構成部分の変動する集合動産譲渡担保権に基づく損害保険金請求権に対する物上代位の可否-香川大学学術情報リポジトリ

(1)

実︺の養殖業を営んでいたＹ︵債務者・抗告人︶は、平成二〇年一二月九日、Ｘ金庫︵債権者・相手方︶との間で、Ｙが養殖業を養殖筏等の養殖施設及びこの養殖施設内の養殖魚について、Ｘ金庫を譲渡担保権者、Ｙを譲渡担保権設定者とし、Ｘ金庫がＹして有する貸金債権を被担保債権とする譲渡担保権設定契約を締結した。また、平成二一年二月二五日にも、Ｙが有する別の施設及びこの養殖施設内の養殖魚につき同様の譲渡担保権設定契約がＸ金庫とＹの間で締結された︵以下、これらの契約によっ

例

批

評

構

成

部

分

の

変

動

す

る

集

合

動

産

譲

渡

担

保

権

に

基

づ

く

損

害

保

険

金

請

求

権

に

対

す

る

物

上

代

位

の

可

否

︱

最

高

裁

第

一

小

法

廷

平

成

二

年

一

二

月

二

日

決

定

︵

平

成

二

年

!

許

第

一

四

号

、

債

権

差

押

命

令

に

対

す

る

執

行

抗

告

棄

却

決

定

に

対

す

る

許

可

抗

告

事

件

、

抗

告

棄

却

︶

民

集

六

四

巻

八

号

一

九

〇

頁

︱

直

井

義

典

１０２（１０２）

一

(2)

て設定された譲渡担保権をまとめて﹁本件譲渡担保権﹂、譲渡担保目的物とされた養殖施設を﹁本件養殖施設﹂という︶。これらの設定契約においては、Ｙが本件養殖施設内の養殖魚を通常の営業方法に従って販売できること、その場合、Ｙはこれと同価値以上の養殖魚を補充することなどが定められていた。ところが、平成二一年八月上旬頃、本件養殖施設内の養殖魚の一部二五一〇匹が赤潮により死滅したため、Ｙはかねて訴外Ｚ共済組合との間で締結していた漁業共済契約に基づき、Ｚ共済組合に対し同養殖魚の滅失による損害を ! 補するために支払われる共済金に係る漁業共済金請求権︵以下、﹁本件共済金請求権﹂という︶を取得した。Ｙは赤潮被害の発生後、Ｘ金庫から新たな貸し付けを受けることができなかったため、同年九月四日に養殖業を廃止した。これに対して、Ｘ金庫は、同年一〇月二三日、本件譲渡担保権の実行として、本件養殖施設及び本件養殖施設内に残存していた養殖魚を訴外Ａ組合に売却し、その売却代金をＹに対する貸付金債権に充当したうえ、平成二二年一月二九日、充当後の貸金残債権を被担保債権とし、本件譲渡担保権に基づく物上代位権の行使として、本件共済金請求権の差押えを申し立てた。申立てを受けた熊本地裁はＸ金庫による差押えを認める命令を下したが、その理由は明らかではない。Ｙは、第一に、Ｘ金庫は平成二一年一〇月二三日に本件譲渡担保権を実行しているから本件譲渡担保権はすでに消滅しているのであり、本件共済金請求権には本件譲渡担保権の効力が及ばないこと、第二に、集合物譲渡担保権においては原則として集合物を構成する個々の動産の処分は譲渡担保権設定者に委ねられているのだから譲渡担保権の目的物が固定化するまでは物上代位権を行使できず、本件において目的物が固定化したのはＹが養殖業を廃業した平成二一年九月四日であることを理由として、上記命令の取消しを求める執行抗告をした。これに対して原審である福岡高裁は、抗告理由第一については、本件共済金請求権は平成二一年八月上旬ころの赤潮被害を原因としてＹが取得したものであること、同年一〇月二三日の譲渡担保権実行により売却されたのは本件養殖施設及び残存していた養殖魚であること、Ｘ金庫は売却代金の充当によって被担保債権全額の満足を受けたわけではないことの三点を認定した上で、譲渡担保権が担保としての実質を有していることに照らして譲渡担保権の物上代位性を肯定し、本件譲渡担保権は目的物の売却により消滅したとは認められず、本件養殖施設及び残存養殖魚の売却前に発生した代替物である本件共済金請求権の上に存続していると

二

１０１（１０１）

(3)

