その他のタイトル A Recent Trend of Canadian Constitutional Cases on Aboriginal Title and Treaty Rights ; The Duty to Consult and Accommodate Aboriginal Peoples

上の権利をめぐる近年のカナダ憲法判例の一つの動 向 : 先住民と協議し便宜を図る義務について

その他のタイトル A Recent Trend of Canadian Constitutional Cases on Aboriginal Title and Treaty Rights ; The Duty to Consult and Accommodate Aboriginal Peoples

著者 守谷 賢輔

雑誌名 關西大學法學論集

巻 62

号 4‑5

ページ 1625‑1686

発行年 2013‑01‑30

URL http://hdl.handle.net/10112/7717

先住民の「土地権 ( a b o r i g i n a lt i t l e ) 」

および条約上の権利をめぐる近年の カナダ憲法判例の一つの動向

ー一先住民と協議し便宜を図る義務について

守 谷 賢 輔

は じ め に

第

章 判 例

第

節

判 決 第

節

判 決 後

1.  Taku River

判 決

判 決 第 3節 最 近 の 判 決

1 . Carrier Sekani

判 決

判 決 第

章 検 討

第

節 従来の判例法理との関係 1 .   協議し便宜を図る法的義務

、

の義務

第

節 法的義務として溝出された背景および根拠と，調和の観念

土 地 権

2. 

条約上の権利

第

節

判決後の判例の動向 1 .   土 地 権

2. 

条約上の権利

お わ り に

先住民の「土地権

」および条約上の権利をめぐる近年のカナダ憲法判例の一 つの動向

は じ め に

カナダにおいて先住民の「土地権

」

(以下では，「土地権」とす る ） に 関 す る 議 論 は ， か つ て か ら 激 し い 論 争 の 的 で あ っ た 。 そ も そ も 土 地 権 が 存 在 す る の か 否 か が 争 わ れ て き た と こ ろ ， 周 知 の 通 り ，

年 に 出 さ れ た

が極めて重要な判断を下した。

意 見

は ， 土 地 権 は 存 在 し て い た が 消 滅 し た と い う 判 断 を 下 し た 。 他 方 で ，

裁 判 官 が 書 い た 反 対 意 見

は，土地権は存在し，消滅していないと結論づ

け た 。 こ の 判 決 は 結 論 に お い て 訴 訟 手 続 き 上 の 問 題 で 先 住 民 の 主 張 は 斥 け ら れ たが，土地権が消滅したかどうかは別として，

人の最高裁裁判官のうち

人 の裁判官が土地権の存在を認めたのである。この判決の影響力は極めて大き<' その後の連邦の先住民問題に対する取り組みを大きく変えることになった。

そ の 後 ， 先 住 民 の 保 留 地 に 関 す る 判 決

や 条 約 に 基 づ く 先 住 民 の 土 地 に つ い て の 判 決

が 下 さ れ て き た が ， 土 地 権 の 根 拠 ， 内 容 ， 証 明 の 要 件 ， 限 界 な ど に ついては，

年に最高裁が下した

判 決

まで待つことになった見

1) 

括弧書きで「土地権」と記しているのは

るか異論があることを考えてのことである 。ただし，これ以後は括弧書きで記すこ とをせず，原文で引用符がある場合に限り，括弧書きを付することにする。

2)  Calder et al.  v.  Attomey‑General of British Columbia, (1973] S.C.R. 313 [Calder].  3)  Martland

裁判官と

裁判官が同意。

4)  Spence

裁判官と

裁判官が同意。

5)  See e.g.  Guerin v.  The Queen, (1984] 2 S.C.R.  335 (Guerin].  6)  See e.g.  Simon v.  The Queen, (1985]  2 S.C.R.  387 [Simon]. 

