■ 翻 訳
哲 学 的 法 論 ︑ お よ び あ ら ゆ る 実 定 的 立 法 の 批 判
自 然 法 の 取 り 扱 い に お け る 通 常 の 欠 陥 の 解 明 と と も に
第 三 部 (第 一 章 (承 前 ) ︑ 第 二 章 ) ︻完 ︼
J ・ フ リ ー ス 著
神 山 伸 弘 訳 .
目 次
序 論
諸 論 [以 上 第 十 三 号 ]
第 一 部 普 遍 的 立 法
第 一 章 大 前 提 原 理
第 二 章 小 前 提 包 摂 の 定 式
第 三 章 結 論 法 則
第 二 部 政 治 [以 上 第 十 四 号 ]
第 三 部 あ ら ゆ る 実 定 的 立 法 の 批 判
諸 論
第 一 章 国 家 に お け る 立 法
第 一 節 所 有 の 分 配 第 一 項 国 家 一 般 の 政 治 目 的 に つ い て
第 二 項 人 民 の 教 養 形 成 に つ い て
第 三 項 人 民 の 曲豆 か さ
第 四 項 人 民 の 教 養 形 成 と 豊 か さ を 促 進 す る た め ︑ 政 府 は
な に を な す べ き か ?
第 五 項 法 に よ り 所 有 を 平 等 に 分 配 す る さ い 本 来 な に が 要
求 さ れ る か ?
第 六 項 所 有 の 現 実 的 な 分 配
第 七 項 事 業 の 分 配
第 入 項 国 家 資 産 [以 上 第 十 六 号 ]
第 二 節 民 事 立 法
第 一 項 裁 判
第 二 項 民 法 典
第 三 項 権 利 主 体 に つ い て
第 四 項 権 利 客 体 に つ い て
第 五 項 人 格 権 に つ い て
第 六 項 物 件 に つ い て
第 七 項 請 求 の 権 利 に つ い て
第 三 節 刑 事 立 法
第 一 項 政 府 の 刑 罰 権 力 と 刑 罰 権
第 二 項 刑 事 訴 訟
第 三 項 刑 法 典
第 四 項 恩 赦 権
第 五 項 苛 酷 な 刑 罰 格 率 と 感 傷 的 な 刑 罰 格 率
第 六 項 犯 罪 ︑ お よ び 可 罰 性 の 主 観 的 等 級 に つ い て
第 二 章 国 家 連 合 に お け る 立 法
戦 争 と 平 和
原 理
貿 易
植 民 地
侵 略 [以 上 本 号 ] 第 一 章 国 家 に お け る 立 法 (承 前 )
第 二 節 民 事 立 法
第 一 項 裁 判
一
ロ 凸 ] 個 別 国 家 の 実 定 的 立 法 の 批 判 は ︑ 国 家 行 政 の 批 判 あ る い
は 司 法 権 O q 二 ω岳 畧 ︒ 5 ) の 批 判 で あ る ︒ 前 者 は 普 遍 的 立 法 の 第 二
(1)(2)
法 則 に よ る も の で あ り ︑ 後 者 は そ の 第 四 ・ 第 五 法 則 に よ る も の で
あ る ︒ こ の た め ︑ 司 法 権 の 批 判 は ︑ さ ら に 民 事 立 法 な い し は 刑 事
立 法 に 関 係 す る こ と に な る ︒
二
こ の 二 つ の 立 法 は ︑ ま ず ︑ 国 家 に お い て 実 定 的 法 律 が 現 実 的 に
与 え ら れ て い る こ と ︑ そ し て 次 に ︑ 個 々 の 事 件 が こ の 法 律 に よ っ
て 裁 定 さ れ る こ と を 要 求 す る ︒ こ の さ い ︑ 国 家 に お い て 実 定 的 法
律 を 与 え る 者 は 立 法 者 で あ り ︑ こ れ に た い し か か る 実 定 的 法 律 に
し た が っ て 個 々 の 事 件 を 審 理 す る 者 は 判 事 な い し 裁 判 官 と な る ︒
三
ロ お ] 立 法 者 は ︑ 法 の 理 念 を み ず か ら の 立 法 の 原 理 と す べ き で
あ る ︒ し か し ︑ 法 律 は ︑ 法 の 理 念 そ の も の に よ っ て 社 会 で 実 施 さ
れ て い る わ け で は な く ︑ 特 殊 な 政 治 的 命 令 (< σ 含 鷺 昌 σq ) に よ っ
て し か 実 定 的 法 律 と し て 有 効 と な り え な い ︒ 政 治 的 な 合 目 的 性 を
考 え て も ︑ 法 の 理 念 と の 一 致 を 考 え て も ︑ 実 定 的 法 律 が 安 定 的 に
完 成 し う る の は ︑ こ の よ う に し て だ ろ う ︒ だ か ら ︑ 立 法 を 行 う 安
定 的 な 委 員 会 (} ( 0 5日 H口 冨 匹 O 昌 ) は ︑ 善 き 政 府 な ら ば か な ら ず そ な
え て い る 必 然 的 な 部 分 で あ ろ う ︒ そ れ は 同 時 に 上 級 控 訴 院 と な り
う る し ︑ そ の 法 律 は 国 内 唯 一 の 法 令 集 と な る の で あ る ︒
四
裁 判 官 の 義 務 は ︑ ひ と え に ︑ 存 続 し て い る 実 定 的 法 律 に し た が
っ て 個 別 の 事 件 を 審 理 す る こ と で あ る ︒ こ の た め ︑ 裁 判 官 は ︑ 法
の 理 念 で は な く も っ ぱ ら 所 与 の 法 律 に 従 っ て 議 論 し な け れ ば な ら
な い ︒ 法 の 理 念 は ︑ た だ 立 法 者 に の み 関 係 す る ︒
五
裁 判 官 の 職 務 は ︑ 判 決 を 下 す こ と で あ る ︒ 判 決 は つ ね に ︑ 係 争
の 生 じ て い る 二 人 の 当 事 者 を 前 提 と す る ︒ こ の 係 争 に た い し て は ︑
仲 裁 裁 定 が 求 め ら れ る か ︑ 係 争 に 配 慮 し 訴 訟 に お け る 一 方 の 当 事
者 (原 告 ) が 他 方 の 当 事 者 (被 告 ) 甚 た い し 訴 え (困 9 αQ Φ) を 提
起 す る か す な わ ち 原 告 の 侵 害 さ れ た 権 利 を 回 復 す る よ う 求 め
る か ー の い ず れ か で あ る ︒
六
法 律 ︑ 訴 訟 ︑ 判 決 お よ び 判 決 の 執 行 は ︑ 国 家 に 設 定 さ れ て い な
け れ ば な ら な い ︒ そ し て ︑ 訴 訟 で 提 起 さ れ た 個 々 の 事 件 を 法 律 に よ っ て 最 終 判 決 で 規 定 す る こ と は ︑ 裁 判 官 の 事 項 で あ る ︒ こ の さ
い ︑ 裁 判 官 に よ る 手 続 き に は 二 通 り あ る ︒ 一 方 で は ︑ 事 件 を 事 実
と し て 詮 議 す る こ と を 当 事 者 自 身 に 委 ね る こ と で あ る ︒ [置 ω ] 裁
判 官 は ︑ そ れ に つ い て 積 極 的 に 関 与 せ ず ︑ む し ろ 提 出 さ れ た 事 件
に つ い て 判 決 す る こ と に だ け 従 事 す る ︒ 他 方 で は ︑ 裁 判 官 が ︑ 引
審 裁 判 (d 巨 Φ耄 9 盲 αq ・・嗄 ︒ 8 ゆ ) で 事 実 ︑ 事 件 そ の も の の 審 理 を
引 き 受 け ︑ こ う し た 予 審 が 判 決 に 先 行 す る と さ れ る ︒ こ れ す な わ
ち ︑ 立 証 す る の が ︑ 当 事 者 な の か ︑ 裁 判 官 な の か ︑ と い う こ と で
あ る ︒ (古 代 ロ ー マ 法 で は ︑ 訴 訟 開 始 と 判 決 は 行 政 官 ヨ 9 αq 帥゜・ 塁 囂
に 帰 属 し ︑ 予 審 は 司 法 官 補 廿 匙 ① × ℃ 巴 躄 ① 話 に 帰 属 す る と さ れ た ︒
ド イ ツ の 民 事 訴 訟 で は ︑ 立 証 は ま っ た く 当 事 者 に 委 ね ら れ て い た
が ︑ 現 代 プ ロ イ セ ン の 訴 訟 で は ︑ ふ た た び 予 審 が 裁 判 官 に 委 ね ら
れ る よ う に な っ た ︒)
刑 事 事 件 で の 訴 訟 は ︑ つ ね に 予 審 裁 判 で な け れ ば な ら な い ︒ し
か し ︑ 民 事 訴 訟 の 場 合 二 つ の う ち ど ち ら が 優 先 さ れ る べ き か は ︑
お お よ そ 人 民 の 教 養 次 第 で あ る ︒ 国 家 に お け る 個 々 の 市 民 が 自 分
の 問 題 そ の も の を 裁 判 に 持 ち 込 む だ け の 充 分 な 教 養 を そ な え て い