判示した。ただその際、﹁集合物譲渡担保の特質から物上代位ができる時期については別途考慮しなければならない﹂として、抗告理由第二に対して次のように答える。まず、集合物譲渡担保において、目的動産が設定者によって通常の営業の範囲内で処分されている場合には、譲渡担保権者は担保価値の維持を図ることができるから、通常の営業の範囲内において処分された動産に対しては譲渡担保権の効力は及ばず、処分にかかる売買代金債権等に対する物上代位権行使を認めることはできないことを確認する。これに対して目的動産につき通常の営業の範囲を超える処分が行われた場合には、担保価値の維持を図るために個々の動産の代替物ないし派生物に対して譲渡担保権の効力を及ぼす必要があり、また、物上代位権の行使を認めても、譲渡担保権者の把握する担保価値が拡大しなければ、第三者に不測の損害を与えることにもならないとして、物上代位を肯定する。そして、Ｙが本件共済金請求権を取得したことは通常の営業の範囲を超えるものであり、なおかつ、赤潮被害発生後にＹが新たに養殖魚を補充した形跡がないことを考慮すると、赤潮被害が発生した時点においてＹが直ちに廃業を決意しなかったとしても、赤潮被害発生後通常の営業が継続していたとは認め難い。したがって、本件譲渡担保契約の目的物は、赤潮被害発生時に実質的に固定化したものということができるから本件譲渡担保権の効力は本件共済金請求権に及び、Ｘ金庫は、養殖魚が滅失した時点以降、本件共済金請求権に対して物上代位権を行使することができるとして、Ｙの執行抗告を棄却した。そこでＹが抗告した。抗告理由は、第一に、抵当権が実行されると抵当権は消滅するが、譲渡担保権の場合にも買受人に可能な限り負担のない目的物を取得させるとの趣旨は同様に妥当するから、譲渡担保権は実行後に消滅すると解すべきであること、第二に、譲渡担保権設定者は担保価値維持義務を負うから、譲渡担保権設定者が保険金請求権を取得したのは通常の営業の範囲内の処分と言えること、第三に、赤潮発生の時点ではＹは保険金により新たに養殖魚を補充しようと考えており、本件譲渡担保権の目的物が固定化したのはＹが廃業を決意した平成二一年九月四日であること、の三点である。︹判旨︺抗告棄却。﹁構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権は、譲渡担保権者において譲渡担保の目的である集合動産を構成１００（１００）

三

(4)

するに至った動産︵以下﹁目的動産﹂という。︶の価値を担保として把握するものであるから、その効力は、目的動産が滅失した場合にその損害をてん補するために譲渡担保権設定者に対して支払われる損害保険金に係る請求権に及ぶと解するのが相当である。もっとも、構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保契約は、譲渡担保権設定者が目的動産を販売して営業を継続することを前提とするものであるから、譲渡担保権設定者が通常の営業を継続している場合には、目的動産の滅失により上記請求権が発生したとしても、これに対して直ちに物上代位権を行使することができる旨が合意されているなどの特段の事情がない限り、譲渡担保権者が当該請求権に対して物上代位権を行使することは許されないというべきである。上記事実関係によれば、Ｘ金庫が本件共済金請求権の差押えを申し立てた時点においては、Ｙは目的動産である本件養殖施設及び本件養殖施設内の養殖魚を用いた営業を廃止し、これらに対する譲渡担保権が実行されていたというのであって、Ｙにおいて本件譲渡担保権の目的動産を用いた営業を継続する余地はなかったというべきであるから、Ｘ金庫が、本件共済金請求権に対して物上代位権を行使することができることは明らかである。﹂︹研究︺一本決定は、譲渡担保権設定者と譲渡担保権者との間で譲渡担保権目的物の滅失によって生じた共済金請求権の帰属が争われた事例において、流動集合動産譲渡担保権に基づく共済金請求権に対する物上代位権行使を肯定する。そして、譲渡担保権設定者が通常の営業を継続していることが物上代位権の行使障害要件となること、しかしながら共済金請求権発生後直ちに物上代位権を行使することができる旨が譲渡担保権者と譲渡担保権設定者の間で合意されているなどの特段の事情がある場合には譲渡担保権設定者が通常の営業を継続中であっても物上代位権を行使しうることを判示する。いずれも最高裁として初の判示であり、ＡＢＬの利用促進が進められる中で流動集合動産譲渡担保権の効力が明らかにされた実務的にも重要な意義を有する決定と言える。また、本決定は集合動産譲渡担保権に基づく物上代位の本質、要件について踏み込んだ判示をしており︵１︶、譲渡担保権ないし物上代位につき理論的な面での考察を促す点でも重要な決定と言える。以下、二では本決定に関連するさまざまな問題点についての先行判例・裁判例を紹介し、三では譲渡担保権の物上代位性に関す

四

９９（９９）

(5)

る学説を紹介する。原決定と本決定の論旨の構造が大きく異なると見られることから、四では原決定の理由づけについて分析する。そして、本決定が物上代位権について成立のレベルと行使要件のレベルとを区別して判示している︵２︶ことから、五では物上代位の成立レベルの本決定の判示、六で物上代位権の行使要件レベルの本決定の判示をそれぞれ分析し、七で残された問題点に触れることとする。二本決定は、流動集合動産譲渡担保権者は譲渡担保権設定者の締結した契約に基づき発生した共済金請求権に対して物上代位権を行使しうると判示している。こうした判示をめぐっては、第一に譲渡担保権に基づく物上代位権行使は認められるのか、第二に流動集合動産譲渡担保権の効力は認められるのか、そしてそれが認められるとした場合に物上代位は認められるのか、第三に共済金請求権は譲渡担保目的物の代位物に該当するものと言えるのか、第四に共済契約が譲渡担保権設定者によって締結された場合と譲渡担保権者によって締結された場合とで結論に差異が生じるのかが問題となる。そこで以下ではこれらの問題について判示した判例・裁判例を順に検討していくこととする。譲渡担保権に基づく物上代位権行使の可否については、すでに ! 最決平成一一年五月一七日民集五三巻五号八六三頁がこれを肯定する旨を判示していた︵３︶。事案は以下のとおりである。信用状発行銀行が輸入業者に対して金銭の貸付を行うに際して担保として輸入商品に譲渡担保権の設定を受けた上で輸入業者に対する輸入商品の貸し渡しを行い、その処分権限を与えた。輸入業者は輸入商品を転売したが、その後破産宣告を受けた。そこで譲渡担保権者である銀行が輸入商品に対する譲渡担保権に基づく物上代位権の行使として、転売代金債権の差押えを申し立てた。 ! 決定は、上記事実関係の下では譲渡担保権者は譲渡担保権に基づく物上代位権の行使として転売代金債権を差押えることができ、このことは差押えが債務者の破産宣告後になされた場合であっても異なるところはないと判示した。ところが、 ! 決定においては﹁右の事実関係においては﹂物上代位権行使が認められるとするのみであり物上代位権行使を認めるための理由が示されなかったため、多くの学説は ! 決定は事例判断をしたものにすぎないと解していた︵４︶。そして調査官解説によれば、 ! 決定の事案には以下の四点の特徴があり、これらの点から譲渡担保権の動産売買先取特権類似性を引き出して転売代金債権への物上代位を肯定することが容易であったことが指摘される︵５︶。その四点とは、第一に ! 決定の事例で問題となったのが特定動産を目的とする譲渡担保であること、第二に譲渡担保の目的物と売買代金債権との間に相当程度の牽連９８（９８）

