英来会社法における発起人契約の醸理

(1)

ヽ

良憲蓮ノ井

∵発起人の機能

一山︑発起人の︑義務

三︑会社の義務

四︑制定法及び立法論

二

発起人が会社成立前転︑そ申設立を企図した会社のため紅第三者となした契約に撃つく権利養務の帰属について︵ 1︶

考える紅先だち︑発超人の機能について考察することとする︒発起人︵1訂−ermc昌pa臼yPr昌喜r一ぎmOteユ︵2︶とい

う語の党撃つけは︑それが﹁淡律上の用語でなくしてbu甘es00の用語である﹂だけに困難であるといわれて

いる︒英国では︑例えばP篭m￠rは︑﹁発超人とは会社を形成又は発超する者︑すなわち︑企業の指導的人物乃葉

虫役であり︑輿型約な発超人−1療養㌫最も完全なる意味ぬおける発超人斗1墜壷社設立の画策に斎草し︑売主が

ぁればこれと交渉し︑′取締琴議をま虻め︑その会社に対し︑仲立人・取引銀行︒顧問弁護士を定め︑基本定款を用

意し︑登記料を準備し︑目論見書を海草し︑その発行費用を支払っておくもの︑二百にしていえばiCOe粁b⁝

判事の語を借ればー︑所定の企画軋関連して会社を設立し︑これが遅営をスタートせしめ︑かつその目的を究遂

英米会社法における発起人契約の法理四九英来会社法における発起人契約の醸理

(2)

五〇第二十大窄第一号

さすに必要な段取りをなすを引受ける者をいい︑これに更に解釈的発超人1会社り墜皿手続に清動的でなくこれ︵ 3︶に従属的に参加したにすぎない考いわば会社設立を手伝ったにすぎぬ薯−をふくむ﹂とのべ︑単なる用語も氏

各町問題でほなく行為の問題であるとし︑米国でも︑例えばBa−1anlineほ︑﹁発起人とは︑会社を設立し．その基本

定款に定められたる目的を英行するための権利︒施設及び資本を会社のために獲得し︑会社が充分に営黄をいとな

みうるように創設することを引受ける薯をもふくみ︑その澄雄ほ︑会社の成立よりほるか以前から初まり︑冒険の

機会を臆い︑その発展を考え︑叉その法人格取得後払おいても︑引続き会社証準えの投資を誘致し︑会社に商紫朗

︵4︶な息を憩わせる者をいう﹂との．ベ︑単に基本定款に署名した者︑すなわち1莞￠りP︒rater となつたという単なる番

︵5︶巽だけでほ発起人にならぬ︑止している︒要するに発起人ほ︑会社の法人格の取得及び細粒の形成を来し︑当該企

業に興味を感ずる者を集め︑．株式の引受をうることに努め1−資本の結合→ト上その会社自体の設立を招来する機構

を動かサ着であり︑﹁会社を法的実在の世界に節すために︑経済的世界ぬ親しく活動する者︵a≡mbe⁝叫b宏iness︶

Tこである﹂としか定義づけられていない︒いわば発超人なる概念ほ形式的概念でほなくして事実上の概念であるとし

て把捉せられているにすぎない︒ところで︑その初期的械能は︑一方会社企業を発見し︑その関学監督をなすと

共に︑他方将来清動せしめようと企図した会社の投澄者に利益を与えることである︒その機能ほ︑約来せる認葵を

開始し︑審業・財政上の計画を設計し︑︑会社のため叉ほ自己の信用におい＼で契約を凝結し︑企業計画をなサ等々極

めて多岐瞥見り︑単に会社の成立のみまでではなくその完成まで存続する︒かくの如く発麗人は︑会社の設立紅

ついては︑例の監督をなす地位を占め︑かつ墜皿′に関する降り生殺与奪の権を有するものであるから︑堅忍さる

︵7︶べせ会社との問には信認関係が設定せられているが︑実際上は︑将来の投選者町村し︑企業の売主という地位をも︵ 8︶ち︑この立場からは︑歴々保証人の形式払おいて把捜しうるといあれている︒とにかく︑発起人ほ︑自己の企図し

(3)

た会社の成立前に︑その会社のため窟三者と静々の契約を締結するわけであるが︑この要約は︑若人とその企

図した会社との白蛮的巡閲之紛鹿駒岡姦の故に︑警論議せちれている︒英語国品例は︑一ほ事実墓づき︵

9︶他は淡墓づくと考えられ︑又豊の貰と走義十衡平ゐ低廉との相別をみせているとも考えられる︒以下︑慧

さるべき孟のため驚の発莞により篭れた契約誓いての発莞と会社との権利・芳とりわけその義務嚢︵10︶捜の問碧︑判例を中心として考察す畠こ守と言︒−習︑この間避止︑法人格の附与という法政街の聞禦いわば形式的法人格を附与されざる以前の︑既存の社会学的実体ほ︑如何農政われ︑如何なる能力をもつべきか

という問題篭関連し︑或はこの点の︑理解のために︑若なりとも疲立ちはしなぃかという︒ひそかな嘉望をい︵11︶だいているからである︒1︑

語英望︑基本定款︵⁝○宣言︒＝象a−i且の署名者はSub註e⁝＝訂mem⁝d書とよばれ︑別に他の名称

をもたぬが︑′これも発起人とよんで要えないと思う︒これを形式的義の発起人と解すればpr⁝te蒜︑実質的意義紅おける発起人とでも解すべきであろう︒

註励尋邑e−字dgeC︒・ヂGr諾て㌢夕B・D・︵−∞遥︶⁝・bニ・写重

註血∵憎已口篭 C昌pan当訂w人−黒石︶p．㌶帖

なお︑英国法上苫n︒−彗の定義甚︑次の制定法覧られるが︑必ずしも︑法律的嘉として凡てをつくしているとは思わ

れない︒崇20︼ご︒i早S−︒C打COmpa雲AclO＝∞窒還005et●￠ap．EOsee．㌢

Thのど已s C−a宏雷C︒nS︒︼i計−i︒ビAc二−00畠︶sec．P

T訂ゴam一凛Ac−さ00ぎec・P Dir邑○㌦00卜ia蔓yAc二−誓︶訟熟思二倉−・CaP・ぎec・二柏︶

COmpaniesA￠二−芸00︶sec．缶寧曽hschedu−e筈C．誌

英米会社法における発起人契約の法理

(4)

註㈱弱aan宣莞−○さC︒rp︒rati書︵−曾㌫︶p・−喜

註血∵ムヨe告r紆M星雲Mercan邑eCO．ヂ訂ヨeat㌢00﹃二ぶ￠∽：芦L・R・蓋なおIne︒Tp⁝t︒りは基本定款の署名者

をいうが︑この点についてほ例えば︑T訂已註︒昌 B宏iness C︒rp︒邑i︒n Act ︵−諾∞︶−︵撃・T訂H≡旨s B邑−．e課

COrpOratiOnAcニー￠∽∽︶︵Aヨend．︼富べ︶父子丁訂Cali訂r註Ce呂al C︒rp︒ra−i︒5Law・︵−芸ぺ︶セaT：u︼○∽参照︑

憎岩mOterと対比すればⅠ喜OrpO邑0巧ほ形式的烹義の発起人と考えてよいと思う︒

註㈱宅訂訂y Brid∽e C︒・Y・Gr語n﹀ ∽・9声D・︵−∞遥︶誓属−ご・

註翫⁚出藍lanlin巾u︒p．eil．pp﹂声∞泣e−ふ題T︼詳l計r︸︒pCl−⁚pp・叫声⁚∽N∽G邑eiヂC︒ヨp少蔓Law∵︵−票芯︶p・−○い

ーsaac棚こp．00￠∽−∞芦p邑．声誉m旨rdHibber二琵S世の㌃db︸﹃冨k w・Ra慧−y︶ T訂二㌃w Re−ating−︒C昌pany

ヲOmOt誓ひ︵−00苫︶pp．−00ー∽舎もつとも︑厳密な意味での信認関係の存在は疑われている︒

註㈲∵甲賀anti莞﹀︒p・￠it・︐P・−○帖

註㈲≠ざE㌻cF賀dL C−B喜−＼ワOm冨rSよ邑raets︒餌00Ya−￠訂wl︒⁝a二−浩￠︶pJO㍍

註調なお本稿は︑大学院在学中め古いものであり︑本学の図書以外のものな使用していノるこ．とをおわびし︑おことわりしてお

く︒上持寄のノ外に

CO昌eand憎喜Sの﹀ COmpanie帆琶d C︒m署ny Law■ ︵−誓芯︶

T︒嘗amu 勺りi宍ipl認︒︻C︒mpany訂w︵−曾芯︶

蔓m寛︸COmpa肇Law︵−害︶

Ste完n町︸ Handb︒Ok︒n t訂㌃w︒f憎riぷt帝COTp︒TP什i︒nS︵−曾芯︶

句let￠訂r︸ Cyc−︒pedia︒：訂．どw︒叫吋き恥訂GOHてrati岩肌︵−冨N︶互・−・

Ri￠訂乙s﹀⁚T訂訂abi︼iペアO︻CO竜○邑i昌S︑冨︑C訂冨意ヨad？首吋一書︒−e還㌧忘計rY・L・Reくr ︵−苫∽︶pp・当−↑￠U．

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第二十六尊︸冊鱒∵号五二

(5)