る の で あ れ ば ︑ 当 事 者 に 立 証 を 委 ね た ほ う が よ り ま し で あ る ︒ と
い う の も ︑ そ う す れ ば ︑ 各 人 は 自 分 自 身 に た い し て 最 善 の 配 慮 を
し て ︑ 必 要 な 上 告 (即 ① < 帥巴 O 昌 ) の さ い に 裁 判 官 は ︑ と り わ け 念 入
り に 問 題 を 考 え る だ ろ う か ら で あ る ︒ こ れ に た い し て ︑ こ う し た
教 養 が ま だ 欠 け て い る 場 合 は ︑ 不 必 要 な 回 り く ど さ を 回 避 す る た
ダ
め ︑ ま た 個 人 が 無 知 に よ り 意 に 反 し て 不 利 益 を 蒙 る こ と の な い よ
う に ︑ 裁 判 官 自 身 が ︿審 問 と 反 論 の や り 方 ﹀ 器 巨 の 8 昜 器 曾 8 昌 ぎ ‑
< ① 邑 器 を 教 養 形 成 す る よ う 指 導 す る の が ベ タ ー で あ る ︒
七 一 般 に ︑ 訴 訟 で は ︑ 予 審 の 徹 底 性 と 判 決 の 厳 密 な 合 法 性 が ︑ つ
ね に 係 争 で の 手 続 き 上 の 迅 速 さ と 関 係 す る ︒ し か し ︑ わ れ わ れ が
も つ 従 来 の 古 い 形 式 で は か な り 長 期 の 延 引 が あ っ た り す る の だ
が ︑ あ ま り に す ば や い 判 決 で 拙 速 に 走 る よ り は ︑ 手 続 上 い く ぶ ん
緩 慢 で あ る ほ う が ︑ 心 配 が な い で あ ろ う ︒
八 ロ 庫 ] 裁 判 所 の 構 成 と い う 政 治 的 組 織 に つ い て い え ば ︑ と く に
下 層 の 地 位 に と っ て み る と ︑ よ し ん ば た ん な る 調 停 裁 判 官 で あ っ
て も ︑ 他 の 身 分 出 身 者 に 裁 判 業 務 を 委 ね る よ り は 裁 判 の た め に 教
養 形 成 さ れ た 特 別 の 身 分 を 持 つ こ と の ほ う が ベ タ ー で あ る ︒ と い
う の も ︑ 裁 判 で は ︑ ど の 問 題 も 厳 格 な 法 に よ っ て 裁 定 す る の で あ
っ て ︑ 公 平 に つ い て の 一 面 的 な 意 見 に よ っ て 恣 意 的 に 裁 定 し な い
よ う に す る た め に ︑ 判 決 を 行 う 固 有 の 非 凡 な 教 養 形 成 が 必 要 だ か
ら で あ る ︒ し か し ︑ 弁 護 士 に か ん し て い え ば ︑ そ れ を 不 要 に し て
も ︑ ま た そ の 必 要 な 法 廷 業 務 を 可 能 な か ぎ り 裁 判 官 自 身 に 委 譲 し
て も ︑ な ん ら 不 利 益 に な ら な い で あ ろ う ︒
九
た ん な る 審 理 の 移 送 に よ っ て よ り 高 い 立 場 の 命 令 ( ︻昌 ω昏 口 吋 口 O 昌 ) (3 γl l l が な さ れ る と い う 繰 り 返 し の 控 訴 で は な く ︑ 単 純 な 控 訴 に よ っ て ︑ 必 要 な 場 合 比 較 的 頻 繁 に 現 場 で 訴 訟 の 上 告 が 指 示 さ れ る こ と に よ
っ て ︑ 平 等 な 合 法 性 を 維 持 す る た め に よ り い っ そ う 迅 速 に あ た っ
て も ら い た い も の で あ る ︒ と い う の も ︑ 善 い 法 令 集 が あ る 場 合 ︑
所 与 の 事 件 の 裁 定 は ︑ ︿審 問 と 反 論 の や り 方 ﹀ を 教 養 形 成 す る よ
り は 困 難 で な い か ら で あ る ︒ こ う し た 教 養 は ︑ ほ と ん ど の 場 合 も
っ ぱ ら 現 場 で 獲 得 で き る も の で ︑ あ る い は 審 理 に よ る よ り も よ く
獲 得 で き る も の な の で あ る ︒
第 二 項 民 法 典
十 ︿あ る こ と が 正 し い ﹀ と い う だ け で は 充 分 で な い ︒ そ れ が 国 家
に お い て 正 し い こ と と し て 通 用 す る た め に は ︑ ま ず も っ て 法 の 形
式 を 取 ら な け れ ば な ら な い ︒ ロ ホ ] 国 家 で は ︑ 実 定 的 法 律 に よ っ
て 公 布 さ れ て い る も の だ け が 正 し い も の と し て 通 用 す る の で あ
る ︒ し た が っ て ︑ ど の よ う な 立 法 で も ︑ 立 法 の 法 的 原 理 に た い し
て ︑ 実 定 的 法 律 と し て の ︽ 法 の 法 則 ︾ の 適 用 可 能 性 と い う 条 件 か
ら く る 政 治 的 原 理 が つ け 加 わ る ︒
十 一
民 法 典 に つ い て ︑ わ れ わ れ は ︑ 財 の 根 源 的 な 分 配 に か な い ︑ ま
た 契 約 の 妥 当 性 に か な い ︑ ︽ 私 の も の ︾ と ︽ 汝 の も の ︾ を 承 認 す
(4)
る こ と が 法 的 原 理 で あ る と み な し た ︒ と こ ろ で ︑ 民 法 に つ い て 実
定 的 な 法 典 を 現 実 に 起 草 す る さ い に は ︑ さ ら に ︑ 制 定 す べ き 法 律
が ど の よ う な も の で あ っ て も 立 法 者 を 指 導 し な け れ ば な ら な い 政
治 的 原 理 が ︑ こ う し た 法 的 原 理 に つ け 加 わ る ︒ す な わ ち ︑ 個 々 の
当 事 者 の ︽ 権 利 上 の 係 争 ︾ を 裁 定 し う る よ う な 法 律 を 通 用 さ せ る
こ と が ︑ 民 法 典 の 目 的 だ と い う こ と で あ る ︒ 裁 判 官 に と っ て は ︑
判 決 を 可 能 に す る こ と が ︑ 法 律 の 当 面 の 目 的 で あ る ︒ と こ ろ で ︑
こ う し た 判 決 は ︑ 現 実 的 に 生 じ た 個 々 の 事 件 を 法 律 に よ っ て 裁 定
す る こ と に ほ か な ら な い ︒ こ の た め ︑ こ こ で 政 治 的 に 考 え る と ︑
手 元 に あ る 個 々 の 事 件 を 捜 査 す る に は ︑ 訴 訟 に お い て 立 証 す る と
い う 非 常 に 大 き な 困 難 が 立 ち は だ か る ︒ だ か ら ︑ 提 起 さ れ た 訴 え
に た い し て 支 持 や 反 対 を す る 立 証 を 可 能 に す る こ と ︑ す な わ ち ︑
想 定 で き る あ ら ゆ る 訴 え を で き う る か ぎ り 考 慮 し て ︑ 明 確 な 立 証
が 行 わ れ る よ う 立 法 を 整 備 す る こ と が ︑ 民 法 典 の 政 治 的 原 理 と な
る の で あ る ︒
し た が っ て ︑ 民 事 立 法 で は ︑ た と え ば 古 代 ロ ー マ の 方 式 書 法 (国 ︒ 蕁 巳 鬟 Φ 9 % σ 場 合 の よ う に ︑ い か な る 条 件 で 訴 え が 受 理 さ
れ ︑ い か な る 訴 え が 棄 却 さ れ る べ き な の か が 明 確 に 指 示 さ れ ︑ 当
事 者 が 立 証 手 段 を 持 っ て 準 備 し て い る の か ど う か お 構 い な し に 漠
然 と 訴 え を 考 え る 者 を 斥 け る ︒ [ 辰 O ] と い う の も ︑ 民 事 で は ︑ ︹法 に よ ら ず ︺ 信 義 誠 実 を も っ て 他 者 と 関 係 す る こ と が 何 人 に も
禁 じ ら れ て い な い か ら で あ る ︒ し か し ︑ 双 方 が た が い に 法 的 に 保
証 し あ う 気 が あ る な ら ︑ こ う し た 法 律 は ︑ 双 方 が 注 意 を 怠 ら な い
よ う 強 制 す る だ ろ う ︒
十 二
︽ 私 の も の ︾ と ︽ 汝 の も の ︾ の 承 認 ︑ 契 約 の 妥 当 性 ︑ 立 証 の 可 能 性 と い う こ う し た 原 理 の も と で ︑ 法 典 の 施 行 は ︑ 個 々 の 政 治 的
な 諸 関 係 1 そ の 正 し い 評 価 は 人 間 の 仕 事 に と っ て も っ と も 困 難