五

(6)

性が存在していたこと、第三に差押の時点で被担保債権の履行期がすでに到来していたこと、第四に商品の貸渡しにより譲渡担保権設定者が譲渡担保の目的物について処分権限を有する結果として第三者が目的物の所有権を取得し担保権者は追及権を有しないこと、である。このように ! 決定の事案は、譲渡担保権の目的物が変動を予定しない特定動産譲渡担保であった点、ならびに、代位物が転売代金債権であった点で動産売買先取特権と類似するものと言い得た点において、流動集合動産譲渡担保権の共済金請求権に対する効力が問題となった本決定の事案とは異なる。したがって、 ! 決定を本決定の直接の先例として位置付けることは困難である。現に ! 決定の調査官解説においても、集合動産譲渡担保の場合について ! 決定の判旨が当然に及ぶものではないとされていた︵６︶。流動集合動産譲渡担保権の効力が認められることは、すでに " 最判昭和五四年二月一五日民集三三巻一号五一頁において一般論としては肯定されていた。 " 判決は、﹁構成部分の変動する集合動産についても、その種類、所在場所及び量的範囲を指定するなどなんらかの方法で目的物の範囲が特定される場合には、一個の集合物として譲渡担保の目的となりうるものと解するのが相当である。﹂という。このように " 判決は譲渡担保の目的は集合物であると明言している。ただし事案の解決としては目的物の範囲が特定されていないとして流動集合動産譲渡担保権の成立を否定していた。その後の # 最判昭和六二年一一月一〇日民集四一巻八号一五五九頁はこの一般論を踏襲した上で、流動集合動産譲渡担保権の成立を具体的な事案においても肯定した。そして、譲渡担保権の第三者対抗要件は占有改定によって具備され、対抗要件具備の効力はその後に構成部分となった動産を含む集合物全体に及ぶこと、ならびに、動産売買先取特権の目的物が集合物に加入した場合には譲渡担保権者は当該動産の引渡しを受けたものと言え三三三条にいう第三取得者にあたるから先取特権は行使できなくなることを合わせて判示している。これは、譲渡担保権の実行前にも個々の動産にその効力が及んでいることを前提とするものと言える︵７︶。流動集合動産譲渡担保権が集合物を構成する個々の動産に対して及ぼす効力については、 $ 最判平成一八年七月二〇日民集六〇巻六号二四九九頁が以下のように判示する。﹁構成部分の変動する集合動産を目的とする譲渡担保権においては、集合物の内容が譲渡担保権設定者の営業活動を通じて当然に変動することが予定されているのであるから、譲渡担保権設定者には、その通常の営業の範囲内で、譲渡担保の目的を構成する動産を処分する権限が付与されており、この権限内でされた処分の相手方は、当該動産

六

９７（９７）

(7)

について、譲渡担保権の拘束を受けることなく確定的に所有権を取得することができると解するのが相当である。﹂﹁他方、対抗要件を備えた集合動産譲渡担保の設定者がその目的物である動産につき通常の営業の範囲を超える売却処分をした場合、当該処分は上記権限に基づかないものである以上、譲渡担保契約に定められた保管場所から搬出されるなどして当該譲渡担保の目的である集合物から離脱したと認められる場合でない限り、当該処分の相手方は目的物の所有権を承継取得することはできないというべきである。﹂このように、 ! 判決は集合物の内容が設定者の営業活動を通じて変動することが予定されていることを理由として、設定者には通常の営業の範囲で個々の動産を処分する権能が留保されていることを示している。そして、通常の営業の範囲を超える売却処分がなされた場合には集合物から離脱しない限り処分の相手方は目的物の所有権を承継取得できないとされていることから、譲渡担保権の効力が個々の動産に及んでいることを前提とした判断であると評価できる︵８︶。それでは、流動集合動産譲渡担保権に基づく物上代位権行使は認められるのか。この問題を扱った最高裁判例は存在しておらず、下級審裁判例にも公表されたものはない。ただ、未公表ではあるが、 " 東京地決平成一一年一二月二二日、ならびに、その抗告審決定である # 東京高決平成一二年九月二一日が売買代金債権について物上代位権行使を否定している︵９︶。これらの決定の事案は、店舗内に現に保管されまたは将来納入される債務者所有の一切の商品に譲渡担保権を設定したところ、弁済期渡過後に債務者が一部商品を売却したため転売代金債権の差押えを譲渡担保権者が申し立てたというものである。 " 決定は、集合物の構成部分が変動しうる状態にあっては物上代位権行使を認めるのは相当ではないとして申立てを却下した。 # 決定もまた、譲渡担保権者が設定者の通常の営業による商品の処分を認めている間は、その売買代金債権について物上代位が観念される余地はなく、設定者が期限の利益を喪失し譲渡担保権者が譲渡担保権の実行通知等をすることにより集合物の構成要素を固定化して初めて、それ以後に相手方が販売した商品の売買代金債権についての物上代位が認められるとして物上代位を否定した。いずれの決定も、譲渡担保権目的物の固定化がなされて初めて物上代位が可能となるとしており、さらに # 決定は通常の営業による商品処分が認められている間は物上代位は観念しえないとして、物上代位の成立そのものを否定していた。続いて問題となるのが、共済金請求権が物上代位における代位物に該当するかである。共済金請求権と同視しうる︵１０︶保険金請求権の代位物該当性について判断した大審院判例がある。 $ 大判大正一二年四月七日民集二巻二〇九頁は、抵当権設定者が締結した保９６（９６）

