代表機関の1員が特定の家族に属しなければならない旨の定款規定
（32）
ほ拘束力を有しないと考える。Hoffmann／Neumannも株式法規定の適用を 前提としながら，定款は監査役会の選択権をまったく特定の人の選任のみ可能
（33）
であるようにほ制限できないとすき。それゆえ，たとえばドイツ国籍を有する こと，国内に住所を有すること，・−・定の株式を所有すること，特定の人的集団
（∂4）
紅属すること，外国経験を有することなどの要件は許されると考える。
0veI1ackによれは，共同決定有限会社に・関して，共同決定法貨31条発1項 が株式法第84条を制限なしに準用して∴おり，共同決定有限会社におけるこの問 題に．は株式法が適用される，それゆえ定款が特定の人を指示しない限り定款は
（衰）
尊重されねばならない。この観点から，たとえば，発起人の長男またほその家 族員のみあるいほ支配会社の代表機関構成員のみに資格を認める定款規定は無
（36）
効である。これに対して，複数の候補者が同じ専門的能力および性格的能力を 有する場合に．，ある家族員を家族外の候補者より優先するまたは．支配会社に属
（二1r、 する候補者を他の候補者より優先する定款規定ほ有効である。代表機関の構成
（38） 員が特定の外国国籍を有しなければならない旨の規定も有効である。かかる規
定は，監査役会の選択的決定を実際上もはや不可能にしないかぎり，拘束力あ
（31）Wiedemann，DasMitbestimmungsgesetzzwi戸Chen Gesse11schafts−，Arbeits−，
und Unternehmesrecht，ZGR1977，SS．167−168。
（32）同所。
（33）Hoffmann／Neumann，DasMitbestimmung beiGmbHund GmbH＆Co．KG nach dem Mitbestimmungsgesetz1976，GmbHR1976，S．184。
（34）同所。
（35）0veI1ack，前掲注（5〉Sい132。
（36）同所。
（37）同所。
（38）同所。
筒51巻 貨1・2号
・−」・ノ6−−
146
（39） （40）
る規準である。このことほ労準担当取締役に・対しても無制限にあてはまる。
MaI・tenSによれば，共同決定法は，監査役会を組織法上変更するが，監査
Hl）
役会の本質的な職務と権限は従来と同じく会社法に・よって定められる。それゆ え，共同決走法が明文の反対規定を香しないかぎり，会社法が共同決定法に十・
（42）
般的に優越する。したがって，定款は，会社法上許され
る範囲に・お沌■、て，管理（43）
機関の親船と決定権限を前もって形成できる。それに人的資格要件に関する規
（44）
制も含まれる。持分梅者集会ほ法定代表機関構成員の人的資格要件を監査役会
（45）
に．対し拘束力をもって定款法上確定できる。．監査役会の選択自治に対する必要 な敬意のゆえに，定款上の資格要件ほ監査役会に実際上選択可能性をもほや残
（46）
さないはどにほ狭くなされえない。たとえば，コンツェルン従属会社の定款ほ コ∴／ツェルン中央への所属を法的拘束力をもって必要条件となしうる，が一・
（47）
方，定款ほ発起人の子孫であることを要件となしえなV、。
b 定款に．よる資格限定を全く認めない説
Hommelhoff笹よれほ，共同決定法とほ関係なく，一一L般的紅株式会社の取
（48）
締役員のための定款による資格限定は違法である。その主な理由は，取締役貞 の選任機関が監査役会であること，したがって取締役曳の定款紅よる資格限定 は株主の自己極限の事前決定ではなく監査役金権限の他者による事前決定であ
（49）
ること，および，監査役会ほ十分に適切な候補者を選択するだけに甘んじるこ とはできないのであって，最適任者（besten Geeigneten）を得るよう努めね
（39）同所。
（40）同所。ただし，Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（51§30Anm・9は労務担当取 締役の機能を考慮して，その候補者が企業の被用者または労働組合の構成員であって ほならない旨の定款の定めを遵法とする。なお後掲注（190）参照。
（41）Martens，前掲注Cl）S．121。
（4写）同所。
（43）同所。
（44）同所。
（45）同S．120。
（46）同所。
（4−7） 同所。
（48）Hommelboff，前掲注（21）S．．326。
（49）同S．323。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限 −J47Ⅶ 147
（50）
ほならないこと，である。
