著者 福瀧 博之

経営判断の原則についての覚書 : ドイツ法におけ る法解釈学的な位置付け

その他のタイトル Die Dogmatik der ?Business Judgment Rule"

著者 福瀧 博之

雑誌名 關西大學法學論集

巻 64

号 5

ページ 1878‑1827

発行年 2015‑01‑30

URL http://hdl.handle.net/10112/8902

ヽ

経営判断の原則についての覚書

ヽ ヽ

ま え ヵ

き

目 次 ま え が き

＿プロローグー—

株式法九 三 条

一

項

二

文の制定 ニ

Fl ei sc he r

による報

告 者 草 案 の 紹 介 三 経 営 判 断 の 原 則 の 法 解 釈 学 的 位 置 付 け ー ー

Fl ei sc he r

による報

告者草案株式法九三条一項二文の評価ーー＇

四 わ が 国 に お け る 経 営 判 断 の 原 則 の 理 解 五 ま と め

に代えて

アメリカの判例法理に起源を有するいわゆる経営判断の原則は︑わが国においても判例法理として採用されてい

る

︒

ま た

︑ ド イ ツ に お い て は

︑ 判 例 法 理 と し て 認 め ら れ た 後

︑ さ ら に 株 式 法 九 三 条 一 項 二 文

(§93

A b

s

1 . 

S a t z

 

2 

ドイツ法における法解釈学的な位置付け—|

経営判断の原則についての覚書

福

瀧

︵ 一 八 七 八 ︶

博

之

このような疑問の背景にあったのは︑

Ak tG ) 

(1) 

に明文の規定が設けられている︒その意味では︑ドイツにおいても日本においても︑

の原則が継受されているといえるが︑その継受の仕方は必ずしも同じではない︒わが国においては︑経営判断の原則 は︑﹁取締役の経営判断について取締役に善管注意義務違反があったか否かを裁判所が審査する際の基準﹂として用

いられており︑﹁経営判断は︑

︵

一

八 七

七 ︶

の考え

アメリカ法の経営判断 その決定の過程︑内容に著しく不合理な点がない限り︑取締役としての善管注意義務

(2) 

に違反するものではない﹂と解されているようである

︒

二︑ところで︑わが国の有力な見解の指摘するところによれば︑わが国においては︑等しく︑右のような経営判断の 原則の理解を前提としていても︑そして︑事案の事実関係が同じであっても裁判所の対応によっては判決の結論が違

(3

) 

うことがあり得るとされている︒この見解は︑﹁経営判断の原則の適用の結果︑取締役に善管注意義務︹違反︺が認 められるかは︑基本的にはそれぞれ個々の事案の事実関係に依存するとはいえ︑とりわけ裁判所が積極的に吟味・介 入するか︑それとも抑制的な対応をするかは︑⁝⁝その結論に実際上大きな影響を与えてくる﹂として︑裁判所によ

(4) 

る経営判断の吟味・介入は抑制的に行われるべきことを説いている︒

三︑私は︑先に︑このような見解に言及するとともに︑経営判断の原則を善管注意義務の内容・有無の判断基準と解

するわが国の制度のもとでは︑﹁裁判所は︑経営判断の審査にあたっては︑

とする裁判所の対応のルールとしての経営判断の原則を導き出すことはむつかしいのではないか︑との疑問を提示し

(5) 

たことがある︒

方であった︒ドイツ法のもとでは︑この規定の定める経営判断の原則の要件を充たせば︑それによって︑義務違反は

関 法 第 六 四 巻 五 号

その吟味・介入を抑制的にすべきである﹂

︱ つには︑ドイツ株式法九三条

一 項二文

(§93

Ab

s1 . 

S a t z

  2 

Ak tG ) 

経営判断の原則についての覚書

︵ 一

八 七

六 ︶

ないとされるのであって︑したがって︑取締役が義務違反による損害賠償責任を負うことはない

︒ 裁判所は︑株式法

九 三 条 一

項二文を適用する前提要件が充たされていれば︑経営判断の内容に立ち入った吟味はしない

︒ また︑その経

営判断の結果︵会社に損害が生じたか否か︶も問題にしないといわれている︒他方︑ドイツ株式法九三条

一 項二文の 要件を欠く場合であっても︑直ちに義務違反があったことにはならず︑裁判所は︑その判断が不注意で会社に損害を

(6X7) 

与える決定であったかどうかをさらに審査するものとされている

︒

前述の私の問題提起は︑右にみたわが国の有力な見解のように︑経営判断の原則を裁判所による経営判断の審査に

( 8 )  

当たっての対応の問題として位置付けようとするのであれば︑たとえば︑ドイツ法のように何らかの方法で︑わ が国におけるように︑単なる任務僻怠︵善管注意義務違反︶

の 判 断 基 準 と 考 え る だ け で な く

︑ そ れ を 超 え て

︑ 裁 判所の対応のルールとしての経営判断の原則を制度的に認める方向を取らざるを得ないのではないか︑と

主 張するも

(9) 

