身柄拘束被疑者の取調べ受忍義務について (福田雅章教授退職記念号)

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身柄拘束被疑者の取調べ受忍義務について (福田雅章教授退職記念号)

著者名(日) 三神正一郎

雑誌名山梨学院大学法学論集

巻 65

ページ 113‑136

発行年 2010‑03‑10

URL http://id.nii.ac.jp/1188/00000374/

(2)

論

身

説

柄拘束被疑者の取調べ受忍義務について

三神正一郎

目次はじめに第一節取調べ受忍義務否定説と捜査実務第二節刑訴法一九八条一項但書と取調べ受忍義務否定説第三節取調べ受忍義務と包括的黙秘権まとめ

はじめに逮捕

・勾留された被疑者は取調べに応じる義務があるのか

︒いわゆる﹁取調べ受忍義務﹂につき︑ 通説がこれを否定する一方

︑実務では︑ 取調べ受忍義務を当然のこととして認めている︒ 学説と実務との間の︑ およそ正反対と

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も言える認識の違いは

︑どこから来るのか︒ この疑問の答を求めるには

︑まず︑ 平野博士が提唱した弾劾的捜査観を検討することから始めなければならない︒ 平野博士は︑ その著書において

︑﹁捜査の構造については

︑全く対照的な考がある︒ 一つは︑ 糺問的捜査観ともいうべきもので︑ 他は

︑弾劾的捜査観ともいうべきものである

﹂と述べ

︑糺問的捜査観と弾劾的捜査観との対比によって︑ 捜査構造論を展開

( )

した

︒

平野博士が提唱した弾劾的捜査観から︑ まずは︑ 令状が命令状であるという帰結が論理的に導き出さ

( )

れた

︒さら

には

︑被疑者の逮捕・勾留と取調べとの関係

︵取調べ受忍義務の否定︶が論理的に明らかにされる

︒﹁糺問的捜査観では︑ 捜査は被疑者の取調のための手続であるから

︑供述を直接に強要することはできないにしても

︑それ以外の強制は

︑この取調を目的として行われる﹂

︒逮捕・勾留はまさに取調べを目的として行われる強制だということになる︒ ところが

︑﹁弾劾的捜査観からすれば︑ 逮捕

・勾留は

︑将来公判廷へ出頭させるためであって

︑取調のためでは

( )

ない

﹂︒ 平野博士は︑ このように述べて

︑弾劾的捜査観から取調べ受忍義務を導き出したのである

︒

弾劾的捜査観が出てきた背景には︑ どのような思潮があったのか︒ この点については

︑松尾教授が

︑適切にも次のようにまとめている

︒﹁現行刑事訴訟法が制定されたとき︑ その特色がただちに﹃当事者主義化

﹄として理解され︑ 職権主義と当事者主義という一対の概念が脚光を浴びた﹂

︒﹁しかし︑ このような態度は

︑間もなくその限界を見出すことになる

︒それは職権主義対当事者主義という考え方自体が︑ 公訴提起以後の手続段階に主眼を置

︹いて︺

⁝⁝ 論ずるものにすぎなかったためである︒ これでは

︑起訴前の段階︑ とくに︑ 捜査に対する配慮は希薄化してしまう

﹂︒ そこで︑

﹁もっと直接に︑ 捜査そのものの支配原理を探求しようとする努力

﹂がなされ︑ その努力が結

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実したもの︑ これがまさに弾劾的捜査観だったので

( )

ある

︒

思うに︑ 被疑者の取調べは

﹁密室﹂で行われ

︑いわば闇の領域にあったと評しても︑ 必ずしも過言ではなかろう

︒ 弾劾的捜査観の功績は

︑このような取調べの過程を白日の下にさらすための論理的枠組みを提供したことにある

︒ 捜査の段階ことに被疑者の取調べは

︑取調べの主体︵捜査官︶と取調べの客体︵被疑者︶とが織りなす二面関係

︑ すなわち糺問的な関係にある︒ 弾劾的捜査観とは

︑判断者

︵裁判官

︶を加えた三面関係による弾劾的な関係として把握しようという試みであって

︑ひとつの論理モデルだと言えよう

︒もっとも︑ その原理を打ち出した功績は高く評価しなければならないとしても︑ 弾劾的捜査観がこのような論理モデルである以上

︑糺問的捜査観と弾劾的捜査観との﹁対比が理想型

⁝⁝ ないし﹃モデル論

﹄だということに留意する必要が

( )

ある

﹂︒ 平野博士自身

︑﹁もちろん

⁝⁝

︑ここに述べたのは︑ いわば考え方にすぎないのであって

︑こういう前提をとったから︑ 形式論理に従ってすべての点で一貫した結論が出るべきだ︑ というほど機械的な原理では

( )