Naendrupは，共同決定法的観点からこの問題に・ついての株式法規定の適用
（51）
を認めず，持分権者集会のこの点に関する規律権限を否認する。彼紅よれほ，
共同決定法第81条に．よる人事上の選択自治は共同決定監査役会のため排他的に・
（53）
（52） 留保されている。これに反する定款規定は無効である。SackeI・によれほ，監
（54）
査役会の選択自治制限ほ共同決定法第31条の精神と絶対に・両立しない。F6hI■
によれば，定款上の資格限定は法定代表機関の選任に閲し共同決定法貨81条に
（5∂）
おいて確認されて．いる共同決定法の基本思考に明らかに反する。彼に・よれば，
学歴，外国経験，コンツェルンでの経歴などの要件は被用者の特定の候補を前
（56）
もって排斥するものとして許されない。
C その他
Reich／Lewerenzほ．，こ．の問題に．株式法規定が適用されることを前提とし て，監査役会に実際上もはや選択可能性が存しないほどにほ．，監査役会の人事
（57）
商権（Personalhoheitl）は制限されえないとする。そして，会社そのものや特 定家族またほコンツェルン企業への所属による限定を違法とし，代表機関構成 員としての活動に・即して客観的に限定可能な最低基準，たとえば年令または職
（58）
業上の経験期間のような実質的資格要件のみが許されるとする。
（3）判例
この問題に直接関係する判例ほないと思われる。なお，経営観繊法上の被用 者代表監査役員に．対して定款に．よる資格限定を無効とする判例がある。その理
（50）同SS．324，326。
（51）Naendrup，MitbestimmungsgesetzundOrganisationsfreiheit，AuR1977，S一・271。
（52）同所。
（53）同所。
（54）S云Cker，Die AnpassungderSatzungdeIAktiengesellschaftandasMit−
bestimmungsgesetz，DB1977，S・1792。
（5三；）F6hr・，Mitbestimmugund Satzungsautonomie，Mitbest Gespr197 7S・132。
（56）同所。
（57）Reich／Lewerenz，前線掛30）S・272。
（58）同所。
辣51巻 第1・2弓
ーJ4β叫 1皇8
由ほ次のとうりである。「定款（′Gese11schaftsveItrag）は社員の決定に，服す る（§§2，53GmbHG）。定款は社員によって選出されるかまたほ定款に基づい て派過される監査役員に対してのみ人的要件を要求できる。定款が被用者代表 に．ついて−も人的要件を要求できるとすれば，社員ほ被用者に．よって選出される 人の範囲を制限できることとなろう。そのことは，経営粗相法の規則とくに・そ れにおし、て確定されている選択自由の原理と両立しないであろう。経営組織法 は定款によって制限されえない。それゆえ，監査役員の選択可能性を制限する
（59） 定款規定は被用者代表に関する限り無効である。」。
⑨ 解任の前捷となる著大事由
共同決定法貨31条第1項第1文．によれば，法定代表機関構成員の選任の撤回 ほ株式法舞84条籍3項と共向決定法貨31条第5頓によって定められる。それゆ え．，解任の前提条件についてほ．株式法第84条第3項が，監査役会計こおける解任 手続についてほ共同決定法務31条貨2項ないし第4項が適用される。ところで 株式法第84条寛3項第1文は，取締役会の独立性を確保するため，重大聾由の 存在する場合にのみ．，解任できると規定してし、る。重大事由の鱒として株式払 第84条第3項第2又は重大な義務違反とjl王威の業務執行のための無能力およ 総会による信任剥奪をあげる。総会の信任剥奪ある場合に．も，監査役会は解任
しなければならないわけでほなく，この場合にも自己の責任紅おいて一決定す る。
共同決定法の適用される企業においても，持分権者集会による信任剥奪は原
〈伽）
則として解任の正当な根拠となる。持分権者集会に・よる信任剥奪は，監査役全 会長の2個の議決権および株式法第116条に．よる資任規定と合わさって，持分 榛名側がその患にそまない法定代表機関構成員な解任することを可能とする。
（59）BGHZ39，S．122（1963）。なお，SきCker，前掲注（54jSS．1792T3は，この判決の鞄 旨からして，共同決定法上定款ほ法定代表機関構成員の資格要件を定めえないものと 解する。
（60）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（5）§ 31Anmlr20によると，効果的な企業指揮 は監査役会の信頼と同じく持分樅者簸会の信嶺にも基づかねばならないこ．とがその理