な 課 題 の 一 つ で あ る ー の 複 雑 な も つ れ 合 い に 左 右 さ れ る ︒ こ の
場 合 ︑ 実 定 法 の 制 度 か ら い く つ か の 概 念 を 考 察 す る ほ う が 簡 単 だ
ろ う ︒ し か し ︑ わ れ わ れ は ︑ も っ ぱ ら 事 柄 の 哲 学 的 な 点 に 話 を と
ど め て い る ︒ し た が っ て ︑ わ れ わ れ の 課 題 は ︑ 実 定 法 の 基 礎 概 念
を そ の 正 し い 組 み 立 て 方 で 編 成 し ︑ あ ら ゆ る 混 乱 を 予 防 す る こ と
で あ る ︒ そ う し な け れ ば ︑ 一 面 的 な 哲 学 的 抽 象 を 実 定 法 ‑ そ の
(6>
諸 概 念 は か な り 広 大 に 組 み 立 て ら れ よ り 狭 隘 な 諸 領 域 を 持 っ て い
る に 直 接 適 用 し よ う と す る こ と に よ っ て ︑ 混 乱 が 生 じ や す く
な る で あ ろ う ︒
第 三 項 権 利 主 体 に つ い て
十 三
純 粋 哲 学 的 な 見 方 で は ︑ そ れ ぞ れ の 権 利 は ︑ 諸 人 格 の あ い だ の
活 動 的 な 相 互 関 係 に か か わ る ︒ ロ ミ ] そ の さ い ︑ 債 権 者 と 債 務 者
が 権 利 の 主 体 と な る ︒ こ の 場 合 ︑ 一 方 の 側 が 持 つ そ れ ぞ れ の 権 利
は ︑ 他 方 が 行 う か 被 る べ き 行 動 に か か わ る ︒ そ し て ︑ こ れ ら 双 方
の 入 格 が ︑ こ こ で は 権 利 主 体 と な る の で あ る ︒ こ れ に た い し て ︑
実 定 的 法 律 の 場 合 ︑ 社 会 全 体 に た い す る 個 人 の 関 係 が ︑ す で に 取
り 決 め ら れ た も の と し て 前 提 と さ れ て い る ︒ そ し て ︑ あ る 個 人 が
債 権 者 と な り 他 者 は い ず れ も 債 務 者 と な る 権 利 の 場 合 ︑ 自 分 の 所
有 と 人 格 に た い す る す べ て の 権 利 で ︑ こ の 者 の み が 権 利 主 体 と み
な さ れ る ︒ 国 家 に お け る 万 人 の 各 人 に た い す る 相 互 関 係 1 こ こ
で は と く に そ れ が 考 察 さ れ ず 前 提 と さ れ る ー に よ っ て ︑ 次 の こ
と も か な り 頻 繁 に 生 ず る こ と が あ る ︒ す な わ ち ︑ た ん に 個 別 的 人
格 や 社 会 の み な ら ず 物 件 も ま た ︑ 権 利 主 体 と な る と い う こ と で あ
る ︒ た と え ば ︑ 教 会 ︑ 学 校 ︑ 財 団 が ︑ 所 有 す な わ ち 建 物 と か 農 業
地 役 権 を 占 有 す る と い っ た ふ う に で あ る ︒
十 四
実 定 的 立 法 に あ た っ て は ︑ み ず か ら の 権 利 を 自 分 で 追 求 す る こ
と の で き な い 権 利 主 体 ︑ す な わ ち 女 や 子 供 ︑ 病 者 ︑ 公 の 財 団 が ︑
と く に 法 律 に よ っ て 保 護 な い し 育 成 さ れ な け れ ば な ら な い ︒
第 四 項 権 利 客 体 に つ い て
十 五
適 用 に あ た っ て は ︑ そ れ ぞ れ の 法 関 係 が ︑ 法 律 上 の 普 遍 的 な 合
意 に も と つ く か 人 格 的 な 契 約 に も と つ く か し て い る ︽ 私 の も の ︾
と ︽ 汝 の も の ︾ と い う 規 定 に 関 係 す る こ と に な る ︒ し た が っ て ︑
実 定 的 法 律 に と っ て み る と ︑ 権 利 の 客 体 は ︑ 法 関 係 に お い て ︽ 私
の も の ︾ と 規 定 さ れ る も の で あ る の が つ ね で あ る ︒ [辰 ○︒ ] こ れ に
よ れ ば ︑ 法 の 客 体 は ︑ 人 格 で あ る か ︑ 有 体 的 な 物 件 で あ る か ー
こ れ は あ る 誰 か の ︽ 自 分 の も の ︾ と し て そ の 者 の 所 有 と 呼 ば れ る
ー ︑ 誰 か に た い す る 債 権 で あ る か で あ る ︒
十 六
そ れ ぞ れ の 実 定 的 権 利 は ︑ 普 遍 的 で 法 的 な 財 の 分 配 と い う 理 念 に し た が っ た 法 律 に 由 来 す る も の で あ る か ︑ 法 律 の も と で の 特 殊
な 事 実 (と り わ け 契 約 や 犯 罪 ) に よ る も の で あ る か で あ る ︒ 前 者
に よ っ て ︑ ︽ 私 の も の ︾ に た い す る 物 的 権 利 (閑 ① 聾 8 げ 冖) が 成 立
す る ︒ こ れ は ︑ 返 還 請 求 (ノ 餅 昌 畠 帥犀 ρ 試 O 口 ) な い し は 対 物 訴 訟 (閑 ① 群
匡 騨αq ① ) に よ っ て 保 護 で き る ︒ と い う の も ︑ 私 は ︽ 私 の も の ︾ と
法 的 に 結 び つ い て い て ︑ 私 は ︑ 私 の 権 利 だ け で ︑ い ず れ の 者 に た
い し て も そ れ を ︽ 私 の も の ︾ と し て 返 還 請 求 で き る か ら で あ る ︒
ま た ︑ 後 者 に よ っ て ︑ 人 格 権 が 成 立 す る ︒ こ れ は ︑ も っ ぱ ら 対 人
訴 訟 に よ っ て の み 保 護 で き る ︒ と い う の も ︑ こ の 場 合 ︑ 私 の 権 利
は ︑ も っ ぱ ら あ れ こ れ の 特 殊 な も の に た い す る 債 権 を 客 体 と し て
い る か ら で あ る ︒ こ の よ う な 対 物 訴 訟 と 対 人 訴 訟 の 区 別 は ︑ 実 定
的 権 利 に お け る 適 用 で も 例 外 な く 確 証 さ れ る だ ろ う ︒ た だ ︑ そ の
さ い は ︑ 二 十 三 の 命 題 を 考 慮 に 入 れ な け れ ば な ら な い ︒
十 七
し た が っ て ︑ す べ て の 私 法 関 係 が 成 り 立 つ の は ︑ 誰 で あ れ 法 律
に よ っ て ︽ 自 分 の も の ︾ と し て の 物 件 と 端 的 に 法 的 に 結 び つ い て
い る こ と に よ る か ︑ 法 律 の も と で の 特 殊 な 事 実 に よ っ て 二 人 が と
も に 法 的 関 係 に 入 る こ と に よ る か の い ず れ か で あ る ︒ こ れ に つ い
て は ︑ 前 者 の 場 合 ︑ 物 権 に お い て ︑ 後 者 の 場 合 ︑ 請 求 権 に お い て ︑
論 議 さ れ る ︒ と こ ろ で ︑ こ の 二 つ の 部 門 に は ︑ 法 律 に よ っ て あ る
人 格 が 他 の 人 格 の ︽ 自 分 の も の ︾ と 規 定 さ れ る か ぎ り で ︑ 人 格 権
も 加 わ る ︒ し か し ︑ 法 律 に し た が え ば ︑ こ れ に あ て は ま る の は ︑
親 と 子 の 関 係 の 場 合 し か な い ︒
第 五 項 人 格 権 に つ い て
十 八
ロ お ] 人 格 権 の 事 例 で は ︑ あ る 人 格 が 他 の 人 格 の ︽彼 の も の ︾
と し て 規 定 さ れ て い る の で あ る が ︑ こ の 事 例 は ︑ 法 に よ れ ば ︑ も
っ ぱ ら 親 の 権 力 の 事 例 で し か 登 場 し え な い ︒ と い う の も ︑ 市 民 法
に よ っ て 親 に は 直 接 ︽ 彼 ら の も の ︾ と し て の 子 に つ い て 責 任 が 負
わ さ れ て お り ︑ こ の た め ︑ 法 律 に よ っ て 一 種 の 法 的 占 有 が 生 ず る
か ら で あ る ︒ と は い え ︑ 子 は 所 有 物 の よ う に は 占 有 さ れ え な い か
ら ︑ こ の 占 有 は ︑ 直 接 的 に 物 件 に 属 す る わ け で は な い し ︑ ま た ︑
