第一、事実の概要等
本稿は、ｉＰｏｄ特許権侵害事件
１について、その損害論とこれに関連 する秘密保持命令等について論ずることとするものである。
本事件は，Ｘ（Ａｐｐｌｅ Ｊａｐａｎ合同会社）が，入力装置等に関 する特許権を有するＹに対し，Ｘの小型携帯装置（いわゆる「ｉＰｏｄ」
なる製品である）の輸入販売がＹの特許権を侵害しないと主張して，Ｙ
（株式会社齋藤繁建築研究所）が上記特許権の侵害を理由とする損害賠償 請求権を有しないことの確認を求め，反訴は，Ｙが，Ｘに対し，Ｘの上記 輸入販売がＹの特許権を侵害すると主張して，不法行為による損害賠償請 求権に基づき，損害金６２７億４８００万円のうち１００億円及びこれに 対する遅延損害金の支払を求めた事件である。
ｉＰｏｄ特許権侵害事件
――侵害品の売上高と秘密保持命令
帖 佐 隆
１ 知財高判平成２６・４・２４裁判所ウェブサイト（平成25年（ネ）第10086号）
東京地判平成２５・９・２６裁判所ウェブサイト（平成19年（ワ）第2525号、
第6312号）
なお、本事件は最高裁に上告されたが上告審として受理しない旨の決定がな され（最二決平２７・９・９平成26年（オ）第1135号、および、最二決平２７・
９・９平成26年（受）第1447号） 、上記の二審知財高裁判決が確定している。
なお、本評釈における符号については、特許権者側をＹとし、被疑侵害者側
をＸとしている。本事件における裁判は当初Ｘによる損害賠償請求権不存在確
認訴訟の提起からスタートしているのだが、これに対して、ＹがＸに対し、反
訴として損害賠償請求訴訟を起こしている。本事件においては、この両者が併
合されているため、判決による呼称の仕方を踏襲し、この形とした。したがっ
て、反訴たる特許権侵害訴訟としては、ＹがＸに対して提起した形となってお
り、通常の符号のあり方とは異なる点に留意されたい。なお、当該訴訟の証拠
の符号についても、Ｘ（被疑侵害者側）提出によるものが甲号証、Ｙ（特許権
者側）提出によるものが乙号証となっている。
なお、本事件におけるＹは、自然人Ａ（齋藤憲彦氏）の親族の経営する 株式会社であり、本事件は事実上個人発明家たるＡが、世界的な巨大企業 の日本法人であるＸが輸入販売する著名商品（ｉＰｏｄ）に対して、特許 権侵害であるとして、同企業に対して損害賠償請求訴訟を提起し、勝訴し た点で注目を集めた事件である。
Ａの本件発明は、平成１０年１月６日に特許出願されていたが（特 願平10－第012010号（原出願） ） 、これをＹは、平成１７年５月２日に 分割出願し、その後、同出願は平成１８年９月１５日に特許権の設定 の登録がされ、Ｙに特許権（本件特許権）が発生していた（特許番号第 ３８５２８５４号） 。Ｙの当該特許権は、発明の名称を「接触操作型入力 装置およびその電子部品」とするものである。
これに対して、Ｘは同特許権の技術的範囲に属するとＹが主張する物件
（ｉＰｏｄ）を日本国内において輸入販売した。この物件の入力装置部分 がいわゆる「クリックホイール」と呼ばれるものであるが、Ｙの特許権に 係る発明はその入力装置に係る物の発明である。
なお、判決文にはないが、Ａ（Ｙ）は権利化段階からＸにライセンス交 渉をしていたとされ、それが決裂していたとされる
２。
第二、判旨
Ｘによる不存在確認訴訟却下。Ｙによる反訴の特許権侵害訴訟の損害賠 償請求一部認容。
地裁も高裁も特許権侵害は成立する旨の判示があり、以下、損害論の判 旨のみを示す。
１．地裁判決（一審）および高裁判決（二審）共通の説示
「Ｙは，Ｘの平成２３年５月２６日付け準備書面（ 24 ）別紙１の記載を 根拠に，Ｘ各製品の売上高が５９７６億円であると主張するが，Ｘは，上 記の記載が誤記であると述べている上，そもそも上記記載が売上高の記載 ２ 新井信昭『iPod 特許侵害訴訟』 （2018年，日本経済新聞出版社） 113頁-132頁。