由としてあげられてこいる。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限 −ヱ49−
149
（61）
これによって共同決定監査役会の地位は決定的に弱められる。それゆえ，対等 と利益多元主義の観点から，共同決定監査役会が代表機関構成員を解任する場 合には，持分権考案会による信任剥奪はもはや重大事由でない，との主張もあ
（63）
る。
④ 任月］契約の締結
法定代表機関構成員の任用契約締結権限を有するのは，共同決定監査役会か それとも持分権者集会か，がここでの問題である。共同決定法ほこの問題につ いて特別な規定を有しない。共同決定法籍31条は選任と選任の撤回について規 定しているが任用契約について規定していない。しかし株式会社については，
共同決定法貨25条第1項第1文第1号により株式法第84条第1項第5文が適用 されることから明らかである。すなわち共同決定監査役会のみが任用契約締結
（631
権を有する。有限会社に．ついても，多数説は，共同決定法寛25条策1項第1 文第2号によって有限会社に株式法第112条が準用されていること（したがっ
て業務執行者に対しては監査役会が会社を代表する）および選任と任用は−一小体
（64〉
という考えより，監査役会が任用契約締結権を有する，とする。−H一・方，共同決定 法を適用されない有限会社をこおいて−と同じく，社員が任用契約締結権を有する
（6＄）
との主張もある。その主な理由は，選任と任用を区別すること，したがって選 任は共同決定法によって定められるが任用は各企業の法形態によって定められ ること，共同決定法務25集貨1項舞1又寛2雪による株式法第112条の準用は 任用契約の締結に際して業務執行者による会社代表を排除するが社員紅よる会 社代表を排除しないこと，および社員の一腰的に是認されている指図権との調
（61）lmmenga，前掲注（4）Sl257；Reich，前掲注（13）SS・172−3；Reich／Leweren之，前掲
β0）SS．270−1。（62）Reich／Lewerenz，前掲注伽）S．27■1。
（63）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（51§31Anm．24；Ft）hr前掲注65）S小132；
Hoffmann／Neumann，前掲注（33）Sい184；Wlotzke：Wiβmann，Das nelle Miト bestimmungsgesetz，DB19」？6，SL966。
（6A）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲往（51§25Anm‥48および§31Anm．24；Fbhr，
前掲注（55）S132；Wlotzke／Wiβmann，前掲注63）S〜966；Z611ner，GmbH und GmbH＆CoKGinderMitbestimmung，ZGR1977，S．322。
（65）HoffmannrNeumann，前掲注C33）S，185。
第51巻 貨1・2号
一∫5β−
（66） 和，である。
150
ⅠⅠ王 監査役会の同意必要行為
① 制度の概要
共同決定法貨25条籍1項第1又は株式法儲111条舞4項を同法の適用を受け る株式会社と有限会社濫ひとしく準用している。すなわち，監査役会の同意必 要行為についてほ，株式法規定がそのまま株式会社と有限会社に準用されてい る。それゆえ，この制度の株式法における概要をみてみよう。
l￣定款またほ監査役会ほ．，特定の種類の行為がその同意をもってのみおこな われることが許される旨，定めることができる。」（§111Abs，4S．2AktG）。
定款および監査役会も原則として同意を必要とする行為の種類を自由に定め
（87）
ることができる。それゆえ，この権限と取締役会の業務執行権限との関係およ び同意必要行為の決定における定款と監査役会との関係が問題となる。
定款または監査役会ほ特定の種類の行為について監査役会の同意権を虐める ことができる。定款または監査役会がかかる定あをしたとしても，監査役会の 同意を必要とされた行為に関する業務執行が監査役会に委譲されるのではな
（鵬） （69）
い。その行為につき，会社に対し業務執行の責任を負うのほ取締役会である。
監査役会は，取締役会の意思紅反して自らいかなる行為もすることができない
（70）
し，取締役会に行為の実行を指示することもできない。
取締役会ほ，監査役会の同意匿よって，行為についての責任を免除されな
（L71）
い。
監査役会の同意必要行為紅ついては，取締役会は監査役会の事前の同患を求
（66）同所。
（67）Meyer，Landrut，前掲注伽＝111Anmり15。