子 に た い す る 親 の 請 求 で は な く て ︽ 彼 ら の も の ︾ と し て の 親 の 真
の 占 有 が 1 物 的 人 格 権 (身 鎧 凶6 9 ①邑 島 魯 Φ ω 国 ① 受 ) に し た が
っ て ‑ 話 題 と な る の だ か ら ︑ 請 求 の 権 利 に 属 す る の で も な い ︒
十 九
男 と 女 の あ い だ の 法 関 係 ︑ あ る い は 主 人 と 奉 公 人 と の あ い だ の
法 関 係 は ︑ な ん ら 人 格 権 の 事 例 で は な く ︑ 請 求 の 権 利 に 属 す る ︒
と い う の も ︑ こ こ で は ︑ 結 婚 契 約 あ る い は 請 負 契 約 か ら し か 要 求
が 生 じ な い か ら で あ る ︒
二 十
し か し ︑ あ る 人 格 が 他 の 人 格 を 直 接 的 に 物 件 と 同 様 自 分 の 奴 隷
と し て 所 有 す る と い う こ と は ︑ 法 的 に 不 可 能 で あ る ︒ と い う の も ︑
一 般 的 に 法 の 前 8 蕁 ヨ で は ︑ お の お の の 人 格 は 他 の 人 格 と 平 等 で あ る べ き だ か ら で あ り ︑ し た が っ て ︑ 相 互 の 従 属 は ︑ 法 に よ れ ば ︑
特 殊 な 契 約 ︑ 犯 罪 な い し は そ の 他 の 個 別 の 事 実 に よ っ て し か 規 定
(7)
さ れ え な い か ら で あ る ︒ し か も こ の 場 合 で も ︑ 従 属 者 に は つ ね に
可 能 な 訴 え が 残 さ れ て い る ︒ ロ O O ] と い う の も ︑ 従 属 者 に た い す
る 支 配 者 の 権 利 は ︑ 無 制 限 で は な く ︑ た と え 従 属 者 に た い す る か
な り 重 大 な 請 求 で あ ろ う と も ︑ 特 定 の 請 求 に よ っ て し か 規 定 さ れ
え な い か ら で あ る ︒
第 六 項 物 権 に つ い て
二 十 一
所 有 の 一 般 的 な 分 配 は も っ ぱ ら 統 制 的 な (屋 撃 一畧 く ) 政 治 的 原
理 で あ り ︑ こ の 分 配 に よ っ て は お の お の 一 人 一 人 に そ の 特 定 の 占
有 を 割 り 当 て る こ と が で き な い か ら ︑ 物 権 に お け る 立 法 は ︑ 各 人
が 物 権 に た い し て 持 っ て い る 現 存 の 所 有 権 に か ん し て も ︑ 所 有 権
の 取 得 と 喪 失 に か ん し て も ︑ 譲 渡 処 分 (5 耄 Φ 肺警 訂 き αq ) を 可 能 に し な け れ ば な ら な い だ ろ う ︒
実 定 的 法 律 に 必 要 な の は ︑ こ の 点 で ︑ と く に 取 得 方 法 に 着 目 す
る こ と だ け で あ る ︒ ー こ の 取 得 方 法 は ︑ 自 分 の 行 為 だ け に よ る
根 源 的 な 取 得 (先 占 ︒ 6 2 ℃ 註 o ) で あ る か ︑ 派 生 し た も の で あ る
か の い ず れ か で あ る ︒ こ う し た 派 生 は ︑ ま ず は 自 分 の 物 件 (従 物
8 8 隆 ゜ ) に よ る も の が あ り ︑ 次 に 第 三 者 の 行 為 と 私 の 行 為 と が
一 体 と な る こ と に よ る も の が あ る (譲 渡 ぎ α 三 〇 な ど ) ︒ 1 と い
う の も ︑ 取 得 に か ん す る 時 々 の 現 状 は ︑ た ん な る 帰 結 に す ぎ な い
か ら で あ る ︒
二 十 二
こ の さ い ︑ も っ と も 優 れ た 法 的 要 請 は ︑ 取 得 方 法 を 時 効 に よ っ
て 法 律 的 に 保 全 す る こ と で あ 惹 ︒ 定 め ら れ た 時 間 ず っ と ︑ 善 意 で
ヨ げ ︒ 轟 hこ ︒ 物 件 を 平 穏 に 占 有 し て い た 者 は ︑ そ の こ と に よ っ て
当 該 物 件 の 所 有 者 と な る こ と が ︑ 法 律 に よ っ て 規 定 さ れ な け れ ば
な ら な い ︒ ロ 臼 ] と い う の も ︑ そ れ な く し て は ︑ 所 有 の い か な る
安 全 も 成 り 立 た な い だ ろ う か ら で あ る ︒ こ れ 以 外 の す べ て の こ と
は ︑ 実 定 的 な 規 定 に よ る も の で あ る ︒
二 十 三
物 権 で の 訴 訟 事 件 に か ん す る 評 価 原 理 は ︑ 取 得 方 法 の 法 律 的 な
諸 条 件 に し た が っ て 所 有 を 現 に 一 般 的 に 分 配 す る こ と で あ る ︒ し
か し ︑ 立 法 者 が ど こ で ど の よ う に 双 方 に た い し て 返 還 請 求 な い し
は 純 然 た る 対 人 訴 訟 を 認 め よ う と す る の か ︑ こ の 点 は ︑ 分 配 の 観
点 か ら す れ ば ︑ ま っ た く も っ て 立 法 者 の 自 由 裁 量 ︑ も っ ぱ ら そ の
怜 悧 に 委 ね る し か な い ︒ と い う の も ︑ 一 方 に た い し て そ の 物 件 へ
の 所 有 が 確 約 さ れ る か ど う か ︑ あ る い は 侵 害 事 件 に た い し て 完 璧
な 補 償 が 確 約 さ れ る か ど う か は ︑ 正 義 の 前 で は ど う で も よ い 問 題
だ か ら で あ る ︒
第 七 項 請 求 の 権 利 に つ い て
二 十 四
法 的 な 請 求 は ︑ 法 律 の も と に お け る 個 々 の 事 実 に 由 来 す る ︒ こ
う し た 事 実 は ︑ お も に 契 約 や 侵 害 で あ る ︒ こ れ 以 外 の す べ て は ︑ ︿ 原 因 の 各 種 の 形 態 ﹀ < 曁 器 8 簒 鎚 昌 日 ゆ 撃 ︻9 ① と い う 名 で 理 解 さ れ
る ︒ 立 法 は ︑ 後 者 に よ っ て ︑ ま っ た く 実 定 的 と な る ︒ こ の 場 合 ︑
侵 害 ︑ と り わ け 犯 罪 に か ん す る 立 法 は ︑ す べ て ︑ 侵 害 に た い し 法
的 に み あ っ た 損 害 賠 償 を 要 求 す る こ と と 関 係 す る ︒ 契 約 の 観 点 で
は ︑ そ れ 以 上 の こ と が 留 意 さ れ な く て は な ら な い ︒
二 十 五
個 々 人 の あ い だ の 契 約 は ︑ 彼 ら の 私 法 関 係 が も つ 恣 意 的 な 諸 規
定 で あ る ︒ こ の 場 合 ︑ 個 々 人 が 自 分 自 身 で 信 義 誠 実 に 基 づ き こ う
し た 関 係 を 成 立 さ よ う と す る の か ︑ あ る い は 公 法 の 保 護 の も と で
成 立 さ せ よ う と す る の か は ︑ 個 々 人 の 権 限 で あ る ︒ ロ ㎝ b︒ ] し た が
っ て ︑ 契 約 を 考 え る と き の 第 一 の 法 基 準 は ︑ ︿ い か な る 第 三 者 も
他 の 二 者 の 契 約 に よ っ て 義 務 づ け ら れ え な い ﹀ と い う こ と で あ る ︒
し か し ︑ 次 の 法 基 準 は ︑ ︿ど の よ う な 形 式 で 契 約 ‑ こ の 契 約 に
よ り 訴 え が 裁 判 に 持 ち 込 ま れ る ー が 締 結 さ れ る べ き か 規 定 す る
こ と は ︑ 立 法 者 の 完 全 な 自 由 で あ る ﹀ と い う こ と で あ る ︒ と い う
の も ︑ 契 約 は ︑ そ れ だ け で は た ん な る 私 的 事 業 に す ぎ な い か ら で
あ る ︒ こ の 場 合 ︑ 裁 判 の 助 け を あ て に し よ う と す る さ い に は ︑ 自
分 た ち に 立 証 が 可 能 で あ る か ︑ 当 事 者 は 初 め か ら 気 を つ け て お く
べ き な の で あ る ︒
二 十 六
し か し ︑ 以 上 に 加 え て ︑ 契 約 を 考 え た 場 合 の 立 法 は ︑ も っ ぱ ら
不 特 定 の 契 約 の 諸 事 例 を 斟 酌 し な け れ ば な ら な い だ ろ う ︒ ︽ 法 の