のであった ︒

しかし︑翻って考えると︑そのような主張の前提としては︑

判断の原則と︑他方では︑

あろう

︒

実 は

︑

ドイツ株式法の経営判断の原則のそれぞれの正確な理解︵法解釈学的な理解︶が不可欠で いまだその準備に欠けることを認めざるを得ないが︑本稿においては︑そのような理解を準備する手始めと

して︑ドイツの法解釈学において議論されていることの

一 端

を わ が 国 の 議 論 と の 対 比 に お い て 紹 介 し て み た

いと考える ︒

わが国とドイツにおける経営判断の原則をより正確に理解し︑描写するための準備としてのデッサン

︵ 下 書 き︶作成の試みである ︒ 本稿に﹁経営判断の原則についての覚書 l ドイツ法における法解釈学的な位置付け

﹂と題する所以である︒ 一 方では︑わが国の判例法理としての経営

(

4

) 

( 5 )  

(

6

)  

(

2

) 

(

3

) 

(

1

) 

Ei ne   P f l i c h   t v   e r l   e t z   u

ng l i   e g t  

Ge sa mt sc hu ld ne r  v e r p f l . i c h t e t . 

G e s c h a f t s l e i t e r s   a nz uw en de

n . 

代表訴訟大系（弘文堂•平成 一 四年）七八頁以下参照、さらに、最近のわが国の判例に関しては、近藤光男編・判例法理経営 わが国の状況に関しては、吉原和志「取締役の経営判断と株主代表訴訟」小林秀之

11

近藤光男編・新版•株主

判断原則︵中央経済社・ ニ 0

︱ 二

年︶および佐藤丈文﹁経営判断の原則﹂野村修也

1 1

松井秀樹編・実務に効くコーポレート・

ガバナンス判例精選

︵ ジ

ュリスト増刊

︶ ︵ 有 斐 閣 ・

ニ 0

一 三

年 ︶ 七 0 頁以下参照 ︒ ドイツの状況に関して︑たとえば︑福瀧

博之﹁ドイツ法における経営判断の原則﹂関西大学法学論集五七巻四号

一 三 二 頁 ︑ 一 三

六頁以下および 一 四 一

頁 以

下 参

照 ︒

最判平成

二 二

年七月一五日金融・商事判例

一 三

四七号

︱ 二

頁︑および本稿四︑︵︑註

( 8 )

参

照 ︒

そのような事例として︑落合誠 一 ﹁アパマンショップ株主代表訴訟最高裁判決の意義﹂商事法務 一 九

一 三 号 四 頁

︑

前掲最判平成

二 二

年七月 一 五日とその原審判決︵東京高判平成 二

O ・

1 0 ・ ニ 九金融・商事判例 ︱

︱ ︱ 1 0 四号 二 八頁 ︶

ている ︒

し か し ︑

命

9 3

Vg l.  § 9 3

A 

bs1 . 

Di e  Vo rs ta nd sm it gl ie de r 

Ab

s1 . 

Sa tz

 2 

Sa tz  

1 

§ 9 3

A 

bs2 . 

Sa tz  

1 

Ak tG  

§ 9 3

A 

bs1 . 

Sa tz   2 

Ak tG  

関 法 第 六 四 巻 五 号

n i c h

t   b

e i v  

or , 

た と え ば

︑

Ak

tG   ha be n 

we nn d   as  

Vo rs ta nd sm it gl ie de

r , 

d i e   i h r e   P f l i c h t e n   v e r l e t z e n

, s

in d  d er   Ge s e l l s c h a f t

  zu

m E rs at z  d es   da ra us   en ts te he nd en   Sc ha de ns   al s  

i h r e r  

Vo rs ta nd sm it gl ie d  b e i  

Ge sc ha ft sf ii hr un g  d i e   S o r g f a l t   em

er  

em es   un

te rn eh me ri sc he n  En ts ch ei du ng  

or de nt li ch en  u nd  g ew is se nh af   t e n 

︵ 一

八 七 五 ︶ こ ︑

ー

とく

九 頁 は ︑

を挙げ

落合誠 一 ・前掲論文九頁 ︒

福瀧博之﹁経営判断の原則の実質的根拠﹂関西大学法学論集六三巻四号 一 頁︑七 0

頁 以 下

︑ 七 六 頁 以 下 参 照

︒

ドイツ株式法は︑取締役構成員に業務執行に当た

っ て

通常かつ誠実な業務執行者としての注意義務を負わせ ︵ 吻

9 3

Ab

s . 