一芸Cひ．：T訂吋一書○−彗⁚A㌃撃計ti諾ワOE昌﹀︑山00HaヨLReヂpp．0000↓−芸叩

R邑a計邑︒ご訂訂w︒；g昌Cy︵American′訂w−佃S−i−喜︶︿−冨︶邑﹂・予を参考としたが︑とりわけ︑EぎOFand

ぎ昇︒p・Cit㌧こp∴2−岩会に負うところが多い︒なキわが国でほ︑北沢正啓︑発起人の予備的契約︵法政論集〟巻

二号︶︵実方︑﹁学界展望﹂︵私儀七骨︶紹介参照︶がある︒

森組八木弘︑いわゆる授権資本制皮をめぐつて︵英米会社法研究︶四〇−四早琴照

拙稿商法講座︵改正株式会社法︶人こ︵法商学部論叢一姦こ立上山二頁参照

こ

設立を企図せられた会社のためになされた発超人契約に撃つき発起人ほ如何なる轟務を負い︑如何なる権利をも

つかという問題から考察を加えてゆくこととする︒

︵一︶不存在者は自ら契約を締結するこやは出来ないという契約淡の原則的立場に立てば︑会社は成立︵没入格の

取得︶する軋至る迄は︑自ら契約を締結しえず︑自ら契約当事者たりえない会社は義務を負捜することほなく︑従っ

て︑発起人は︑その契約について自ら義務を負わなければならないとしなければ︑発超人契約は失効するおそれが

ある︒そこで英米の判例は︑本人が存在しない場合︑本人のために行為するという代理人は︑自己白身契約当事者

として︑いわば本人として義教を負わなければならないという代理港の原則的立場に立つて︑発甚人が会社成立前

︵1︶会社のために契約を締結する場合にも︑発粗人に本人としての層任を負わしめている︒単に黙示の権限担保の理論︵ウニ︵d︒Ctrine︒＝mp−i乱計rranty︒叫＼a諷ど邑きー一代投入が相手方と契約を締結する場合に︑相手方が契約を締結

することを約因︵c昌Sid彗ati昌︶として︑代理人が相手方に射し︑自己が代理権隕を有していることを粗供すると

の約束をなしたものと湊が看倣すもの一によるときは︑発超人契約の相手方に会社不存在の認故があれば︑発酵

英米会社法に應ける発起人契約の法理五三

柵

(6)

︵3︶人の義治は生じない筈であるが︑上記の判例の態度は︑﹁当事者は有効な契約を締結する意思を有していたと推知

すべし︒更に一級化すれば︑行為は無効と解するよりほ有効と解すべしという点を昂発点とし︑本人が契約当番藷た

りえない場合は︑代理人として行執した薯を当事者として︑有効な契約を締結する意思であつたと弊社すべきであ

︵4︶る﹂というところに判決の基礎があるからである︒R邑alemen−Of tFeLaw OfAgenc︶・娩∽付かによるも︑﹁代理人

なりと淋して自己及び相手方共転︑すなわち契約旦両当番東が本人の不存在を認絶して︑契約を締結するときでも

反対の合意なき限り︑その代理人と称する薯は︑かかる契約の当事者となり個人的義紛を生ずる﹂とし︑更にその

C昌㌢entハa︶

約を締結しょうとする意恩を有するとの強い推定がなされる︒そこで︑かかる契約を柿錆しうる本人は存在しない

ということを知っている場合には︑名目上不存在薯の名においてなされたとしても︑代理人とレて琴名する薯は︑

︹5︶反対の合意なき限り︑当事者たるべき意思ありと推定せられる﹂として心る︒こうした判例洪上の発挺人の義務は︑

︵6︶発超人契約についての本来の立場︵Original d邑rine︶であるが︑この発起人の義教ほ︑後に会社が成立し︑何等

、

︵dO♭−￠SeCurity︶を宿することとなるが︑こや軍治ほ︑殆ど例証の一襲なきほど明白な添上の主童によつで断定せ

︵8︶られている︒これを要するに︑契約の当事者は也め当番薯の同意あるに非ざれば︑他人の身代りにより彼の安住か

︵9︶ら自己自身を放免しえない︑ということは︑契約法の確嘉した浜原則で為る︒

註Ⅲ ぜnerヂ賢−のr︸L・R・㌢p・︵−慧︶−声−0000

C冨n各and吋已SのーOp・Cil・：pP・N∽﹀望︐ かの形でその読湧を免租するに至いう︑ 第十六巻第一号

良くし、

いならされた原則があつるて

∴

；

つ特

てに契約の更改人nO宗鑑昌︶がない限り︑個人的義捧は免除されないと

発起人契約の相手方ほ︑この場合︑会社と発起人との二富の保障

(7)

同訂i註a已切Gn斗Op・Cit： p；−旭

註物㌘st已ement︒：肴r⁝︒fA胃Cy憫§．互．ドpp．㌶い・巾tSeや田中和犬﹁英米契約法﹂八二頁以下

註㈲ Ste諾n∽・名・已︻・−p・空相

註㈱田中和犬﹁前掲﹂八五貢

註刷∴晋s訂呂ヂ宣c浮−de︼悪声Mas00●かは︐↑の推定のなされた判例と思われる︒

註㈲ isaac00u︑︒p・Cit⁚P・00冨

所有しえない能力の保証人としてであることから当然のととであるとしている︒

註m D蒜W∵字書d紗S︒nSヂ He芝h−ゎ・F・L R・ニー

㌘nsallブコ巴t−∽∽Fa・−崇LNア︵C■C・A◆監● 忘○ご

英国はこの原則的立場に且つが︑この点P㌣m㌣Op．C芦リp．N缶COnn告andg屈もp．C−tこP．霊参照

註融 E冒i仇C︒き︒n−Oi−C〇．ヂ B彗ks−省一S．声漂P

CaT訂ヂC︒rken︸−声S・E・＄や︵︸や窒︶では﹁法は︑発起人並びに会社の二重の保障せ形成すべき会社の発起人と取引す

る第三者を保醸する任意の前掟要件に起凶して﹂発起人に義務を負わしめている︑EhricF and B仁nN−︸︒ワ Cニ： PLO−か

㌘uantine︸ Op︶ Cit・山 p・ヒ勾∵lsaacsu︒p∵凸it： p．00冨

註㈲内e訂rヂBa已㌢i監∴Bal㌻邑neニb阜

︵二︶英米の判例は︑かかる契約漁︒︑代理法の原則的立場に立つているが︑1従ってこの丑場でほ事の処理は極

め七簡明であるが1︑しかしながら︑発匪人は通常の契約当番穿とは凝った地位にあるという点及び発陛人契約

の相手方は︑実際上当該発魅入による履行よりほむしろ会社による履行を期得しているという点︑従って︑会社が

義汝を負捜するに至ったならば︑発超人の個人的故汝は免除せらるべきであると考えるのが契約当事者の其の意向

英米会社法における発起人契約の法理

(8)

第二十大巻第言

−

五六

でほないかという点を考慮して︑判例は具体的事件紅際して掛当弾力性ある判決をなし︑もつて正義衡平の念を実︵

1︶親し︑公立かつ実際の襲求軋応じようとしている︒英国ほ︑この契約洪・代琴法の∵敬原則に極めて忠実であり︑

︵ウニ判例洪上屋火反省されつつも依然として︑この理論に固執しているのであるが！従って発絶入ほ自ら自己の名に

ぉいて合会社のために︑心労の多い︑かつ非常昭過重な遠藤料伴う業務にたず・さわることにな鳶→1︑実際上

発超人は︑夷約の相手方たる第三者との契約文言中に︑著し会社が成立の瞬にほ︑会社と同山内容の契約を滞三者

が締結する旨を特約し︑叉︑会社不成立の場合には︑両当事者において契約を解除すべきこと︑又︑会社は成立し

たが︑その後︑特定又は相当の期間内に会社が発起人の契約を採用しない場合︑若くほ︑その契約を採用した場合︵3︶に

．は︑発醍人の第三者に対する義務は消滅する旨の条項′を挿入し︑特約をなすのが通常である︒叉︑次第に一般化

しっっぁる方式は︑会社成立後︑会社が罪三者と締結すべき契約の草案に︑第三者と発起人とが同意し︑通常帝款

︵皇i︒−es︒﹃a00害iati且・に会社がその契約を締結すべき旨を定めておくに止り︑成重削紅ほ発超人ほ契約を締結︵ 4︶しないというが如きものであり︑これらの特約乃至方式紅よつて︑判例綾上の蛋い義務負担の危険から︑発起人を

救済しようとしている︒

米国裁判所は︑上記のような立場から︑伝統的一．般原則を修正しようとして︑好日の解決を︑実際の判例におい

て試みている︒発超人契約の相手方が発起人に個人的で聴なく︑会社を信瀕する意思を有していることが立証せら

︵5︶れるところで偲虐則的立場は失効し︑発超人は個人的義務を免れるという判例があるが︑しかしながら︑本判決の

如き︑信腰ほ発起人ではなくして会社にあるという推理は︑かかる契約が︑会社のためにするということが明白で

︵6︶ぁる凡ての発酵人の契約につい／て正当に適用せらるべく︑叉︑発超人は︑明示的に同意してでなくとも︑契約の相

手方が︑発湛人の義務を譲受くべ㌢会社を組織するこ

(9)

りなしうるのであり︑従

る轟超人は義務を免租することはないということになり︑上述の一般原則とほ︑はる

人7︶てくる︒勿翰︑発起人と会社とが事実において同山であるということが明ちかにせられ︑会社なる擁削が︑義務嚢

︵8︶組を免れるための便宜な日英としてのみ使用せられるところでは︑この立場は通用せられない︒契約法の原則的立

場私立って︑契約の更改がある場合に限つて発超人ほ轟務を免れるということは︑余りにも厳格であり︑歴々相

︵9︶争方の官向を無視すち結果ともなるとせられ︑発起人契約の特殊性に撃ついて修正される必要があるとせられてい

る︒萱i筈n芸ほ︑﹁芸人の契約に同掌ること誓って︑会社鱒葬超人に代る㌢島忠し︑そ．の莞︑套﹂㌢社が義務を魚ぬするよう賢つたとき︑発実の放免せられ姦約竃改が生のべているが︑この立場は