ない

﹂と述べて︑ この点を認めている︒

弾劾的捜査観の存在意義を上述のような趣旨で把握したうえで

︑以下では︑ 弾劾的捜査観から派生する原理である取調べ受忍義務について考察し︑ いわゆる取調べ受忍義務を否定する学説

︵以下︑

﹁取調べ受忍義務否定説﹂と呼ぶ

︶を批判的に検討してゆきたい

︒ 第一

節取調べ受忍義務否定説と捜査実務弾劾

的捜査観に立脚すると

︑将来の公判を維持すること︵被告人の出廷確保と証拠の保全

︶こそが

︑被疑者の身

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柄を拘束

︵逮捕・勾留

︶する目的だという理解に連なる︒ このような理解を前提にすれば

︑被疑者の逮捕・勾留の目的は︑ あくまで逃亡と罪証隠滅の防止であるから︑ 捜査機関は︑ 被疑者の身柄拘束を利用し

︑被疑者を取り調べることはできない

︑という帰結が論理的に導き出される︒ このような思考にそって︑ 取調べ受忍義務否定説が主張されてきた︒ 取調べ受忍義務否定説は今日の通説と言えるが︑ しかし︑ 平野博士が弾劾的捜査観を提唱した時点では

︑少数説に過ぎなかったし

︑今日でも︑ 捜査実務では受け入れられていない

︒捜査実務が取調べ受忍義務否定説を受け入れていない要因は︑ いくつか考えられるが

︑重要なのは

︑次の二点であろう︒ 一つは︑ 捜査実務において

︑被疑者の取調べが不可欠だと認識されている点である

︒もう一つは

︑刑訴法が被疑者の取調べを禁止してはいないと解されている点である︒ 後者は︑ 第二節で検討する

︒まずは

︑捜査実務において︑ 被疑者の取調べが不可欠だと解されている点について︑ 見てみよう︒ 捜査関係者の多くが︑

①被疑者にとって有利

・不利を問わず︑ 被疑者の供述を得て︑ 客観的証拠と付き合わせることは︑ 捜査の効率化と適切な処分のために不可欠で

( )

あり

︑② 事案によっては︑ 被疑者の供述がなければ真相の解

明ができない場合が

( )

ある

︑そして

︑③ わが国の司法はいわゆる﹁精密司法

﹂であり

︑また真実究明を求める国民の意識が高いために

︑被疑者の取調べは不可欠で

( )

ある

︑さらには④ 被疑者が真犯人である場合は︑ 取調べの過程が犯

!

罪行為に対する悔悟の念を醸成するのに役立ち︑ 刑罰の感銘力も強くなって刑事政策的効果が期待で

( )

きる

︑といっ

10

た認識を共有している

︒ このような︑ 被疑者取調べが不可欠だという捜査官側の認識を

︑むげに否定することは妥当でない

︒もっとも︑

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右に掲げた認識は

︑被疑者の包括的黙秘権の実質的な保障をどうするのか︑ という観点から厳しく検討してゆく必要もある

︒これまでの議論は︑ 後に見るように︑ 取調べ受忍義務否定説と︑ それを根拠づけるための刑訴法一九八条一項但書の解釈論に軸足を置きすぎてきたように思われる︒ そういう視点から見ると︑ 後に述べるように

︑三井教授の

( )

見解は正鵠を射ているものと思われる︒

11

本稿では

︑︵一︶取調べ受忍義務論と刑訴法一九八条一項但書の解釈論

︑︵二︶被疑者取調べの必要性と被疑者の包括的黙秘権を実質的に保障することとの対比︑ の二つの側面を区別して考察することが重要だという観点

( )

から

︑

12

論を進めてゆく︒ まず

︑刑訴法一九八条一項但書の解釈論をめぐる議論を俯瞰しよう

︒ 第二

節刑訴法一九八条一項但書と取調べ受忍義務否定説さき

に述べたように︑ 弾劾的捜査観に立てば

︑被疑者を逮捕・勾留する目的は︑ 将来の公判維持︵被告人の出廷確保と証拠の保全

︶にある

︒そして

︑逃亡の虞れと罪証隠滅の虞れとが逮捕

・勾留の要件であることには異論が

( )

ない

︒しかしながら︑ そのことが必ずしも︑ 逮捕

・勾留されている被疑者を取り調べてはならないという結論に結び 13

つくわけではない

︒被疑者の身柄拘束状態を利用して捜査機関が取調べを行うことを

︑刑訴法は禁じてはいない

︑ というのが捜査実務の一般的な理解である︒ したがって︑ 逮捕

・勾留されている被疑者には︑

①居房から取調べ室へ出頭する義務があり

︑出頭した後

︑取調べ室にとどまる義務

︵以下︑

﹁出頭・滞留義務

﹂という

︶があるし︑

② 取調べに応じる義務がある

︑と解するのである︒

(7)

取調べ受忍義務否定説が被疑者には取調べ受忍義務がないと言うとき︑

①出頭・滞留義務だけでなく︑

②取調べに応じる義務をも含め

︑両者を実質的に一体のものとして捉えることが多い

︒なぜなら︑ 出頭

・滞留義務を認めれば︑ 実質的に取調べに応じる義務を肯定することになるからであって︑ 多くの論者は

︑① と② とを区別しないのである

︒しかし

︑私見によれば︑

①出頭・滞留義務を認めたうえで︑

②取調べに応じる義務を否定することは

︑理論的に可能で

( )