このことは訴訟記録からも確認され、訴訟でも主張されている。
であるかどうかも不明であり，他にＸの上記主張を裏付ける的確な証拠が ないことに照らすと，これを採用することはできない。 」
「また，Ｙは，計算鑑定の結果等は，製品別売上台帳等の取引別の詳細 データを用いていないから信用することができないと主張するが，Ｘ製 品別売上台帳等の取引別の詳細データを常備していないというのであり，
「…の追加陳述書」 （…）及び「…の補充的陳述書」 （…）の基となるデー タは米国のアップル・インクに対する監査報告手続において会計監査人が 依拠している会計データベース（…）から析出して得られたものであっ て，無作為に選択された２５件の取引レベルのサンプルデータにより，上 記データベースから抽出した販売数量及び売上データが請求システムの データと一致することが確認されている上（…） ，鑑定対象期間である平 成１８年１０月１日から平成２３年９月２４日までの売上高については上 記データベースから抽出された製品別月次売上データとＸの計算書類上の 売上高との整合性に特段の問題はないとされているから（計算鑑定の結 果） ，Ｘの上記主張は，採用することができない。 」
「本件各発明の実施に対しＹが受けるべき金銭の額に相当する額の金銭 を算出するに当たっては，前記消費税込みの売上高に相当な実施料率を乗 じる方法によるのが相当である。 」
「実施料率〔第５版〕 （…）によれば， 「１９．ラジオ・テレビ・その他 の通信音響機器」に含まれる「電気音響機械器具」には，録音装置，再生 装置，拡声装置及びそれらの付属品が含まれるところ，この分野の平成４ 年度ないし平成１０年度の実施料率（イニシャルなし）の平均値は，５． ７
％である。なお， 「２０．電子計算機・その他の電子応用装置」の同様の 平均値は，３３．２％であるが，これは主にソフトウエアの実施料率が高 率であることによるものとされているから，これを参考にすることは相当 でない。 」
「Ｙが本件特許につき他に許諾した例はないことが認められる。 」
「本件各発明の技術内容，程度は高度なものであるとは認め難いという
べきである。 」
「Ｘ各製品の販売開始前に販売されていたｉＰｏｄは，前記のタッチホ イール及びタッチホイールの上部（軌跡から外れた位置）等に配置してい るものがあり（…） ，そのような構成で代替することは可能であったとい うことができるものの，それを採用したのでは操作性に劣り先進性を欠く ことになると考えられるし（…） ，実際にＸ各製品の販売開始後にそのよ うな構成を採用したモデルがあることは窺えないから，この点を重視する ことはできない。 」
「操作性の向上の点は，タッチホイールを採用していた従前のモデルの 後に，クリックホイールを採用したＸ各製品等が販売されたことやＸ自身 がクリックホイールによる操作性の向上を宣伝していること（…）からす ると，一定の寄与があるとは考えられるが，クリックホイールの機能の割 当てや本件各発明とは無関係のセンターボタンの存在の果たす役割も大き いと考えられるから，この点に関する本件各発明の寄与の程度が大きいと は認め難い。 」
「そうすると，本件各発明の技術がＸ各製品に対して寄与する程度は大 きくないというべきである。 」
「本件各発明がＸ各製品の売上げに寄与する程度について見るに，証拠
…によれば，Ｘ自身，クリックホイールをＸ各製品の操作性の要と位置付 け，新機能，セールスポイントとしてこれを積極的に宣伝し，好評を博し てきたことが認められる。 」
「また，証拠…によれば， 『アップル』のブランドの価値は非常に高く，
Ｘ各製品のデザイン，カラーバリエーション，ｉＴｕｎｅｓ，ビデオ再 生，ゲーム，大型液晶，記憶容量，バッテリ容量，小型軽量といった点の 訴求力がかなり強いものであり，平成１８年１１月１６日時点におけるデ ジタルミュージックプレーヤー市場におけるｉＰｏｄの国内シェアは約 ６０％に達しているが，それにはＸの販売努力が相当程度貢献しているこ とが認められる。 」