会社が義務を免租するに至つたときは︑たとい発超人の契約正明定されていなくても︑発超人の養紛は免除せらる

︵11︶べきであるというナ︺とを示している︒又︑発超人の契約が︑会社が設立せられたとき会社により完全に引受けられ

た場合︑叉︑その条件で会社の発超人と共になされ雫社により引受けられた場合にほ︑発海人の地位紅女社をおき

︵12︶かえたこと忙なり︑相手方ほ∵発起人に轟紛を負わしもぇない︑ともいわれている︒判例も時として二貰保障の原則

に例外を認め︑発経人との奥約は︑契約の更改を企図したものとして十分に説明されうるし︑罪三者は発起人より

ほ︑むしろ会社を意図したものであり︑し宕℃会社が設立せられたとき︑契約を承認し︑かつ企図せられたものとし

︵13︶て充分なる金融をなし︑履行を可能とするならば︑それは発超人紅対する抗弁となるであろう︑とのべ︑不当な個

人的義務を免れしめるための会意な処忍に出ている︒いわば︑発起人の養務負担ほ︑発起人契約の当事者が︑それ

を名相毒しめる積極的意思を有する場合に限るべきであり︑当番濱の積極的意思をまたずして︑それを嚢視せしむ 4 1 べきでほない︑ということになる︒叉︑会社が義治を負うに盛ったときは︑発起人の義務は当然免除せらるべきで

五七英米会社法における発起人契約の法理

(10)

五入第二十六巻∴第一号

︵15︶ある︒ただ︑会社不成立の場合軋ほ殆ど例外なく発起人に義勝を食通せしめている︒発起人ほ会社の設立に失敗し

たこと及び発起人が個人的能力︵権限︶において契約を締結したかのようであるというこ点︑すなわち︑この場合︵

ー

16︶判例の語を借れば︑︑会社を成立せしめ︑会社をしてその契約を承認せしめることが発起人の義務である︑とい㌢二

点においてであるといわれている︒なお︑この会社を成立せしめるべき発起人の義務ほ︑特定履行判決によつて強

︵17︶刺されうるようなものではないと判示せられてる︒

乱川 EFr岩Fandぎ邑−︒p・Ci−：p﹂≡∽Baごanti莞−︒p・￠it：p∴u∽参照

T︒p訂mV︒p・CiL■ p・−O 註血㌘−mer−Op・邑p・N畠

C昌莞a鼠吋彗Se︒p・Ciご p・ぶ GOitein﹀名●のit：∴ワE

もつとも︑こうした立場は︑英国では当初よりとられていたものでほなく︑後にのべるように︑一入五〇年代以後からであ

り︑発起人契約が当初に判例上問題とせられた︑一八三〇年代では︑逆に︑A＆社は当然に発起人契約の義務を負担すると判決

せられているが︑この点については︑Ric訂乙s︸ ◇p・C・t： pp・違et seや∴ Ballantineu︒p・Cit⁚p・−ま

註閻 G◇it已ロ∴︒p・Cit： p・︸か

￠f．

註㈱ TOp訂m●︒p・Ciご pp・−︸こ㌘ ∽♪ ∽い

なお︑発起人の義務負担免除契約の肯い判例には︑⊥竿訂e−eTく・莞add−−P T・L・R・窒N ︵−驚00︶︐EhrlCFand Bu嵐．Op．

㌢．p．岩−￠参照

註㈲ C邑eヂ C︒㌻冨u−誓＼ま；㍑ヤ⊥畠・S・E・禁芯︵−黒岩︶

註㈲ EFicFand㌢nNlいOp．Cit．毒−Q望

鼓の ibid︸名● ＆： ppJO望︐︼○巴﹁

(11)

証廟註鋤

註㈹

証明

註凋

、

鮭㈹ B︒−1eブヨ賢tu−∽㌢ F乳・−裟・−Mや︵c・C・A・監・︶︵−苫ご本件において︑被告BOnellは︑芳し事業が成功すれば完全

な報酬を支給するという条件で原告p−at−を全く個人的に自己の営業を管理せしめるために雇い︑その会社︵一人会社︶を

設立した︒役員となり︑会社に労務を提供した原告は︑報酬の支払を受けず︑提訴した︒被告は会社のみが背任を負うと抗

弁したが︑裁判所は︑被告ほ本来的契約︵Ori署a−c邑T㌻︶上の義務を負わねばならぬとし︑﹁被告が凡ての株式を有する

会社の設立は︑明かに彼自身の営業を遂行するために︑彼転より採用せむれた便宜な方瀧にすぎない主⁚書々ほ︑自己の営

業を遂行するために代理人を雇う大企菜の利益をもつ個人は︑会社を設立し代理人を選ぶことによつてのみ︑その労務に

対し︑個人的薯任せ免れうるとの授案に従ってはならぬ﹂と理由付けこいる︒

ibid﹀ 0ワ￠㌻﹀ヱ吉︻

ヨ≡⁝P ATり邑ise︒ntFeLaw︒叫C邑racts︵−遥P⁝・ed→−票芯︶一生・−︸四賀示cit∵bid︸︒p・Cit・︶pL冨￠

E雷icF and浮臼N−u Op．Oit●︐p−言付

申已−antineu Op・Cit一V p・ロべ

ibid︸Op．Cil・︸ pp・−−↓L−00 i笠aC00u︒p・邑・u pP・∞漂−00票ln Chica笥B−d甲砕≡g・C︒・一・1 ↓a−bO誉n C−eamery

砂岩an已actur岩gノCO● ⊆ひGa・監はこの良い判例である︒

St雪eロSu Op．C・t： p⁚誓N

宣せやヂ歪ng訂nこ冨Ark・声琶S・宅・卑害︵≡∽︶は︑この例外の場合であるが︑本件は原告ほ︑被曽発起人に

−︼壷に企図会社の代理人として契約に記述してー一機械を賃貸した︒傲械は引渡されたが︑支払は会社の設立という将来

の日になさるべく了解済となつた︒会社は成立せザ︑契約日経過後も原告は支払われなかつたことによるものであるが﹁原

告自身株式引受人であり︑原告か被告に概械を引渡したとき︑会社け設立せられないかも知れないという危険−設立の欠陥

を知っており︑かつ契約・は会社が成立されぬ時のみ雷任を負うと規定されなかつた﹂という理由から︑発起人は蜃貸上の義

′五九英米会社法伝おける発起人契約の法理

(12)

︵

陛人自身による訴訟の提起の判例は︑まれであるといわれている︒マ軒チエーセッツ州における︑会社の成立後に

発起人が契約不履行で提訴できるとした特殊な判例︑会社がその契約を承認した後︑契約の相手方が︑その契約を

履行しない場合には︑発起人はその不履行紅ついて︑相手方に対して訴訟を挺挺することが出来ないという判例が︵2︶類例として示されているにどどまる︒

註軸∵憎已meり一首賢−p・望二cit・Hard◇㌢ヂ要iH︒S﹀A・C﹂−00︵−芸−︶︶ Ehricざand PnさOp．Clt．1．pJO崇

註必 ibid︺ OP● Cit： p．︸○㌶﹀−○望

被告は被告のみが供給しうる機械を会社に引渡すという契約を原告と締結し︑原告は会社の名においでこれをなした︒原告

は工場は建設せらるべきであり︑会社は︑若し概械が引渡されたならば︑そのとき完成されるということを被告に通報して

いた︒ところが磯城の引渡を被告が拒んだので訴訟がおこなわれた判例たるAbぎtく．雷pg00d．↑望︶才どss．監夢二思誉E．

彗︵−呂や︶参照

三

発超人が︑会社成立前違のために締結した契約檻基．つき︑会社ほ成立と同時に︑当然に義務を負捜し︑磯利を

放線す各か︑いわば法人格の付与という事実ほ︑発超人契約に関する権利︒義務の帰属の仕方について影響を与え注凋註㈹

^︵三︶

第二十大巻第一号六〇

務を負わないと判決されている︑云の判決は一般原則一に従っていないが︑状況の公平さにより支持されている︒

ぎ曾idd︸Pint．羞C︒▲V・H富d一両Ala・∽00♪語S︒想笥︵−苫∽︶■Eh⁝Fand Bu邑−︒p．Cltこ一遍√ ︸票扇−○−00

iEd︐名・Cこ・W ppLO付Nこ○法

会社が発潜入の契約により拘束せられるに至る前に︑その契約の相手方が履行を踵香したような場合にほ 1︶

(13)

るか︑︒という問題をここで考察することとする︒

︵ニ︶会社ほ︑その成立前に︑発起人により∴寧社のために第三者となされた契約上に義務を負捜するこ．とはない︒

すなわち︑会社は成立することそれ自体によつて︑当然に︑発超人契約上の義務を負担するもかではないという一

︵1︶放屁則が︑英米の判例添上に存在してい牒︒そこで︑先ずこの点からみてゆくこととするヵ

国契約淡の原則によれば︑勢約が有効に締結せられる為には︑能力ある二人以上の当事者が︑当事者間に債権

債務関係を発生せしめる目的をもつぺ港樺上の拘束力を伴う合意︵agreement︶−ト合意とほ契約︵c︒ntraCt︶よ

りも広い概念であぺその中には︑法律上の劾典を発生せしめないものもある︒叉法律上の効果を発生せしめる合

意の中には︑身分上の効果を発生せしめる婚姻︒当事者間忙債権債務関係せ残さず︑その効果の物権的なる土地所

︵ウニ有権の移転︵宕n完yanCe︶等狭養の契約でないものもふくまれているー1をなすを必要とする︑と説かれているが

この原則によれば︑会社は現存していないから︑能力ある契約当事者となることができず︑会社は成立するまでほ

会社として契約を締結することが出盛ないこととなる︒従って︑当事者たりえない会社は．会社のために契約を締結

しうる代理人を選任しえず︑会社はその成重別に会社のため些発絶入によつてなされた契約一によつて襲務む負担す

︵3︶ることはない︒この立場ほ．契約法・′代理漁の﹁股原則′に撃つく︑添技術的・論理的従って叉形式的なものである︒

英米︑とりわけ英国の判例は︑この原則に忠実に従っている︒

画発超人は︑将来の投資者に対する企幾の売主であるという地位よりすれば︑発起人ほ︑その柴務の性格上︑

売賀仲介人乃室外交点的心理を持ち︑かつ見．機会主義者的であるとも

契際上極めて大略的にしか契約を締結しないので︑会社は発起人契約上の義務を負絶しない︑としなければ︑会社

は不慮の蓋い執務を堅皿当初より負担することとなり︑非常に危険となる︒それ故︑会社は苑陛人の契約によ′つて

六山英米会社法に歩ける発起人契約の法理

(14)