ある

︒問題は

︑後に述べるように︑

﹁取調べに応じる義務

﹂の内容をどのように理解するのか

︑にかか

14

っている

︒ さて

︑取調べ受忍義務否定説と肯定説との違いは

︑刑訴法一九八条一項但書の解釈をめぐって

︑明瞭になる

︒刑訴法一九八条一項は︑ 本文で︑ 捜査機関は﹁被疑者の出頭を求め︑ これを取り調べることができる

﹂と定め

︑但書において

﹁被疑者は︑ 逮捕又は勾留されている場合を除いては

︑出頭を拒み

︑又は出頭後

︑何時でも退去することができる

﹂と規定する

︒この但書を反対解釈すれば︑ 逮捕または勾留されている被疑者は

︑取調べ室への出頭を拒むことができないし︑ 取調べ室へ出頭した後

︑取調べ室を勝手に退室することはできない

︑ということになる︒ このように読むのが素直な解釈であ

( )

ろう

︒

15

この解釈は︑ かつての

( )

通説であったし︑ 捜査実務では

︑いまでも一般的な理解である

︒平野博士の弾劾的捜査観

16

が学説の主流となった今日では

︑しかし

︑学説のほとんどが取調べ受忍義務を否定している︒ とは言え

︑刑訴法一九八条一項但書︵の反対解釈︶は︑ 取調べ受忍義務否定説にとって

︑論理的障碍となる︒ そこで︑ 多くの学説が

︑ 取調べ受忍義務を否定する観点から

︑この但書を様々に解釈してきた︒ まず

︑平野博士は

︑つぎのように述べる

︒刑訴法一九八条一項但書の反対解釈によって︑ 逮捕または勾留されて

(8)

いる被疑者に取調べ受忍義務を認める理解もあるが︑ そのように解すると︑ 実質的に黙秘権が侵害される︒

﹁この規定は︑ 出頭拒否

・退去を認めることが

︑逮捕または勾留の効力自体を否定するものではない趣旨を︑ 注意的に明らかにしたにとどまる

︒したがって

︑検察官は︑ 拘置所の居房から取調室へ来るように強制することはできないし︑ 一度取調室へ来ても︑ 被疑者が

︑取調をやめ居房へ帰ることを求めたときは

︑これを許さなければなら

( )

ない

﹂と言

17

うのである︒ しかしながら

︑逮捕・勾留されている被疑者が刑事施設の外に出られないのは当然だから

︑これを

﹁注意的に明らかに﹂するまでもないと言わなければなら

( )

ない

︒

18

また

︑鈴木教授は

︑被疑者が﹁逮捕

・勾留されている場合については明文をおかず︑ 解釈に委ねた趣旨に解すべきである

﹂と

( )

言う

︒つまり

︑逮捕・勾留は取調べを目的としていないから︑ 逮捕

・勾留されている場合であっても︑

19

在宅の場合と同様

︑被疑者には取調べ受忍義務︵取調べ室へ出頭・滞留し︑ 取調べを受ける義務︶はない︑ というのである

︒しかしながら︑ 刑訴法一九八条一項には︑

﹁逮捕又は勾留されている場合を除いては﹂と明記されている︒ すなわち

︑被疑者が逮捕・勾留されている場合は

︑在宅の被疑者と異なった取り扱いをすることを明らかにしているのであって

︑﹁逮捕

・勾留されている場合については明文をおかず︑ 解釈に委ねた

﹂とは言えない︒ しかも︑ 百歩譲って﹁解釈に委ねた

﹂としても︑ 解釈をするのであれば

︑反対解釈が妥当であ

( )

ろう

︒

20

さらに︑ 田宮博士は︑ 刑訴法一九八条を単なる﹁出頭要求にかかわる規定であり

︑また在宅被疑者に主眼を置いたもの﹂だと

( )

見る

︒つまり

︑同条一項の趣旨は︑ 捜査機関が被疑者を取り調べるために﹁取調室﹂へ出頭するよう

21

要求できると定めたものではなく︑ 単に

︑在宅の被疑者を

﹁執務場所﹂へ出頭するよう要求できると規定したに過ぎない︒

﹁① 捜査のために出頭要求ができることと︑

⁝⁝

②それが任意の処分であること

︑を明らかにした規定で

(9)

あり

︑そうであれば︑ 逮捕

・勾留の場合のことではないので︑ その旨が付言されている﹂と言うのである︒ しかしながら︑ 刑訴法一九八条はまさしく取調べに関する規定である

︒このことは

︑同条二項以下を見れば容易に理解で

( )

