準拠外国法の内容の不明《国際家族法研究会報告(
第18回)》
著者名(日)
徐 瑞静
雑誌名
東洋法学
巻
55
号
1
ページ
193-202
発行年
2011-07
URL
http://id.nii.ac.jp/1060/00000824/
Creative Commons : 表示 - 非営利 - 改変禁止《国際家族法研究会報告（第 18回） 》
準拠外国法の内容の不明
徐 瑞静 一 はじめに 外国法の調査が不可能とは、法定手続及び方法を駆使して も、依然として外国法の内容が確定できないという意味であ る。外国法調査の失敗の認定問題については、次のように、 若干の問題点に注意する必要がある。まず、外国法の調査が 不可能な状況であるか否かについては、裁判所の職権によっ て認定しなければならない。大陸法系であっても、英米法系 であっても、同様である。次に、外国法調査の失敗は、外国 法を調査しないことと同一に解してはならない。また、外国 法調査の失敗は外国法の欠缺と異なる意味を有する。いずれ かの外国法の内容を調査した後に、当該外国法が事件に関す る問題を規定していないことが判明したとき、そこには、外 国 法 規 の 欠 缺 が 存 在 す る。 こ れ は、 外 国 法 の 調 査 問 題 と 違 い、外国法調査の失敗ではないため、その他の解決方法を考 慮しなければならない。外国法規の欠缺に関する問題は、外 国法が事件に関連する問題について規定していないことであ る。それに対して、外国法調査の失敗というのは、外国法が 当面の事件についていかなる内容を規定しているか分からな いということであり、これら二つの問題は異なる意味を有し て い る （山 田 鐐 一『国 際 私 法（第 三 版） 』（有 斐 閣、 二 〇 〇 四 年） 一 三 四 頁 参 照） 。 従 っ て、 こ れ ら 二 つ の 問 題 が、 本 来、 適 用 す べき外国法によって事件を審理できないという結果のみを見 て、同様な問題であると混同して、全く同様に対処すること は妥当でない （山田・前掲書同頁参照） 。 なお、裁判所が外国法を調査する職責を避けるため、調査 の失敗を理由にして、内国法を代替適用することになれば、 当事者又は裁判所にとって、難儀な外国法の適用問題を免れ る方法となる虞がある。しかし、この場合であっても、国際 私法の強行性を前提とする牴触法的処理が一貫として行われ て い る こ と が、 「任 意 的 牴 触 法 の 理 論」 の 援 用 と は 異 な っ て い る 点 で あ る （拙 稿「中 華 民 国 国 際 私 法 の 強 行 性」 東 洋 法 学 五四巻三号三四一頁以下参照） 。 二 外国法調査の失敗の場合の処理 外国法調査の失敗についての処理としては、主に、次に掲 げるいくつかの方法がある。内国法を推定的または代替的に 適 用 す る 方 法 （内 国 法 適 用 説） 、 当 事 者 の 請 求 な い し 抗 弁 を 却 下 す る 方 法 （請 求 棄 却 説） 、 本 来 的 に 適 用 す べ き 外 国 法 と 類 似 す る か、 又 は、 近 似 す る 法 を 適 用 す る 方 法 （近 似 法 説） 、 条 理 に よ る と す る 方 法 （条 理 説） 、 同 一 問 題 に つ い て 用 意 さ れ た 他 の 連 結 素 に よ っ て 確 定 さ れ る 法 律 を 適 用 す る 方 法 （補 助 連 結 説） 、 一 般 法 律 原 則 を 適 用 す る 方 法 （一 般 法 律 原 則 説） がそれらである （山田・前掲書一三四頁以下参照） 。 それでは、諸国法は如何なる方法を採用しているか。外国 法 調 査 の 失 敗 に 関 す る 問 題 に つ い て、 例 え ば、 日 本、 ド イ ツ、アメリカ、英国等のように、何ら立法規定を設けていな い国も少なくない。それに対して、規定を有する国々の国際 私法ないし民事訴訟法は、その中で、外国法調査の失敗の処 理につき、次のような方法を規定している。 ⑴ ま ず、 内 国 法 を 適 用 す る 方 法 で あ る。 多 数 の 国 々 が こ の ような方法を採用している。 