1 

Sa tz   1 

Ak tG

)

︑義務違反のある取締役構成員には会社に対する損害賠償責任を負わせるが

(§

9

A3

bs

. 2 

Sa tz

 1 

Ak tG

)

︑

いわゆる経営判断の原則の適用要件が認められる場合には︑取締役構成員には義務違反は認められないと規定して

Ak tG

)

︒

い る

四

経営判断の原則についての覚書

︶ 

( b e i

e i

 

r   n e u n t e r n e h m e n s c h e n   E n t s c h e i d u n g  

︑︑︑︑︑︑

理性的にみて

(4 ) 

は︑取締役構成員には︑義務違反はないものとする

︒ ﹂

J9

E

i n e p P i

h さ c

e r l e t z u n g l i e g n i t   c h t   g o n

さ

n e n d a s   V o r s t a n d s m i t g l i e d   b e i   e i n e r   u n t e r n e h m e r i s c h e n   E n t s c e h i d u n g  

苔

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品

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e

a

n n e h m e n   d u r f

t e

, 

u a f   d e r   G r n u d l a g e

ミ

n

g e e m s s e n e r I n f o r m a t o i n  

z um

W

 

o h l e   d e   G r e s e l c h l s a f t  

z u 

もとづいて会社の福利のために行為していると︑

﹁取締役構成員が企業家としての決定に当たって

二 0

0 五年の

U M A G

U n t e r n e h m e n s i n t e g r i t a t n   u d   M o d e r n i s i e r u n g   d e s   A n f e c h t u n g s r e c h t

s

, 

U M A G

 v

229. . . 

20

05 , 

B G B l .  

I 2005 , 

28

02

))

 

る株式法九三条 一 項二文の制定を取り上げるのが 一 般的である ︒

五

ドイツの経営判断の原則に関する成文法の規定である株式法九三条

一 項二文は︑次のように規定している

︒

( U

e r

ミ 迄

萎 _{e r} ｀

w e i s e )

解することができた場合に

︵一

八七四

︶

適切な情報に

︵ 企 業 の 誠 実 性 お よ び 取 消 権 の 現 代 化 に 関 す る 法 律

一 ︑経営判断の原則に関する規定がドイツ株式法に加えられるまでの経緯に関しては︑別の機会にも簡単に言及した

(2) 

ことがあるので繰り返さないが︑ドイツでは︑有名な

ARAG¥ 

G a r m e n   b e c k 判決を紹介し︑

( 3 )  

化の努力に言及して︑

プ ロ ロ ー グ 株 式 法 九

三 条 一 項 ︱

一 文

の 制

定

に よ

v e r n i i n f g e t i r w e i s e   a n n e h m e n   d u r f t

e

, 

a u f  

r   d e G r u n d l a g e  

a n

g e

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s s

e n

e r

I n

 

f o r m i o a t n   z

u m o   W h l e   d e r   G e s e l l s c h a f t   z u   h a n d e

(7)

l n

. 

この点に関しては、たとえば、福瀧博之•前掲論文

（

前註 (1) 所掲）、 一 四四頁以下および 一

五

二

頁以下、福瀧博之•前

掲論文

︵

前註 ( 5 ) 所 掲 ︶

︑

一

五頁および七五頁以下参照

︒

(8

)

落合誠

一

・前掲論文九頁参照

︒

(9)福瀧博之•前掲論文（前註(5)所掲）、七0

頁以下および七六頁以下参照

。

( G

e s

e t

z  

z u r  

さらに学者や政府の立法

翌坦綜 4 く目都ば rr¥t' 4 く ( 1 <ギ 1

I 1) 

handeln." 

1 1'

卜）菜旦栄料〇ヤ’剖臣阿坦 ~G 抵縣(; 兵

~r-0

審如如叫悴 Referentenentwurf  eines  Gesetzes  zur  Unter‑

nehrnensintegritat  und  Modernisierung  des  Anfechtungsrechts,  Januar  2004 

) 

U.W  Si.  ヤ l 恰ゅ芦芯母似ゴリ菜 叫←ヽ ⇒ 懐 0

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」

"Eine 

Pjlichtverletzung  liegt  nicht  vor,  wenn  das  Vorstandsmitglied  bei  einer  unternehmerischen  Entscheidung  ohne  grobe  Fahrlassigkeit  annehmen  durfte,  auf  der  Grundlage  angemessener  Information 

zum 

Wohle  der  Gesellschaft  zu 

handeln

." 

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11

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11 □

(,,ohne 

grobe  Fahrlassigkeit") ゴや菜旦諾マ溢堂擬縣 (Regierungsentwurf eines  Gesetzes  zur  Unternehmensintegritat  und  Modernisierung  des  Anfechtungsrechts,  17.  November  2004) 全心豆惑 WQ 返望坦剥澤

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11 □ 忍ヤ t‑OE;'ti'

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(N) BGH, Urteil v. 21. April 1997‑

II 

ZR 175/95, BGHZ 135, 244. 

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(m) V gl. Regierungsbegri.indung UMAG, BT‑Drucks 15/5092, S. 11. 