（68）Geβ1erin：Geβ1er−HefermehトEckardt−Ⅹropff AktG §111Anm・64（1974）。
（69）同所。
（70）同所。
（71）同§111Anm75。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限 −J5ユー
151
（72） （73）
める義務を負う。義務違反は取締役会の損害賠償義務を対内的に・生じさせる
（§93Abs．2AktG）が，必要な同意を欠いても取締役会によってなされた行
（71） 為は対外的には蘭効とならない。
l■】監査役会がその同意を拒絶するときほ，取締役会ほ．総会が同意について決 議することを要求するこ．とができる。」（§111Abs．4S．3AktG）。すなわち，
監査役会の拒絶した同意は総会決議に．よって代替されることができる 。ただ取 締役会の要求が必要である。取締役会ほその要求に．よって監査役会を打ち負か
（7さ）
すことができる。共同決定法の適用を受ける株式会社と有限会社においても，
法定代表機関は，共同決定監査役会が同意を留保した行為についての決定を，
（76）
持分権者集会の手にゆだねることができる。‡■−総会が同意する旨の決議は行使 された議決権の少なくとも4分の3を含む多数を必要とする。」（§111Abs・
4S．4AktG）。r定款はこれと異なる多数もそ・の他の要件も定めることができ ない。」（SlllAbs．4S．5AktG）。
業務執行の処置に関して，株式会社において−ほ，取締役会は監査役会以外の
（77）
他の機関の同意を求めることを命じられない。なぜならば，取締役会は自己の
（78）
貴任の下に会社を指揮しなければならない（§76Abs・1AktG）。しかレ，有
（79）
限会社においては，業務執行者は社員の指図を遵守する義務を負う（§§37，45，
46Nr．6GmbHG）。それゆえ，共同決定法の適用を受ける有限会社において一 は，監査役会の同意を必要とされた行為について，監査役会の同意権と社員の
（72）同§111Anm 71；Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（5）§25Anm・35。
（73）Geβ1er，前掲注（68）§111Anm一 78；Fitting／Wlotzke／Wiβmanrr，前掲注（5）§25
Anm…35。（74）Geβ1eI，前掲注L6銅111Anm・78：Fitting Wlotzke／Wiβmann，前掲注（51§25
Anm．35。（75）Geβ1er，前掲注佑8）§111Anm・80；Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（5）§25
Anm．36。（76）Geβ1er，前掲注㈹§111Anm・80，82。
（77）Immenga，前掲注（4）S・266。
（78）同所。
（79）Geitner，OffeneFragenimMitbestimmungSgeSetZ，DieAG1976，S・212；Hoff−
mann／Neumann，前掲注（33）S183；Overlack，前掲往（5）S．140；Z61lner，前掲注
（64）S，327。
一一−」さご−
策51巻 第1・2弓 152
指図権との関係が問題となる。
（多 聞患必要行為の範囲
特定の種類の行為が監査役会の同意をもってのみ‥おこなわれることができる ということは，監査役会がまさに．業務執行に．介入できることを意味す−る。そこ で本来の業務執行機関との関係において，監査役会の同意を必要となすことの できる行為の範囲が問題となる。被用者側はその意思を監査役会を通じて企業 意思に反映する。それゆえ，被用者側ほできるだけの多くの行為を監査役会の 同意に．服せしめようとするであろう。他方，持分権者側は監査役会の同意に服 する範閣をできるだけ狭めようとするであろう。
まず監査役会の同意必要行為の範囲ほどの程度まで拡大できるかについて見 てみよう。共同決定法界25条第1項第1文舞1号および第2号払おいて，株式 会社および有限会社に．株式法箆111条が準用されている。それゆえ，監査役会 ほ業務執行を監査しなけれほならない（SlllAbs．rlAktG）が一一・方，業務執 行の処置は監査役会に委譲されえない（§l11Abs．4S．1AktG）。これらの娩定 より，圧倒的な支配説に．よれほ，監査役会の同意権限ほ業務執行類似の権限が
（80）
監査役会に帰属するはどには拡大しえない，すなわち，通常の業務経営処置は．
（81）
監査役会の同意に服せしめえないのであって，同意必要は特紅重要な意味を有
（82）