七

(8)

険契約によって発生した抵当目的不動産の火災保険金請求権に対する抵当権に基づく物上代位を肯定した︵１１︶。これに対しては、損害保険金請求権は保険料支払の対価であって抵当目的不動産の価値変形物ではないことを理由として代位物該当性を否定する有力な見解︵１２︶も主張されたが、判例を支持するのが多数説であった︵１３︶。このように抵当権に基づく物上代位権行使において抵当権設定者の締結した保険契約に基づいて発生した保険金請求権が代位物に該当することは確立した判例となっていた。それでは、譲渡担保権設定者の締結した保険契約によって発生した保険金請求権に対して譲渡担保権に基づく物上代位権を行使することはできるのか。この問題につき直接判示する判例・裁判例はないが、 ! 大判昭和八年一二月一九日民集一二巻二六八〇頁が、物上代位の概念につき考察する上で参考となる。事案は以下のとおりである︵１４︶。ＸはＹから七〇〇円を借り受け、この弁済のために自己の所有する家屋を六〇〇円でＹに売り渡した。そしてそれと同時にこの家屋をＹから一か月当たり一〇円の賃料で賃借し、昭和三年七月から五年間遅滞なく賃料を支払い続けたときはこの家屋の所有権を無償でＸに移転すべき旨の特約を締結した。売渡担保権者であるＹは売渡担保の目的不動産である本件家屋について火災保険契約を締結した。Ｘは遅滞なく賃料を支払い続けていたが、昭和七年四月に発生した大火によって本件家屋は焼失し、Ｙは訴外保険会社から四〇〇円の保険金を受領した。そこでＸが未済賃料一五〇円を控除した二五〇円の支払を求めた。大審院はＸの請求を肯定して、火災保険金の額から買戻金ならびに買主が支払った保険料を控除した残額の返還を買主に請求できるものとした。このように ! 判決において大審院は、譲渡担保権者が譲渡担保権の目的物について火災保険契約を締結した場合には、譲渡担保権設定者は保険金から未払債務額と保険料の額を控除した金額を譲渡担保権者に対して請求できると判示したのである。この判決の事案は担保権者自身が契約した保険契約に基づいて発生しすでに担保権者に支払われた保険金に対して、担保設定者が権利を主張したというものであり、担保設定者の締結した保険契約に基づく保険金請求権に対して担保権者が権利を行使し得るのかという一般に物上代位の問題として論じられる問題とは異なる問題を扱っている。そこで、果たしてこの判決が物上代位について判示したものであるのか、仮に物上代位について直接に判示するものではないとしても物上代位論に対して示唆するところはないのかが問題となる。

八

９５（９５）

(9)

通説によれば、 " 判決は物上代位とは無関係であり、譲渡担保権者が自らの締結した保険契約の効力として保険金を受け取ることができる旨を判示したに過ぎないとされる︵１５︶。これに対して、 " 判決が譲渡担保権に基づく物上代位を肯定したものと理解する見解︵１６︶、ならびに、 " 判決の直接の判示事項は物上代位ではないと理解する点では通説と共通するものの " 判決は﹁譲渡担保権者のもとで発生した保険金を、譲渡担保権者の絶対的な権利に属するものとしてではなく、譲渡担保の拘束を受けたものとして、すなわち目的物の代位物として、取り扱うものにほかならない︵１７︶﹂と理解する見解、保険金請求権が﹁設定者の﹁取戻権﹂ないし﹁受戻権﹂にとって物上代位の客体となる。﹂ことを示したものとする見解︵１８︶が存在する。これらの見解によれば、譲渡担保権者が締結した保険契約によって発生した保険金は、保険契約者が譲渡担保権者であることに起因する制約を受けており、譲渡担保権設定者は保険金請求権上に権利を行使することができるものとされる。また、譲渡担保権者のもとで発生した保険金請求権について譲渡担保権の効力を及ぼすには、設定者のもとで発生した保険金請求権の場合とは異なり、差押を必要とはしないことも指摘されている︵１９︶。ここでは論者は、 " 判決は物上代位を正面から認めたものではないとしつつも実質的には物上代位を認めた判決と理解しているように見られる。さらに、前述のように論者の指摘するところでもあるが、譲渡担保権者の下で発生した保険金請求権について譲渡担保権設定者が差押を要さずして保険金と被担保債権の残額ならびに保険料の合計額との差額を請求しうることは " 判決の判示から推測されるところである︵２０︶。これを物上代位を肯定した見解であると理解した場合には、譲渡担保権設定者の有する権利に基づく物上代位が認められることとなるから、物上代位の基礎となる権利が担保権であることは必然的ではなく、しかも物上代位権の行使要件として差押えを要求するのも必然ではないということになる。三譲渡担保権に基づく物上代位権行使の可否に関する学説の状況はいかなるものだったのか。この点については、特定動産譲渡担保権ないし不動産譲渡担保権の場合と、流動集合動産譲渡担保権の場合とを分けて論じることが必要である。それは、前者の場合には設定者には譲渡担保権目的物の処分が許されていないのに対して、後者の場合にはすでに ! 判決が判示するように譲渡担保権設定契約において目的動産の処分が一定の範囲で認められているのが通例であることによる。すなわち、設定者に目的物の処分権限が認められていないにも拘らず目的物が処分された場合には譲渡担保権者は追及権を行使し得るから物上代位の可否が重要な問題とならないからである。９４（９４）