例えば、 タイ国際私法 （一九三九 年） 第 八 条、 ア ラ ブ 首 長 国 連 邦 の 国 際 私 法 に 関 す る 規 定 （一 九 八 六 年） 第 二 八 条、 ト ル コ 国 際 私 法 及 び 国 際 訴 訟 手 続 法 （一 九 八 二 年） 第 二 条 第 二 項、 モ ン ゴ ル 民 法 典 （一 九 九 四 年） 第 四 二 五 条 第 四 項、 チ ュ ニ ジ ア 国 際 私 法 典 （一 九 九 八 年） 第 三 二 条 第 四 項、 ポ ー ラ ン ド 国 際 私 法 （一 九 六 六 年） 第 七 条、 ハ ン ガ リ ー 国 際 私 法 （一 九 七 九 年） 第 五 条 第 三 項、 ル ー マ ニ ア 国 際 私 法 （一 九 九 二 年） 第 七 条、 ベ ラ ル ー シ 共 和 国 民 法 典 （第 一 九 九 九 年） 第 一 〇 九 五 条 第 四 項、 オ ー ス ト リ ア 連 邦 国 際 私 法 法 規 （一 九 七 八 年） 第 四 条 第 二 項、 ス イ ス 連 邦 国 際 私 法 （一 九 八 七 年） 第 一 六 条 第 二 項、 リ ヒ テ ン シ ュ タ イ ン 国 際 私 法 （一 九 九 六 年） 第 四 条 第 二 項、 ロ シ ア 連 邦 民 法 典 第 三 部 （二 〇 〇 一 年） 第 一 一 九 一 条 第 三 項、 ス ロ ベ ニ ア 共 和 国 国 際 私 法 及 び 訴 訟 法 （一 九 九 九 年） 第 一 二 条 第 四 項、 カ ザ フ ス タ ン 民 法 典 （一 九 九 九 年） 第 一 〇 八 六 条 第 四 項 が そ れ を 定 め て い る。 セ ネ ガ ル 家 族 法 （一 九 七 二 年） 第 八 五 条 第 二 項 も、 外 国 法が証明できない理由か、当事者が拒絶する場合には、セネ ガル法を適用しなければならないと定めている。ケベック民 法 典 （一 九 九 一 年） 第 二 八 〇 九 条 の 規 定 は、 カ ナ ダ の そ の 他 の州ないし地域及び外国国家の法律を「既知の事実」と見做 しており、当該外国法の内容を調査できない場合には、裁判 所がケベックの現行法を適用することとなる。 ⑵ 次 に、 同 一 問 題 に つ い て 用 意 さ れ た そ の 他 の 連 結 素 に よって決定された法、または、密接関連法を適用すると同時 に、内国法をもって補充する方法である。例えば、イタリア 国 際 私 法 （一 九 九 五 年） 第 一 四 条 第 二 項 の 規 定 に よ れ ば、 当 事 者 の 協 力 の 下 に、 裁 判 官 が 外 国 法 を 調 査 で き な い 場 合 に は、同一問題について用意されたその他の連結素による法を 決定しなければならない。その他の連結素がなければ、イタ リ ア 法 を 適 用 す る。 北 朝 鮮 渉 外 民 事 関 係 法 （一 九 九 五 年） 第 一二条の規定によれば、ある外国法を準拠法として決定した が、当該外国法の内容を調査できない場合には、当事者と密 接な関連性のある国家の法または北朝鮮法を適用する。 ⑶ さ ら に、 比 較 的 に 適 切 な 法 を 適 用 す る 方 法 で あ る。 ポ ル ド ガ ル 民 法 典 （一 九 六 六 年） 第 二 三 条 第 二 項 の 規 定 に よ れ ば、外国法の内容を調査できないか、または、連結素の欠缺 によって準拠法の根拠を確保できない場合には、相対的に適 切な法を適用にする。
以上において取り上げた諸国立法をみると、イタリア国際 私法およびポルトガル国際私法を除き、その他の国家ないし 州 は 殆 ど 完 全 に 一 致 し た 処 理 方 法 を 採 用 し て い る。 す な わ ち、外国法が調査できない場合には、内国法を適用するとい う方法がそれである。当該規則は簡単、明瞭であり、多数の 国家が採用しているものであるが、それは、外国法調査の失 敗の処理問題について、理論的な意味及び実践の検討を行う 価値がないと考えている。 三 内国法適用の妥当性の検討 内国法を適用する方法は、英米法系の国々の広い範囲にお いて認められてきたが、このような方法については批判が多 い。外国法を内国法と同様と推定し、その両者が一定の近似 性を有するという理由は、実際には、往々にして証明される ことができないか、または、正反対な状況であることが証明 される結果になることがある。