六二第二十六巻常山号

番務を負担しないという原則は︑良識と健倉なる淡の主義に従ったものであり︑かつ︑会社構成属●会社債権者を

保護する道でもあり︑実質的観点よりしても．正当なるものであり︑かつ尊畳されなければならないものである︑ 巾︵ 4︶

といわれている︒この立場は︑去社の敷い義務魚用を予期しなかった投資者すなわち会社構成員並びに会社債権︵ 5︶者の傑護という実質的︒法政簡約立場にた・つものである︒ただ︑この足場にたては︑所謂募集設立の場合ほともか

くとしても︑義経人のみが会社灘成員となる発起人墾且の場合紅ほ︑会社梼成員の利益保護という点は別段考慮す

︵6︶る必要もないので︑会社は発起人契約上︑の轟嶽を食うと判決してもよいこととなる︒しかし︑会社債権者の保護と

いう立場からすれば︑会社構成員が会社債権者に対し直授安住を負わない会社については問題はなお残されること

紅なろ笑ノ︒

廟∴純形式論理の立場にやって考えれば︑会社が浪人格を取絡した後︑すなわち会社成立の日付以後であれほ︑

会社ほ自ら契約当事者となりうるから︑苛超人は︑それ以後ほ会社の代理人として認められ︑従って発起人の会社

のためにする契約け︑会社を拘束するに至るといいうあが︑実際的立場にたつて考えれば︑会社ほ単に成立！添

︵7︶人格を取得！しただけでほ足らず︑祭社はその兼務を執行する取締役会等を有して寛成した後でなけれは︑投螢

薯保護紅は十分とほいいがたく︑従って法人格取得ハ成立︶後その売成にいたる期間の発超人による会社のために︵ 8︶

する契約は︑会社を拘束しないこととなるが︑この点判例は不明確である︒しかし︑この発麗人の契約は︑会社が︵9︶完成せられたとき︑会社により承認せられるであろうとして︑その・とき呼会社ほ養魔を負うに至る︑といわれてい

る︒ 従って投盛者傍輩という契際的立場からは︑会社完成前は︑会社は義務を負わない︑といいうる︒要するに︑会

社ほ発超人契約上の義務を負捜しないとい云ノのが原則的立場である︒

(15)

戎鱒EFricFa已B旨NlもアCit・u pp・−○望トー○隻⁝C︒n邑landP詔♪◇Pまテ︼p．MごBall邑i長音Citこワ一声英米

判例法上は︑わが国のように︑発起人を設立中の会社の機関︵代理人︶として認めるにほ妻らず︑又わが国のような設立中

の会社という概念が認められているかも疑わしい︒拙稿・﹁前掲﹂一劇二見

註叫 E訂i￠ha監ぎ邑・︒p・Ciごpp・−○芦−○研ごRic訂rd∽︼︒p■Ci−・▲∵P・−00こsa⁝︸︒p・邑： p．0000べ∴由註邑−㌢：卓

Cit：︼アー○∽

註㈱ Baa已ineu ibid

註㈲ Ric訂rds︸ iかi㌢い E訂icざand BunN−．Op．Cit．⁝pp．−○∽㌢−○裟

註の英国においては︑会社は発起人が基本定款二九四八年法二条︶︵通常定款︵六条・八条︶︶を作成し︑登記要件の充星につい

てわ宜言寧二五条︶とともに︑会社登記史に届出︑撃皿証明璧cer−i−ica−⁝＝⁝rp⁝−1︒エの交付をうけることによつ︸

垂止︵ど㌢−・冨ニ⁝Hp︒き旦する︵誉彗︑しかし会社は成立しただけでは直ちに開業しえザ︑開業︵cOm㌢≡m邑Or

B邑莞SS︶のためには作成︒発行︵三八粂・四剛粂︶せられた自論見蕃の︑所定の最低引受額の申込があり︑−︺れに対し枠

式の割当をなし︵四七条︶︑取締役又は秘藩校が︑開業要件充足を会社登記更に届出で︑開業権に関する証明書の交付をう

けることを要する︵一〇九条︶米国においても事情ほ全く同様であり︑会社は︑発起人が原始定款を作成して︑これを州務

長官に届出で︑設立証明讃の交付をうけるだけで成立する︵法人格を取得する︶︒普通法上株式の・引受・払込は要求せられ

ていない㌦︑州にょつては︑蒜又は全部の授権株式数の引受・払込を成立要件とするところもあり︵三−ヨーク州法︵荒

粂︶統一州法︵三条︶等一九州︶︑又この要件のもとに︑山東又は全部の授権株式数の引受︒払込あるを開業要件とするとこ

ろもある︵統一州法︵七条︶︑イリノイ州法︵四七条︶等山四川︶︑ここに会社の完成︵︒r篭ni邑i昌︶というのほ︑開業しうる

六三英米会社法における発起人契約の法理註細田中和天﹁前掲宙﹂六頁以下註刷﹃le︻c訂r︸ Op．Citこ pp．S腐L票ひ

(16)

六四第二十六尊一昭界ご骨

︑ に至る要件いわば出資の履行・取締役の選任等をいい︑従って成立すなわち法人格の取得とは区別せられる︒蓋し︑成立

すなわち法人格の附与そのものは法的技術であり︑従って法の目的に反せず︑又実際の要求に適応する限り︑その附与せL

るべき実体が何であろうと別願文障を来さず︑それ故に法人格なるものと︑会社観識の完成による開業すなわち会社活動の

閲頗とを論理的に不可分なものとして結びつける理由乃至必要ほないという点を顧慮し︑根拠としているのでほないかと思

われる︒しかし︑発隠人契約に関する限り︑この成立︵法人格の取得︶と組織の完成とは︑判例上しかく峻別されて取扱わ

れていないようである︒

註㈲ EFichand B呂N−u Op．Cit．﹀ ppJO柏￠−−○∽柏

P巴m彗−Op・Cit： pp● 監﹁匝莞

註瑚野−1antineu Op●・C−t： p．−○か．P−や

︵二︶既にご首したように︑英国の判例ほ︑発超人契約に撃つく会社の義務負埴を認めないという契約洪︒代理法

︵1︶の仙放尿則に︑極めて忠実であり︑歴々︑判事の附随意見として反省せられつつも︑今なお固執せられているが︑

し．かし必ずしも当初lより︑かかる厳格なものでほなかつたといわれている︒すなわち︑英国判例法上において︑こ

こで間覇となつている発魔人．の契約紅些つぺ会社の義務食通紅ついての出発点は︑c︒tte

︵2︶れたる﹂八三〇年代の山部の判例に存するといわれているが︑例えば︑脚八三大年のEdwa乙sヂG岩nd l呂Cti昌

R㌣c︒こMy−︼警r・窒息華事件では︑被告企図会社の発起人が︑原告にょって管理せちれた道路上の播の

幅について顧慮するとい．う修正条項を会社の定款に挿入することを約束し︑その代りに原告は︑当該企図鉄道会社

に対する定款の許可に対する山切の妨審ほこれを取消すという条件を如した︒会社ほ設立せられたとき︑この発陛

人の契約を不問に附t︑て道路建設に斎手した︒そこで原告が差止命令を請求．し︑同判事は︑これを許し︑﹁問題点

(17)

は︑法上拘束せられた契約があるか否かということで欄なくして︑発陛人が権限を睦得するこ之︑が許されているゃい

ぅ契約に信腰しその保証の下に受託者と締結した敬極に︑率膚常その権限を使用するごとく会社に許すか否かとい

ぅ点紅ある﹂とのべ・つつ︑会世は苑超人︵噌iect︒且の地位にたち︑発起人の凡ての権利義務を当然に承継しなけへ 3︶ればならないとしている︒すなわち︑こや判決では︑会社の追認十採用というような山定の承認行為粧ついての何等

かの浜原則を発動することは不必要ふっ不可能であるとせられてい頂この成立後の会社は︑当然に何等かの承認

行為を必襲とする同窓を必葵とせずして発起人契約上の義務を嚢絶すると小う判決は︑この年代払おける判例にお︵ 4︶︵5︑︶いて歴々繰返されているが︑判決例としては信ずるに足らぬと批判せられている9かかる会社が貴担人冤約上の一

切の蒸携を当然に負偲するという立場笹∵発超人と会社との周一億が認められ竜場食いわば会社という汝上の頻

′

削の仮面の下に行為している人に対するものとしての場倉であれば︑正しく妥乱した鞄併といいうるが︑しかしな

がら︑これほ凡ての場合にまで安当する可能性はない︒会社の轟緒食組を予期せず︑見︑ノ合理的な注意をもつてし

ても︑これを知りえないような賛意の株式引受人等についてまで︑かかる立場を貫ぬこうとすれば︑時に不測の損︵ 6︶普を及ぼすことにもなり︑不当といわざるを待ない︒かようにして︑上記の表の判決鑑みられるようなC︒tゼ旨︳

卿による前駆的な底紛は︑契約が発起人契約の相手方たる第三者と会社との間に︑新たに直接締結せられたのでな

ければ︑衡平旗上の救済ノに対する何等の基礎をも見出すことができないという︑後の二琴の判決軋よつて︑／くつが

︵7︶ぇされるに至った︒ス八四四年英国会社港によれば︑会社は仮登記︵pr守i⁝−

約及び仮登記︵c︒mpぎr蚤trati昌︶−紅いたるまでの其の藩味の発起契約−株式引受契約︑会社設立ぁため常

︵8︶特に必要七せられる労務契約−ill以外の凡ての契約を禁止せられモいるが︑㌧﹂の制定法ほ︑前酷の三十年代の仙

︵9︶蓮の判決をくつがえす劇つの姐因をなすであろう︑といわれている︒壱にかく︑山八五〇年代以後の判決は︑会計

英米会社法における発起人契約の法理六五

(18)