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忌叩茶抽心二

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韓縦釘輝起年兵涅睾遷塁翠牢頃託心唄赳

(Gesetzzur Unternehmensintegritat und Modernisierung des Anfechtungsrechts, UMAG v. 22. 9. 2005, BGBL I 2005, 2802)

ば吋

0¥‑‑', 

海 ⇒ マ再い心菜心,

1

笥

l

似也,~ ぷ

=""'~K

ゃ照

l

恰 t‑‑r‑Q ゜

§93 AktG (Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder) 

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschaftsfi.ihrung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschaftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vern匝nftige1‑‑weiseannehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Uber veれraulicheAngaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs‑oder Geschaftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tatigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht des Satzes 3 gilt nicht gegeni.iber einer nach§342 b des Handelsgesetzbuchs anerkannten Pri.ifstelle im Rahmen einer von dieser durchgefi.ihrten Pri.ifung. (2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschaftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. (Beim Zitat ist der Satz 3 weggelassen.) (LO) BMJ, Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegritat und Modernisierung des Anfechtungsrechts, Januar 2004. (<.0) Vgl. Holger Fleischer, Die ,,Business Judgment Rule": Vom Richterrecht zur Kodifizierung, ZIP 15/2004, S. 685. 

甜詞弄澁

S

函忌 !.1

0 ,; ¥‑.J 

Q 涵螂 や

(1

<ギ

11) 

︶ 

l e 1 t e r e r m e s s e n s  

I I

．業務執行者の裁量

r n

．業務執行者の裁量

︶ I 

e 1   t e r e r m e s s e n s  

I

． 業 務 執 行 者 の 裁 量

︹経営判断の原則︺

とと

もに

︑

K o d i f i z i e r u n

g

, 

ZI P ₁₅ 

¥ 2

00

4

S

. . 

68 5)

 で

ある

︒

の 実 質 的 な 正 当 化 理 由

(N

 

u

m u  F r   u n d   W i d e r   e i n e r  

および対第三者責任への類推適 ︵経営判断の原則の要件︶③経営判断の原則に関する新 短い雑誌論文であるが︑ ． ヽ

(

1

) 

ここに報告者草案における経営判断の原則を取り上げた見解とは︑

﹂と題する

H o l g e r F l e i s c h e r

の論考

( H o l g e r F l e i s c h e

r

, 

D i e  

, ,

B u s i n e s s   J u

d g m e n t u   R l e

" 

:  Vom 

R i c h t e r r e c h t   z u

r  

(1) よく引用される有名な論考である

︒

F l e i s c h e

r

は︑まず︑その論考の冒頭において︑手短にドイツにおける経営判断の原則の法典化の経緯に言及する

この論考においては︑①法典化にはどういう意味があるか 断の原則が適用されるための前提要件はどのようなものか たな規定の効果が本来の適用領域を超えてどこまで及ぶか

︵株式会社以外の経営者︑

(2) 

用

︶︑といった問題を取り上げるものであることを明らかにする

︒

二

︑

F l e i s c h e

r

論文は︑次のような見出しを付された七つの部分からなっている

︒

(3) ︹経営判断の原則︺(

S a c h l i c h e   R e c h t f   e r t i g u n g d   e s   G e s c h a f t

s   , 

の株式法による承認

(

A

k t i e n r e c h t l i c h e A n e r k e n n u n g   d e s   G e s c h a f t s  

, 

︹経営判断の原則︺を法律で規定することの是非について

F l e i

s c h e

の論文r

F l

e i

s c

h e

r

による報告者草案の紹介

関 法 第 六 四 巻 五 号

︵

法典化の意義︶②制定法化された経営判

﹁

経

営 判 断 の 原 則 判 例 法 か ら 法 典 化 へ

八

︵

一

八 七

一

︶

経営判断の原則についての覚書 ‑

︑

l F e i s c h e r

は

︑ ま

︑ ず

単に言及しておきたい ︒

経営判断の原則の実質的な根拠・理由を取り上げている

に興味深い記述が見られることによる

︒

九

︵ I

.

業務執行者の裁量

︹ 経

営 判

②経営判断の原則の実質的根拠

それに先立って︑まずそれ以外の部分にも簡 ドイツにおける経営判断の原則の法解釈

位置付けを取り上げる﹁

W

g e s e z t l i c h e n   F e s t s c h r e i b u n g e   d s  G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s n e s )  

業務執行者の裁量

業 務 執 行 者 の 裁 量

(N  u sa mm en fa ss un g)  

ここで

F l e i s c h e

論文を取り上げようと考えるに至ったのは︑

r

業務執行者の裁量

Ei no rd nu ng e   d s  G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s e n s )

﹂

本稿においては︑右の点に関して︑

︹ 経

営 判

断 の

原 則

︺

( R e c h t s d o g m a i t s c h e  

三 ︑ V I l

．要約

^R_e

ge l  u

ng  bes r e i c h e n )  