また、内国法を類推適用する ことの大きな欠点は、外国法を内国法と同一であるとする根 拠に欠けており、独断的ないし強行的に適用しようとする印 象を持たれることである （山田・前掲書一三五頁参照） 。 一方、外国法の内容を調査できない場合に、内国法を代替 適用することは、内国法を適用する点において同じな立場で あるが、両者の理論根拠には、大きい違いが存在している。 内国法を類推適用する理由は、内国法を外国法と同様と考え るからである。それに対して、代替的に内国法を適用する立 場の根拠は、①外国法の内容を証明できなかった場合、裁判 所にとって、熟知している内国法が当然に唯一の適用できる 法になる。しかも、法律の欠缺があるという理由により、当 事者の訴訟を却下するとか、または、その他の代替方法を有 しない状況下においては、内国法の適用は仕方のない選択と なる。②裁判所の目的である公正および正義を維持するため には、当面の事件に適切な法が欠缺しているとしても、審理 を断ることはできない。そうすると、最も良い対応方法は内 国法による救済を行うこととなる。③外国法を調査するため には、時間および費用が掛かるため、それを考慮すると、当 事者が往々にして証明を行わないとか、または、外国法を充 分に証明しないことには、むしろ、内国法を適用することに よって事件を審理することを望んでいるという意味が含まれ ている。それゆえ、内国法を代替的に適用するのは、当事者 の黙示意思の尊重であるとも考えられる。 四 フランス法の概観 フランスの司法慣例においては、外国法の内容を調査でき ない場合、代替的にフランス法を適用する。それとして、次 のような二つの判例がある。先ず、一九七〇年六月二二日の Budot v. Collet 判決 （
Journal du droit international 1972, p.311.
）
において、パリ大審裁判所は、交通事故による損害賠償請求
事件を次のように裁決した。事故の発生地アンドラにおいて
故 に 関 す る 損 害 賠 償 の 特 殊 規 定 も 設 け ら れ て い な い。 し か し、裁判所は、アンドラ法がローマ法及び教会法を継受して いることから、ローマ法及び教会法上、加害者が責任を負う と認定し、相手に賠償を支払うべきと判断した。裁判所は、 ア ン ド ラ 法 に つ い て 問 わ ず、 代 替 的 に フ ラ ン ス 法 を 適 用 し た。 ま た、 一 九 七 一 年 一 一 月 二 五 日 の Zikman v. Lopato 判 決 （ Revue critique de droit international privé （以下、 RCDIP と す る） 1973, p.499. ） に お い て は、 ア メ リ カ 人 と ポ ー ラ ン ド 難 民との間の罰金責任の負担について、ポーランド難民が来た 満州は、当時は、ロシア軍に支配されていて、丁度、日本が 満州から軍隊を引き揚げ、中国軍もまだ進駐していない空白 の時期であったため、本件の法的責任が発生した当時、当地 において有効な法を調査することは極めて困難であった。そ こで、裁判所は再びフランス法を適用することとした。以上 の二つの事件について、学説からは、隣国アンドラ法を調査 できなかった場合に、フランス法を代替適用したことは正義 原則に違反していないが、満州事件にける法律適用問題に関 しては、フランス法を代替的に適用することは、満州におい て完全に異なる法文化が実施されていたことに鑑みて、その 妥当性に疑問が抱かれている。より近時、一九九三年一一月 一六日の Amerford 判決 （ Bulletin civil I, No.405, 294. ） におい て、フランス破棄院は、外国法を調査できないか、または、 外国法を調査する費用が当事者の請求額に比して高額である 場 合 に は、 裁 判 所 は、 フ ラ ン ス 法 を 代 替 適 用 す る こ と に よ り、事件を裁決しなければならないと判示している。すなわ ち、破棄院は、明確に、当事者が自由処分の権利を有する事 件において、外国法の適用を求める当事者が外国法の内容を 調査する責任を負い、それに反すれば、裁判所はフランス法 を適用することによって事件を裁決することになると言う内 容 を 表 明 し た （ Sofie Geeroms, Foreign law in civil litigation, 2004, p.205. ） 。 