する行為に対してのみ設定されうる。したがって法定代表機関がどの程度まで 広く監査役会の同意に拘束されうるかの判断にさいしては，企業の種類と規模
（8＄）
が決定的意味を有する。たとえば，信用の授与または保証の引受は，多くの企 業において藍査役会の同意を要求されうるが′，銀行業を営む会社疫．おいては，
（80）翫Iters，Satzungsgestaltung und Organisationsstrukturvon Unternehmen bei
Einftihrung der qualifizierten Mitbestimmung，BB1975，S。798；MeyeI，Landrut，
前掲注但2）§111Anm．15；Baumbach−Hueck，前掲注C22）§111Rn・11。
（81）H81ters，前掲注（80）S．798；Immenga，前掲注（4）S・265；Geitner，前掲注㈹）Sl・212；
Mertens，前掲澄雄2）§111Anm．61；Meyer−Landrut，前掲注（22）§111Anm．15；
Baumbacb−Hueck，前掲注牒2）§Rn・11。
（82）H万1ters，前掲注（8O）S．798；Fitting／Wiotzke／Wiβmann，前掲注15）§25Anm．34；
Geβier，前掲荏68）§111Anm．65；Meyer−Landr・ut，前掲注e訝§111Anm伊15。
（83）H81ters，前掲注（80）S。L798；Meyer−Landrut，前掲注俊2）§111Anm．15。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限
−J5β−−1：う3
（8ま）
特別な額のものでない限り，監査役会の同意を要求されえなル、。
＼S5）
はぼ支配説と同じ立場に立ちながら，独特の見解を述べるのはMertensで
ある。彼によれば，監査役会のコントロ−・）V職務は規範的企業利益（nor・mativen
（88）
Unternehmensinteresse）の保持にある。すなわち，監査役会は，業務政
（87）
策の合目的性を個別的に・監査できないのであって，合法性のみを監査できる。
企業維持に影額を与えうる決定が問題となっている場合紅始めて，監査役会ほ
（88） （89）（90）
業務政策の合目的性を判断できる。それゆえ監査役会も定款も企業維持利益に 関連ある行為のみを監査役会の同意に服せしめうる。
F（血・に・よれは，監査役会のみが，どの行為が監査役会の事前の同窓を必要
（91）
とするはど重要であるか，に・ついて決定すべきである。彼によれば，監査役会 ほ業務執行処置をその同意に服せしめえない旨の定款規定は株式法第111条第
（92ノ 1項に反し無効である。
と．ころで監査役会の同意を必要とする行為の範囲ほどの程度まで縮少されう
（93）
るか。持分権者側は，同意必要行為の設定紅さいし，その定款権限ないし監査 役会における手詰り状況を利用することによって，同窓必要行為の範囲を縮少
（94）
し，それに．よって共同決定監査役会のカを奪うことが可能である。ReicI】／
（84）Meyer−Land工ut，前掲注牒2）§111Anm．15。同意必要を定めることのできる行為の 例K．ついてほ，Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（51§25Anm．34を参鼎。
（85）′ Mertens，Zust去ndigkeitendes mitbestirflmten AutsichtsIatS，ZGR1977，S．275
ff．．
（86）同S・27 8。Mertens軋よれば，規範的企業利益とは企業維持の利益と業務政策の合 法的執行である（同S・277）。規範的企業利益の枠内において，現実的企業利益
（aktuellUnternehmensinteresse）を追求すること，すなわち業務政策の決定と遂 行は取締役会の任務である（同S・278）。現実的企業利益とは，国民経済的利益も含 めた，企業の全開与者の統合利益（IntegrationsinteIeSSe）である（同Sル276）。
（87）同S．278。
（88）同所。
（89）同SS．280−281。
（90）同S．284
（91）FぬⅠ，前掲注（55）S‖134。
（92）同所。
（93）この問題に関連して下記ⅠⅠⅠ④も参照。
（94）Reich′Lewerenz，前掲注酬S．27 2。
簡51巻 第1・2弓
−−∫54− 154
L9WerenZ に．よれほ，かかる縮少の限界ほ監査役会のコントロール機能から
（95）