第一山十大巻常州号

ほ．それ自身鶉渉を免租すべく発起人を追認しえず︵InrのEmpreそEngineerin∽C︒・−か・CF D・−串︵−∞望︶−−本

件では︑会社はその組織完成後姦は決議を通過し︑或は会社の利益のためになされた契約を採用又は追認する目的

の承認行為をなしたが︑証明すべき権利ほ否定せられた︶︑契約の単なる承認だけでほ会社は轟請を魚捜せず︵−nrの

ぎユダ雷rtぎmbeユandHO邑︑cOこ∽∽．㌢Dt−ニー・00∞P・・ト慮蛮人は会社と彼自身との間隙締結せられた新契

約を示さなければならぬと判示i︶︑会社が発起人契約上の義経を負担する意貰唯？方法は︑契約の更改

︵誉邑i㌻︶を生ぜしめる新契約をなすことによる場合だけであるとせられるに至つた︵芽−Fad︒ヂP邑︒A−e耶芦

︵10︶声A．J．M∽∽︵−∞謡︶︶︒米国巡回軽訴裁判所は︑﹁選国裁判所は︑企図会社のため些発起人によつて締結せられた契

約は︑採鳳によつても設立後の会社を拘束することはない︒そのため軋は新しい契約が必葵である︒如何なる笹類

の森認行為並びに設立証沓等による認可・鹿本定款の規定によつても会社をして発起人契約上の義務を負わしめる

︵11︶ことはない﹂とのべているが︑苦く︒の慧り︑含の英国裁判所ほ︑普通法上も撃望も︑前述の契約捻．

代理淡の一版原則に固執し∵薄別なる制定淡の規定のない限り︑会社ほ成立後︑発起人契約上の義務を負捜しない︑

とい︸立場町立ち︑成立後の会社鱒よるその契約の追認︑発起人契約を承認■採用する取締役会の決議︑発起人の

契約に撃つき会社ほ義務を負うという基本定款︒通常定款をも認めず︑叉︑成立後の会社が発超人に基づく利益粛

得ている場合でも︑それによつて義務を負うこ之も紅いとし︑会社が義繚を負うに至るためには︑その会社が成立

後︑発起人契約の相手方と︑その相手方が発酵人となしたと全く同じ内容の契約を新たに締結した場合に限るとレ

︵12︶ている︒もつとも︑その新契約は︑必ずしも明︑示たるを要せず黙示的なものであつても良いといわれている︒例

︵13︶えば︑・HOWaを声′P冨nニさryC〇．一∽∞．cF−∽か︵−∞∞00︶事件がこれを示している︒土地所有者甲は︑設立を企

図せられている被告会社のために行為しているその発起人乙と︑甲が被督企図会社にある財産︵土地︶を売却する

(19)

という契約を締結tた︒企図せられた会社は墜止せられ︑基本定款・通常定款はその契約のために用意せられた︒

か．むしで成立した会社の取締役会は︑完払おいで︑発起人のなした契約を採用すか決議をなし︑同時に粗方にお

いて︑購入売買代金に相当する社債を発行して︑．これを甲に交付し︑甲が反対給付として土地の名義番換をなした

場合に︑は︑被督会社と甲との問紅ほ︑黙示の新契約が締経せ

例を通して知りうることは︑英国裁判所の療諭は︑．契約法の夙別に従い︑如何把論理的に︑かつ伝統的に合汝的で

あつたかを示していることである︒事実︑英国裁判所は︑かかる厳格な法の通用の結果が︑寄実に即応しないとい

︵14︶う結果を遺憾に思いつつも︑しかも判例法それ自身は救済の権限をもたないとさえいつセいる位である︒

註川 EFichand穿n已⁚p・註・−pp・−思敦﹈・〇崇

註㈲ Ric訂rdsu Op．Cit．︶ pp．苫叉seや

註槻i≡い声声Hibbert ︵as∞is芸．釘Raぎtユーつp．nitこP．舎

註㈱ S計−eyごC訂−er砕B・R7C︒．一￠Sim◆N富︵−訝00︶票bbsく．L．囲憎．RY CO⁚￠HaTe−Nや

註制 ibiや︒p︸ Cit p．−書

証㈲ Eaユ︒：hrewsぎr粥ヂ芦St菩︒rds露命Ry・C︒︒u㌧・RL−E︵こ冨cit﹀i監●

註m2re旨㌢L芦Ry・C︒・こ声L Cas父芯︵−∞巴よぞ・Ca−ed︒旨nandD邑arl︒−嘗reJ⁝−i︒n Rai−w幹y C︒︐

つ・Ma竃t邑es︒叫H監房b≡褒トN宣acq・芦L・Cas・等二言茫r虫︶∵舛el琵ヂ謬喜r︸Lやご●pJJh二誉⑦︶

註㈲TFeC昌Pa旨s Ac：00貪︵可伽Ⅳ00J5ct・C・−岩︶ ∽払l♪べ︶㌶もつともこの条文は山八大二年にいたり廃止せられてい

る︒なお︑HきcFs告ご S誓rey Cgs亡莞り√Gas C︒・ごC●B・診①ざC・一Ma已参照︒

鎧嘲 Fletc訂H一〇p．Cltこ p．雷か

註㈹声芦Hi写eユ︵assist・句・書R迄ety︶︸︒p・Cit；pp・∽い一宏︑がとの点につ︑いての判例を詳細転取扱つでいるが︑こ

英米会社法虹おける発起人契約の法理六七

(20)

六八第十大巻第仙骨

／れによれば契約の更改は次の二つの方法でなされると写れているが︑ここで問題とせられているのは滞一石場合である︒す

なわち︑

︵亡葦ヒle merger O︻ac昌t↓少わt in︒nの︒︻a訂g訂r degTee︶a∽・訂T・nSta雲e∵一旨e mer腎H︒r a Siヨ勺訂cOntra︒t岩p

gnt岩Ct by deedu Or O叫a eOnt⊇Ct b里deed in P甘d耶m昌t︒↓⁝ntraCt︒f H采︒rd・

︵甲By th￠芸bstit巨岩Of a diぎ記nt㌢n−rac−︒︻e琶a−d品r霊in′Satl印facti︒n︒︻aH c㌻ims亡nde：訂∵甘Tme叫︒莞u

tl喜e be・ng⁝me品er● ︵︒p・Cit●p・墨︶

ただ︑この第土ん場合に︑会社が一部履行︵pa子peT㌢mance︶行為によつて会社白身㌣拘東しうるか否かが争われている

が判例はこれをみとめているようである︒︵︒P・C・t・pp・告1畠︶

荘旭空旨毒く．Anac冨daAm雇m邑C︒・−笠誉nt・套￠・−ヨ句ac・−00∽︵−￠巴︶

註国軍me↓V名・Cl−・′主監萎i−ei眉▼︒p・Cl−こ・買こ⁝主and冒se一︒p・㌢p・2・串NざT︒p訂m・〇p・邑⁚

pp・−○⊥N嵩ト＝CFa已Pn2i−Op・C−−・ppJO監禁seチこE−邑き02・邑・p・−○ごRichards⁚p・C芦p2﹂○∽⊥○∽

註凋 Ri￠訂ds︸◇ワCテp≧ご声芦望bb芝︵assist・F小伊声Raf冨y︶︸︒p・eニ・pp・畏畠

証㈹ Fal︒keく・Sc⁝is＝mperia＝琵⁝nCeC︒・こ⁝﹂10＝誌空c・1・E訂cya㌢＝旨計−・〇2・Ci−⁚pp・岩声岩崇

︵三︶しかしながら︑この判例添上二眠に認められた︑成立後の会社は発超人契約上の義旗を負担しないという原

則には︑稜々の異なつた万添において例外が賜る︒勧えば︑後述するようにハ制定法が発醍人契約上の会社の轟諦

負担について規定している場合にほ︑削党旗は判例法に優尭麿るものどして︑その規定の範園内でほ例外をなし︑

叉︑米国では︑会社の基本定款に︑会社の轟務嚢組の規声があれば︑会社構成員の義があつたものとして︑会社︵ 1︶はその規定によつて拘束せられ義務を負い︑その限りでは例外をなし︑或は︑会社は契約の変改によつて発超人契

約の当事者となり轟紛を負い︑或は︑会社と発起人との契約によつて︑会社は発超人の契約の譲渡の意味において

(21)

義務を食い︑叉ほ︑会社は信託．︵ゴ邑f呂d︶が苑超人と会社との契約の結果とんて︑第三者のために会社により

山

︵ウニ設定せられたとして輩汝を負うとせられている︒ただ︑これらの例外的な場ムnはと︑もかくとしセ︑判例法上︑通常

一般的に問題とせられているのほ︑会社の承認行為ぬよる発匙人契約上の養務負接についての問題である︒既に述

べたように︑成立後の会社ほ発超人契約に嘩つく轟紡を点線すること償ないという一般原則を固執する英国裁判所

において■ほ︑会社の承認行為とゝいう会社の義務魚捜についての同意ほ認められていないのであるが︑こ領に反して

米国裁判所は︑既述の輿約漁︒代理法の原則によりつつも︑なお︑会社はそれが完成せられたとき︑ある一定の制

限の．下に︑ノ苑超人契約を承認する権限を有するとせられ︑会社ほ︑その承欝行為︵会社の同意︶あるとき︑それ打身

︵3︶発起人契約上の轟穎を魚捜するという立場を︑上述の英国裁判所の見解に儲きマサチ子・セツヅ州裁判所を除いて︵ 4︶﹂般的に採用している︒そこで放下では︑この米国裁判所の採用している会社の承認行為庭よる義務負姐の閑寂を