フランス裁判所はあまり外国法を適用しようとしていない ようであり、外国法を調査できないときには、フランス法を 適用する伝統を築いている。一九七一年一〇月一九日の破棄 院 判 決 （ RCDIP 1972, p.70, 72. ） に お い て、 破 棄 院 は、 控 訴 院 が外国法の資料欠缺を理由としてフランス法を適用した裁判 を支持している。 一九八〇年代、 破棄院は、 外国法に関連する 特別な資料ではなく、一般的資料が欠缺する場合には、フラ ンス法を代替適用することを合理的と考えている。一九八二 年 六 月 一 五 日 の 破 棄 院 判 決 （ RCDIP 1983, p.300, 302. ） は、 当 事 者 が ユ ダ ヤ 法 の 一 つ の 特 別 な 条 文 を 証 明 で き な か っ た 事 件に関するものであり、また、一九八〇年一〇月二二日の破 棄 院 判 決 （ PCDIP 1981, p.94. ） は、 控 訴 院 が ア ル ジ ェ リ ア 離 婚法の一般内容の資料の欠缺の場合に、フランス法を適用し て 事 件 を 判 断 し て い る。 従 っ て、 フ ラ ン ス 破 棄 院 は、 「特 別 に 援 用 さ れ た 外 国 法 の 規 定 を 証 明 で き な い 問 題」 と、 「外 国
法がその一般内容において欠缺する問題」とを区別し、前者 の状況においては、証明できない問題を挙証責任を負う当事 者に帰属させつつ、合理的にその主張を斥ける理由へ導き、 その後の状況については、証明を提出できない場合に、裁判 所所在地法を外国法に代替して適用している。なお、破棄院 はこのような区別を行っているが、実際には、最終的な結果 は殆ど同じである。例えば、上述した一九八二年の判決にお いて、控訴院は、ユダヤ法の特別な条文を証明できなかった ことを理由として、当事者の請求を却下しているが、フラン ス法上においてもこれに関連する規定はないから、フランス 法 が 適 用 さ れ た と し て も、 最 終 的 に 請 求 を 却 下 す る 結 果 と な る も の で あ っ た （ G ee ro m s, o p. cit ., p .20 6 e t s eq . ）。 五 ドイツ法の概観 ドイツにおいては、裁判所が外国準拠法を調査できない場 合には、同じように、ドイツ法を代替的に適用する。同様な 取扱い方法は、外国法から論議が派生する場合、及び、外国 最高司法機関がいまだに当該法律について確定な内容を決め て い な い 場 合 に も 適 用 さ れ て い る。 ド イ ツ 連 邦 最 高 裁 判 所 は、 一 九 七 七 年 一 〇 月 一 六 日 の 判 決 （ BGHZ 394, S.69, S.387. ） において、便宜さを顧慮して、外国法を調査できない場合に は、ドイツ法を適用して事件を裁決しなければならないと判 示した。また、ドイツ連邦最高裁判所は、一九八一年の 判決 （ NJW 1982, S.1215. ） に お い て、 同 様 に、 ト ル コ 法 を 調 査 で き ない場合に、当該事件にドイツ法を適用しなければならない と判示した。すなわち、当該事件の母子の住所が共にドイツ と関連性を有することに鑑み、ドイツ法を適用して事件を裁 決するのが最も妥当であると指摘した。連邦最高裁判所の判 断は下級裁判所においても支持を得ているようである。例え ば、 一 九 八 四 年 の シ ュ ツ ッ ト ガ ル ト （ Stuttgart ） 高 等 裁 判 所 判 決 （ IPRspr. 1984, Nr. l. ） に お い て は、 裁 判 所 が 親 子 関 係 に 関するトルコ法を調査できないため、ドイツ法を適用して事 件を裁決した。しかし、このような処理方法をめぐり、外国 法の規定を調査できない場合には、裁判所に対し、公平な考 慮に基づいて事件を裁定するような裁量権を与えることが、 一方的に内国法を代替適用するよりも妥当であると指摘され ている （
Geeroms, op. cit., p.207.