生じる。すなわち，企業にとって決定的な決定（unternehmensbestimmende Entscheidungen），たとえば，大規模な投資，共同（Kooperationen），休止
（Stillegung甲）および借入（Kreditaufnahmen）が監査役会の同意に服さ
（g6）
ないとすれは，監査役会ほ実際上コントローー・ル機能を遂行しえない。したがっ
（9了）
て，株式法第111条第1項ほ．同意必要行為の範囲についての基準でもある。そ
（98）
れゆえ，範囲の思惑的な縮少ほ持分権者側に禁止される。
⑨ 監査役会会長ほ周意に関する決議において．2個の議決権を有するか。
特定の種類の行為が監査役会の同意に．服せしめられると．しても，監査役会の 意思形成方法が持分権者側と被用者側とのどちらの意思をより強く反映するか が問題となる。共同決定法第29条第2項ほ，監査役会の投票が可否同数となっ た場合，河一一単項虹ついて再度の投票をおこない，その結果が可否同数となっ た場合に．は，監査役会会長が2個め議決権を有する，と規定している。この規 定における手続，すな・わち可否同数の場合における監査役会会長の2個の議決 権行使ほ，別段の定めなきかぎり，すべての監査役全決議湛．適用される，とす
（99）
るのが，支配説であると思われる。その主な理由は，企業の機能能力を確保す ることのみならず，基本法上の考慮から持分権者側に優位を与えることを本規
（100） 定の目的とすることにあると思われる。
こ．れに．対しReichは，同意必要行為の同意について一決議する場合の監査役
（101）
全会長の2個の議決権を否認する。その主たる理由ほ，2個の議決権が共同決
（95）同所。
（96）同所。
（97）同所。
（98）同所；Fitting／WIotzke／Wiβmann，前掲注（5）§25Anm 33。
（99）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（5）§29Anm・9；Schaub，Dieinnere
OIganisationdes Aufsichtsrats，ZGR1977，SS．299−300；Overlack，前掲注（5）S 143；Wiedemann，前掲注飢SSr．63−・4。
（100）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注（5］S25AnzT｝・9；Haberland／Seiler，Miト bestimmungsgesetz，S．110（1976）；Wiedemann，前掲注811SS．163−4。
（101）Reich，前掲注（131S．174；Reich Ⅰ．ewerenz，前掲注（30）S．271。
西ドイツ共同決定法に．よる監査役会の権限 −J∂5−
155
（102）
定法の立法目的である対等思考（Paritatsgedanken）に反すること，および，基本 法上の理由から2個の議決権が必要となるのほ，企業の機能能力（Funktions
（103）
fahigkeit）が賭けられている場合のみであること，である。その外さらに，
（104）
2個の議決権ほ機関構成員の平等という会社法原則に反すること，可否同数も
（105）
1つの決定すなわち議題の否決であること，および手詰り状況に．さいして法律 が別の解決すなわち持分権者集会による4分の8以上の多数に．よる決定（壱25
Abs．1S．1Nr・．1u．2MitbGi．Ⅴ．m．§111Abs．4S．3u．4AktG）を用意している
（108） ことも理由としてあげられる。
④ 定款ほ監査役会の同意必要行為設定権限を排除できるか。′
（1）序
共同決定法界25条第1項発1文第1号および第2号は，株式会社および有限 会社に株式法寛111条を準用している。株式法策111条舞4項舞2文は，定款ま たは（odeヱう監査役会はノ，特定の種類の行為が監査役会の同意をもってのみお こなわれることが許される旨，定めることができる ，と規定している。そこ．で 同意必要行為設定に関する定款権限と監査役会権限との関係が問題となる。こ
の問題はすでに株式法上論争されていたものである。そこでの論争は，主とし て定款が同意必要行為を最終的に．確定できるか否か，いいかえれば定款は監査 役会の同意必要行為設定権限を排除できるか否か，をめぐって争われている。
共同決定法はこの問題について何らの判断も￣下していない。したがって：この問
題は共同決定法上の問題としてそのまま引継がれることとなる。だが，共同決
定法粧よる，持分権者集会と監査役会との構成における異質度の増大によっ て，この間題の重要性は増大した。定款に．よって監査役会の同意必要行為設定 権限が排除されるか否かは，被用者利益が対等に構成された監査役会を通じて