きる

︒ 松 22

尾教授は

︑さきに紹介した諸説とは少し異なった説明をする︒

﹁捜査機関は

︑被疑者を﹃取り調べる権限﹄を有するが

︑これは義務づけを伴わぬ

﹃複雑な内容

﹄の権利

﹂だという認識を示した上で︑ 刑訴法一九八条一項但書の解釈として

︑﹁身柄拘束中の被疑者には︑ 出頭拒否および退去の自由はないので⁝

⁝︑ 求められれば取調室へは出頭することになる﹂と言う︒ もっとも

︑被疑者が取調べを拒んだ場合には

︑捜査機関は

︑被疑者を翻意させるための説得

︵被疑事実を裏づける資料の存在を指摘して弁解を促すなど︶を試みなければならず

︑しかも長時間にわたることは許されない

︑と述べて

( )

いる

︒松尾説は︑ 少なくとも表面的には

︑被疑者の出頭・滞留義務を認めている

︒

23

この点で

︑右で検討してきた諸説とはスタンスを少し異にするものと言えよう︒ とは言うものの︑ 取調べに対する

﹁被疑者の拒否の意思が確認されてしまえば

︑それ以上取調べの場に滞留させる合理的理由はなくなる

﹂と述べ

︑ また

︑引き当り捜査についても

︑同様に

︑﹁やはり拒否の自由を前提としなければならない﹂と述べているから

︑ 基本的な姿勢は右記の諸説と共通なのである

︒もっとも︑ 刑訴法一九八条一項但書の文言との整合性を意識し︑ それと抵触しないような解釈を導き出した点では︑ これまでの学説にはない明解さがある︒ これらの所説とは異なり︑ 三井説は

︑つぎに指摘する二者を区分けしようとした

︒つまり

︑刑訴法一九八条一項但書の文言解釈に必ずしも拘泥することなく

︑① 取調べ受忍義務を否定する論拠としての条文解釈と︑

②取調べ受忍義務を否定しなければならない実質的な必要性はどこにあるのか

︑という二者を意識的に区分けしようとしたも

(10)

のが三井説だと評してもよかろう︒ 三井教授は︑ 被疑者は

﹁身柄拘束されている場合も原則的には

︹在宅の被疑者と︺同様

﹂に

︑﹁不出頭・退去の自由がある

﹂︒

﹁ただ︑ 例外的に相当の根拠がある一定の場合には︑ 被疑者には出頭・滞留義務が肯定されることもある︑ それが同項但し書の﹃逮捕又は勾留されている場合を除いては

﹄の趣旨だ﹂と

( )

言う

︒三井説は︑ 一見すると︑ 原則

︵取調べ受忍義務の否定︶と例外︵一定の場合に肯定

︶との区別論のよ

24

うに見える︒ そのように表面的に見る限りは

︑例外の要件たる

﹁﹃一定の場合﹄が不明確である﹂という

( )

批判も妥

25

当するように思われる

︒しかしながら︑ 取調べ受忍義務をめぐる議論の核心は﹁いかにして取調べの適正化を図るか︑ 供述の任意性を担保できるか﹂に

( )

あると喝破した点にこそ︑ 三井説の真骨頂があるのではなかろうか

︒もし︑

26

そのような評価が正しいとすれば︑

﹁問題の核心は︑ 実は

︑刑訴法一九八条一項但書の解釈には

( )

ない

﹂という寺崎

27

教授の指摘もうなずけるのである︒ この点については

︑第三節で詳述する︒ このほかにも

︑右に紹介した諸説とは異なる見地に立って

︑取調べ受忍義務を否定する論者がいる

︒たとえば︑ 井戸田教授は

︑弾劾的捜査観を採らず︑ いわゆる訴訟的捜

( )

査観を前提にして

︑論理を展開

( )

する

︒﹁訴訟的捜査の構

28

29

造論によれば

︑本

︹一九八

︺条はむしろ被疑者の弁解

・主張を捜査機関が聴取する機会を与えるためのものである

︹から︺

⁝⁝ 取調べは

︑起訴・不起訴を決定するための前提をなす被疑者の権利でさえある﹂

︒﹁この考え方は

︑被疑者を公判段階における被告人と等しく考える﹂ものである︒ 同条一項但書を反対解釈し

︑被疑者に出頭・滞留義務を負わすことは

︑さきに述べた︵

﹁被疑者を⁝

⁝被告人と等しく考える﹂

︶﹁被疑者の地位と矛盾する﹂

︒したがって︑ 被疑者は

﹁捜査機関の捜査に積極的に協力する義務はない

︒⁝

⁝被疑者はこれらの要求に応ずる必要はなく

︑

︹刑訴法一九八条

︺一項但書の規定は当然の規定である﹂と言うのである︒ だが

︑但書を反対解釈すれば︑ 逮捕

・

(11)