） 。 六 英国法及びアメリカ法の概観 英国において、内国法を代替適用する案例はあまり多くな い。最近の一つの事件は二〇〇二年一〇月二五日の Shake v. M oh am m ed A l-B ed ra w i 判 決 （ 42 C .A . 2 00 2 ［ 20 03］ C h.3 50 . ） で ある。ペンシルベニア法の証拠が欠缺していたため、下級裁 判所がペンシルベニア法を英国法と同様と推定して英国法を 適用して事件を裁決した。上訴人は上訴審においてペンシル ベ ニ ア 州 法 が 英 国 法 と 同 じ で あ る こ と に つ い て 疑 問 を 抱 い て、上訴裁判所は当該事件の問題について外国法の調査失敗 後には英国法を適用すべきかということに帰着した。最終的
に、上訴裁判所は、両者は類似していると仮定する必要がな く、 外 国 法 を 適 用 し な け れ ば な ら な い と 指 摘 し た （ Geeroms,
op. cit., p.210 et seq.
） 。 アメリカ連邦裁判所は幾つかの事件においてアメリカ法を 適用することによって外国法の調査不可能問題を救済してい る 。 例 え ば 、 B an qu e L ib an ais e p ou r L e C om m er ce v . K hr eic h 事件 （ 915 F. 2d 1000, 1006 （ 5th Cir, 1990 ）.） において、第五巡 回裁判所は、上訴人がアブダビ法に関する証拠を再度提出す る要求を斥けて、連邦地域裁判所によるアメリカ法を適用す る決定を支持した。当該判決から見れば、連邦地域裁判所は 内国法を推定適用したのではなく、内国法を代替適用したも のである。その理由は、テキサス州法が代替適用されて、内 容が決められる。カリフォニア証拠法典中の一つの条文は、 明確に、裁判所は、外国法を調査できない際または公正な目 的を求めて、カリフォニア法を適用する権利を有するとして いるが、しかし、この前提がアメリカとカリフォニアの憲法 を違反してはならないと決めている。ある場合に、内国法を 直接適用することについて、当事者は内国法を適用すると同 じとして黙認している。例えば、外国法が大陸法系に属する 場合のように、内国法を適用することが往々にして内国法を 外国法と同様とすることに失敗した場合に、外国法を適用す ることが直接に外国法を適用することと同じと考える。彼ら の出発点は内国法が当該事件を支配するという考え方である （
Geeroms, op. cit., p.209.