7)  Delgamuukw v.  British  Columbia, (1997]  3 S.C.R.  1010 [Delgamuuk

叫

8) 

この判決を紹介・検討する邦語文献として以下のものがある 。河北洋介「カナダ 憲法における先住民の権利に関する考察」東北法学第

号

年 ）

頁，吉 川仁「

判決と先住民族の土地権」社会科学研究第

巻

号

頁

年），佐々木雅寿「先住民の権利および自治政府とカナダ憲法」比較憲法学研 究第

号

年 ）

頁，同「先住民族の権利に対するアプローチの仕方 ――‑

カナダ憲法を参考にして 一ー」北海道大学アイヌ・先住民研究センター編『アイ ヌ研究の現在と未米』（北海道大学出版会，

年 ）

頁，田村武夫＝菊池洋

「憲法論からみた多文化主義― カナダ憲法を手がかりとして一」茨城大学政経 学会雑誌第7

号

年 ）

頁，松井茂記「カナダの憲法ー一多文化主義の国の／

‑ 327 ‑‑ (1627) 

Delgamuukw

事 件 の 下 級 審 判 決 が 出 さ れ た 後 も ， 最 高 裁 判 決 が 出 さ れ た 後 も，これらの判決に対して学説から様々な見解が提示され，盛んに議論がなさ れ て き た

。 また，

年 代 に 入 っ て も ， 土 地 権 に 関 す る 論 文 集 が 公 刊 さ れ て きている 。 たとえば，

判 決 が 示 唆 す る も の を 汲 み 取 る こ と を 試 み る も の

や ，

判 決 を 振 り 返 り ， 先 住 民 に 関 す る 諸 問 題 を 検 討 す る も の＂ ） ，そして，

判 決 後 の 土 地 権 に 関 す る 判 例 お よ び 学 説 を 論 じ

る 論 考 な ど を 収 め た 論 文 集

など

が出されている。

ま た ， 先 住 民 の 条 約 上 の 権 利

(以下では，「条約 上の権利」とす る ）

に 関 す る 議 論 も か ね て か ら 盛 ん に 行 わ れ て き て い る 。 たとえば，

年

＼かたち ーー」（岩波書店 ，

年 ）

頁，拙稿「カナダにおける先住民の憲法 上の権利 ― 漁業権・土地権を素材に 一 一 ー」関西大学法学論集第

巻

号

年 ）

頁，

頁 ， 同 「 カ ナ ダ 憲 法 に お け る 先 住 民 の 「 土 地 権

(aboriginal  title)

』に関する 一考 察 ( ‑) ‑ 『権原

』をめぐる先住民の法 廷闘争と学説の応答 ー一」関西大学法学論集第

巻

号

年 ）

頁，同

「カナダ憲法における先住民の「土地権

』に関する 一考察 （ ニ ・ 完 ） 一ー「権原

」 をめぐる先住民の法廷闘争と学説の応答ー―‑ 」関西大学法 学論集第

巻

号

年 ）

頁。

9 )  

Supreme Court's Delgamuukw Decision (The Fraser Institute,  2000). 

11)  Hamar Foster, Heather Raven & Jeremy Webber, eds., Let Right Be Done: Aborig‑ inal Title,  the  Calder  Case, and the Future of Indigenous Rights (UBC Press, 2007).  12)  Maria Morellato,  editor‑in‑chief,  Aboriginal Law since Delgamuukw (Canada 

Law Book, 2009). 

13) See e.g. Louis A. Knafla & Haijo Westra, eds., Aboriginal Title and Indigenous  Peoples: Canada, Australia,  and New Zealand (UBC Press, 2010). 