勾留されている被疑者に出頭・滞留義務があるように読める点をどう説明するのか︒ 井戸田教授は

︑﹁逮捕

・勾留は︑ 積極的に被疑者の口から証拠をとるために認められるものではない

︒したがって

⁝⁝ この

﹃除いては﹄ということは︑ 逮捕

・勾留の効力が生きていることを示したにすぎない﹂と言う︒ これは︑ 逮捕

・勾留されている被疑者が任意で弁解をする場合︑ 弁解を聴取することはできるが

︑任意による弁解を超えた

﹁取調べ

﹂は許されないという趣旨のようである︒ しかしながら

︑弁解の聴取と﹁取調べ﹂とをどのように区別するのか︑ 実際には困難である

︵被疑者が弁解をするとき

︑捜査官はこれに質問をすることが許されないのか︒ あるいは弁解の内容について詳しく問いただすことはできるのか

︒弁解の聴取と﹁取調べ﹂の境界は明確ではない

︶︒ しかも︑ 井戸田教授の理解を前提にすれば

︑むしろ弾劾的捜査観よりも︑ より強く取調べ受忍義務が否定されることになるものと推測されるが︑ 結論は弾劾的捜査観に依拠した場合と︑ さほど違いがない

︒訴訟的捜査観は

︑少なくとも取調べ受忍義務に関しては︑ 独自の意義を持っていないものと考えられる

︒ さらには

︑黙秘権の保障と取調べ受忍義務の否定とをダイレクトに結びつける見解もある

︒高田教授は

︑﹁被疑者については

﹃取調官の質問にさらされながら沈黙を続ける﹄というようなことを︑ もともと刑事訴訟法は考えていないはずである

︒被疑者が黙秘権を行使する場合︑ 取調べは直ちに終えられなければならない﹂と言う︒ そして︑

﹁黙秘権は︑

﹃何の制約も受けない自由な意思の行使

﹄として供述できるフォーラムを求め︹る︺

⁝⁝

︒そのフォーラムを用意することは国家の責務であり︑

⁝⁝

﹃取調べを行うこと﹄自体が国家に許されてはならない﹂

︒﹁黙秘権は

︑このような脈絡においても︑ 取調べ受忍義務を排除する権利だといえる﹂と結論づ

( )

ける

︒この主張は

︑要す

30

るに

︑被疑者には黙秘権があるから取調べ受忍義務が否定される︑ と言っているに過ぎない︒ もはや条文解釈とは

(12)

言えず︑ 立法論の域を出ない︒ 百歩譲って︑ たとえ立法論であるとしても︑ 取調べ受忍義務の問題において議論すべきは︑ 被疑者の取調べは不可避だとする捜査実務の要求に一定の限度では応じながら︑ しかし︑ 被疑者の包括的黙秘権を実質的に保障するには

︑どうすれば良いか︑ なのである︒ 第三

節取調べ受忍義務と包括的黙秘権すで

に見たように

︑刑訴法一九八条一項但書の解釈だけから︑ 逮捕

・勾留された被疑者には出頭・滞留義務がないことを導き出すことは困難である

︒たしかに︑ 黙秘権を憲法上の権利として保障し

︑大正刑訴法の下で行われていた被疑者訊問を廃した

( )

経緯に照らせば︑ 刑訴法一九八条一項但書を

︵文言と若干離れることはわかっていても︶

31

被疑者の取調べ受忍義務を否定したものと読み解くのが正しい方向だ︑ という主張の趣旨は理解できる

︒しかしながら

︑文言に逆らってまで

︑刑訴法一九八条一項但書が取調べ受忍義務を否定したものと解釈しなければならないものか否かは

︑また別の問題である

︒ 取調べ受忍義務否定説は︑

①取調べによって被疑者の包括的黙秘権が実質的に侵害されるのを防止するためには

︑ 取調べ受忍義務の否定が不可欠である︑

②取調べ受忍義務の肯定・否定は︑ 接見交通の問題︑ 自白の証拠能力論などに直結するものであり︑ 取調べ受忍義務の否定は︑ これら諸問題の解決に有効に結びつく︑ という︑ 政策的配慮に立った法解釈論だと言え

( )

よう

︒

32

まず

︑① について考えよう

︒刑訴法一九八条一項但書の解釈から出頭・滞留義務の否定を導き出すことさえでき

(13)

れば

︑被疑者の包括的黙秘権が十全に保障されると︑ はたして言うことができるのだろうか︒ この問題は︑ 刑訴法一九八条一項但書の解釈論そのものというよりは

︑供述の任意性を担保するためにはどうすればよいのか︑ という視座から検討するのが有効であろう

︒なぜなら︑ 出頭

・滞留義務の否定あるいは肯定は︑ しかし︑ 実務家にとっては︑ 必ずしも不可欠な議論と見られていないからで

( )

ある

︒

33

このように考えてくると︑ 問題の本質は

︑刑訴法一九八条一項但書の条文解釈それ自体︑ あるいは取調べ受忍義務を否定するか肯定するかにはないことがわかる

︒被疑者の包括的黙秘権を侵害してはならないという点にこそ

︑ 問題の核心が存在する

︒被疑者の包括的黙秘権を実質的に担保したいのであれば

︑むしろ取調べの可視化こそが早道であろう︒ 寺崎教授は︑ 右の趣旨を述べ︑

﹁問題の核心は︑ 実は

︑刑訴法一九八条一項但書の解釈にはない﹂と明言し︑ その上で

︑立法によって取調べの可視化をはかるべきだと主張

( )