考察してゆくこととする︒

国この原則償っいての卓越したかつ実際に殆どあらゆる状態に適応すをほどの広い陳述は︑尋a−−ブヨagara

︵5︶買ni羞∴紆Sme−ting C︒・u 皆ぷaF﹀思考怠−・竃吋aの・悪道−蓋○︵−00遥︶寄件によつて示されている︒すなわち︑

﹁発起人ほ代理に

契約をなすべく籍魅入を権威づける何等の行為もないと▲ころには︑契約を締結することもできない︒のみならず企

図せられた会社が法人格を取得した後︑その会社を拘束するであろう何等の法琴行為をもなしえないが︑しかし︑

それにも拘らず︑このことは真実である︒依然として︑かかる義経人︵吋r昌Ote㌃aOdineO︻p≡tOrS︶は︑彼等の

個人的能力紅おいて行為七︑会社を成立せしめるべく努力し︑かつ会社の利益のた臥に契約を締結し︑制定法ぬよ

り会社が濾人格軒取得した後︑少くとも米国の判例では︑かかる契約は︑会社によつて受理せられJ採用せられる

英米会社法における発起人契約の法窺六九

(22)

第二十大巻第一号

＼

七〇

であろぅし︑契約上の利益を受理し保持するであらうし︑そして︑その上に︑かかる契約は愈社自身の契約となり

会社により又は会社に対し強く主張せられるであろう︒このことは︑会社ほ法人として実在する以前虹︑発超人の側

にあつ七服代埋の放ではなく︑夷約を締結すべきabOdy言paratmとしての会社員身の固有の権限の放である︒

なお又︑かかる契約の承認は︑その瞬間に入った当該会社の明白な行為によることが必要とせられるのでほなくし

て︑会社自身の行為と黙許から推論せられるであろう︒或ほ会社ほ︑その発超人の契約にょり︑著しそれが受理せ

られ同意せられた会社の基本定款︵eFaユeユ︑紅よつて︑そうせられているのであれば︑拘束せられるであろう︒し

かしながら︑かかる方法において︑それについての受理と承諾があるのでなければ︑会社は︑一般に︑それが完成

︵Organi邑i︒n︶前に︑その会社のためになされた発起人の契約によつて拘束せられることほないであろう︒﹂

y〜の亡taFCa諾によつて如実堅不されたる会社の承認行為ぬよる轟務魚組の理論は︑米国裁判所の法を番実に

︵6︶適応せしめようとする態度のあらわれで虜り︑叉︑前述のこ恢原則の非を補充し︑公正と正義を冥痩せしめようと︵ 7︶する掲のであるともいわれている︒それでほ∵体︑如何なる府偽があつたときに会社の承認行為があつたとみ篭さ

れ︑∴貧社がその契約上に義務を負うに至るか一︑を少しく具体的にみていくこととする︒

㈲苑超人契約の承認行為といいうるためにほ︑その契約と同じ内容の基本的な契約を新たに締結することによ

って︑会社を拘束すべき権限を有する者︑例えば取締役会︑株主総会が︑その権限の範園内で︑しかもその承認の

際に︑・その契約廉頓について十分な認識1こ′の認識は貞蘭でも︑文審でも︑見行為から推理せられるものでよい

︵8︶﹁†をもち︑壷社に対し︑尊意で侶託違反なく行為することが原則として須波せられている︒その時期については

会社成立後完成前の期間に︑ついて︑あか二疋の契約締結権限を認めている州では︑その限度︵時間的範讐で︑全

社隠よる発超人契約の承遜滝可能であるが︑投澄者保茸という上述の立場を考慮すれば︑取締役等の兼務執行者が

(23)

人サ．︶正当忙選任せられそ︑蟄毅が完成した後でなければならず︑一般的にはこの後者の立場が凝用せられている︒発魔

人契約の承認行海老も潤認めらるべき会社の行為紘ついて偲︑法的には健全な音見であるといわれているMcA鼓弓

︵10︶ヂTi鳶S憎ユ露点占㌢畠Miロ乍朝−①−∽−孝▼尋十叫㌫︵−00品︶事件において︑﹁・⁝・判例において述べられたよう

な健全な理由把より︑会社は

成立︵宋成γ後︑会社自身によつ七かかる契約をなすことができるであろう︒会社は明白に同じ基本的な契約が必

撃であれば︑その時にほ取締役会でもつて形式的行為をなすことができる︒かかる承認や受理が明確なものでなけ

ればならないということは必頗め要件で聴なくして︑会社の側で︑叉ほ．同じような基本的契約が会社の授権せられ

た代理人によつて︑示ぶれる行為・黙認から推論せ．られるもやで也つて滝よい︒：⁝勿論︑契約は通常の代理人の

なすべき明示又ほ黙示の権限を持つもの並びに㌫社自身がなすことのできるものでなけれ㌍ならないが⁝⁝﹂︑と判

示せられたように︑原劇的にほ︑正当な権限を有する者︑例えば澱締役貧株主魔会の正規の決議による承認のま

ぅな明示の承諾であるが︑承認ほ︑削定法上別段の定めのない限り︑発湛人契約と廟じ其本約契約が・貧社によつて

新た紅締結せられる場合と同じ藩放でなしうるのであり︑且必ずしも明示の場合でなければならないということも

︵11︶ない守その契約に撃ついて支払その他︑の履行行為をなし︑見履行を請求するというような︑事件の事実・状況から

承認の意思が判断せられる黙示の場合でもよいとせられているが︑計認行為ありと．いうためにほ︑少くとも︑その

︵12︶契約を承認しそれによつて拘束せられる意思が推知せられるこLとを必寮とする︒なお︑発起人が会社の利益のため

に契約を締結し︑会社が完成せられた後その契約の利益を収受し保持するならば︑会社ほ契約を履行すべく拘束せ

られると︑いわれて・いる︒米国の判例は．この嘉社の利益の収受︒保韓忙ついて述べるところが多いし︑この点ほ会

︵13︶社の承認行為の問題についての蚤襲な部分をなすとも述べている︒とにかく︑この点については︑会社が籍阻人契

英米会社法における発起人契約の法理七〟

(24)

︵17︶︹r︶認める立場もあるが︑少くとも︑この契約条項の認織ほ極めて容易に推論†立証することができるわけである︒いゎば︑発起人と蒜構成員との同二性は︑既に述べたように︑会社の当讐義務亀梢を認める迦由となるか否かは

聞層でぁるとしても︑少くとも︑この契約条項の認識の立証を容易にlすることはい小えよう︒会社の役員と発起人︵ 18︶

とか同⊥であるという場合でも同様であるとLいわれているが︑しかし禁ら︑閉鎖的でない会社でほ︑この推論∵ ︵19︶′ 孟は︑︑必ずしも容易でほないといわれている守要するに︑発起人契約の契約条項の認識が立証せられたならば︑

倉は利益の収受ありとして︑会社苦る契約め歪がな克たものとせられるから︑実際上ほ︑塞が嘉すれば︑会社靂義範人契約笹薮づく義捗を免疫することになるとせられ︑そこ・で︑この点から収受し七利益に削限

を設け︑．利彗収受が会社竃汝を負捜せしめるためにほ︑そ品益ほ直凛的のもの′でなけれほならず︑間凄的な同ズであるというような閉鎖的会社についての場合であるが︑この場合︑発起人契約の会社による当然の ′ 廃土十六巻第一号廿一一約に琴つき利益を収発しても︑その後紅明示の受払約束がなければ会社ほ支払襲撃を負わないとい㌢判例もないでほないが︑しかし︑会社が利益恕収重しながら︑契約上の義務を食捜しないというのほ︑健全な良識に反するのみならず︑∴光起人の契約各項を認識して︑その契約から利益を収受した以上︑衡平の見地からみても→会社はこ舵にべ 14︶その契約上の義盛を暗黙のうちに承認したこととなり・従つて義教を患わなければならない︑とせららている︒発起 ︑ 人契約に基づき会社が拘束せられる七判示せられた多数の判例ほ︑会社がその契約条項を認識して利益を収受した

︵15︶場合であり︑その契約に対する会社・の承認が明確であり︑明白であつた場合ほ稀セある︒しかし稀には︑会社が利

益を収受した以上︑その契約条項の認識を襲求するごとなくして義務を負担するにいたるという︑第三者保葦の立︵ 16︶場から判示せちれた判例もあるが︑原則的には︑利益の収受が契約の承認となるた芝ほ︑その契約条項について

の認識あることが必襲とせられている︒利益の収誓保持鱒ついて▼の多数の判例ほ︑発起人・取締役蒜主が実際上

承継を

(25)

ものであうてkならない怠られ︑見︑・完成立撒の⁚蒜のため写る発陛人の労務掟供契約は︑革笑止由来する

︵墾︶ものであ．り︑会社を拘束しないとせられている︒このようにして︑・発起人契約は︑会社によつて承認せられたなら

ば︑会社は普通法上も衡平韓上もこの契約そのものに琴つく＝別の義務を免租することトなり︑単紅収受した利益︵ 21︶の合理的価値誓いて支払をなすべ意宗の約束ぶ生ずるだけでは敬いといわれている︒ただ︑発起人契約の承認

による会社の義扮負担は︑その契約上の凡ての義務であるが︑その爽約条項に撃つく義務のみ紅限られ︑その契約︵ 22︶

華甲N・声R・▼C〇・イG岩n軍00≡由舛・望こ⁝・声讃六→eニeadi茸case︶義仲において﹂会社は︑ ぁる二地点間に道路をつくつて︑ある割合で石衆を運搬するという契約を承認し︑その下で寄越人によつて斎された

どn宏の引受を受理した︒会社は発起人契約の利益を収受しこれを承認しているから・その契約の条項紅よって拘束せられるに至芸︑しかし乍ら︑その契約の締結を斡旋する筍三者と発起人との契約によつて拘束せられ︑その斡旋尤対する支払轟務をも魚捜するもめではないと判決して小る︒係争点となつた後者の判決理由として︑テキサス