九

(10)

そこで、特定動産譲渡担保権あるいは不動産譲渡担保権に基づく物上代位については、主として保険金請求権に対する物上代位を念頭に置きつつこれを肯定するのが通説的見解だった︵２１︶。もっとも、物上代位を肯定する根拠について仔細に見ると、以下の二つの見解に分かれる︵２２︶。第一は、譲渡担保権が実質的に担保権であることを理由とする見解である。この見解の論者は、譲渡担保権の法的構成につき担保権的構成に立ち、譲渡担保権は実質上担保権と同視されることから目的物の価値を把握する担保権の通有性である物上代位性が当然に認められると説明する︵２３︶。ただ、物上代位権行使を肯定するとしても代位物ならびに物上代位権の行使要件については担保権ごとに別途検討する必要があるとするのが近時の見解であり、譲渡担保権の実質的担保性を指摘するのみでは問題は解決されない︵２４︶。第二は、実質的な利益衡量の結果として物上代位権行使を認める見解である。この見解の論者によれば、譲渡担保権に基づく物上代位の可否と物上代位の法的構成とは無関係であり、物上代位の﹁本質論や法的構成によって論理必然的に結論が決まるのではなく、重要なのは実質的衡量である﹂とされる︵２５︶。したがって、物上代位の本質について特権説を採ったとしても、非典型担保権については物上代位は否定されるとの結論は出てこない︵２６︶。この見解に拠る場合には、実質的な衡量要素としていかなるものを挙げるのかが問題として残る。以上の肯定説に対して、物上代位否定説も主張されている。この見解の論者は、次のように説明する︵２７︶。賃料については、果実収取権の問題として処理する。売却代金については、買主が譲渡担保権の目的動産の所有権を即時取得した場合、所有者は不法行為によって損害賠償請求をなしうるのみに止まり、売却代金に対する優先権は認められない。譲渡担保権について物上代位を認めると、譲渡担保権者には売却代金に対する優先権が認められて、譲渡担保権者に所有権者以上の権利を認めることになってしまう。譲渡担保権者はあくまで所有権を取得する旨の約束をしているのであって、当事者の採った法形式以上の権利を認める必要はない。 ! 決定の結論を是認するとしても、それには自己の所有物を第三者によって不当処分された時の当事者の権利について再考することが前提となり、そうであるならば、譲渡担保権者には所有権者としての優先権を認めれば足りる。目的物が滅失・損傷した場合は、譲渡担保権者と設定者の双方がそれぞれに損害賠償請求権を有すると解すべきである。このようにして、譲渡担保権に基づく物上代位を認める必要はないとするのである。しかし、こうした否定説に対しては、仮登記担保法四条二項が物上代位を法定

一

〇

９３（９３）

(11)

していること、所有権者の保護の弱さそのものを問題とすべきであって所有権に基づく物上代位という発想すら可能であるとの指摘も存している︵２８︶。他方、流動集合動産譲渡担保権に基づく物上代位権行使の可否については、売買代金債権を代位物として想定した議論がなされていた。通説によれば、譲渡担保権の目的物が通常の営業過程で処分された場合には売買代金債権に対する譲渡担保権に基づく物上代位権行使は否定されると解されている。その理由は、設定者には目的物の処分権が帰属するものと合意されており、設定者が売却代金を収受して仕入れと経営に充てることが当初から予定されていることにある︵２９︶。この見解によれば、目的動産が通常の営業過程を超えて処分された場合に初めて、追及権の行使︵３０︶または物上代位権行使︵３１︶が肯定される。これに対して、通常の営業過程内での処分であっても、売買代金債権に対する物上代位を肯定する見解も存在していた︵３２︶。売買代金債権以外の代位物に関する議論は極めて低調であった。そうした中、損害賠償請求権については譲渡担保権者に物上代位権を認めつつも、﹁設定者が集合物の担保価値を維持する場合であれば、物上代位権の行使は、事実上問題とする必要はなかろう。なぜならば、担保権者に認められている物上代位権の行使は、優先弁済権が現実に行使されるべきときに問題とされる事がらだからである︵３３︶。﹂として、少なくとも譲渡担保権の実行段階に至らない限りは、物上代位権行使の現実的な必要性はあまりないとする見解が存していた。四原決定は、抗告理由を受けて、まず本件共済金請求権上の譲渡担保権が消滅したか否かを判断する。ここでは、譲渡担保権が担保としての実質を有していることに照らして、譲渡担保権者の利益を保護するために代替物である金銭や債権上に譲渡担保権が存続するものと判示する。原決定は、事案のうちで本件共済金請求権が赤潮被害による養殖魚の死滅を原因としてＹが取得したものであること、一〇月二三日に売却されたのは本件養殖施設ならびに残存養殖魚であったこと、この売却代金の充当によってもＸ金庫は被担保債権全額の満足を受けたわけではないことの三点を指摘して、譲渡担保権は、養殖魚等の目的物が譲渡担保権の実行として売却される前に発生した保険金請求権の上に存続するという。ここでは、保険金請求権という債権自体が譲渡担保権の客体とされる︵３４︶。そしてこの際、﹁集合物譲渡担保の特質から物上代位ができる時期については別途考慮しなければならない﹂との留保が付されている。９２（９２）