（102）Reich，前掲注a3）S．168；Reich／Lewerenz．前掲注CiO）Su269。
（103）Reich，前掲往（13）S．168；Reich／LeweIenZ，前掲注（30）S小269；FthI，前掲注（55）
S…133。
（104）Reich，前掲注（13）S 168。
（105）同所。
（106）同S174；Reich／Lewerenz，前掲注（30）S・271。
第51巻 第1・2号
ーJ56■−− 156
のみ企業の意思決定に反映されるだけに・極めて：重要な問題となる。
株式法上の支配説によれば，定款は同意必要行為の設定に関して監査役会を
（107） （108）
拘束できない。反対説はわずかである。
共同決定法の適用を受けない株式会社において，総会ほ原則として業務執行 に関与しない。これに対し．共同決定法の適用を受けない有限会社紅おいてほ，
社員は業務執行者に．指図できる。それゆえ，有限会社には社員の指図権と監査 役会の同意権との関係という株式会社には存しない問題があるので，この問題 に関してほ，株式会社と有限会社を別々に論じる。
（2）株式会社について a 定款による排除を認める説
監査役会の同意必要行為設定権限の定款紅よる排除を認める説の代表的論者 はWiedemann と思われる。彼の見解をやや詳しく見てみよう。
基本法第14条寛1頓による所有権保障は財産物の目的決定が所有者にとどま
（109）
ることを意味し，資本所有者が基本的問題と構造的問題に．おいて最終決定権を
（110）
有することおよびそ・の定款規定が全企業機関を拘束することを意味する。1965
（111）
年株式法は公開会社規制を，それゆえ必然的に．投資者保護を目的としている。
株式会社は資本集中機構であり′，社員権の発行によって公開資本市場から自己
（112）
資本を調達する。この資金の管理ほ必然的に株式投資者のためおこなわれねば
（113）
ならない。この目的ほ，定款が他の目的を許容していない限り，株式法上の企
（114）
業指揮の最高の判断基準を形成しなければならない。株式法算76条の貴任ある
（107）Geβler，前掲注（68）§111Anml）63；MeyeトLandrut，前掲注牒2）§111AnmL17；
Mertens，前掲注牒2）SlllAnm・60。その根拠に．ついては下記iII④（2）b参照。
（108）Baumbach−・Hueck，前掲注申2）§111Rn・10；Wiedemann・GrundfragenderUnter−
nehmensverfassung，ZGR1975，SS．385ff．，427。その根拠k．ついては下記ⅠⅠⅠ④（21 a参照。
（109）Wiedemann，前掲注㈹SS．429N430．，
（110）同S．429。
（111）同S・、425。
（112）同所。
（113）同所。
（114）同所；Wiedemann，前掲注（31）S164。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限 −J57−−
157
企業指揮者に風三者利益および公益を同列的に・または優先的に追求する義務を 負わせることは，「経済的所有者」としての株式投資者を形成の基本方針とし
（115〉 ているその法律の目的に．直接反することとなろう。
共同決定法の政府草案理由書に．おいて次のように述べられている，「草案に ょって被用者の共同決定は現行会社法の広範な維持（weitgehender Beibe−
haltung）の下軋規制される。新たな共同決定規制との関連においてすでに・企業 法も包括的に新たに形成することほ意図されていない（Vgl・BR−Drucksache
（116） 200ノ74，S．16）。」。こ．れほ，企業目的と企業構造に・関する総会または社員総会
（117） の決定梅限に．何の変化もない，とのみ解釈される。共同決定法は資本所有者の
（118）
最高の目的設定権限と全監査役員の統一的権利義務を何ら変更しない。監査役 会への被用者参加ほ階層的に．秩序づけられかつ目的に・拘束された組織の構成部
（120）
（119） 分である。被用者代表に認められる権利はこの秩序の枠内で展開する。監査役
（121） 会に企業法的自治領域は存しない。…￣決定投票＿lに・関する総会の権限（§§77
（122）
Abs．2S．2，111Abs．4S．3，l19Abs．2AktG）がそのことを示している。監査 役会は権限を総会から得る，監査役会は総会の特別な，定款上明白な意思を無
（123） 視できない。それゆえ，定款ほ，監査役会に・同意権が認められず，その権限が
法定のコントロ−ル権と共同権（Mitwirkungsrechte）に制限されるよう，企