「このような諸般の事情を総合考慮すると，相当な実施料率は，●（省
略）●％と認めるのが相当である。 」
２．地裁判決（一審） （のみ）での説示（高裁段階で改められる）
「証拠…及び弁論の全趣旨によれば，平成１８年１０月１日から平成 ２５年３月３０日までの間のＸ各製品の日本国内における売上高（消費税 抜き）は，●（省略）●円であり，消費税込みの売上高は，●（省略）●
円であると認められる。 」
「タッチパネル…をもって代替手段となるとは認め難い。 」
「 そ う す る と， Ｙ が 受 け た 損 害 の 額 は， 次 の 算 式 の と お り，
３億３６６４万１９２０円（円未満切捨て）となる。
（算式）●（省略）●円×●（省略）●＝336,641,920.824円」
３．高裁判決（二審） （のみ）での説示
「証拠…及び弁論の全趣旨によれば，平成１８年１０月１日から平成 ２５年３月３０日までのうちの各始期から各終期までの間のＸ各製品の日 本国内における売上高（消費税抜き）及び消費税込みの売上高は，本判決 添付の別表の該当欄記載のとおりであると認められる。 」
「平成１９年９月から発売が開始されたｉＰｏｄ ｔｏｕｃｈではク リックホイールが採用されず，タッチパネルが採用されている（…） 。 タッチパネルはプッシュスイッチを有するものではなく，また，タッチパ ネルによる操作方法は，タッチパネル向けに最適化されており，コンテン ツをＣｏｖｅｒ Ｆｌｏｗで表示するには，ｉＰｏｄ ｔｏｕｃｈを横に回 転させ，アルバムカバーをブラウズするには，左右にドラッグするか，フ リックし，任意のトラックを再生するには，再生したいトラックをタップ する等というものであって，クリックホイールによる操作とは大幅に異な る（…） 。そうすると，タッチパネルとクリックホイールとでは，小型携 帯装置の入力手段であるという程度の共通性しか見出せず，両者が代替手 段の範疇にあるとは認められない。 」
「そうすると，Ｙが受けた損害の額は，次の計算式のとおり，３億 ３６６４万１９２１円（円未満四捨五入）となる。
（計算式）●（省略）●円×●（省略）●％＝３億３６６４万１９２１円
…平成１８年１０月１日から平成２５年３月３０日までのうちの各始期か ら各終期までの間のＸ各製品の日本国内における売上高（消費税抜き）及 び消費税込みの売上高は，本判決添付の別表の該当欄記載のとおりである と認められるところ，各期間のうちのいつそれぞれの売上があったかを認 定するに足りる的確な証拠はないから，遅延損害金については，各期間の 終期から発生するとするのが相当である。 」
「以上によれば，反訴に係るＹの請求は，３億３６６４万１９２１円及 び…それぞれ年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるか ら，この限度で認容するべきところ，これと異なる原判決は変更するべき であるから，主文のとおり判決する。 」
第三、問題の所在等
上記のように、地裁判決も高裁判決も本件では特許権侵害を認め、３億 円強の損害賠償を認容している。ただ地裁と高裁で判決は改められた形と なり、認容額は高裁で１円だけ増してそれが確定しているが、これは切り 捨てと四捨五入の相違によるものであり、損害額へのアプローチについて は地裁と高裁でほぼ変化はない。ただ、遅延損害金の計算方法は地裁と高 裁で違いが出ている。
このような判決であったが、筆者はこれら両判決には大きく問題が内包 されていると考える。以下説明をしていきたい。
１．侵害論と無効論
本事件では、東京地裁、知財高裁の二審級にわたり、綿密な侵害論（構 成要件の充足論）および無効論がたたかわされた。訴訟係属中に特許権者 により訂正審判による訂正も行われ、一方で、地裁で１０個、高裁で１３ 個にもわたる無効の抗弁が主張された。本事件では、こういった経緯等に より熟議による審理が行われたといえよう。