した

︒つまり

︑﹁解釈上の問題点を意識し

34

ながらも

︑これまで多くの論者が﹃取調べ受忍義務﹄を否定してきたのには

︑理由がある

︒捜査機関の側に真実解明の志向が根強くあり

︑その志向が

︑取調べを自白獲得へと傾斜させる一つの要因となっていること︑ さらに︑ 身柄を拘束された被疑者と捜査官とだけの密室で取調べが行われ

︑事後的に客観的な検討ができない状況にあること︑ など実際上の問題が重くのしかかっているので

( )

ある

﹂と述べて︑ 取調べの可視化を主張したのである

︒これに対し

35

ては

︑白取教授が

﹁緻密な議論から一気に立法論に変化する論旨はつかみに

( )

くい

﹂と批判したが︑ 取調べの可視化

36

論は

︑刑訴法の解釈論ではない

︒そもそも取調べの可視化に関する規定は存在しないし︑ 取調べの可視化は

︑規定の有無にかかわりなく運用で対処できるので

( )

ある

︒

37

刑訴法一九八条一項但書をめぐる解釈論のレベルだけで言えば

︑取調べ受忍義務否定説と肯定説との間には

︑一

(14)

見埋められない溝があるように見える︒ しかしながら

︑それは

︑必ずしも本質的な溝ではない

︒被疑者取調べによって包括的黙秘権が侵害される危険を事実上どのように防ぐのか︑ という問題は

︑必ずしも同条但書の解釈論から︑ 直接

︑導き出されるものではない︒ したがって︑ 刑訴法一九八条一項但書の解釈論とは︑ さしあたり切り離して議論する必要があると思われる︒ もっとも

︑私見のような理解とは異なり

︑弾劾的捜査観に立脚することによって

︑様々な問題を一貫した解決に導けるのだ︑ という見解があることも確かである

︒ そこで︑ つぎに︑ さきに指摘しておいた

②取調べ受忍義務の否定は

︑接見交通の問題

︑自白の証拠能力論などの解決に有効に結びつく

︑という議論について

︑検討しよう

︒その代表的な主張に

︑後藤教授の所説がある︒ 後藤教授は

︑取調べ受忍義務を否定することによって︑

︵一

︶﹁

﹃取調べを強制することは

︑供述を強制することになる﹄という経験則を承認すること﹂につながり︑ 被疑者の取調べ拒否権の強化になる

︑︵二︶

﹁取調べ受忍義務否定説を前提とした場合には︑ 論理必然的に

︑少なくとも一定の範囲では︑ 被疑者取調べへの弁護人立会権が保障される結果になるはずである﹂

︑さらには︵三︶自白排除の基準を厳格にできる

︑︵四︶接見指定

︵刑訴法三九条三項︶に関する解釈についても︑

﹁取調べ受忍義務否定説に立てば︑ 改めて憲法を援用するまでもなく︑

⁝⁝ 接見交通権優位説とほぼ同様の結論が導かれる

﹂などと主張

( )

する

︒

38

しかしながら

︑取調べ受忍義務の否定によって論理的に︵一︶の結論が導き出されるものでもない

︒取調べ受忍義務否定説もまた

︑被疑者が任意に取調べに応じる場合には︑ これを許容する︒ しかしながら

︑そもそも︑ 捜査機関が被疑者の

﹁弁解を聴取すること

﹂と被疑者を

﹁取り調べること

﹂とを︑ 実際上︑ 厳密に区別することができる

(15)

のだろうか︒ 捜査官が手持ちの資料を被疑者に示して

﹁弁解を聞くこと

﹂も禁じる趣旨なのだろうか︒ または︑ 捜査官が被疑者と信頼関係を結ぶ目的で︑ 捜査官が被疑者と雑談をすることをも︵被疑者が

︑雑談には任意で応じているにもかかわらず︶禁じる趣旨なのだろうか︒ もし

︑後藤教授の主張が︑ どんな場合であれ

︵被疑者が望んでも︶

︑およそ被疑者を取調べ室へ出頭させてはならない︑ という趣旨であるなら

︑立法論としては了解できる︒ とは言え︑ それでもなお

︵およそ刑訴法一九八条そのものを廃止する議論でない限り︶

︑刑訴法一九八条の解釈論は残るのである

︒ つぎに︑

︵二

︶は

︑要するに取調べの可視化を認めるか否かの問題である︒ すでに述べたように︑ 取調べの可視化は運用でまかなうことができるものである

︒手続の詳細を規定することは望ましいとしても

︑必ずしも立法を要するものではない

︒そして

︑取調べ受忍義務を否定すれば

︑﹁論理必然的に

︑⁝

⁝弁護人立会権が保障される結果になる﹂わけではない

︒立法論あるいは運動論と法律解釈論とを不用意に混同しているものと評するほかはない

︒ さらに︑

︵三

︶自白排除の基準を厳格にできる︑ という主張は

︑無条件に首肯できるものではない

︒この主張は

︑ まず自白法則につき︑ 違法排除説をとることが前提となっている︒ つぎに︑ 自白の獲得手段について必ずしも重大な違法が見られない場合であっても

︑自白を排除しなければならない事例があることを前提として

︑その事例について

︑違法排除説に立って

︑どのように論理構成するのか

︑という議論である︒ まず

︑判例は違法排除説を採用していない

︒また︑ 全ての学説が違法排除説を採っているわけではない︒ 違法排除説は

︑いわゆる違法収集証拠排除法則の自白ヴァージョンだと言

( )