法 則 ︾ を 個 々 の 諸 事 例 な い し は 個 々 の 諸 関 係 に 適 用 す る さ い の 最
大 の 難 点 は ︑ 自 由 に た い す る 立 法 を 踏 み 越 え て 自 然 必 然 性 に 至 る
こ と に あ り ︑ そ し て 第 二 に ︑ 法 に か ん す る 知 的 な 概 念 が 時 間 と 空
間 に お け る 経 験 的 な 諸 関 係 へ と 転 換 す る こ と に あ る ︒ 自 然 に お い
て は 自 由 は な い が ︑ 自 由 な く し て は 法 は な く ︑ さ り な が ら 法 は 自
然 に お い て 適 用 さ れ る べ き な の で あ る ︒ し た が っ て ︑ わ れ わ れ は ︑
外 的 自 然 に 対 立 し て 人 間 の 内 的 自 然 を 自 由 と み な し て ︑ そ の 内 的
自 然 が 自 由 に 意 志 す る 知 性 の 理 念 に 一 致 す る よ う に し ︑ そ し て ︑
理 念 に お い て は 知 性 的 な 人 間 と い う も の が 内 的 自 然 に お け る 経 験
的 な 性 格 の 基 礎 と な っ て い る の だ か ら ︑ 法 的 な 観 点 で は ︑ そ れ ぞ
れ の 恣 意 的 な 行 為 を 自 由 な 行 為 と し て と ら え る の で あ る ︒ た と え
ば ︑ 議 論 の 余 地 が な い 刑 事 立 法 の 理 念 は ︑ こ う し た 諸 関 係 に の み
基 づ い て い る の だ が ︑ そ れ は ︑ 犯 罪 が 自 然 に お け る 犯 罪 者 の 自 由
な 行 為 と し て ︑ す な わ ち 意 図 的 な 行 為 と し て 評 価 さ れ る か ぎ り ︑
わ れ わ れ が こ の さ い 可 能 な 外 的 法 則 を 自 由 と み な す こ と に よ る の
で あ る ︒ ロ 器 ] こ の 場 合 ︑ 行 動 の 意 図 に 自 由 が 示 さ れ る か ぎ り
で ︑ 法 則 は 自 由 と 関 係 し て い る ︒ 一 般 に ︑ 自 由 な 行 動 と し て の 意
図 的 な 行 動 の 諸 関 係 に し た が っ て の み ︑ ︽法 の 法 則 ︾ は 語 り う る
の で あ る ︒ た と え ば ︑ 誰 か が 特 定 の 時 期 に 支 払 う こ と を 約 束 し た
の に ︑ 遅 れ て や っ と そ れ を 履 行 す る よ う な 場 合 が あ る ︒ も っ ぱ ら ︽法 の 概 念 ︾ に し た が え ば ︑ 遅 延 の 発 生 が 自 分 の 責 任 な の か あ る
い は た ん な る 偶 然 に よ る の か に 応 じ て ︑ こ の 者 は ︑ 遅 延 す る こ と
の 有 害 な 結 果 に か ん し 債 権 者 に た い し て 責 任 を と ら ざ る を え な い
か も し れ な い し ︑ あ る い は と る 必 要 が な い か も し れ な い ︒ し か し ︑ こ の 者 が 意 図 的 に 支 払 い を 遅 ら せ た の か あ る い は そ う で な い の か
に し た が っ て 考 え る な ら ば ︑ こ の 者 は ︑ 刑 罰 律 に 服 す る こ と に な
る か そ う で な い か と い う こ と に な ろ う ︒
し か し ︑ こ こ で ︑ た ん な る 偶 然 ︑ す な わ ち わ れ わ れ の 自 由 な 相
互 作 用 へ の 自 然 必 然 性 の 介 入 に か ん し て い え ば ︑ こ う し た 介 入 は ︑
第 二 の 事 例 に か か わ る も の で ︑ つ ま り 本 来 的 に は ︑ ︽ 自 由 の 諸 法
則 ︾ を 自 然 に お い て 適 用 す る と い う 困 難 性 に は か か わ ら ず ︑ 経 験
的 諸 関 係 を 知 性 的 な ︽ 法 の 概 念 ︾ に 厳 密 に 従 わ せ る 困 難 性 に か か
わ る の で あ る ︒ 上 述 の 例 で は ︑ た ん な る 偶 然 に よ っ て 支 払 い が 滞
る こ と に な っ た と し て も ︑ ︿債 権 者 に た い す る 不 履 行 が も た ら し
う る 結 果 は 法 に よ っ て 債 務 者 に 帰 せ ら れ ず ︑ し た が っ て 債 務 者 は
こ の 場 合 で も な ん ら 責 任 を と る 必 要 が な い ﹀ と 言 う こ と は で き な
い し ︑ ︿ 債 務 者 は 債 権 者 に た い し 法 に よ っ て あ ら ゆ る 損 害 の 責 任
を 負 わ ね ば な ら な い ﹀ と 言 う こ と も で き な い ︒ こ の 場 合 ︑ 債 務 者
は ︑ ︿自 分 が 不 可 能 な こ と に 拘 束 さ れ な か っ た ら ︑ 自 分 の 約 束 履
行 は 果 た さ れ た ﹀ と 言 う で あ ろ う ︒ こ れ に た い し て ︑ 債 権 者 は ︑ ︿そ の 履 行 は 果 た さ れ な い ﹀ と 言 う で あ ろ う ︒ つ ま り ︑ 債 務 者 は ︑ ︿履 行 を 決 意 し た こ と が 結 果 を と も な い え な か っ た こ と に つ い て
は な ん の 義 務 も 負 わ な い ﹀ と 言 う で あ ろ う し ︑ 債 権 者 は ︑ ︿債 務
者 が 履 行 を 意 識 し な か っ た の だ ﹀ と 訴 え る で あ ろ う ︒ ロ 罐 ] こ の
場 合 ︑ 誤 り は ︑ 知 性 的 な ︽ 法 の 概 念 ︾ の も と に 事 例 を 従 わ せ る の
が 契 約 に あ た っ て 不 充 分 な こ と に あ る ︒ そ れ は 不 確 実 な 約 束 で あ
っ て ︑ こ の 場 合 ︑ 契 約 に お い て 事 例 が 特 殊 に 規 定 さ れ ざ る を え な
か っ た た め ︑ 両 者 の い ず れ に た い し て も 権 利 が 定 ま ら な い の で あ
る ︒ 約 束 は ︑ 自 由 な 相 互 作 用 か ら す る 知 性 的 な 概 念 に 関 係 す る に
す ぎ な い ︒ し た が っ て ︑ 契 約 が 不 確 実 な 契 約 と な り え な い よ う に
す べ き だ と す れ ば ︑ こ の 自 由 な 相 互 作 用 で は ︑ そ の な か に 偶 然 が
入 り 込 ま な い よ う 厳 密 に 諸 関 係 が 規 定 さ れ な け れ ば な ら な い の で
あ る ︒
し か し ︑ 時 間 と 空 間 の な か に あ る 個 々 の 事 例 を こ の よ う に 法 的
理 念 に 従 わ せ る こ と は ︑ 現 実 的 に は 非 常 に 難 し く ︑ い と も 簡 単 に
か な り の 契 約 が 不 確 実 な 契 約 と な り う る の で あ る か ら ︑ 社 会 の す
べ て の 成 員 に 通 用 す る 合 意 と し て の 公 の 法 律 は ︑ 一 般 に こ う し た
事 件 に た い し て ︑ 公 法 が 守 ら れ る べ く 一 つ の 決 定 を ー 政 治 的 に
は 合 目 的 的 だ が 法 的 に は 恣 意 的 に 1 定 め る だ ろ う ︒ た と え ば ︑
誰 か が 契 約 に お い て 支 払 い を 約 束 し そ れ を 履 行 す る 時 間 を 特 定 し
な い と し て ︑ 積 極 的 な 命 令 (< σ § 音 蕁 αq ) を 伴 う 法 律 が そ の 間 に 現 れ な い な ら ば ︑ そ の 者 は ︑ い か な る 時 間 に も あ る 特 定 の 時 間
に も 支 払 い を 義 務 づ け ら れ て い な い の で あ る ︒ あ る い は ︑ 事 業 の
交 渉 過 程 に お け る 売 買 に さ い し ︑ 販 売 さ れ た 物 件 が 偶 然 に よ っ て
価 値 を 失 っ た と す れ ば ︑ こ の こ と に か ん す る 特 約 が な い か ぎ り ︑ ︿占 有 全 体 と し て 物 件 の 所 有 者 で あ る の は ︑ 交 渉 過 程 に お け る い