．隣接する規定領域における業務執行者の裁量 V I

︶ 

l e 1 t e r e r m e s s e n s  

＞ 

︹経営判断の原則︺

︶ 

G e s c a h f t s l e 1 t e r e r m e s s e n s  

N 

︹経営判断の原則︺

︹ 経

営 判

断 の

原 則

︺

の法解釈学的整理

学的な位置付けを考える準備作業に役立てたいと考えるが

︹ 組

み 入

れ ︺

の 構 成 要 件 の 形 成 ( T a t b e s t a n d l i c h e  

A us fo rm nu g  d es G   e s c h a f t s

  , 

( G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s e n  

i n e   b na ch ba rt en  

こ の

う ち

︑

( R e c h t s d o g m a i t s c h e  

E in or dn un g  d es  

の法解釈学的整理

F l e i s c h e

の説くところを紹介して︑

r

︵ 本

稿 三

︑ ︶

︹ 組

み 入

れ ︺

︵ 一

八七

0 )

と く

に ︑

経営判断の原則の法解釈学的

あ る

い は

︑

す な

わ ち

︑ ( e x  

a n t e )  

裁判所 の予測

経営判断の原則は︑

そのような﹁後からの予測﹂を妨げ

( s o l c h e n  

, , n a c h t r i i g l i c h e n   P ro gn os en

" 

e n t g e g e n  , 

いつも容易であるとは限らない ︒業 務執行者︹経営者︺ の裁量という制度

( d i e  

F ig ur e   d s  G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s e n s )  

視点で判断する義務を負

っ て

い る

が ︑

しかしながら︑

このことは︑訓練を受けた︵練達の︶裁判官にも︑

いわゆる

, ,

h i n d s i g h b t i a

's

＾︵後からの偏り)￨￨事後の予測

( n a c h t r a g l i c h e  

P ro gn os en e   d r  G e r i c h t e )

︺ の 防 止 で あ る

︒

その間に生じた事実を知って決定することになる

︒

なるほど︑裁判所は︑行為している者の行為を事前の ( d i e   a n g e r u f e n e n  

G e r i c h t e )  

は︑攻撃︹批判︺

されている経営者の決定について後からの

(e

x  p o s t )

視 点

で ︑

いわゆる取締役構成員の責任訴訟においては︑

F l e i s c h e r

の挙げる第二の根拠は︑ ︹裁判所による後から

獲得のチャンスのために合理的な危険

(6) 

で あ

る ︒

︹ リ

ス ク

︺ ネガティヴな配分効果

(n

e g a t i v e   A ll ok a  ti o n s w i r k u n g e n )  

を 冒

すことを是認している株

主

の利益に反することになるというの を結果としてもたらすものであり︑他方では︑自己の利益

( R e c h t s o k o n o m i e )

  においては︑危険回避

(R

i s i k o a  

v e r s i o n )  

といわれるが︑ 一

方 で

は ︑

国民経済全体にとって 関 構 成 員 の 過 度 の 危 険 嫌 悪

は

︑ こ れ は

︑ 法 と 経 済 学

厳格な責任を課すことによって︑経営者から勇気が 制定法化するに当たっては︑説得力のある実質的な根拠

(5) 

考 量

に よ

る ︒

二 ︑

F l e i s c h e

r

によれば︑経営判断の原則の実質的な根拠は︑まず︑第

一 に︑経営者 ︵

取締役構成

員 ︶ にあまりにも

(t

i b e r z e u g e n d e   S a c h g r t i n d e )

 

を示さなければならないとの

断 の

原 則

︺ の実質的な正当化理由

関 法 第 六 四 巻 五 号

1 0 

(4 ) 

( S a c h l i c h e

R

 

ec ht f  e r t i g u n g e   d s  G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s e n s ) )

︒本3

る 辻 制曲戊を辻や典 g

f t .

( j e d e r

M

 

ut   zu r  T at )

奪われてはならないということにある

︒ 機

i ( e n e   t i b e r t r i e b e n e   R is ik os ch eu   de r  O r g a n m i t g l i e d e r )  

︵ 一

八 六

九 ︶

み て い る

~ ヽ

経営判断の原則についての覚書

次に

︑

( I I  

業 務 執 行 者 の 裁 量

l F e i s c h e r

は ︑

③ 法 典 化 の 是 非

1

長所と短所ーー

e d r   O r g a n m i t g l i e d e r n   e t g e g e n w i r k n e

) ︑

(9X

るべきものなのである

︒

1 0 ) 