裁判所ほ後者の契約ほ︑会社が利産を収受した契約の蒜をなすもので拝ないからである︑と述べている︒−

もつともどぎ00葵約誓いてⅥ利益の受由と︑b⁝8契約の締結が斡旋せられた第三者と発起人との前の契約の利︵ 23︶益との間に︑明確な相違点があるかどうか覧いては炭がないでもないがトトーー㌦なお︑発起人契約は会社のために締結せられるもめであり︑従って会社がその発超人契約から利益を収受した以上︑その契約上の故務負担を蛙むと

いうことほ禁ぜられ︑会社はかかる纏限は持っていないという意味にお等︑会社の魂稗負組の基礎を禁望晶に︵ 24︶もとめようとする立場もある︒

籾∴最後紅︑当然のことではあるが︑会社が発起人の契約を承認しうるため虹は︑そ秒契約は会社のために︑会英米会社法紅おける発起人契約の法理七三

(26)

七四第二十大巻∴第一号才

社がこれを履行すべぎ旨の期待と了解の下になされたものでなけれほならず︑発超人自身のために締結せられたも

のであつてはならザ︑．∴叉引受けられ︑承認せられ︑拘束をうくべき会社を予期してなされたものでなけれほなら

︵25︶ザ︑叉︑その契約は︑その会社が締結しうる権限をもつ契約であることを要し︑会社の醜カを越えるもの︑追放の

︵26︶ものヽ詐欺的なぉのであつてはならないし︑合理的・有益的なものでなければならない︒ただし︑会社の権限を越

える発起人の要約の場合でも︑その契約の利綻を収受し享有した会社は︑その契約上の義務を経否する権利を有し

︵27︶ないとせられている︒

凛するに︑英国裁判所が契約響代理法の一般席別に固執しヾとめ理論に固定しかつこれを一思せしめているに

反し︑米国裁判所は︑英国裁判所と同じ原則を固執しながらも︑会社の承認行為による義務免租と・いう理論を︑こ

の発起人契約の場合に採用し︑理論構成に泳いては必ずしも壷せずかつ見浦足すべきものでない卜しても︑とに

かく実際の経典に一致せしめようと努力していることを知りうるのであるが︑その原因は∵前述した英国初期の

COtten訂m 卿による一連の判決の影響と︑法を事実軋適応しもつて具体的妥当性を確立しようとするこ訂邑

︵28︶ A′星W旨aが≦箋の態度によるものといいうる︒以下︑会社の承認行為による轟務負担についての米国での洪理論

構成を考察してゆくこととする︒

註洞﹃lの言訂rV Op・．￠it：肌碧かu p・悪∽

註必 Ri阜告d∽卓Cit・u pp・男声七︼ごSte言nS﹀︒p・Ci√p・巴JP・霊こlsaacs・︒p・￠it⁚○乍Cit・u p・∞00↓

註潮ヨetc訂りY Op● Cit︐小 p●悪か⁝㌘Hanュnの．〇p．9声ニp．−○∽⁝EFTICざ and BunN√ Op■ Cit・︶ p・−○琵・⁝Ric訂rds︸ Op−

ci㌻やー○心⊥かしながら︑マサチエ﹂︑セッツ州の判例は︑必ずしも英国の判例と同一のものでないと思われる︒この点ほ

上掲判例を参照︒

(27)

註㈹註㈱註勅註㈲註の鼓㈲註刺

註働

証凋

註㈹

註個註㈹註捕註陥註凋

些F邑試買d聾首単∵篭・Cit：苫﹂○窒1︼○裟

ibid Op．を㌃ご号忘患

英米会社法における発起人契約の法瓢 E訂i各a已ぎ已L︒p・C昇一pp・岩垂㌣⊥亭器∴汐l︼antlne＞ Op．Cirpp．−○∽et seや EFrieF a︻乙B音声 Op● Cit： pp︑−悪夢−−○∽O ibid epて0−︻： p●−ON00 ibid Op・Ci−： p﹂窯芦田P日昌t首eu ▲遥・Cit・V p⁚岩り会社の成立すなわち︑単なる法人格の取得だけではヾなお不十分であるといわれている︒例えばーeadingcPS巾たる困iをp

5 Anac︒nda A㌢Ⅷement C︒・∵−∽￠EOnt・会￠u−写pac・−含∽︵−やN−︶

Eざ1CF a已申呂Nr Op・Cit： pp◆ ⊆篭●−雪害

日中−︼St−nの﹀Op● Cit： p●−まcit● 富inn．cas巾

巴c許rd∽︸ Op．Cit．小 p．−○∽

評＝岩tlneu Op・Ci−・−p・−○↓い EFricざa已賢nNl∵OP・￠i−⁚pp・−○訟e−s遥・

英田の判例に退位するマサチューセッツ州裁判所でも﹁利益の受理は︑第三者と会社との問の釈し︑い契約の証拠となるであ

ろう﹂ということをほのめかしている︑HO−3kのE彗e訂pやC〇・チ亡・S・∵日計e訂pのCO：−鱒N︼萬a芦−曽︸ diまum．

評ll岩ti莞こどd∴Ehricサa已B巨Nl・iヴid∴R邑atement︒︻t訂Law︒︻Ageney︵A芦 L−nst・︶周明芦ぎ苦

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E訂ic廿and寧ロゴNr︒p・Cit： pp■ 岩∽3︐−○窒