える

︒だが︑ 違法収集証拠排除法則について

︑刑訴法には規定がない︒ これと異な

39

り︑ 自白法則は刑訴法三一九条一項の解釈論である︒ したがって︑ 自白法則の議論︵刑訴法三一九条一項の解釈

︶

(16)

について違法排除説︵違法収集証拠排除法則の自白ヴァージョン︶を採らなければならない論理的必然性は

( )

ない

︒

40

さらに︑

︵四

︶接見指定の問題は︑ そもそも

﹁接見交通権優位説﹂が妥当かが問題である

︒通説である限定説は

︑ 接見交通権が優位に立つと主張するものではない

︒捜査権と接見交通権の﹁調整

﹂の問題だと捉えていると解するのが妥当であ

( )

ろう

︒最高裁もまた︑ 一貫して

︑接見交通権が﹁憲法

︹上

︺の保障に由来するものである

﹂ことを認

41

めたう

( )

えで

︑﹁接見交通権が憲法の保障に由来するからといって

︑これが刑罰権ないし捜査権に絶対的に優先する

42

ような性質のものということはできない

︒⁝

⁝接見交通権の行使と捜査権の行使との間に合理的な調整を図らなければならない

﹂と判示しているので

( )

ある

︒

43

このように検討してみると

︑弾劾的捜査観を前提として取調べ受忍義務を否定すれば

︑諸問題が論理一貫して解決できるという主張は

︑およそ首肯しかねる議論なのである︒ すでに紹介したように

︑そもそも平野博士自身が

︑ 弾劾的捜査観は﹁いわば考え方にすぎないのであって

︑こういう前提をとったから︑ 形式論理に従ってすべての点で一貫した結論が出るべきだ︑ というほど機械的な原理ではない﹂と述べているのである

︒ まと

めこれ

まで検討してきたことから明らかなように︑ 弾劾的捜査観に立てば

︑論理必然的に取調べ受忍義務の否定が導き出されるものではない

︒また︑ 現行刑訴法は

︑被疑者の身柄拘束を利用した取調べを必ずしも禁じているわけではない

︒もちろん︑ 被疑者の包括的黙秘権が取調べによって侵害されてはならないことは言うまでもない

︒だが︑

(17)

刑訴法一九八条一項但書の解釈だけで︑ 被疑者の包括的黙秘権の侵害を防ぐことはできない︒ 被疑者の包括的黙秘権を実質的に保障するためには︑ より総合的な考察が必要なのである

︒たとえば︑ 現行法が許容している期間よりも更に長期にわたる身柄拘束を認めるかわりに︑ 被疑者の取調べを一切許さない

︑といった制度の創設もまた

︑立法論からはあり得るだろう

︒しかしながら︑ そのような法制度改革をしなくとも

︑現行法の下で運用による改善は可能である︒ 近年

︑いわゆる富山事件︑ 志布志事件が発端となって

︑警察段階での取調べのあり方に対する世間の批判が高まったことから

︑警察では取調べの適正化のための取り組みがなされて

( )

いる

︒平成一九年

︑国家公安委員会は︑

﹁警

44

察捜査における取調べの適正化について

﹂︵平成一九年一一月一日国家公安委員会決定︶という文書を公表し︑

﹁被疑者の取調べについて

︑⁝

⁝裁判員裁判に適合するものとなることが必要﹂であって

︑① 取調べに対する監督の強化︑

②取調べ時間の管理の厳格化︑

③その他適正な取調べを担保するための措置

︑④ 捜査に携わる者の意識向上

︑ の諸点について検討し対策を講じるよう

︑警察庁に要請した︒ これを受けた警察庁は

︑七人の有識者からなる﹁警察捜査における取調べの適正化に関する有識者懇談会

﹂を三回にわたり

︵平成一九年一二月一二日

︑同二〇年二月二六日︑ 同年四月二三日︶開催し︑ 右記懇談会は

︑① 被疑者取調べ監督制度を実質的に機能させること

︑② 取調べの機能を損なわないように配慮しつつ︑ 取調べの一部録音

・録画の試行を慎重に実施すること

︑③ 捜査員の資質や能力の更なる向上に努めること

︑を警察庁に強く求めてゆく旨の﹁緊急提言

﹂を行った︒ また

︑警察庁は︑

﹁富山事件及び志布志事件における警察捜査の問題点等について

﹂と題する調査報告書を作成し

︑﹁今一度︑ 憲法

︑刑事訴訟法及び犯罪捜査規範等において定められた捜査の基本を深く胸に刻み︑ 個々の捜査活動を適正に行い︑ 引き続

(18)