経営判断の原則がドイツ株式法九︱

︱

一 条

一

項

二

文に取り入れられるまでの歴史的な説明を試

おいても承認されている

︒

また

︑

︶ 

G e s c h a f   t s l e 1   t e r e r m e s s e n s  

は ヽ いずれの国おいても︑

︹経営判断の原則︺

の 株 式 法 に よ る 承 認

︵ 一

八

六 八

︶

裁判所による後からの予測

( n a c h t r a g l i c h e   P r o g n o s e n e   d r   G e r i c h t e )   ( A

k t i e n r e c h t l i c h e   A n e r k e n n u n g e   d s  

を妨げ

それ

は︑

機 関 構 成 員 の 過 度 な 危 険 嫌 悪 に 対 抗 し

すで

に︑

これを要するに︑

F l e i s c h e r

に よ れ ば

︑ 業 務 執 行 者 の 裁 量 ド イ ツ の 判 例 に 強 固 な 基 礎 を 有 し て い る の で あ り

︑ ま た 諸 外 国 の 株 式 法 に

( e i n e r   i b i . e r t r i e b e n e n   R i s i k o s c h e u  

三 ︑

︹経営判断の原則︺

言及して︑

は 異 な る 形 態 を と り 得 る の で あ る が

︑ 承 認 す る こ と に よ っ て

(8 ) 

F r e i r a u r n e

﹂対処してきたことを指摘している

) ︒

( d u r c h d   i e   A n

e r k e n n u n   h g a f t u n g s r e c h t l i c h e r  

企業家の決定の特殊性に対しては︑

﹁ 責 任 の な い 自 由 な 領 域 を も ち ろ ん

︑

ている

︒

ここ

では

︑

詳しい紹介は省くが︑

F l e i s c h e r

は ︑

アメリカ合衆国︑

イギリス︑

と い う 制 度

スイ

ス︑

( d i e   F i g u r e   d s  

それ

オーストリアなどに

と同じ形の解決モデルであること

さら

に︑

そして業務執行者が責任を負う危険に道筋を示す

(7) のに適しているというのである

︒ z u w i r k e n

) ︑

( g l e i c h f o r m i g e   L o s u n g s m u s t e r n     i a n d e r e n   G e s

e l l s c h a f t s r e c h t s o r d n u n g e n )  

F l e i s c h e

他の

r

は︑第三の根拠として︑経営判断の原則のような制度は︑

︹ 国

の ︺

を挙げ 会社法秩序におけるの

( <

l a s  

H a

t f

u n

g s

r i

s i

k o

e   d

r   G

e s

c h

a f

t s

l e

i t

e r

  z u

a   k

n a

l i

s i

e r

e n

)  

定は︑操作できる内容の増大 している︒さらに︑報告者草案株式法九三条 一 項二文 ではありえないことを認識させるものであり︑ 単なる失敗や間違い 成

その限りにおいて︑

第 六 四 巻 吾

︶ ︶ ︒

^{(1 1 )} 

万

G e s c h a f t s l e 1 t e r e r m e s s e n s  

( 1 2 )  

る ︒

さ ら

に ︑

F l e i s c h e

r は︑報告者草案においては︑

( m i t

d

 

e r   g l e i c h z e i t i g e n  

V  e

r s c h a r f u n g e   d r   A k t i o n a r s k l a g e )  

( 1 3 )  

れたとされていることを指摘している︒しかし︑

を法典化するだけの決定的な客観的理由があるかどうかは︑

する問題であるとして︑紙幅を費やして︑

業務執行者の裁量

を法律で規定することの是非について g e s e t z l i c h e n   F e s t s c h r e i b u n g e   d s   G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s e n s )

) ︒

三 ︑

F l e i s c h e

r

によれば︑議論の余地のない法典化の長所と考えられるのは︑まず︑

( e i n

Z

 

u w a c h s

  a n

  L e g i t i m a t i

o n

, 

T r a n s p a r e n z   u n d   R e c h t s s i c h e r h e i t )  

( d i e

A

 

n s c h a u l i c h k e i t   u n d   B e w u s s t s e i n s b i l d u n g )  

︹ 経 営 判 断 の 原 則

︺

とを促すものであって︑業務執行者にも︑裁判所にも等しく︑

( b l o B e

F 

 

e h l s c h l a g e n   u d   I r r t i i m e r

︵ か

)  

93

A b

s

1 . 

S a t z

 

2 

A k t G

  ,  R

e f E )  

( e i n e n

Z

 

u w a c h s

  a n

p   o e r a t i o n a l e r n e   G h a l t )  

シグナルとしての性格 が個人的な責任

を株式法に取り入れることは︑法共同体

をも要求するものであり得る︒すなわち︑ において提案されている規

( S i g n a l c h a r a k t e r )  

を 有

( p e r s o n l i c h e

H

 

a f   t u n g )

  を根拠付けるもの

(R ec ht sg em ei ns ch at ) 