その結果、侵害論においては、権利範囲に包含されることが地裁判決・
高裁判決両方で認定され、また、すべての無効理由に対して、これは成り
立たず、特許が有効であることが認定された。結果、特許権侵害が認定さ れ、３億３６６４万円余の損害賠償請求が認容されたのである。
侵害論、無効論については、きわめて精緻な形で熟議が行われたことが うかがわれ、きわめて妥当な判断がなされたのではないかと思われる。加 えて当然のことながら、この審理については、公開の裁判で行われ、判決 文には詳細な理由も記載されており、国民の検証に資するものとなってい る。
筆者においては、この侵害論と無効論については、特に問題意識をもっ ていない。したがって、本稿においては、これらについては触れないこと とする。
２．損害論
しかし、損害論であるが、これは、きわめて不透明なものとなっている。
その理由であるが、まず、侵害品
・ ・ ・の売上高等に秘密保持命令が発令され ており、また、当然ながら、これには第三者に対する閲覧制限も発せられ ていることがある。つまり、これらによれば、侵害品
・ ・ ・の売上高等は営業秘 密だというのである。したがって、判決文や訴訟資料においてこの侵害品 の売上高等は秘匿されており、Ｘの関係者と裁判所以外では、Ｙの名宛人 たる代理人（弁護士及び弁理士）しか、この侵害品の売上高等を知ること ができていないのである（むろん筆者も知ることができていない） 。これ は裏を返せば、事件の当事者であるＡやＹ（の代表者）ですら、この侵害 品の売上高等は知ることができていないのである。ましてや当然のことな がら、第三者はこれらを知りうる余地はまったくない。
さらに問題なのは、本件は権利者が不実施の事件であり、特１０２条３ 項による損害額の認定がなされているが、上記の反射的な作用として、裁 判所がその審理において認定・説示した同項の「受けるべき金銭」に係る
（相当）実施料率までもが、事実上秘密保持命令や閲覧制限の対象となり、
非公開となっているということがある。この点、最終的な認容額は公表し
なければならないのであるから、 （相当）実施料率を公表してしまえば、
たしかに、営業秘密とされた侵害品の売上高を公開することになってしま う。したがって（相当）実施料率は秘密にせざるをえないということにな るのであろう。
しかしながら、この（相当）実施料率は、裁判所によるきわめて重要な 判断事項であるはずである。いうまでもなく、最終の賠償認容額とそこに 至る判断はきわめて重要な裁判所の判断事項である。また、（相当）実施 料率自体は営業秘密でもなんでもない。にもかかわらず、本事件では、裁 判所によるこの重要な判断事項が非公開となってしまっている。その結 果、事実上、損害論のほとんどがブラックボックスとなっているのであ る。これでは本事件における裁判所の判断が適切かどうか、国民は判断す ることができない。ひいては、当事者かつ最大の利害関係人であり、訴訟 を提起したＹ（の代表者）や最大の利害関係人であるＡが裁判所の判断を 知ることができないということに帰する。このことは到底妥当であるとは いえまい。
さらに考えていくならば、そもそも、侵害品
・ ・ ・
の売上高等は営業秘密なの であろうか。その結果、本事件において、秘密保持命令が発令され、閲覧 制限がなされることに果たして正当性があるのであろうか。本事件ではそ こにいきつくのである。よって、本事件においては、この侵害品
・ ・ ・の売上高 を営業秘密として秘密保持命令の対象とした結果、事実上、判決が認定し た損害論の内容について、事実上すべて、刑事罰をもって秘匿する結果と なっている。