14) 

いわゆる 基本的人権や先住民の権利などを明記する

年憲法は，その第

条

項 で 「 カ ナ ダ の 先 住 民 の 現 に 有 す る 先 住 民 の 権 利 お よ び 条 約 上 の 権 利 ／

‑ 328 ‑ (1628) 

先住民の「土地権

」および条約上の権利をめぐる近年のカナダ憲法判例の 一 つの動向 から

年 に か け て 連 邦 政 府 と 先 住 民 と の 間 で 締 結 さ れ た

の条約に関して，

先 住 民 が 土 地 を 割 譲 し た か ど う か な ど を め ぐ っ て 双 方 の 間 で 大 き く 理 解 が 異 な っ て お り ， 今 日 ， 条 約 上 の 権 利 の 内 容 確 定 に お い て 問 題 と な っ て き て い る 5 1 ¥

こ れ ら の 条 約 を め ぐ る 問 題 の 中 で ， 問 題 と さ れ て き た 例 と し て ， 「 天 然 資 源 移 譲 協 定

」 に 関 す る も の が あ る 。 この協 定 は ， 連 邦 結 成 当 時 に 連 邦 に 加 盟 し て い な か っ た プ レ ー リ ー 諸 朴

(マニトバ

アルバータ州，サスカチュワン州）と連邦政府が締結したものであり，

年 憲 法改正により憲法上の地位を有するものとなった。

先 に 示 し た

の 条 約 の う ち の 条 約

に お い て ， 先 住 民 は 食 糧 目 的 と い う 限 定 の な い 狩 猟 漁 業 を 行 う 権 利 を 有 し て い た と こ ろ ， こ の 協 定 は 食 糧 目 的 の 狩 猟 漁 業 権 に 限 定 す る 内 容 を 含 ん で い た 。 し た が っ て ， 先 住 民 の 同 意 な く な さ れ た 憲 法 改 正 に よ っ て ， 「 食 糧 目 的 」 の 狩 猟 漁 業 権 に 減 じ ら れ た ， す な わ ち 条 約 上 の 権 利 の 一 部 が 消 滅 し た こ と を 意 味 す る 。条 約 上 の 権 利 の 「 縮 減 」 が 訴 訟 で 争 わ れ た が ， 最 高 裁 は 先 住 民 の 主 張 を 斥 け た 6 1 ¥

'‑,. (aboriginal and treaty  rights)

は，ここに承認され確定される 。 」と規定する 。 ま た，第3

条

項は次のように規定する 。 「本条第

項における「条約上の権利』 に は，土地請求協定によって現在存在する権利または土地請求協定によって獲得しう る権利が含まれることを，より 一層明確にするためにここに定める 。 」

本稿におけるカナダ憲法の訳は，以下に掲げるカナダ憲法の条文訳を参照し，原 文のフランス語版もみつつ，英語版に依拠したものである

年憲法第

条

項 は，「英語およびフランス語はカナダの公用語であり，連邦議会およびカナダ政府 のすべての機関における，それらの使用に関し，同等の地位ならびに同等の権利お よび特権を有する 。 」と規定している） 。

ジョン・セイウェル（吉田善明監修，吉田健正訳）『カナダの政治と憲法〔改訂 版〕』（三省堂 ，1

年），阿部照哉＝畑博行編「世界の憲法集〔第

版〕』（有信堂，

2009

年）〔畑博行訳〕，初宿正典 ＝ 辻村みよ子編『新解説世界憲法集〔第

版 〕

年）〔中村英訳〕，高橋和之編「新版世界憲法集〔第

版〕』（岩波文庫，

2012

年）〔佐々木雅寿訳〕，松井，前掲注

など主要なカナダ憲法の条文訳を見る限 り，英語版に依拠しているようである 。 ただし，中村英は，

年憲法第3

条

項 についてはフランス語版に依拠して訳している 。

15) 

この点は，本稿 第

章において紹介する判例の中で論じられている 。

16)  R. v.  Horseman, [1990]  1 S.C.R.  901 [Horseman];  R. v. Badger, [1996]  1 S.C.R.  771 [Badger]. 