の内部における明快さと意識形 性が増すこと である ︒ さらに︑業務執行者の裁量

正当性︑透明性および法的安定

い る

( I I I  

︹ 経

営 判

断 の

原 則

︺

(N

 

u

m r  Fu   u n d   W i d e r   e i n e r  

以下にみるように︑経営判断の原則の法典化︵制定法化︶ の是非を論じて ( ARAG 

¥ 

G

a r m e n b e c k

の ル

ー ル

︶

それ自体︑熟慮に値

化と

結び付けられ︑

二 ︑

関法

こ こ

で は

︑

このような法政策的なバランス論︹均衡論︺を超えて︑ ﹁

経 営

判 断

の 原

則 ﹂

その紹介は割愛し︑

それとバランスをとるために設けら

の 採

用 は

︑

判 例

同時に行われた株主代表訴訟の強 この問題に関する議論の紹介は別の機会に譲ることにす

︵ 一

八 六

七 ︶

五 ︑

経営判断の原則についての覚書

実問題に応用できるのである︒このような懸念が︑

﹁その概念︹経営判断の原則︺を制定法に凍結︹氷結︺する﹂ た

と え

ば ︑

アメリカ合衆国の 一 九九八年改正模範事業会社法

のではないか﹂という根本的な疑問である︒裁判所は︑

それを事件ごとに展開し︑従来知られていなかった新たな事

︶ 

l e 1 t e r e r m e s s e n  

Go ve rn an ce   )

四 ︑

方 他

︑

原 則

︺

La w  I n s t i t u t e )  

を構成要件的に形作っても︑

︵

一

八 六

六 ︶

このことと︑間接的に関連しているのは︑ していない教義化のプロセス

( D o g m a t i s i e r u n g s p r o z e s s )

に こ れ は

︑

﹁経営判断の原則

﹁業務執行者の裁呈

( G e s c h a f s t

,  

) g  

． ．   ( w e 1 t e r e P   r a z 1 s 1 e r u n  

に介入するのである ︒ この教義化のプロ

新規定は︑内容がなく︑法的効果を伴わない︑判例や学説の形式的な指示に尽きないのであって︑法の適用者

R ( e c h t s a n w e n d e r )

 

に対して包摂可能な概念によって実質的な指導︵ガイドライン︶

提供しようと試みているのである︒規定化に当たっては︑外国の模範に︑とりわけアメリカ法律協会

に よ っ て 公 け に さ れ た コ ー ポ レ ー ト

・ ガ バ ナ ン ス の 原 則

︹ 原 理

︺

( )   ,

B u i s n e s s   Ju

dg me nt u   R le

' ^

︶﹂というブラックレターロー

(1 5

x1 6

) 

( b l a c k   l e t t e r   l a w )

を作り出そうと試みたものであるが︑依拠することができるのである︒

F l e i s c h e

一

r

によれば︑立法化には短所もある︒まず第

に︑立法者は︑規定化を提案することによって︑

まだ完結︹完了︺

セスこそは︑あるいは︑法判決と法理論が共働することによって︑更なる明確化︹精密化︺

を生み出してきたものなのである︒

それは長い間にわたって︑裁判所によって大事に扱われることはない

( R

e v i s e d M  od el   Bu s i n e s s   C o r p o r a t i o n   A ct   i r n   J h a r e

1 

99 8)  

を法典化することを妨げたのであった︒なぜならば︑

(1 7

x1 8

) 

ことは望ましくないというのである

︒

︹ 基

的 礎

法

の起草者が﹁経営判断の原則

( B u s i n e s s J ud gm en t  R u l e )

﹂

こ れ

を 要

す る

に ︑

F l e i s c h e

によれば︑経営判断の原則を制定法化すべきかどうかの最終的な判断はむつかしく︑諸

r

( P r i n c i p l e s   o f   C o r p o r a t e  

． 

(A me nc an  

( e i n m e   a t e r i e l l e   W e g l e i t u n g )

を

本稿において︑

た だ

︑

二 ︑ F l e i s c h e

r は︑次に︑制定法化された経営判断の原則を適用するための前提要件に関して説明を加えている

( V .

の構成要件の形成

( T a t b e s t a n d l i c h e A u s f o r m u n g e   d s   G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s e n s )

)

︒

(2 2

) 

に関しては︑すでに別の機会にみたことがあるので︑ここでは この部分の記述︵経営判断の原則の前提要件 ︶

(2 3

) 

紹介を割愛することにする ︒

三

︑ 次

に ︑

者の裁量

F l e i

s

c h e r

の見解を取り上げるのは︑も っ ぱらこの点に関する

F l e i s c h e

の見解を紹介し︑検討するた r

F l e i s c h e

r は︑経営判断の原則の適用範囲の問題を取り上げる

( G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s e n n     i b e n a c h b a r t e n   R e g e l u n g s b e r e i c h e n

) ︒

そこで考えられているのは︑①企業外の第

三

者に対する取締役の責任との関係においても︑経営判断の原則の適

︹ 経

営 判

断 の

原 則

︺

務執行者の裁量︹経営判断の原則︺

︵ V I .