） 。 七 代替適用された外国法の価値 国際私法は外国法を適用するのみではなく、その規範の目 的として正確に内国法または外国法の適用を選択することで あるから、内国法の適用は除外されていない。例えば、内国 法 が 事 件 と 密 接 な 関 連 性 を 有 し て い る な ら ば、 衝 突 規 則 に よって内国法が適用されるのも適切なことと考えられる。そ のゆえ、内国法が補充的な性質を有し、外国法を調査できな い場合に、内国法を補充的に適用するのが適切であると考え られる。 純粋な理論に基づけば、外国法の調査失敗後、内国法を代 替適用する結論を得るのはなかなか難しいことである。外国 法と関連性を有する手続的規定については、単純に一つの理 論に基づいて推論を行うことは好ましくなく、訴訟効果及び 手続の便宜の立場から考える必要がある。外国法の調査につ いては、裁判所と当事者とが協力し、できる限り各種の資料 を収集することにより、外国法調査の失敗の可能性を減らす べきである。その以外に、外国法調査の失敗について厳格に 検証して、外国法の適用範囲を最少限度まで縮少すべきであ る。外国法調査の失敗が認められた場合であっても、裁判所 は内国法によって事件を審理しなければならない。現在の状 況の下において、内国法を代替適用する方法よりも良い選択 余地がないため、多数の国々及び地域はこのような措置しか
講じることができない。 八 外国法調査の失敗後のその他の処理方法 （ １ ）近似法の適用 外国法の内容を調査できない場合であっても、裁判所は当 事者の訴訟請求または抗弁を任意に却下してはならないと考 えられている、また、当該事件に内国法を適用してはならな いとすれば、本来適用すべき外国法と類似している法を適用 しなければならない。例えば、オーストラリア法が英国法を 起源としているため適用すべきオーストラリア法を調査でき なかったときは、裁判所が比較的に熟知している英国法を適 用することによって事件を裁決する。適用すべき現行規範が 不明である場合に、旧法が証明されたならば、旧法を適用し て事件を審理することも良いと考えられる、例えば、裁判官 が ボ リ ビ ア 法 に 関 す る 規 定 を 調 査 で き な か っ た と き は、 一八三〇年のボリビア民法典に関する規定を適用すれば良い と考えられる。 但し、いまだにこの方法を採用した立法は確認されていな い。 一 九 七 八 年 の ス イ ス 連 邦 国 際 私 法 草 案 第 一 五 条 第 三 項 は、 こ の よ う な 内 容 を 規 定 し て い た。 す な わ ち、 「外 国 法 の 内容を調査できない場合には、裁判官は最も近似している法 律を考慮する。最も近似している法律がない場合には、スイ ス 法 を 適 用 す る。 」 と す る も の で あ る。 し か し、 一 九 八 七 年 に正式に成立したスイス連邦国際私法第一六条は、裁判官が 近似法を考慮することを可能とする内容の規定を最終的に削 除している。 一方、司法実践において、ドイツ及び日本の裁判所がこの ような立場を採用していた。エクアドル人がその父親の遺言 によって父親に対する遺産遺留分権を剥奪された事件におい て、ドイツ裁判所は、当時、第一次世界大戦が終了したばか りで、アクアドル民法典を調査できないため、チリ民法典を 見本として倣ったエクアドル民法典と類似しているチリ民法 典 を 適 用 す る こ と が 法 廷 地 法 （ド イ ツ 法） よ り も 正 確 な 解 決 方 法 に 近 づ く も の で あ る と 考 え て い た。 一 方、 日 本 に も こ の 方法を採用している判例がある。養子縁組申立に関する東京 家 庭 裁 判 所 昭 和 三 八 年 六 月 一 三 日 審 判 （家 裁 月 報 一 五 巻 一 〇 号一五三頁） は、 「準拠法として指定された外国法の内容が不 明の場合には結局法例の準拠法指定の趣旨に添ってその内容 探求すべく、それにはまず準拠法国の全法秩序からその内容 を推測すべく、若しそれが不可能ならば従前に施行されてい た法令とか政治的経済的或は民族的に近似する国家の法秩序 から準拠法の内容を推測すべきである。 」と判示した。 このような方法は、外国法の調査を失敗した後、本来適用 すべき法と近似している法を適用し、訴訟請求または抗弁を 却下するとか、推定的または代替的に内国法を適用する問題 を克服し、外国法の適用問題の欠点を排除して、国際私法の 基本理念に適合して、公正な結果を得られると考えられる。