この点に関して，

年憲法制定によって条約上の権利が憲法上／

‑ 329 ―‑ (1629) 

これ以外にも条約上の権利に関する重要な判例

が出されており，そして 条約上の権利に関する多くの論考

が公表されてきている。

このようにかつてから土地権および条約上の権利に関して多くの議論がなさ れてきている。こうした中で，とりわけ注目に値すべき論点として，「先住民 と協議し便宜を図る国王の義務」を挙げることができる。これは，

年に最 高裁が土地権に関して下した

判決

に由来する。この判決は，

本稿第

章第

節で紹介するように，土地権が立証されていなくとも，国王に は先住民と協議し，場合によっては便宜を図る法的義務があると判示したので あった。この判決およびその後に出された関連する下級審判決や最高裁判決は，

理論的にも実践的にも，極めて重要かつ興味深いものであるにもかかわらず，

カナダの憲法研究者や先住民研究者の中で，その重要性に比例するほどの盛ん な議論が行われてきていない 2 0 ¥

この点について，

は，こうした事態は驚きであり，さ

＼の権利として保障されているにもかかわらず，天然資源移譲協定が適用され続けて いることに対して批判する論考として，たとえば，

がある 。

17)  See e.g. R. v. Marshall, (1999] 3 S.C.R. 456 [Marshall (No. 1)]; R. v. Marshall,  (1999] 3 S.C.R. 533 [Marshall (No. 2)];  R. v.  Marshall; R. v. Bernard, (2005] 2  S.C.R. 220 [Marshall/Bemard]. 

18)  See e.g.  Leonard  Rotman, "Defining Parameters: Aboriginal  Rights,  Treaty  Rights and the Sparrow Justificatory Test" (1997) 36 Alta. L.  Rev. 149; Michael  Asch, ed.,  Aboriginal and Treaty Rights in  Canada: Essays on Law, Equality,  and Respect for  Difference  (UBC Press,  1997); James  (Sa'Ke'J)  Youngblood  Henderson,  Treaty  Rights  in  the  Constitution  of Canada (Carswell,  2007) ;  Thomas Isaac & Kristyn Annis,  Treaty Rights in the Historic Treaties of Canada  (Native Law Centre, 2010). 

19)  Haida Nation v.  British  Columbia (Minister of Forests), (2004]  3 S.C.R. 511  [Haida Nation].  McLachlin

長官が書いた全員 一致の判決

裁判官，

Bastrache

裁判官，

裁判官，

裁判官，

裁判官および

裁判官が同意） 。

20) 

その中にあ って先駆的な業績として以下のものを挙げることができる 。

‑ 330 ‑ (1630) 

先住民の「土地権

」 および条約上の権利をめぐる近年のカナダ憲法判例の一 つの動向 ら に は 誤 解 が 蔓 延 し て い る こ と に 危 惧 を 示 し て い る

。 ま た ， 日 本 で も カ ナ ダ の 上 記 の 一 連 の 判 決 を 詳 細 に 紹 介 ・ 検 討 す る 論 考 は 見 当 た ら な い

。

そ こ で ， 判 例 紹 介 と い う 資 料 と し て の 要 素 も 含 め ， 本 稿 を 書 い て い く こ と に す る 。 し た が っ て ， 事 実 の 概 要 や 判 旨 の 紹 介 が 多 少 長 く な る こ と を あ ら か じ め 断 っ て お く

。 本稿は，

判 決 を は じ め と す る ， 先 住 民 と 協 議 し 場 合 に よ っ て は 便 宜 を 図 る 義 務 に 関 す る 一 連 の 最 高 裁 判 決

に焦点を当て，

'‑. Isaac & Anthony Knox, "The Crown's  Duty  to  Consult  Aboriginal  Peoples" 

(2003) 41 Alta. L.  Rev. 49; Richard F.  Devlin & Ronalda Murphy, "Reconfigura‑ tion  through Consultation?" in  Michael Murphy, ed.,  Canada: The State of the  Federation  2003: Reconfiguring  Aboriginal‑State  Relations  (McGill‑Queen's  University Press,  2003). 

もっとも，

年に公刊された概説書の類は，この論点について

章を割いてい たり，相当の頁数を割いていたりしている 。

か ね て か ら こ の 問 題 に 関 心 を 抱 き ， 論 考 を 書 い て き た

は ，

章 を 割 い て 論 じ て い る 。

Commentary and Analysis (Purich Publishing Limited, 2012). 