隣接する規定領域における業務執行

め で

あ る

が ︑

これは段落を改めて次節において ︵

本 稿

︳ ︱

‑ ︶ 取り上げることにする ︒

業

︹ 経

営 判

断 の

原 則

︺

④経営判断の原則の前提要件および経営判断の原則の適用範囲

(1 9

) 

外国の立法化︑制定法化をめぐる議論をみても立法者の理性的な選択

( e i n e v e r n i i n f t i g e u   A s w a h l   d e r   G e s e t z g e b e r s )   も動揺することがあり得るのである

︒

F l e i s c h e

r によれば︑しかし︑

式法九三条 一 項二文の新規定

( d i e N e u r e g l u n g   d e s § 9 3 b   A

s

1  . 

S a t z

 

2 

A k t G

‑ R e f E )  

(2 0

) 

量 の更なる展開を妨げるものではないということである ︒ は︑裁判所による業務執行者の裁

‑ ︑

F l e i s c h e

r は︑次に︑経営判断の原則の法解釈学的位置付けの問題を取り

上 げている

の法解釈学的整理︹組み入れ︺ ︵ w

．業務執行者の裁量

いずれにしても︑強調すべきは︑報告者草案株

関 法 第 六 四 巻 五 号

( R e c h t s d o g m a t i s c h e   E i n o r d n u n g e   d s   G e s c h a f t s l e i t e r e r m e s s e n s )

) ︒ 一 四 ︵ 一 八六五 ︶

( 6

)  

経営判断の原則についての覚書 _F

l e i s c h

e r OSaa... . , 

68 5 

f .  

( 5

)  

F l e i s c h e

r OSaa... . , 

68

5 . 

( 4

)  

F l e i s c h e

r OSaa... . , 

6 8 5 ￡

. 

断 の

原 則

﹂

^d_e

s 

( 3

)  

( 1

)  

る 企 業 家 と し て の 決 定 の 事 物 の 本 性

al le n  G es el ls ch af ts fo rm en   Be

ac ht un g  e rh ei sc he n)   Fi

gu r 

(d en  S ac hg es et zl ic hk ei te n  u nt er ne hm er is ch er   En ts ch ei du ng

en , 

di

e  im 

Ke rn   be i 

(2 6

) 

に負うものであるというのである

︒

︶﹂

とは

︑ Ge sc ha f  t s   l e t   t er er me ss en s 

コンメンタールをはじめとする諸文献においてよく引用されている ︒

た と

え ば

︑

Hu ff

er ,

Ak ti en ge se tz

, 

1 0 . 

Au fl   ( 2 0 1 2

) , 

§9 3  A kt G  R

z . 

S4c . , 

50 0

参 品 阻

゜

( 2

)  

Ho lg er l   F e i s c h e

r , 

Di e  , , Bu si ne ss   J

ud gm en t  R ul

" eVom : 

R i c h t e r r e c h t   z

ur   Ko d i i f z i e r u n

g , 

Z I P  

15  

¥ 2

00

4

s

. , 

68

5

s

. , 

68

5 . 

ドイツ法における﹁経営判断の原則

( B u s i n e s s Ju dg me nt u   R le

)

﹂と︑﹁業務執行者の裁量

( G e s c h f a t s l e i t e r e r m e s s

e n ,

d i e  

あ る い は

︑ 峻 別 さ れ る べ き も の で は な い か と 考 え ら れ る が

( V g l .

い る

︒

b e

i s p i e l s w e i s e   Ho pt

M

 ¥ 

. 

Ro th

, i n

G:   ro Bk om me nt ar   Ak tG

, 4. 

Au fl

. ,

  26

. L

ie fe u r

ng , 

Na ch tr ag   zu

§9 3  ( 2 0 6 0

) , 

§9 3  A bs

. 1 

Sa tz  

2 u. 4 

Ak tG

  nF.. 

Rz

. 4

8  f f

.) ︑

F l e i s c h e r は︑ここでは︑ほぼ同義に用いているようであり︑また︑ドイツにおける﹁経営判

のデッサンを試みるという本稿の目的との関係では︑ほぼ同義と捉えておいてもよいであろう

︒ このような考え方は︑ 株式会社法に特殊なことではなく︑ 限会社との関係においても︑

経営判断の原則を業務執行者の内部責任に限定しようとしている︑ 関しては︑

報告者草案は︑

用があるか︑

基本的には

( i r n A  us ga ng sp un kt

)

︑

営判断の原則の適用があるか︑

という問題である

一

五︵

一

八 六 四 ︶

すべての会社形態において根本において顧慮を要す

経営判断の原則と同様な考え方が妥当すると説いて

という問題であり

(G es ch af ts le it er er me ss en un d  A u. Be nh af tu ng

)

︑

業務執行者の対第三者責任に関しても経営判断の原則を認めてきた従来の判例を変更して

( 2 5 )  

と読み取ることはできないとしている

︒

そ し

て ︑

ま た

︑

②有限会社においても︑

( 2 4 )   (G es ch af ts le it er er me ss en

 im 

G m b H ,   Re ch t)

︒

Fl ei sh er

は ︑

有

前者に

又土

稲