票ll旨C㌻．㌢ipseP⁝訂ntasC邑CO．監∴芦七㌣⁝準て遥S．M．盗︵−≡︶こ冨C00：p．Cit．こ．00苫

英来会社法における発起人契約の醸理

ヽ

良 憲 蓮ノ 井

∵発起人の機能

一山︑発起人の︑義務

三︑会社の義務

四︑制定法及び立法論

二

発起人が会社成立前転︑そ申設立を企図した会社のため紅第三者となした契約に撃つく権利養務の帰属について ︵ 1︶

考える紅先だち︑発超人の機能について考察することとする︒発起人︵1訂−ermc昌pa臼yPr昌喜r一ぎmOteユ ︵2︶ とい

う語の党撃つけは︑それが﹁淡律上の用語でなくしてbu甘es00の用語である﹂だけに困難であるといわれて

いる︒英国では︑例えばP篭m￠rは︑﹁発超人とは会社を形成又は発超する者︑すなわち︑企業の指導的人物乃葉

虫役であり︑輿型約な発超人−1療養㌫最も完全なる意味ぬおける発超人斗1墜壷社設立の画策に斎草し︑売主が

ぁればこれと交渉し︑′取締琴議をま虻め︑その会社に対し︑仲立人・取引銀行︒顧問弁護士を定め︑基本定款を用

意し︑登記料を準備し︑目論見書を海草し︑その発行費用を支払っておくもの︑二百にしていえばiCOe粁b⁝

判事の語を借ればー︑所定の企画軋関連して会社を設立し︑これが遅営をスタートせしめ︑かつその目的を究遂

英米会社法における発起人契約の法理 四九 英来会社法における発起人契約の醸理

五〇 第二十大窄 第一号

各町問題でほなく行為の問題であるとし︑米国でも︑例えばBa−1anlineほ︑﹁発起人とは︑会社を設立し．その基本

定款に定められたる目的を英行するための権利︒施設及び資本を会社のために獲得し︑会社が充分に営黄をいとな

みうるように創設することを引受ける薯をもふくみ︑その澄雄ほ︑会社の成立よりほるか以前から初まり︑冒険の

機会を臆い︑その発展を考え︑叉その法人格取得後払おいても︑引続き会社証準えの投資を誘致し︑会社に商紫朗

︵4︶ な息を憩わせる者をいう﹂との．ベ︑単に基本定款に署名した者︑すなわち1莞￠りP︒rater となつたという単なる番

︵5︶ 巽だけでほ発起人にならぬ︑止している︒要するに発起人ほ︑会社の法人格の取得及び細粒の形成を来し︑当該企

業に興味を感ずる者を集め︑．株式の引受をうることに努め1−資本の結合→ト上その会社自体の設立を招来する機構

を動かサ着であり︑﹁会社を法的実在の世界に節すために︑経済的世界ぬ親しく活動する者︵a≡mbe⁝叫b宏iness︶

Tこ である﹂としか定義づけられていない︒いわば発超人なる概念ほ形式的概念でほなくして事実上の概念であるとし

て把捉せられているにすぎない︒ところで︑その初期的械能は︑一方会社企業を発見し︑その関学監督をなすと

共に︑他方将来清動せしめようと企図した会社の投澄者に利益を与えることである︒その機能ほ︑約来せる認葵を

開始し︑審業・財政上の計画を設計し︑︑会社のため叉ほ自己の信用におい＼で契約を凝結し︑企業計画をなサ等々極

めて多岐瞥見り︑単に会社の成立のみまでではなくその完成まで存続する︒かくの如く発麗人は︑会社の設立紅

ついては︑例の監督をなす地位を占め︑かつ墜皿′に関する降り生殺与奪の権を有するものであるから︑堅忍さる

た会社の成立前に︑その会社のため窟三者と静々の契約を締結するわけであるが︑この要約は︑若人とその企

図した会社との白蛮的巡閲之紛鹿駒岡姦の故に︑警論議せちれている︒英語国品例は︑一ほ事実墓づき ︵

9︶ 他は淡墓づくと考えられ︑又豊の貰と走義十衡平ゐ低廉との相別をみせているとも考えられる︒以下︑慧

という問題篭関連し︑或はこの点の︑理解のために︑若なりとも疲立ちはしなぃかという︒ひそかな嘉望をい ︵11︶ だ いているからである︒1︑

語英望︑基本定款︵⁝○宣言︒＝象a−i且の署名者はSub註e⁝＝訂mem⁝d書とよばれ︑別に他の名称

をもたぬが︑′これも発起人とよんで要えないと思う︒これを形式的義の発起人と解すればpr⁝te蒜︑実質的意義紅 おける発起人とでも解すべきであろう︒

註励尋邑e−字dgeC︒・ヂGr諾て㌢夕B・D・︵−∞遥︶⁝・bニ・写重

註血∵憎已口篭 C昌pan当訂w人−黒石︶p．㌶帖

なお︑英国法上苫n︒−彗の定義甚︑次の制定法覧られるが︑必ずしも︑法律的嘉として凡てをつくしているとは思わ

れない︒崇20︼ご︒i早S−︒C打COmpa雲AclO＝∞窒還005et●￠ap．EOsee．㌢

Thのど已s C−a宏雷C︒nS︒︼i計−i︒ビAc二−00畠︶sec．P

T訂ゴam一凛Ac−さ00ぎec・P Dir邑○㌦00卜ia蔓yAc二−誓︶訟熟思二倉−・CaP・ぎec・二柏︶

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英米会社法における発起人契約の法理

註㈱ 弱aan宣莞−○さC︒rp︒rati書︵−曾㌫︶p・−喜

註血∵ムヨe告r紆M星雲Mercan邑eCO．ヂ訂ヨeat㌢00﹃二ぶ￠∽：芦L・R・蓋なおIne︒Tp⁝t︒りは基本定款の署名者

をいうが︑この点についてほ例えば︑T訂已註︒昌 B宏iness C︒rp︒邑i︒n Act ︵−諾∞︶−︵撃・T訂H≡旨s B邑−．e課

COrpOratiOnAcニー￠∽∽︶︵Aヨend．︼富べ︶父子 丁訂Cali訂r註Ce呂al C︒rp︒ra−i︒5Law・︵−芸ぺ︶セaT：u︼○∽参照︑

憎岩mOterと対比すればⅠ喜OrpO邑0巧ほ形式的烹義の発起人と考えてよいと思う︒

註㈱ 宅訂訂y Brid∽e C︒・Y・Gr語n﹀ ∽・9声D・︵−∞遥︶誓属−ご・

註翫⁚出藍lanlin巾u︒p．eil．pp﹂声∞泣e−ふ題T︼詳l計r︸︒pCl−⁚pp・叫声⁚∽N∽G邑eiヂC︒ヨp少蔓Law∵︵−票芯︶p・−○い

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ヲOmOt誓ひ︵−00苫︶pp．−00ー∽舎もつとも︑厳密な意味での信認関係の存在は疑われている︒

註㈲∵甲賀anti莞﹀︒p・￠it・︐P・−○帖

註㈲≠ざE㌻cF賀dL C−B喜−＼ワOm冨rSよ邑raets︒餌00Ya−￠訂wl︒⁝a二−浩￠︶pJO㍍

註調 なお本稿は︑大学院在学中め古いものであり︑本学の図書以外のものな使用していノるこ．とをおわびし︑おことわりしてお

く︒上持寄のノ外に

CO昌eand憎喜Sの﹀ COmpanie帆琶d C︒m署ny Law■ ︵−誓芯︶

T︒嘗amu 勺りi宍ipl認︒︻C︒mpany訂w︵−曾芯︶

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第二十六尊︸ 冊鱒∵号 五二

一芸Cひ．：T訂吋一書○−彗⁚A㌃撃計ti諾ワOE昌﹀︑山00HaヨLReヂpp．0000↓−芸叩

R邑a計邑︒ご訂訂w︒；g昌Cy︵American′訂w−佃S−i−喜︶︿−冨︶邑﹂・予を参考としたが︑とりわけ︑EぎOFand

ぎ昇︒p・Cit㌧こp∴2−岩会に負うところが多い︒なキわが国でほ︑北沢正啓︑発起人の予備的契約︵法政論集〟巻

二号︶︵実方︑﹁学界展望﹂︵私儀七骨︶紹介参照︶がある︒

森組 八木弘︑いわゆる授権資本制皮をめぐつて︵英米会社法研究︶四〇−四早琴照

拙稿 商法講座︵改正株式会社法︶人こ︵法商学部論叢一姦こ立上 山 二頁参照

こ

設立を企図せられた会社のためになされた発超人契約に撃つき発起人ほ如何なる轟務を負い︑如何なる権利をも

つかという問題から考察を加えてゆくこととする︒

︵一︶ 不存在者は自ら契約を締結するこやは出来ないという契約淡の原則的立場に立てば︑会社は成立︵没入格の

取得︶する軋至る迄は︑自ら契約を締結しえず︑自ら契約当事者たりえない会社は義務を負捜することほなく︑従っ

て︑発起人は︑その契約について自ら義務を負わなければならないとしなければ︑発超人契約は失効するおそれが

ある︒そこで英米の判例は︑本人が存在しない場合︑本人のために行為するという代理人は︑自己白身契約当事者

良憲蓮ノ井

発起人が会社成立前転︑そ申設立を企図した会社のため紅第三者となした契約に撃つく権利養務の帰属について︵ 1︶

考える紅先だち︑発超人の機能について考察することとする︒発起人︵1訂−ermc昌pa臼yPr昌喜r一ぎmOteユ︵2︶とい

英米会社法における発起人契約の法理四九英来会社法における発起人契約の醸理

五〇第二十大窄第一号

︵4︶な息を憩わせる者をいう﹂との．ベ︑単に基本定款に署名した者︑すなわち1莞￠りP︒rater となつたという単なる番

︵5︶巽だけでほ発起人にならぬ︑止している︒要するに発起人ほ︑会社の法人格の取得及び細粒の形成を来し︑当該企

Tこである﹂としか定義づけられていない︒いわば発超人なる概念ほ形式的概念でほなくして事実上の概念であるとし

図した会社との白蛮的巡閲之紛鹿駒岡姦の故に︑警論議せちれている︒英語国品例は︑一ほ事実墓づき︵

9︶他は淡墓づくと考えられ︑又豊の貰と走義十衡平ゐ低廉との相別をみせているとも考えられる︒以下︑慧

という問題篭関連し︑或はこの点の︑理解のために︑若なりとも疲立ちはしなぃかという︒ひそかな嘉望をい︵11︶だいているからである︒1︑

をもたぬが︑′これも発起人とよんで要えないと思う︒これを形式的義の発起人と解すればpr⁝te蒜︑実質的意義紅おける発起人とでも解すべきであろう︒

註㈱弱aan宣莞−○さC︒rp︒rati書︵−曾㌫︶p・−喜

COrpOratiOnAcニー￠∽∽︶︵Aヨend．︼富べ︶父子丁訂Cali訂r註Ce呂al C︒rp︒ra−i︒5Law・︵−芸ぺ︶セaT：u︼○∽参照︑

註㈱宅訂訂y Brid∽e C︒・Y・Gr語n﹀ ∽・9声D・︵−∞遥︶誓属−ご・

註調なお本稿は︑大学院在学中め古いものであり︑本学の図書以外のものな使用していノるこ．とをおわびし︑おことわりしてお

第二十六尊︸冊鱒∵号五二

森組八木弘︑いわゆる授権資本制皮をめぐつて︵英米会社法研究︶四〇−四早琴照

拙稿商法講座︵改正株式会社法︶人こ︵法商学部論叢一姦こ立上山二頁参照

︵一︶不存在者は自ら契約を締結するこやは出来ないという契約淡の原則的立場に立てば︑会社は成立︵没入格の

の約束をなしたものと湊が看倣すもの一によるときは︑発超人契約の相手方に会社不存在の認故があれば︑発酵

英米会社法に應ける発起人契約の法理五三

︵3︶人の義治は生じない筈であるが︑上記の判例の態度は︑﹁当事者は有効な契約を締結する意思を有していたと推知

︵4︶る﹂というところに判決の基礎があるからである︒R邑alemen−Of tFeLaw OfAgenc︶・娩∽付かによるも︑﹁代理人

︹5︶反対の合意なき限り︑当事者たるべき意思ありと推定せられる﹂として心る︒こうした判例洪上の発挺人の義務は︑

︵6︶発超人契約についての本来の立場︵Original d邑rine︶であるが︑この発起人の義教ほ︑後に会社が成立し︑何等

︵8︶られている︒これを要するに︑契約の当事者は也め当番薯の同意あるに非ざれば︑他人の身代りにより彼の安住か

︵9︶ら自己自身を放免しえない︑ということは︑契約法の確嘉した浜原則で為る︒

C冨n各and吋已SのーOp・Cil・：pP・N∽﹀望︐ かの形でその読湧を免租するに至いう︑ 第十六巻第一号

良くし、

いならされた原則があつるて

つ特

てに契約の更改人nO宗鑑昌︶がない限り︑個人的義捧は免除されないと

註物㌘st已ement︒：肴r⁝︒fA胃Cy憫§．互．ドpp．㌶い・巾tSeや田中和犬﹁英米契約法﹂八二頁以下

註㈱田中和犬﹁前掲﹂八五貢

註刷∴晋s訂呂ヂ宣c浮−de︼悪声Mas00●かは︐↑の推定のなされた判例と思われる︒

㌘nsallブコ巴t−∽∽Fa・−崇LNア︵C■C・A◆監● 忘○ご

註融 E冒i仇C︒き︒n−Oi−C〇．ヂ B彗ks−省一S．声漂P

註㈲内e訂rヂBa已㌢i監∴Bal㌻邑neニb阜

︵二︶英米の判例は︑かかる契約漁︒︑代理法の原則的立場に立つているが︑1従ってこの丑場でほ事の処理は極

第二十大巻第言

でほないかという点を考慮して︑判例は具体的事件紅際して掛当弾力性ある判決をなし︑もつて正義衡平の念を実︵

1︶親し︑公立かつ実際の襲求軋応じようとしている︒英国ほ︑この契約洪・代琴法の∵敬原則に極めて忠実であり︑

︵ウニ判例洪上屋火反省されつつも依然として︑この理論に固執しているのであるが！従って発絶入ほ自ら自己の名に

たが︑その後︑特定又は相当の期間内に会社が発起人の契約を採用しない場合︑若くほ︑その契約を採用した場合︵3︶に

︵5︶れるところで偲虐則的立場は失効し︑発超人は個人的義務を免れるという判例があるが︑しかしながら︑本判決の

︵6︶ぁる凡ての発酵人の契約につい／て正当に適用せらるべく︑叉︑発超人は︑明示的に同意してでなくとも︑契約の相