しかし、その最大の難点は、いかにして近似法を判断するか が非常に困難な問題であり、その基準を判断するのが難しい ことである。現行法を調査できなかったときは、旧法を適用 するという考え方もあるが、しかし、新法と旧法とは大きな 差異がありうることに加えて、旧法は一般的に多くの欠点を 有するため、例えば、旧法を適用して事件を裁決したら決し て妥当な判決が得られないと考えれる。従って、外国法を調 査できない場合に、その起源となる国家の法を適用すること ができるが、諸国の法律には差異があり、全体的に類似して い る 英 米 の 法 律 で あ っ て も 一 致 し な い こ と が 少 な く な い か ら、一つの具体的問題の規定についてまったく反対の規定を 設けている可能性がある。これらの状況に通じて、裁判官に 大きな自由裁量権を与えたならば、同一事件について異なる 判決を生じる可能性があり、司法の公正及び予測可能性に影 響を与える恐れがある。その外、内国法の適用や訴訟の却下 の方法と比べて、近似法を適用する方法は客観性を欠くとも 考えられる。 （ ２ ）一般法理の適用 近似法の適用によって外国法を調査できないか、または、 それが欠缺している場合には、法理によって判決しなければ ならない。これは解釈学における法律の不備に関する通常の 補充方法の国際私法への応用と考えれる。一般法理は、諸国 の 民 法 や 学 説 に お い て 異 な る 意 味 を 有 し て お り、 例 え ば、 オーストリア民法は自然法原理と呼び、イタリア民法は法の 一般原則と呼び、ドイツ学説は法律の自由精神によって得ら れた原則と呼んでいる。裁判官が事件を裁決する際には、当 該抽象的原則について解釈を行い、これをもって事件を判決 するための根拠として具体化しなければならない。ここにお いて疑問となるのは、それが法廷地の法理であろうか、それ とも、当該外国の法理であるかという点である。 アメリカ連邦裁判所がこのような方法によって外国法調査 の失敗問題を処理している。特に海商法事件においてこのよ うな解決方法が常に見られている。日本においても学説及び 判例がこの取扱い方法を支持している。例えば、大阪地方裁 判 所 昭 和 三 九 年 三 月 一 七 日 判 決 （判 例 タ イ ム ズ 一 六 二 号 一 九 七 頁） に お い て、 こ の よ う な 内 容 が 指 摘 さ れ て い る。 後 見 人 の 本国法である北朝鮮法の内容が不明である場合に、法理によ り、近似社会である韓国の法を適用することが認められてい る。 東 京 地 方 裁 判 所 昭 和 四 一 年 一 月 一 三 日 判 決 （家 裁 月 報 一 九 巻 一 号 四 三 頁） は、 親 子 関 係 不 存 在 確 認 事 件 に お い て、 明確に、母の夫の本国法である北朝鮮法が不明である場合に は、法理を適用して事件を審決しなければならないと判示し ている。 このような解決方法の欠点としては、裁判官に過大な自由 裁量権を与えて、司法の公正及び判決の調和に影響する恐れ があることが考えられる。
（ ３ ） 同一問題のための他の連結素の適用による法 この方法は、本来適用する外国法が調査できない場合に、 当該法律関係のその他の連結素によって確定された法による という意味である。例えば、一つの権利侵害事件において、 権利侵害の結果発生地の法を調査できないときは、権利侵害 行為地の法を適用しなければならない。また、行為地の法も 調査できないときは、被害者の常居所地法を適用するという 方法である。また、人の国籍を調査できないときは、その住 所地法を適用することが認められる。 イタリア、ポルトガル等は、この方法を採用している。例 え ば、 イ タ リ ア 国 際 私 法 （一 九 九 五 年） 第 一 四 条 第 二 項 の 規 定 に よ り、 「当 事 者 の 協 力 に よ っ て も、 裁 判 官 が 外 国 の 制 定 法を調査できない場合には、その者は同一問題のために用意 されたその他の連結素によって確定した法を適用しなければ ならない。その他の連結素がないときは、イタリア法を適用 す る。 」 と 定 め ら れ て お り、 ポ ル ト ガ ル 民 法 典 （一 九 六 六 年） 第 二 三 条 第 二 項 の 規 定 に よ り、 「外 国 法 の 内 容 を 調 査 で き な いとき、または、連結素の欠缺のために準拠法の選定根拠を 確 定 で き な い 場 合 に は、 代 替 適 用 し て い る 法 を 適 用 す る。 