ず れ か 一 方 な の か ︑ あ る い は 双 方 な の か ﹀ ︑ ︿損 害 を 受 忍 す べ き な
の は ︑ ど ち ら な の か ﹀ と い う こ と は ︑ 法 的 に は ま っ た く 規 定 さ れ
て い な い の で あ る ︒ と く に 契 約 で は ︑ あ る い は 万 人 に た い す る 政
治 的 な 法 律 で は ︑ こ の こ と に か ん し て 恣 意 的 に 決 定 さ れ な く て は
な ら な い ︒ あ る い は ︑ 別 の 例 を 出 そ う ︒ わ れ わ れ の 場 合 ︑ 公 の 法
律 が ︿販 売 は 賃 貸 に 優 先 す る ﹀ と 決 定 す る よ う な こ と が ︑ 似 た よ う な 事 例 で あ る ︒ [窃 ㎝ ] こ の 場 合 ︑ 純 粋 な 法 関 係 か ら は ︑ む し ろ
反 対 の こ と が 帰 結 す る だ ろ う ︒ と い う の も ︑ 物 件 の 使 用 を 特 定 の
時 間 譲 渡 し た 者 は ︑ 一 般 に そ の 間 ︑ 使 用 と い う 最 初 の 譲 渡 が 成 り
立 た ち え な く な る よ う な か た ち で こ の 物 件 そ の も の を 譲 渡 す る こ
と が 阻 止 さ れ る で あ ろ う か ら で あ る ︒ し か し ︑ に も か か わ ら ず ︑
特 約 さ れ な い 契 約 の 場 合 に こ う し た こ と が 容 認 さ れ た ま ま で あ る
と い う こ と は ︑ あ ら ゆ る 抗 争 を 未 然 に 防 止 す る た め に 行 う ︑ 万 人
の 名 に よ る 法 律 の 恣 意 的 な 決 定 に す ぎ な い ︒
第 三 節 刑 事 立 法
第 一 項 政 府 の 刑 罰 権 力 ( ω # 9 δ Φ ≦ o ε と 刑 罰 権 (ω 仲﹁ m千 ﹁o o ε
一
卩 ㎝ ① ] 刑 罰 は ︑ 一 般 に ︑ 法 律 に 違 反 す る こ と の 法 的 な 効 果 で あ
る ︒ そ こ で ︑ 国 家 に お い て は ︑ そ れ は 法 律 の 違 反 を 理 由 に 加 え ら
れ る 暴 力 と な る ︒ な ぜ な ら ︑ 法 律 で は ︑ 法 律 の 違 反 事 件 に た い し
権 力 を も っ て 脅 か し て い た か ら で あ る ︒
刑 罰 は ︑ 国 家 に お い て 政 府 が そ の 法 律 を 保 証 し う る 唯 一 の 手 段
で あ る ︒ と い う の も ︑ 刑 罰 と い う 手 段 に よ っ て の み ︑ 政 府 は 法 律
を 権 力 の 座 に つ け る の だ し ︑ こ の よ う に 権 力 の 座 に つ け る こ と は ︑
法 律 を 通 用 さ せ る た め の 唯 一 の 政 治 的 な 手 段 で あ っ た か ら で あ
る ︒ し た が っ て ︑ い か な る 法 律 に も ︑ そ れ が 実 効 的 で あ る べ き な
ら ︑ 意 図 的 な 違 反 事 件 に た い し て 刑 罰 に よ る 威 嚇 が 付 け 加 え ら れ
な け れ ば な ら な い だ ろ う ︒
二
こ の た め ︑ 政 府 の 刑 罰 権 力 は ︑ 一 般 に 国 家 の 執 行 権 だ が ︑ こ れ
は ︑ 刑 罰 律 に よ っ て 法 律 と 結 合 す る ︒
ロ 零 ] 国 家 に お け る 刑 罰 権 力 と し て の 執 行 権 の 適 用 は ︑ 法 律 そ
の も の の 公 示 に さ い し 権 力 に よ っ て 威 嚇 す る こ と に よ り 行 わ れ る
か ︑ 違 反 事 件 で 暴 力 を 加 え る こ と に よ り 行 わ れ る か の い ず れ か で
あ る ︒
三
刑 罰 に た い す る 政 府 の 権 利 に か ん し て ︑ わ れ わ れ は ︑ こ の 権 利
を 被 害 者 に よ る 委 任 か ら 演 繹 し よ う と し た り ︑ あ る い は 犯 罪 者 と
の 契 約 か ら 演 繹 し よ う と し た り す る 誤 っ た 抽 象 に つ い て い ろ い ろ
と 考 え る 必 要 が な い ︒ 被 害 者 の 権 利 要 求 は ︑ わ れ わ れ が ︿請 求 の
権 利 ﹀ の と こ ろ で 言 及 し た 損 害 賠 償 の 請 求 に ほ か な ら ず ︑ け つ し
て 処 罰 の 請 求 で は な い ︒ し た が っ て ︑ 政 府 は ︑ 被 害 者 の 委 任 か ら
は ︑ 刑 罰 に た い す る い か な る 権 利 も 手 に す る こ と が で き な い の で
あ る ︒ と こ ろ で ︑ 他 方 で ま た ︑ 処 罰 そ の も の は そ れ 自 身 政 府 と 犯
罪 者 と の あ い だ の 契 約 i 後 者 が 約 束 し ︑ 法 律 に 違 反 し た ら あ れ
(9)
こ れ と 罰 せ ら れ る と い う 契 約 ー に よ っ て 動 機 づ け ら れ る と い う
独 特 の 意 見 が あ る が ︑ こ れ は ︑ さ す が に 今 で は も は や 誰 も が 弁 護
し よ う と し な い ︒ と い う の も ︑ こ う し た 意 見 は ︑ 刑 罰 に つ い て の
そ れ な り に 明 晰 な 概 念 と 両 立 し え な い か ら で あ る ︒ こ の よ う な 国 家 契 約 は ︑ 先 の 契 約 の 債 務 が 実 現 さ れ な い 場 合 に は ︑ 他 の 国 家 契
約 を は て し な く 繰 り 返 し 前 提 と す る こ と に な る だ ろ う ︒
む し ろ ︑ 刑 罰 へ の 権 限 は ︑ 直 接 的 に 政 府 の 本 質 に し た が っ て 政
府 に 帰 属 す る の で あ る ︒ 政 府 の 目 的 は ︑ 公 の ︽ 法 の 法 則 ︾ を 導 入
す る こ と で あ る ︒ し か し ︑ こ の こ と が 行 わ れ る の は ︑ も っ ぱ ら ︑
法 律 が 権 力 に よ っ て 有 効 と さ れ る こ と ︑ す な わ ち 違 反 が 処 罰 さ れ
る こ と に よ っ て の み で あ る ︒ し た が っ て ︑ 政 府 の 刑 罰 権 は ︑ 統 治
す る こ と へ の 最 初 の 政 治 的 権 限 か ら 直 接 的 に 帰 結 す る の で あ り ︑
そ れ ゆ え ︑ 一 定 の 行 為 が 法 に よ っ て 処 罰 さ れ る べ き だ と い う の は ︑ ︿権 力 が 直 接 的 に 政 府 と な る ﹀ と い う こ う し た 権 力 の 関 係 に つ き
も の で あ り ︑ あ る い は ま っ た く 法 律 の 請 求 そ の も の に つ き も の な
の で あ る ︒ ロ α ○︒ ] し た が っ て ︑ こ う し た 権 利 は ︑ け っ し て 政 府 と
個 人 と の 関 係 に 由 来 す る も の で は な く ︑ 法 律 そ の も の へ の 普 遍 的
な 関 係 に 由 来 す る ︒ だ か ら ︑ 政 府 は ︑ 刑 罰 の あ り 方 や 程 度 の こ と
で け っ し て 個 人 と 争 う べ き で は な く ︑ 政 府 の 叡 智 が 要 求 さ れ る と
き に は す ぐ さ ま ︑ ど の よ う な 刑 罰 に よ っ て も 威 嚇 で き る の で あ る ︒
第 二 項 刑 事 訴 訟
四
︽ 処 罰 の 訴 訟 ︾ に 固 有 な も の は ︑ そ れ が た ん な る 警 察 罰
(10)
(℃ 畠 N ㊦遂 欝 富 ) を 扱 う に せ よ ︑ 現 実 的 な 犯 罪 事 件 を 扱 う に せ よ ︑
第 一 に ︑ こ こ で は 本 来 ︑ 原 告 は ︑ 裁 判 官 に た い す る 行 為 (犯 行 )
の 告 発 者 で し か な い こ と で あ る ︒ と い う の も ︑ 刑 罰 そ の も の の 観
点 で は ︑ 本 来 ︑ 法 廷 が 被 告 の 相 手 方 と な る か ら で あ る ︒
五
そ れ ゆ え ︑ 第 二 に ︑ い か な る 刑 事 訴 訟 も 糾 問 訴 訟 (ぎ 唱 μω 霞 ︒ 昌 ω‑