よって、本事件において上記の情報が非公開になるということは、裁判 公開の原則（憲法８２条）に反している疑いもある。また肝心な訴訟の当 事者等（相手方）までもがその内容を知ることができておらず、救済が不 十分な可能性も出てくる。これらのことに妥当性はあるのであろうか。
本稿では、そのような問題意識に立ち、この秘密保持命令の妥当性を検
討しつつ、本判決の損害論の内容にも立ち入り、その妥当性を検討してい
くこととする。
第四、本事件と秘密保持命令そして訴訟記録の閲覧制限
次に、本事件と本事件に付随する秘密保持命令について述べる。以下 に、本事件における秘密保持命令の内容等をみてゆこう。
１．本事件における秘密保持命令
本訴訟における訴訟記録によれば、本事件においては次のように秘密保 持命令が発令されている。
（１）平成２３年４月１３日（地裁の審理中）にＸは、その準備書面
（２５）において、 「秘密保持命令の発令があれば、イ号物件の売上高につ いても開示を行う用意があることを、本書面をもって申し述べる」旨の主 張を行っている。これは第２４回弁論準備手続で陳述された。
なお、その他開示する意思のある情報として、 「イ号物件に使用される クリックホイールの部品代」 、 「総販売台数」 、 「総売上高」 、 「総販売台数の 機種別の内訳」 、 「イ号物件の総売上高の機種別の内訳」などを挙げている。
（２）これに先立つ平成２３年３月２５日に、Ｘは販売数量、実施料率、
部品の原価等について、相手側訴訟代理人らを名宛人として、秘密保持命 令の申立てを行っている。これにより、秘密保持命令の裁判が行われてい る（東京地裁平成23年（モ）第1162号） 。
この秘密保持命令の申立てにおいて、Ｘは秘密管理性、有用性、非公知 性を充足する旨の一応の疎明を行っている。そして、疎甲１号証としてＸ 幹部からの陳述書、そして、疎甲２号証として社員秘密保持契約書を提出 するなどしている。
（３）これに対して、秘密保持命令についての裁判において、Ｙは秘密保 持命令意見書を平成２３年５月２５日付で提出している。ここでは対象情 報に有用性や非公知性を欠くなどの主張、および必要性についての疎明が ないとの主張がされ、営業秘密性はなく、秘密保持命令は成り立たない旨 の疎明をしている。
有用性がないことについて、Ｙは、まず、有用性の意味について、下級
審裁判例
３を引用し、 「不正競争防止法は，このように秘密として管理され ている情報のうちで，財やサービスの生産，販売，研究開発に役立つなど 事業活動にとって有用なものに限り保護の対象としている」とする同裁判例 の説示を根拠としている。Ｙはこの考え方により有用性を否定しようとして いるのだと思われる。この点については、Ｙは平成２１年改正版逐条解説の
「 『有用な』とは、財やサービスの生産、販売、研究開発に役立つなど事業 活動にとって有用であることを意味する」
４との部分をも引用している。
そして、対象情報（侵害品の売上高等）に、保有による優位な効果が認 められない旨を理由としているようである。
また、非公知性がないことについては、Ｘ自身が四半期毎に決算の開示 情報として対象物件（ｉＰｏｄ）の販売台数を開示していることを理由と しているようである。
この主張に対してＹからは、疎乙１号証で「ｉＰｏｄの販売累計が１億 台を突破」したことを示すインターネット記事、疎乙２号証や疎乙３号証 やでも販売台数を示す外部記事、疎乙５号証、疎乙６号証で、Ｘからの業 績の発表の資料が添付されている。
また、Ｙは、秘密保持命令の必要性がないことについても疎明している。
（４）一方で、Ｘは平成２３年５月２６日に「秘密保持命令申立て書補充 書」を提出し、関係者の陳述書を提出するなどしている。
（５）このような経緯の中で、裁判所（基本事件の合議体）は、平成２３ 年６月２３日に当該東京地裁平成23年（モ）第1162号事件について秘密保 持命令を認める決定を出している。名宛人はＹの代理人らである。Ｙの代 表者等やＡは含まれていない。