〈124）
某組織を形成できる。
（125）
H61te【・Sに．よれほ，定款は監査役会の同意必要行為設定権限を否定できる。
その主たる理由は3つある，すなわち，総会は株式会社の組織を確定できるこ
（115）Wiedemann，前掲注Q昭Su425。
（116）同Sl432。
（117）同所。
（118）Wiedemann，前掲注岱1）S…162。
（119）同所。
（120）同所。
（121）Wiedemann，前掲注㈹S・426。
（122）同所。
（123）同S」J427。
（124）同所。
（125）H61te【S，前掲注牒0）S∴7999
滞51巻 貨1・2弓 lIiS
−J5β−
と，株式法第111条第4項第3又と第4文および籍119条籍2項は業務執行問 題において総会が監査役会に．優先することを示しているこ∴ヒ，およぴ，被用者 共同決定紅監査役会が提供されたのは，監査役会が企業的決定をおこなわず，
コントロ−ル機能軋制限されているからであり，したがって株式法第111条第 4項に．よる業務執行領域へ，の介入は監査役会の非典型的な（atypische）機能
（126） でありそれゆえ監査役会からたやすく奪われうる機能であること，である。
なおBaumb争Ch−Hueckも，株式法の解釈として，監査役会の同意必要行
（127）
為設定権限の恵款に．よる排除を認める。その理由としては，寛111条第4項第 2文が，同意必要行為の設定権限あるものとして，第1に定款を第2に濫査役 会をあげているとと，および法律の許す範囲内で組織問題を第1に決定するの
（128）
は定款であることがあげられている。
b 定款に．よる排除を否認する説
（129）
定款は／監査役会の同意必要行為設定権限を排除できないとするのが支配説で
ある。その主な理由は3つある。それらを主としてImmengaによりながら 見てみよう。その第1は監査役会のコントロ−ル職務である。すなわち，取締 役会の基本的決定が事後的にのみコントロ−・ルされるとすれば，監査役会はそ
（130）
のコントロ−ル職務を十分に．果しえない。コントロ−ル職務は法律上監査役会
（131）
のみに与えられている。同意の必要な行為を決定する監査役会の独立の権限は
（132）
コントロ−ル機能の放棄不可能な構成要素である。あるいは，有効な監視のた
（126）同SS．798−L799。
（127）Baumbach−Hueck，前掲注牒2）§111Rn・10。
（128）同所。
（129）Immenga，前掲注（4）SS．291−264；F6hr，前掲注（55）S・134；Fitting／Wlotzke／
Wiβmann，前掲注（5）§25Anm．33；Martens，前掲注C21）S・121；Mertens，前掲注65）
SS小283−4；Naendrup，前掲注61）S．272；Reich，前掲注（13）S・175；Reich／Lewerenz 前掲注（30）S．271；Ballerstedt，DasMitbestimmungsgesetzzwischenGesellschafts−，
Arbeits−，und Unternehmensrecht，ZGR197L7，S，．152。
（130）Fitting／Wlotzke／Wiβmann，前掲注し5）§25Anm・33；Naendrup，前掲注（51）
S1．272。
（131）Immenga，前掲注（4）S・261。
（132）同所。
西ドイツ共同決定法による監査役会の権限 −J59−
j5〔l
め同意をどの程度まで討保するかほコントロ・−ル機関自身の責任ある決定にゆ
（133）
だねられねばならない。その第2は，総会が最高組織（Organisationspraro−
（184）
gative一）でない，ということである■。すなわち，監査役会ほその権限を総会から 引き出すのではなく，ただ法律の授権に基づいて，株主の利益のみを考慮する
〈135）
義務を負う
ことなく，その職務を果す。総会は．業務執行に関して取締役会に呼 びだされた例外的な場合に・のみ決定でき卑（S§l11Abs・4S・3，l19Abs・2
（138）
AktG）。これらの場合，取締役会の発議を必要とすることによって，総会が取 締役会によって：割当てられた自治領域（Autonomiebereich）内で活動するこ
（137）
とは．明らかである。これらの場合紅おける総会の権限は取締役会に対するコン
（1a8）
トロ−ル権限を是認させるものでない。第3の理由ほ，定款厳格（Satzungs−
（139）
strenge）である。すなわち，取締役会および監査役会は株主の利益のみならず，
社会的責任も考慮しなけれほならないのであり，定款は会社組織を修正できな
（140〉