な お ， 本 稿 校 正 中 に ，

が公刊されていたことを知った 。 同書の検討は今後の課題としたい。

21)  Dwight G. Newman, The Duty to  Consult: New Relationship with Aboriginal  Peoples (Purich Publishing Ltd., 2009) at  10. 

本書の書評として，

"Book Review  of  The Duty  to  Consult: New Relationship  with  Aboriginal  Peoples by Dwight G. Newman" (2010) 89 Can. Bar Rev. 225

がある 。

22) 

邦語文献の中でわずかではあるが，先住民と協議し便宜を図る義務を簡潔に紹介 するものは存在する 。参照，佐々木，前掲注

「先住民族の権利に対するアプロー チの仕方」

頁 ， 松井，前掲注

頁。

23) 

本稿で挙げている論考の中にも，事実の概要と判旨に相当の頁数を割いているも のがある 。

24) 

筆者は「カナダ最高裁判決と先住民の自治」関西大学法学論集第

巻

号

頁

年）において，最高裁が強調し続けてきている「調和

」とい う観念を検討の中心軸に据え，脱稿時までに出されていた，本稿第

章第

節およ び第

節の判決を含め，先住民の自治および自治権に関して考察した 。上記拙稿で の考察と本稿第

章での検討が一部重複することをあらかじめお断りしておく 。

本稿第

章第

節で紹介する最高裁判決が出される前の下級審判決を分析した/'

‑ 331  ‑ (1631) 

その意義と問題点を論じていくことにする 2 6 ¥

＼論考として，

& 

& 

(2003)  14  N.].C.L.  167

がある 。

また，本稿第

章第

節で紹介する最高裁判決とその後出された下級審判決を紹 介 ・ 分 析 す る 論 考 と し て 以 下 の も の が あ る 。

"Aboriginal  Title  and  Rights: Foundation  Principles  and  Recent  Developments" 

online: 

〈

〉 ,

最終閲覧日は

年

月

日 。

本稿第

章でみる最高裁判決および下級審判決を紹介・分析するものとして，

Isaac,  supra note 20

がある 。 また，本稿第

章第

節で紹介する最高裁判決より 前にだされた下級審判決から，本稿第

章第

節に至るまでの下級審判決，そして 第

節の最高裁判決，それ以降に出された下級審判決を簡潔に紹介する，

乃

が有用である 。

26)  Peter Hogg

は判例法理に従 って，土地権と非先住民の権原との

つの違いを指 摘している 。

そのうち，本稿に直接関連するのは以下の

点である 。

すなわち，第

に，土地権に基づき 土 地 を 使 用 す る 範 囲 は ， 独 自 の

文 化 に 不 可 欠 な

活動に限定されないが， 土 地 の 愛 着

の性質に矛盾する使用は許されないという内在的制約に服する 。対照的に，

単純不動産権の権原

は ， ゾーニングのような法令上の （ 強調は 原文）制限は存在するが，土地権の内在的制約に匹敵する制約は存在しない 。

第

に，土地権は憲法上保障されてお り ，土地権を制約する場合には，

テストを満たすことが必要とされる 。 このテストの内容のうち，本稿の検討課題と 関連するものは， 土地権を制約する前に，先住民と協議すること，さらに制約に対 して公正な補償

をすることが最低限の要請であるという箇所 である 。

一方，単純不動産権や非先住民のその他の土地における利益は，憲法上の保障が なく，また，協議や補償は憲法上要請されていない。

1982

年 憲 法 第

章， す な わ ち カ ナ ダ 憲 章

は様々な権利を保障しているが，財産権を含む経済的自由権を保障す

る規定をおいていない 。 この点については，中島徹「カナダ憲法における財産権条 項 の 欠 如 」 同 『 財 産 権 の 領 分ー一 経 済 的 自 由 の 憲 法 理 論ー一』（ 日本評論社，／

‑ 332 ‑ (1632)