この秘密保持命令の決定については、特に理由も付されておらず、営業 秘密の三要件についての検討が十分に行われた形跡はない。
３ Ｘが引用する裁判例は有用性が否定された事例である東地判平１４・２・
１４裁判所ウェブサイト（平成12年（ワ）第9499号）である。この説示はきわ めて妥当であるが、この事例の詳細な内容を見るに、対象情報は、本件のそれ とは性質を異にするように思われる。
４ 経済産業省知的財産政策室編著『逐条解説 不正競争防止法』 （平成21年改正
版，2010年，有斐閣）38頁。
（６）その後も本件訴訟に関係するいくつかの関連する秘密保持命令の申 立てがなされ、秘密保持命令の決定がなされている（以下、取下げられた ものを除き、示す。 ） 。
①東京地裁平成 24 年（モ）第 224 号 Ｘによる申立…平成２４年１月２０日
秘密保持命令を認める決定…平成２４年３月２２日 ②東京地裁平成24年（モ）第245号
Ｘによる申立…平成２４年１月２３日
秘密保持命令を認める決定…平成２４年３月２２日 ③東京地裁平成 24 年（モ）第 537 号
Ｘによる申立…平成２４年２月１６日
秘密保持命令を認める決定…平成２４年３月１日 ④東京地裁平成24年（モ）第266号
Ｘによる申立…平成２４年１月２５日
秘密保持命令を認める決定…平成２４年３月２２日
⑤東京地裁平成 24 年（モ）第 4665 号（本件に関する計算鑑定意見書）
Ｘによる申立…平成２４年１２月４日
秘密保持命令を認める決定…平成２４年１２月２０日 ⑥東京地裁平成25年（モ）第1426号
Ｘによる申立…平成２５年４月２６日
秘密保持命令を認める決定…平成２５年５月２２日
これらは訴訟の進行に応じて出てきた損害論に関する資料に対し、順次 秘密保持命令を申し立ててきたものである。
なお、筆者が訴訟記録を調べたかぎり、侵害論や無効論における情報に 対して秘密保持命令が発せられた形跡はない。上記秘密保持命令の対象と なり、決定がなされたものは、すべて損害論に関するものであり、売上高 や売上個数等の損害額の計算の基礎資料となる情報ばかりである。
これら秘密保持命令の決定については、いずれも裁判所による理由の説
示はない。営業秘密性についての裁判所による検討は充分にされているも
のとは言い難いのではないだろうか。
加えて、上記の秘密保持命令についての①事件以降については、Ｙから の意見書なども見当たらない。最初の事件と同様の判断となるのを見越し てあえて反論をしなかったものと考えられる。また、Ｙとしてはその分判 決の遅れにつながる危惧もあったものと考えられる。そして、これらの秘 密保持命令の申立てと決定は地裁段階でのみ行われており、高裁段階では 行われていない。
（７）一方で、地裁段階で秘密保持命令の取消しの申立てが１件だけ行わ れている（平成24年（モ）第1492号、Ｙによる取消申立…平成２４年４月 １９日、その後取消しの決定があり確定） 。この取消しの申立てに係る情 報は、Ｘが開示した資料中、Ｙが侵害品の売上高ではないかと主張した部 分であり、この部分については営業秘密該当性の疎明がないとして、秘密 保持命令の取消しの決定がなされ（平成２４年６月２２日） 、確定してい る。
この情報については、判決文の145頁-146頁で言及されている部分であ り
５、この書面は秘密保持命令の対象となっているが、当該記述のみを秘 密保持命令から除外して、取り消すように求めたものである。この点につ いては取消しが認められ、判決文にもその記載である「５９７６億円」と の額は記載されている。
なお、これらの秘密保持命令の取消しの申立てと決定は地裁段階の上記 １件のみ行われており、高裁段階やそれ以降には行われていない。
（８）上記秘密保持命令が決定され発令された部分については、当然、閲 覧制限もかけられており、その部分について、第三者が訴訟記録を閲覧す ることはできないこととなっている。