一

(12)

この段階では原決定は、本件が流動集合動産譲渡担保権の事案であることについては、物上代位ができる時期に関する付言以外では言及していない。このように集合動産が目的物であることについて言及するところがなく、なおかつ﹁譲渡担保の目的物が何らかの事情により金銭等に変形した場合には﹂と一般的な判示をしていることからは、原決定は特定物の譲渡担保権と集合動産譲渡担保権とを分けることなく判示しているものと言える。そのため、個々の動産を譲渡担保の目的として把握しており、こうした個々の動産が変形したものとして漁業共済金請求権が位置付けられることとなるものと考えられる。そして、﹁代替物である金銭や債権﹂という形で代償的物上代位の一般論が展開されていることから、譲渡担保権の目的動産の売買代金債権もまた譲渡担保権の目的に含まれることとなるように見られる。以上の判示の後に原決定は集合物譲渡担保権の特質に着目して物上代位に関する論旨を展開していく。ここではまず、通常の営業の範囲内の処分にかかる売買代金債権等には物上代位を認めることができないことが確認される。新たに補充された動産に対して譲渡担保権の効力が及ぶために担保価値の維持を図ることができる点が物上代位を否定する理由とされる。このように担保価値が維持されることが物上代位を否定する理由であるから、この点を重視するのであれば、新たな動産が補充されていない段階で譲渡担保権が実行された場合には売買代金債権に譲渡担保権の効力が及ぶこととなるものと原決定を理解することもできる。こうした理解に立つのならば、集合物譲渡担保権において通常の営業の範囲内の処分がなされた場合には一旦は売買代金債権に譲渡担保権の効力が及ぶが、新たな動産が補充された結果売買代金債権には物上代位が否定されると理解するのが一貫する。担保価値が維持されることが物上代位権の行使障害事由となると理解するわけである。もっとも、このような理解は次の通常の営業の範囲を超えた処分に関する判示とは齟齬をきたすものと言わざるを得ない︵３５︶。これに対して通常の営業の範囲を超える処分が行われた場合については、新たな動産が補充されるとは限らないから担保価値の維持を図るために個々の動産の代替物ないし派生物に対して譲渡担保権の効力を及ぼす必要がある︵３６︶こと、物上代位権の行使を認めても譲渡担保権者の把握する担保価値が拡大しない限り第三者に不測の損害を与えることはないことの二点を理由として、物上代位権の成立を肯定する。そして原決定はこうした判示に続いて、物上代位権の行使要件に関する一般論を展開することなく、事実へのあてはめを行っている。そこでは、本件共済金請求権を取得したことが通常の営業の範囲を超える処分であり、Ｙが赤潮被害

一

二

９１（９１）

(13)

発生後に新たに養殖魚を補充した形跡がないから担保価値が回復したとは言えないことが確認される。その上で、赤潮被害発生後通常の営業が継続していたとは言えないから譲渡担保権の目的物は赤潮被害発生時に﹁実質的に固定化﹂していたと固定化を緩やかに認定︵３７︶することによって、物上代位権の行使を認めている。この際、赤潮被害発生時にＹが直ちに廃業を決意しなかったことは、通常の営業が継続していなかったと見ることの妨げとならないとする。このように、譲渡担保権目的物の固定化が物上代位権の行使要件として位置付けられているかのような判示をする︵３８︶。しかし原決定は物上代位権行使要件の一般論を展開していないため、なぜ固定化が物上代位権行使の要件となるのかは明らかとされておらず、この判示は譲渡担保権の目的物が固定化するまで譲渡担保権者は物上代位権を行使できないとの抗告理由に表現を合わせたに過ぎないとも理解される。そもそも、果たして固定化概念が原決定において物上代位を肯定するに際していかほどの機能を果たしていたのか疑念がないでもない。すなわち、原決定は物上代位権の行使が固定化によって﹁当然許される﹂と判示しているのみであって、固定化を物上代位権の行使要件とは見ていないと理解することも不可能ではない。固定化よりもむしろ通常の営業が継続していたとは認めがたいことを重視しているようにも読めるのである。こうした原決定の判示に対しては、すでに先行評釈によって、﹁通常の営業の範囲を超えた処分﹂というのは、第三者が動産所有権を取得できるかを確定する基準であり、譲渡担保権の目的物の範囲を確定する基準ではない、この点、原決定には混乱があると言わざるを得ないとの指摘がなされている︵３９︶。確かに、原決定は譲渡担保権目的物の処分が通常の営業の範囲を超えるか否かを分けて判示する。ところが、原決定においては、通常の営業の範囲を超えたか否かは物上代位の成否を決定する要素としてではなく、新たな動産が補充されることすなわち担保価値が維持されることが期待されるか否かの違いをもたらす要素として位置付けられていると解することもできる。損害賠償請求権等が発生したのは通常の営業の範囲を超える処分であるから物上代位が認められるというのではなく、担保価値が維持されていなければ物上代位が認められるとするのである。このように解すると、原決定は通常の営業の範囲を超えた処分であるか否かを問うことなく目的物の代替物は譲渡担保の目的物の範囲に含まれると判示したと理解することが可能となる。確かに原決定においては、譲渡担保一般において目的物の代替物上に譲渡担保権の効力が存在するとしながら、流動集合動産譲渡担保においては目的動産が通常の営業の範囲内で処分された場合には売却代金債権等に物上代位を認めることは９０（９０）