」 と定められており、マカオの法がポルドガルに属するため、 そ の 民 法 典 第 二 二 条 第 二 項 も こ の よ う な 内 容 を 規 定 し て い る。 す な わ ち、 「適 用 す る 外 国 法 を 調 査 で き な い 場 合 に、 補 充的に適用する準拠法を適用する。事実要素を確定できない か、または、法律要素によって指定した法を適用する場合に は、 同 じ 方 法 を も っ て 取 り 扱 わ な け れ ば な ら な い。 」 と 定 め られている。以上のような方法により、適用する法と事件と が密接な関係を確保することができることとなり、これは国 際私法理念にも適っている。しかし、その不備な点として、 特に契約事件、権利侵害事件における連結点が多いため、各 連結点によって確定した準拠法を確実に調査するための手続 があまりにも煩雑であり、費用も高額で、内国法を適用する ような簡易性も有しないため、適用される可能性が低くなる ことである。しかも、事件の判決結果にも大きな不確定性が もたらされると考えられる。 （ ４ ）一般法律原則の適用 一般原則の概念について、いまだに統一な解釈がなく、国 際司法裁判所規則第三八条第一項が規定する「一般法律原則 は 明 文 を も っ て 諸 国 に 承 認 さ れ た 場 合 に」 と い う こ と の 意 味、性質については争いがあり、主要な淵源は国際条約及び 国 際 習 慣 で あ る。 国 際 商 事 紛 争 に 適 用 さ れ る 一 般 法 律 原 則 は、国際法の一般法律原則と基本的に同じである。現在、公 認された一般法律原則としては、主に、約定を必ず遵守する 原則、公平原則、信義誠実原則等がある。一般法律原則が適 用される事件については、大体、一方の当事者の国家の商事 契約であり、特に石油や投資契約に関する約款に多く規定さ れている。一般に異なる国家間の自然人と法人との間にはあ
ま り 見 ら れ な い。 こ こ に お い て 取 り 上 げ る の は、 リ ビ ア の 一 九 六 五 年 の 法 令 中 の 次 の 規 定 で あ る。 す な わ ち、 「経 済 特 許協議については、国際私法と一致するリビア法原則の適用 に よ っ て 解 釈 を し な け れ ば な ら な い。 」 こ の よ う な 法 律 原 則 がなければ、一般法理原則によって適用することになる。国 際 法 廷 に お い て 適 用 さ れ た 規 則 を 含 め て 適 用 す る こ と に な る。国家を一方の当事者として発生した民商事争議はあまり 訴訟方式をもって解決されることはなく、大体、仲裁解決に よって解決されており、従って、訴訟となった事例はあまり なく、仲裁を受けるのが通常と考えれる。 九 結び 以上から見れば、外国法調査の失敗問題を解決する方法は 多くあるが、多数の国家の立法及び司法実践においては、そ れ ぞ れ の 理 由 が あ る が、 内 国 法 を 適 用 す る 姿 勢 に 傾 い て い る。例えば、外国法と内国法との類似が英米法系の諸国にお いては普遍的に見られたが、ひと度、外国法を調査できない と、英米裁判所は、内国法及び外国法の内容上の相似するこ とにより、内国法によって事件を審理するようになる。これ は外国法の調査責任と関連しているから、証明責任を負う当 事者が外国法を証明できないとき、内国法を代替適用するこ とを意味する。当然に、外国法は内容的に明らかに内国法と 異なっており、裁判所がこのような代替適用を行うことは妥 当でない。しかし、英国の学者は依然として外国法を内国法 と相同するとしており、それについて多くの批判を受けてい る。大陸法系国家は、理論上及び実際上の需要に基づいて、 内国法を代替適用する方法を取ることが多い。フランス、ド イツがそのような対応を実施している。それ以外に、幾つの 裁判所は訴訟請求を棄却している。しかし、現在、このよう な 対 応 を し て い る の は ア メ リ カ 等 の 少 数 の 裁 判 所 だ け で あ る。なお、英国裁判所は、外国法の適用を依頼した当事者が 策 略 的 に 外 国 法 の 証 明 を 拒 絶 し た 際 に、 こ の よ う な 方 法 を もって対応している。 （東洋大学大学院博士後期課程）