き取調べを含む捜査の適正化のための不断の取組みに努めていかなければならない﹂と結んだ

︒ このような取組みを踏まえて︑ 警察庁は

﹁警察捜査における取調べ適正化指針﹂を定め︑ これを具体化するため

︑ 国家公安委員会によって﹁被疑者取調べ適正化のための監督に関する規則﹂

︵平成二

〇年国家公安委員会規則第四号︶が制定さ

( )

れた

︒

45

なお

︑取調べの可視化については︑ 平成一八年から︑ 検察官による取調べの一部をＤＶＤで録音・録画する試みがなされている︵平成二〇年四月からは

︑全国の地検で試行されている

︶︒ もっとも

︑検察庁は︑ 裁判員裁判を念頭に置いて︑ 自白調書の任意性をわかりやすくする手段だと位置づけており

︑これに対して︑ 日本弁護士連合会は

﹁取調べの一部の録画

・録音だけでは不十分であり︑ 一部に止めることはかえって被疑者の権利を侵害する危険があ﹂ると批判して

( )

いる

︒この取調べの一部について録音・録画したＤＶＤについて︑ 東京地裁は︑ 被告人が否認か

46

ら自白に転じた経緯が問題となった事案で︑ 当該ＤＶＤを

﹁検察官調書の任意性についての有用な証拠として過大視することはできず︑

⁝⁝

︹警察官

︺の証言の信用性を支える資料に止

( )

まる

﹂と限定的に解した︒

47

警察庁も

︑平成二

〇年四月

︑警察における取調べの録音・録画を試行する旨を表明した︒ 取調べの録音

・録画は

︑ 警視庁︑ 埼玉県警察︑ 千葉県警察︑ 神奈川県警察

︑大阪府警察で試行され︑ 同年九月から平成二一年二月末までに︑ 合計六六件︵被疑者五八人

︶の取り調べについて録音

・録画がなさ

( )

れた

︒もっとも︑

﹁裁判員裁判における自白の

48

任意性の立証方策のために行うものであるから︑ その対象は裁判員裁判対象事件

⁝⁝ であって

︑かつ被疑者が自白しているもの

﹂に限られている

︵しかも

︑﹁組織犯罪等︑ 録音

・録画をすることにより︑ 取調べの真相解明機能が害されたり︑ 関係者の保護や協力確保︑ また以後の捜査等に支障を生じるおそれがある﹂もの等は除外される︶

︒

(19)

さらに﹁任意にした供述であることなどを確認している状況について録音・録画

( )

する

﹂ものであるから

︑さきに紹

49

介した日本弁護士連合会の批判が︑ これについても当てはまる

︒ 取調べの適正化に関する運用︵試行

︶の状況は以上のようになっている

︒すでに述べたように

︑単に取調べ受忍義務を否定するか肯定するか︑ あるいは

︑刑訴法一九八条一項但書をどう解釈するのか︑ という側面だけでは十全な解決には結びつかない︒ 当該条項は素直に反対解釈した上で

︑被疑者の取調べの適正化をはかってゆくことこそ︑ 今後の課題ではなかろうか

︒

︵注︶平野龍一

﹃刑事訴訟法

﹄︵一九五八年︶八三頁以下︒ 平野博士は言う︒ 糺問的捜査観

﹁によれば︑ 捜査は︑ 本来

︑捜査機関が

︑ 被疑者を取り調べるための手続であって

︑強制が認められるのもそのためである

︒ただ︑ その濫用をさけるために︑ 裁判所または裁判官による抑制が行われる

︒このようにして

︑捜査はある程度法律化され︑ 当事者主義の萌芽がみられることになる

︒これに対し︑ 弾劾的捜査観では

︑捜査は

︑捜査機関が単独で行う準備活動にすぎない

︒被疑者も︑ これと独立に準備を行う︒ 強制は︑ 将来行われる裁判のために

︵すなわち被告人

・証拠の保全のために

︶︑ 裁判所が行うだけである︒ 当事者は

︑その強制処分の結果を利用するにすぎない﹂

︒

︵

︶平野

・前出注

︵

︶八四頁

︵﹁憲法が令状主義をとったのは︑ 裁判官だけが強制処分ができるとしたもので

︑令状は当然に命令状であることが予定されている﹂

︶︒ 令状は命令状だと解することによって︑ 強制処分の個別具体的な必要性を判断する権限が裁判官にあるということを論理的に導き出した点で︑ 高く評価しなければならないだろう

︒逮捕状については︑ 明文規定がある

︵刑訴法一九九条二項但書

︶︒ しかし︑ 差押えの必要性について諸般の事情を考慮したうえで

︑明らかに差押えの必要がないと認められるときに

︑裁判所が差押え状の請求を却下できるという明文規定はない

︒弾劾的捜査観は

︑この点を論理的に明らかにしたのである

︒最高裁判所は︑ 後に

︑刑訴法

﹁四三〇条の規定により不服の申立を受けた裁判所は

︑差押の必要性の有無につい

身柄拘束被疑者の取調べ受忍義務について (福田雅 章教授退職記念号)