一

三

(14)

できないとしており、この点では混乱している。しかし、原決定は通常の営業の範囲内で処分された動産に対して譲渡担保権の効力が及ばなくなると判示しているにすぎない。以上のように考えると、先行評釈による批判にも拘らず原決定を正当化することも不可能ではないと考えられる。しかしながら、代替物はともかくなぜ目的動産の派生物に対しても譲渡担保権の効力を及ぼさなければ担保価値の維持を図ることができないのかは明らかではない。原決定が、担保価値の拡大がないことを第三者に不測の損害を与えないことの理由としている以上、物上代位以前から派生物には譲渡担保権の効力が及ぶ旨が明らかにされていなければならないのではないだろうか。占有改定によることの多い譲渡担保権において、果たして派生物に対する物上代位を認めても第三者に不測の損害を与えないと言い切れるのか、疑問がある。五本決定は、流動集合動産譲渡担保が有効であることを前提に、譲渡担保権に基づく保険金請求権への物上代位をその成否のレベルでは肯定する。そして、その理由を流動集合動産譲渡担保権者が﹁譲渡担保の目的である集合動産を構成するに至った動産︵以下﹁目的動産﹂という。︶の価値を担保として把握するものである﹂ことに求めている。このように保険金請求権に対する物上代位が認められる根拠を集合動産譲渡担保権ならびに物上代位の本質から引き出す点に本決定の特徴があり、ここには、流動集合動産譲渡担保権において譲渡担保権者が把握する対象をいかに法的に構成するかという点に関する本決定の立場が現れているものと言える。また、原決定と異なり保険金請求権に対する物上代位に限定して論じている点も本決定の特徴と言える。流動集合動産譲渡担保権の法的構成の問題をめぐる学説は分析論と集合物論とに大別される。集合物論においては集合物という一物とそれを構成する個々の動産とが区別して理解される。その上で集合物と個々の動産の双方が流動集合動産譲渡担保権の目的物であるとするのが多数説である。また、同じ集合物論であるものの流動集合動産譲渡担保権の効力が及ぶ対象は集合物そのものであり個々の動産は譲渡担保権の直接の目的物ではないとの見解も存在する︵４０︶。これに対して分析論ではそもそも集合物概念は不要とされ、個々の動産が集合体に入ることを停止条件として譲渡担保権の目的物となり搬出されて集合体から分離することを解除条件として譲渡担保権の目的でなくなると理解される。本決定はこれら三つの見解のうちのいずれに立つものなのか。この点は必ずしも明確ではない。それは、譲渡担保権者による価

一

四

８９（８９）

(15)

値把握の対象が目的動産であることは明確であるものの、譲渡担保権の目的は集合動産であると理解すべきなのか目的動産と理解すべきなのかが判文からは一義的に決定できないことによる。しかし、本決定には﹁構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権﹂との表現が見られることから、集合動産そのものを譲渡担保権の目的と理解しているように見られる。この限りでは集合物論に依拠するものであり、分析論を否定したと言ってよいのではないか︵４１︶。次に、集合物論のうちのいずれの見解を採用したのかが問題となるが、集合動産を構成する個々の目的動産を価値把握の対象として持ち出すということは個々の動産が有している価値を合算したものが譲渡担保権者の把握している価値であることを意味する︵４２︶。このように解する以上は、個々の動産についても譲渡担保権の効力が及ぶものと見るべきである︵４３︶。同様の結論は、保険金請求権に対する譲渡担保権の効力がどの時点から及ぶのかを検討することによっても導かれる。ある論者によれば、譲渡担保権の効力は、被担保債権に不履行がなくても発生時点ですでに保険金請求権に及んでいると考えるのが、集合動産譲渡担保設定契約の解釈として素直であるとされる︵４４︶。このように解さなければ、本件で養殖施設ならびに残存養殖魚に対して譲渡担保権を実行した時点で本件共済金請求権に対する譲渡担保権の主張ができなくなってしまう恐れがあることから、こうした理解は正当である︵４５︶。個々の目的動産には譲渡担保権の効力は及んでおらず集合物そのもののみが譲渡担保権の目的物であるというのならば、集合物の構成要素が変動したのみであるから物上代位を語る余地はないはずである︵４６︶。本決定が、流動集合動産譲渡担保権者は価値を担保として把握していることを明言した点も重要である。この点につき本決定以前には判例は譲渡担保権を価値把握権と理解するには至っていないとの指摘がなされていた︵４７︶ところであり、本決定が担保的構成を採り︵４８︶譲渡担保権者が把握するものは価値であるとした点は重要である︵４９︶。また、価値把握権であることが物上代位を肯定する根拠とされていることから、物上代位の位置づけとして、価値権であることを重視するという態度も明らかとなる︵５０︶。このように本決定が、流動集合動産譲渡担保権が価値把握権であることを理由として物上代位権を認めたことからは、以下の二つの示唆が得られるだろう。第一は、価値把握権であれば物上代位の基礎となる権利は担保権に限定されないのではないかということである。第二は、代位物の種類によって物上代位権の成立を正当化する理由が異なりうるのではないかということである︵５１︶。すなわち、本決定自身が流動集合動産譲渡担保権の﹁効力は、目的動産が滅失した場合にその損害をてん補するために譲渡担保権設８８（８８）