５ いわく「Ｙは，Ｘの平成２３年５月２６日付け準備書面（24）別紙１の記載
を根拠に，Ｘ各製品の売上高が５９７６億円であると主張するが，Ｘは，上記
の記載が誤記であると述べている上，そもそも上記記載が売上高の記載である
かどうかも不明であり，他にＸ
（ママ）の上記主張を裏付ける的確な証拠がないこ
とに照らすと，これを採用することはできない。 」
２．秘密保持命令制度（特許法１０５条の４等）
次に、本事件において活用された秘密保持命令の制度（特許法１０５条 の４等）と訴訟記録の閲覧制限の制度についてその内容等を述べておきた い。
（１）秘密保持命令制度の概要
秘密保持命令の制度とは、特許権等の侵害等の訴訟において、当事者が 保有する不正競争防止法２条６項にいう営業秘密について、準備書面や証 拠に営業秘密が記載されたり含まれたりしている場合であって、これの目 的外使用により事業活動に支障を生ずるおそれがあり、これの防止のため に営業秘密の使用や開示を制限する必要がある場合に、当該営業秘密を訴 訟遂行の目的以外に使用することや命令の名宛人以外の者に開示すること を禁ずる命令を裁判所が発することができる制度をいう（特許法１０５条 の４） 。そしてその命令が秘密保持命令である。
この命令違反には罰則がある点が大きく（特許法２００条の２
６） 、こ の刑罰による威嚇により秘密保持を強く義務付ける点が特徴である。した がってその威嚇力は非常に大きく、取扱いを誤れば事業活動に影響が出る ことにもなりうる。
（２）秘密保持命令制度の趣旨
秘密保持命令制度の趣旨としては、 「当該訴訟の追行の目的以外の目的 への使用や訴訟関係人以外の者への開示を禁ずることにより、営業秘密を 訴訟手続に顕出することを容易にし、営業秘密の保護及び侵害行為の立証 の容易化を図り、併せて審理の充実を図る」
７ということにある。つまり、
営業秘密を訴訟に提出すると公開され、第三者ないし相手方本人に知られ るがゆえに営業秘密を訴訟に提出できない。したがって、公開しないまま 敗訴するということを防ぎ、審理の充実と営業秘密の保護の両立を図ると いうことであろう。
６ ５年以下の懲役または５００万円以下の罰金であり併科もある（同条１項） 、 また親告罪であり（同条２項） 、加えて国外犯も罰することとなっている（同 条３項） 。
７ 特許庁編『工業所有権法（産業財産権法）逐条解説』 （第20版，2017年，発
明推進協会）344頁-345頁。
この点、髙部眞規子判事は、 「実務上、秘密保持命令は、特許権等の侵害 訴訟において特許発明 （主として方法特許） との対比のため又は先使用権の 抗弁の主張等の場面で適用が検討される」
８とする。すなわち被疑侵害者に よる侵害／非侵害の確認のため、特許発明との差異があるかどうか、その 被疑侵害者の独自の技術かどうか、等を確認することが主目的の制度であ るのだと考えられる。特許法１０４条の２における具体的態様の明示義務 規定と相まって侵害かどうかの適切な判断と営業秘密の適切な保護を両立 させるための制度であるといえよう。むろんこの目的以外のためにも適用は 可能であるが、上記の主目的を意識して制定された制度であると思われる。
（３）秘密保持命令制度に関係する者ならびに要件・手続等について なお、秘密保持命令の発令は申立てによって行う（特１０５条の４第１ 項柱書） 。申立人となりうる者は「当事者」とあるが（同柱書） 、当事者の うち営業秘密の保有者のみであるとされる
９。
一方、秘密保持命令を受けるべき者（名宛人）は「当事者等、訴訟代理 人又は補佐人」である（同柱書） 、当事者等とは、当事者（法人である場 合にあってはその代表者）又は当事者の代理人（訴訟代理人及び補佐人を 除く） 、使用人その他の従業者となる（特１０５条３項） 。実務上は、コン ターミネーションの問題などがあり、事業への影響がありうるため、名宛 人については、どの範囲の者が知ることにするかを、原告側の意見を聞い て、事前協議において、調整しておく必要があるとされる