嚼 0 8 ゆ ) で な け れ ば な ら な い と い う こ と が 帰 結 す る ︒ と い う の も ︑ 被 告 そ の も の に た い し て 立 証 す る の が 裁 判 官 の 義 務 だ か ら で
あ る ︒
六
第 三 に ︑ こ の 場 合 ︑ 被 告 に た い し て つ ね に ︹無 罪 ︺ 推 定 が な け
れ ば な ら な ず ︑ 被 告 に た い し て 適 用 さ れ る べ き こ と の す べ て が 被
告 に た い し 証 明 さ れ な け れ ば な ら ず ︑ 抗 弁 (目 × 8 嘗 8 ) と 対 比
さ れ る 場 合 に の み 被 告 に た い し て 証 明 が 認 定 さ れ る ︒ と い う の も ︑ ︿何 人 に て も ︑ そ の 反 対 が 証 明 せ ら る る ま で は ︑ 善 人 と 考 え ら る ﹀
ρ 巨 皆 簿 ℃ 蕁 ︒窪 B 冒 ﹃ げ o 昌 ⊆ 9 良 8 ① ︒ 嚼 o げ 卑 盲 8 三 ﹃ρ 円μ ￠ ヨ か ら で あ る ︒
七
ロ ㎝ Φ ] し か し ︑ 最 後 に ︑ 発 生 し た 事 実 を 肯 定 な い し は 否 定 す る
す べ て の 立 証 ︑ と り わ け そ の 事 実 の 意 図 性 を 肯 定 な い し は 否 定 す
る す べ て の 証 明 は ︑ た だ 蓋 然 性 に よ っ て し か な す こ と が で き な い ︒
し た が っ て ︑ 裁 判 官 は ︑ い つ で あ ろ う と 蓋 然 性 に し た が っ て し か
被 告 の 可 罰 性 を 確 信 し え な い の で あ る ︒ こ の た め ︑ 裁 判 官 は ︑ 同
様 の 事 件 が あ っ て も ︑ 証 明 で は 蓋 然 性 が 異 な っ て し ま っ た 場 合 ︑
こ の 蓋 然 性 の 程 度 に 応 じ て 差 を つ け な が ら 処 罰 す る こ と す ら 強 制
さ れ る ︒ 第 三 項 刑 法 典
八
刑 法 典 は ︑ 個 々 の 事 例 に 至 る ま で ︑ 民 法 典 よ り も は っ き り し た
哲 学 的 な 評 価 が 加 え ら れ る も の で あ る ︒ と い う の も ︑ 刑 罰 律 は ︑
非 常 に 単 純 な 原 理 か ら 演 繹 さ れ る か ら だ ︒ こ こ で の わ れ わ れ の 目
論 見 は ︑ こ う し た 原 則 そ の も の を 結 合 し て 集 成 す る こ と に す ぎ な
い と い っ て よ い ︒
九
ま さ に 民 法 典 の 場 合 と 同 様 に ︑ わ れ わ れ は ︑ こ こ で も 刑 事 立 法
の 政 治 的 原 理 と 法 的 原 理 を 区 別 し な け れ ば な ら な い ︒ こ の 二 つ の
原 理 が 結 合 す る こ と に よ っ て の み ︑ こ れ ら は 法 典 の 原 理 と な り う
る の で あ る ︒
処 罰 の 政 治 的 に 普 遍 的 な 根 拠 は ︑ 国 家 に お い て 政 府 が た だ 権 力
に よ っ て の み そ の 法 律 を 通 用 さ せ る こ と が で き る と い う 根 拠 で あ
る ︒ そ れ ゆ え ︑ 政 府 は ︑ 違 反 事 件 に た い し て み ず か ら の 権 力 を 行
使 す る と つ ね に 威 嚇 し て そ の 法 律 を 護 持 し な け れ ば な ら な い ︒ し
た が っ て ︑ こ う し た 政 治 的 な 刑 罰 格 率 の 目 的 は ︑ 威 嚇 に よ っ て 法
律 の 違 反 を 阻 止 す る こ と で あ る ︒
ロ ① O ] し か し ︑ わ れ わ れ は ︑ そ れ 以 外 に ︑ 法 論 の 第 五 根 本 法 則
に お い て つ ぎ の こ と を 見 出 し た ︒ す な わ ち ︑ ︿ 対 抗 措 置 に も か か
わ ら ず ︽法 の 法 則 ︾ が 違 反 さ れ る よ う な 抑 止 で き な い 事 例 に た い
し て 国 家 に は 刑 罰 律 が 存 在 す べ き だ ﹀ と い う こ と で あ る ︒ こ う し
た 法 律 の 根 拠 は ︑ 犯 罪 者 と 落 ち 度 の な い 国 家 市 民 と の 法 的 な 平 等
を ふ た た び 樹 立 す る た め に あ っ た の で あ り ︑ こ こ か ら 帰 結 す る 処
罰 の 原 理 は ︑ 報 復 の 法 則 だ っ た の で あ る ︒
し た が っ て ︑ わ れ わ れ は ︑ 刑 事 立 法 の 原 理 に 二 つ の 異 な っ た 原
則 を 統 合 し な け れ ば な ら な い ︒ こ の 原 則 の う ち ︑ 一 方 の 原 則 は ︑
法 に よ る 命 令 を 含 む が ︑ 他 方 の 原 則 は ︑ も っ ぱ ら 不 可 避 の 政 治 的
劉 を 含 む も の で あ る ︒ 刑 事 裁 判 官 は ︑ 犯 罪 が 犯 さ れ た と き ︑ 報
復 の 権 利 に よ り 損 害 賠 償 の 履 行 を 求 め て 犯 罪 者 を 処 罰 す べ き で あ
る ︒ だ が ︑ そ の ほ か に も ︑ 政 府 は ︑ 現 実 的 な 適 用 を 権 力 の 威 嚇 に
よ っ て 可 能 な か ぎ り 少 な く す る た め に ︑ ま た 法 律 の 違 反 を 極 力 阻
止 す る た め に ︑ ど の 法 律 に も 刑 罰 に よ る 強 迫 を 付 け 加 え な け れ ば
な ら な い ︒
こ の た め ︑ 刑 事 立 法 に は ︑ 二 つ の ま っ た く 里 ハな る 傾 向 が あ る ︒
そ の う ち ︑ 一 方 の 傾 向 は ︑ 純 粋 に 法 的 な 傾 向 で ︑ 法 律 の い か な る
違 反 で も 侵 犯 者 に は 全 権 利 の 喪 失 と は な ら な い よ う に す る た め の
も の で ︑ 犯 さ れ た 犯 罪 の 場 合 に は ま さ に ︑ 根 本 的 に 犯 罪 者 に 有 利
と な る ︒ こ れ に た い し て ︑ 他 方 の 傾 向 は ︑ 違 反 を 可 能 な か ぎ り 阻
止 す る こ と に 向 け ら れ て い る ︒ 第 一 の 傾 向 で は ︑ 刑 罰 の 程 度 に つ
い て ︑ 厳 密 な 法 に よ り 規 定 さ れ る 尺 度 ︑ す な わ ち 報 復 の 権 利 が あ
る ︒ 第 二 の 傾 向 で は ︑ す べ て の 考 量 は ︑ 立 法 者 の 叡 智 に 委 ね ら れ
て い る ︒
十 卩 2 ] さ て ︑ こ の こ と に よ っ て ︑ 第 一 に ︑ た ん な る 警 察 処 罰 (℃ 〇 一μN ①菩 ①゜︒ 冖蕁 津 昌 αq ) と 刑 法 典 に と っ て 固 有 な 事 例 と の 区 別 が 規 定
さ れ た ︒ 法 的 な 請 求 は ︑ 違 法 行 為 が 犯 さ れ た と き ︑ 違 法 行 為 を 処
罰 す る こ と に 及 ぶ ︒ し た が っ て ︑ こ の 場 合 ︑ ど の よ う な 意 図 的 な
権 利 侵 害 で あ っ て も 刑 罰 を 課 す こ と が 立 法 者 の 義 務 と な る ︒ こ れ
に た い し て ︑ 政 治 的 な 条 件 は ︑ 法 の た め に ︽ 法 の 法 則 ︾ と し て 与
え ら れ て い る に し て も ︑ 他 の 目 的 の た め に 警 察 命 令 (用 畠 NΦ 巻 Φ諭 巴 ‑
と し て 与 え ら れ て い る に し て も ︑ 一 般 に ︑ ど の よ う な 政 治 的 命 令
に さ い し て も 登 場 す る 条 件 で あ る ︒ だ か ら ︑ ど の よ う な 実 定 的 法
律 に も ︑ 政 府 に は 目 的 違 反 と 映 る 行 動 を 阻 止 す る た め ︑ 刑 罰 に よ
る 威 嚇 が 政 治 的 に 存 在 す る ︒ こ の た め ︑ 法 に よ っ て 違 法 性 が 処 罰
さ れ る が ︑ 政 治 的 理 由 に よ り ︑ 一 般 に 法 律 の ど の よ う な 違 反 で も
処 罰 さ れ る ︒ あ る 行 為 を 違 法 と し な い が ︑ た だ そ れ が 政 府 の 目 的