一

五

(16)

定者に対して支払われる損害保険金に係る請求権に及ぶと解するのが相当である﹂としており、直接には保険金請求権に対する物上代位のみを認める。しかも、﹁その損害をてん補するために﹂支払われる損害保険金であることに言及していることから、当初から譲渡担保権者が把握していた価値を超える部分については代位物ということができず、その結果として付加型の物上代位についても本決定と同様の論理で正当化することはできないのではないかということである。六物上代位権の行使要件につき本決定は、譲渡担保権設定者が通常の営業を継続している場合には、当事者間の合意があるなどの特段の事情のない限り物上代位はできないものと判示する。その理由は、流動集合動産譲渡担保設定契約は譲渡担保権設定者が目的動産を販売して営業を継続することを前提とするものであることに求められている。このように本決定は、第一に、通常の営業が継続されることを物上代位権の行使障害要件とし︵５２︶、第二に、特段の事情がある場合には設定者が通常の営業を継続中であっても物上代位権を行使しうるものとする。以下、それぞれについて検討する。 " 本決定の示した﹁通常の営業を継続している場合﹂とはいかなる場合を指すものなのだろうか。これはいつから物上代位が可能であるかにも関わってくる問題であるが、解釈に委ねられている︵５３︶。 ! 判決において設定者には﹁通常の営業の範囲﹂で処分権限が認められるものと判示されていることから、本決定はこの判決に従ったものと理解することも可能である。ところがすでに指摘されているように、 ! 判決で問題となったのは流動集合動産譲渡担保権の目的たる集合物を構成する個々の動産が第三者に処分された場合に第三者がその動産を譲渡担保権設定者から承継取得できるか否かという譲渡担保権の物権的内容に関するものであって、譲渡担保権設定契約の当事者間での物上代位権行使要件という債権的な内容が問題となる本決定とは場面が異なっている︵５４︶。したがって、本決定によって示された物上代位権行使障害要件と ! 判決とによって示された﹁通常の営業の範囲﹂という文言とは無関係のものと理解される︵５５︶。本決定が ! 判決に従ったものと理解した場合には、目的物に通常の営業の範囲を超えるような大規模な滅失が生じた場合にはそのことのみをもって保険金請求権上に物上代位権を行使することが認められる可能性が生じる。しかしながら、個々の動産が滅失したとしても設定者が受領した保険金等を原資として代替動産を補充すれば担保価値の維持には十分であるから、滅失・損傷が発生したことそのものをもって本来の営業の範囲を超えるものと見ることは適当ではない︵５６︶。

一

六

８７（８７）

(17)

また、すでに指摘されているように、本決定においては﹁通常の﹂という文言を外して営業概念を用いているケースがあり︵５７︶、そこでは﹁目的動産である本件養殖施設及び本件養殖施設内の養殖魚を用いた営業﹂、あるいは、﹁本件譲渡担保権の目的動産を用いた営業﹂という表現に取り替わっている。この点を考慮すると、﹁通常の営業﹂であると認めるためには目的動産を用いていることが重要な要素であると考えられる。顧客からの急な大量注文によって譲渡担保権の目的動産が処分された場合について考えてみると、処分された目的物の量の点ではこれは通常の営業であるとは言えない可能性があるものの、こうした処分は、譲渡担保権設定者が目的動産を販売して営業を継続するという流動集合動産譲渡担保設定契約の前提を満たす、むしろ譲渡担保権者にとっては歓迎すべき事態と言うことができる。もちろんそこでは新たな目的動産が補充されて目的動産の価値が維持されることが必要となるが、これは通常の営業を継続しているかに関わる事柄であるから、このことと目的動産の大量処分がなされたこととは無関係である。したがって﹁通常の営業﹂とは担保価値が毀損されないことが期待しうる形で目的動産の処分がなされることを指すものと理解される。そして、担保価値が毀損された状態では通常の営業が継続できないから、目的動産の補充がなされないことが物上代位権行使の要件となるものと理解される︵５８︶。譲渡担保権設定者が保険金を受領した場合には、その保険金を債務の返済に充てるか動産補充の原資に充てるかは設定者に委ねられている。営業の継続を物上代位権行使の要件としない場合には、譲渡担保権者の側から保険金を債務の弁済に充てることを強制することが可能となる恐れがある。したがって、これを物上代位権の行使障害要件とした本決定は正当なものと考えられる。このように本決定は通常の営業継続を物上代位権の行使障害要件とするわけであるが、これを要件とすることに疑問を呈する見解がある。この見解の論者によれば、通常の営業の継続の有無によって物上代位の可否を決すると、﹁営業の継続﹂の解釈によっては動産の補充がなくても物上代位権の行使ができなくなることがある反面、動産が補充されてもその後営業が廃止されれば物上代位権の行使が認められる可能性が生じてしまう︵５９︶。しかし、動産の補充がないことを営業の継続を否定する事情と解すれば前者の疑問は当たらないし、動産が補充された時点では営業が継続していたと理解されるからその時点では物上代位権は行使できないとされれば営業廃止時点でも物上代位権は行使できないと解釈することは可能なのではないか。本決定は、事案への当てはめの段階では、Ｘ金庫による本件共済金請求権差押申立ての時点ではＸが営業を廃止していたことと８６（８６）