に 反 す る が ゆ え に そ れ を 禁 止 し て 恣 意 的 な 刑 罰 で 強 迫 す る 刑 罰 律
は ︑ 警 察 罰 則 (同 呂 NΦ 透 蕁 飼 ① ωΦ 氤 ) と い う ︒ こ の よ う な 命 令 は ︑
刑 法 典 と し て の 資 格 が あ る わ け で は な い ︒ と い う の も ︑ こ う し た
命 令 は ︑ つ ね に ︑ 政 府 の そ の つ ど の 判 断 に 属 し ︑ ま た 不 断 の 変 化
に さ ら さ れ て い る か ら で あ る ︒ こ れ に た い し て ︑ 直 接 的 に 違 法 な
行 動 に は ︑ 法 典 と い う 普 遍 妥 当 的 な 法 律 が 起 案 さ れ る の で あ る ︒
十 一
適 用 に と っ て 第 二 に は ︑ 刑 事 立 法 の 法 的 原 理 が 法 典 の 事 例 す べ
て に た い し て 刑 罰 の 量 を 規 定 す る に は ま っ た く 不 充 分 で ︑ む し ろ
そ れ に は 同 時 に 政 治 的 な 格 率 が い つ も 結 び つ い て い な け れ ば な ら
な い こ と が あ る ︒ 卩 爵 ] と い う の も ︑ 第 一 に ︑ 犯 罪 者 が す べ て が
す べ て 発 見 さ れ る わ け で は な く ︑ し た が っ て 犯 罪 者 が す べ て が す
べ て 処 罰 で き る わ け で も な い か ら で あ る ︒ そ し て ︑ さ ら に ︑ 法 に
よ る 処 罰 に さ い し 第 一 の 請 求 は 損 害 賠 償 で あ っ た が ︑ こ の こ と は ︑
多 く の 犯 罪 で は 不 可 能 だ か ら で あ る ︒ そ れ ゆ え ︑ こ の 場 合 命 令 が
厳 密 な 適 用 を 許 す も の で な い の で ︑ 次 に ︑ も っ ぱ ら 犯 罪 の 阻 止 に
む け て 立 法 者 が 活 動 す る 可 能 性 が で て く る ︒ し た が っ て ︑ 後 者 の
種 類 の 犯 罪 に た い し て は ︑ 報 復 の 関 係 に か ん す る 判 断 に し た が っ
て 処 罰 を 強 め る こ と が ︑ つ ね に 政 府 の 自 由 裁 量 と な る ︒ こ の よ う
な 関 係 で は ︑ 政 府 は け っ し て 対 応 に 遅 れ を と る べ き で な い と い う
の が 通 例 で あ る ︒ も っ と も ︑ 例 外 的 に ︑ た だ ち に 言 い 渡 さ ざ る を
え な い 恩 赦 事 例 が 生 ず る こ と も あ る ︒ と こ ろ で ︑ 前 者 の 事 例 は ︑
一 般 に ︑ い か な る 種 類 の 危 険 に さ い し て も ︑ 刑 罰 律 を 先 鋭 化 す る
よ う 政 府 に た い し 許 可 す る の で あ る ︒ わ れ わ れ は ︑ と く に こ う し
た 事 例 に 注 視 し な け れ ば な ら な い ︒
十 二
政 治 的 な 刑 罰 原 理 の も っ と も 単 純 な 適 用 は ︑ 法 律 の ど の よ う な
違 反 に た い し て も 考 え う る か ぎ り も っ と も 過 酷 な 刑 罰 を 課 す ド ラ
コ ン の 体 系 で あ ろ う ︒ と い う の も ︑ そ う す れ ば ︑ 法 律 は 威 嚇 に た
い し 最 良 の は た ら き を す る だ ろ う か ら だ ︒ し か し ︑ こ の こ と は ︑
適 用 に は ほ と ん ど 役 立 た な い だ ろ う ︒ と い う の も ︑ 上 品 な 刑 務 所
と い う す ば ら し い 施 設 を ど こ か で 見 習 う こ と も な い か ぎ り ︑ 犯 罪
は ︑ 刑 罰 を 尊 重 し な い た め 着 手 さ れ る と い う よ り は ︑ む し ろ ほ と
ん ど は 発 見 さ れ る 危 険 が な い の で 着 手 さ れ る か ら で あ る ︒ 刑 罰 を 充 分 厳 し く す る こ と も 容 易 に で き る が ︑ 肝 要 な こ と は 警 察 職 務 執
行 (℃ 畠 N︒ 菩 ①匹 雪 き ゜q ) の 厳 密 さ で あ る ︒ 犯 罪 者 が そ の こ と で 罰 せ ら れ な い こ と が な い と い う こ と こ そ が ︑ た い て い の 場 合 威 嚇 に
役 立 つ の で あ る ︒ と い う の も ︑ 誰 か が あ る 犯 罪 に 着 手 し た と 発 見
す る だ け で も ︑ ま さ に そ の 結 果 は ︑ た い て い の 場 合 ︑ 犯 罪 者 に と
っ て 予 想 だ に し え な い 刑 罰 と な る か ら で あ る ︒
十 三
ロ ① ω ] し た が っ て ︑ 処 罰 と 刑 事 立 法 は ︑ 政 府 に と っ て 二 重 の あ
り 方 で 義 務 と な る ︒ す な わ ち ︑ 一 方 で は ︑ 犯 罪 を 防 止 す る た め 政
治 的 な 格 率 に し た が う あ り 方 で ︑ 他 方 で は ︑ 阻 止 で き な い 犯 罪 に
た い し 法 関 係 を 回 復 す る た め ︽ 法 の 法 則 ︾ に し た が う あ り 方 で 義
務 と な る ︒ こ の 場 合 ︑ 第 一 の 格 率 は ︑ 一 般 に 予 防 と い わ れ る 格 率
だ が ︑ こ れ は ︑ ︿将 来 に わ た っ て 個 人 を 威 嚇 す る た め ﹀ と い う 対
個 人 の 観 点 か ら で は な く ︑ ︿法 律 上 平 等 な 強 迫 の 強 制 に よ っ て 威
嚇 す る た め ﹀ と い う 対 万 人 の 観 点 か ら く る も の で あ る ︒ し か し ︑
予 防 と い う こ う し た 格 率 自 体 は ︑ 一 面 的 で ︑ 刑 事 立 法 一 般 に か ん
す る 充 分 な 評 価 を 基 礎 づ け る も の で は な い ︒ と い う の も ︑ こ の 格
率 の ほ か に ︑ 刑 事 立 法 の 本 来 の 命 法 が 報 復 の 請 求 に や は り か か わ
っ て い る か ら で あ る ︒ こ う し た 本 来 の 命 法 と 一 体 と な る こ と で 初
め て ︑ 一 貫 し た 評 価 の 根 底 に 報 復 の 請 求 が す え ら れ る の で あ る ︒
十 四
こ う し た 二 つ の 観 点 の ほ か に ︑ 処 罰 に あ た っ て は ︑ さ ら に 第 三
の 観 点 が あ る ︒ と い う の も ︑ 刑 罰 は ︑ 行 わ れ た 軽 犯 罪 を 将 来 に む
け て 防 止 す る た め に ︑ 原 則 的 に 懲 罰 と し て も 適 用 で き る か ら で あ
る ︒ と こ ろ で ︑ 政 府 は 人 民 の 教 養 形 成 に た い し も 配 慮 し な け れ ば
な ら な か っ た か ら ︑ 人 民 が 政 府 の よ り 高 次 の 一 般 的 な 目 的 を 可 能
に す る か ぎ り ︑ で き れ ば 刑 罰 を 同 時 に 懲 罰 と し て も 利 用 す る た め
に ︑ 政 府 は ︑ 個 人 に た い す る 懲 戒 権 の 観 点 で も 処 罰 を 考 え る こ と
に な る だ ろ う ︒ 刑 罰 の こ う し た 懲 戒 的 な 規 定 は ︑ あ る 軽 犯 罪 に た
い し て 刑 種 を 選 択 す る さ い に と く に 考 慮 に 入 れ ら れ る だ ろ う ︒ と
い う の も ︑ た と え ば ︑ お 門 違 い の 自 尊 心 か ら 犯 罪 に 着 手 し た 者 に
と っ て は ︑ 名 誉 毀 損 は ︑ 刑 罰 と し て ︑ 懲 戒 的 に と く に 厳 し く 作 用
す る だ ろ う か ら で あ る ︒ ロ 罐 ] こ れ に た い し て は ︑ す で に 不 名 誉
な 犯 罪 に 着 手 し た 者 を 名 誉 毀 損 に よ っ て 処 罰 す る な ら ︑ そ の 者 は
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