10。
秘密保持命令の申立ては基本事件の裁判所に行い、その裁判は基本事件 の裁判体が行うと解される
11。その審理の内容（発令の要件）は
12、①準 備書面の記載や証拠の内容に当事者の保有する営業秘密が含まれること
（特１０５条の４第１項１号） 。②目的外使用や開示により、当該営業秘密 ８ 髙部眞規子『実務詳説 特許関係訴訟』 （第３版，2016年，一般社団法人金
融財政事情研究会）62頁。
９ 髙部・前掲注８ 62頁。
10 髙部・前掲注８ 63頁、69頁。
11 この点を明文で記した文献は見当たらないが実務上はそうなっているようで ある。特許法１０５条の４第１項柱書の「裁判所は、 」はそのように読むので あろう。
12 髙部・前掲注８ 70頁以下。
に基づく当事者の事業活動に支障を生ずるおそれがあり、これを防止する ため当該営業秘密の使用又は開示を制限する必要があること（同項２号） 、
③その申立ての時までに名宛人が当該準備書面の閲読又は同号に規定する 証拠の取調べ若しくは開示以外の方法により当該営業秘密を取得し又は 保有していたものでないこと（同項柱書中但書） 、について行われる（特 １０５条の４第１項） 。営業秘密とは不正競争防止法２条６項の営業秘密 であり（特１０５条の４第１項柱書） 、秘密管理性、有用性、非公知性の 三要件を充足しなければならず、これについても審理されることとなる。
なお、髙部判事は
13、秘密保持命令の営業秘密性の要件の判断は民事訴 訟法９２条１項２号の訴訟記録の閲覧等の制限の判断に比べて厳格に行わ なければならない旨をいう。訴訟記録の閲覧等の制限の判断はゆるやかに 解釈する運用が行われてきた傾向にあるのに対して、秘密保持命令は刑事 罰をも伴うものであることを理由としている。閲覧制限の判断の妥当性は ともかく、まったくもって妥当な意見である。
申立てにあたっては書面でしなければならず、名宛人、対象営業秘密を 特定するに足りる事実、及び、上記①②の事実を記載して行わなければな らない（同条２項） 。
秘密保持命令が発せられた場合には、その決定書を秘密保持命令を受け た者に送達しなければならず（３項） 、その決定書の送達の時から秘密保 持命令の効力が発生する（４項） 。
秘密保持命令の申立てが却下された場合には即時抗告ができる（５項） 。 しかし、秘密保持命令が認容された場合には即時抗告による不服申立はで きない（５項反対解釈等） 。この点、制度として、秘密保持命令が認容さ れた場合には次に述べる秘密保持命令の取消しの申立てで争うことになる。
これは審理の迅速化のために、秘密保持命令の効力を早期に安定化させる 必要があるからであるとされる
14。とはいえ、この場合は、一旦、秘密保 持命令が発せられた状態で争う、ということになる。
13 髙部・前掲注８ 70頁。
14 阿部・井窪・片山法律事務所編長沢幸男監修『平成16年改正 裁判所法等を
改正する法律の解説』 （改訂版，2006年，発明協会）50頁。
（４）秘密保持命令の取消しとその申立て
一方で、秘密保持命令の要件が充足されていないのに秘密保持命令が発 せられたなど、発せされたことに不服がある場合や、事後的に秘密保持 命令の要件を欠くに至った場合は、秘密保持命令の取消しの申立て（特 １０５条の５）を行うことによって争い、取消しを求めることとなる。し たがって、当初より要件を充足しない場合も、事後的に要件を充足しなく なった場合も同じ手続によって争うこととなる。
この取消しの申立ては、訴訟記録の存する裁判所に対して行うのである
（同条１項） 。したがって、基本事件が係属している場合はその係属してい る裁判所に行い、事件が確定した後は第一審の裁判所（地裁）に対して行 うこととなる。ゆえに当然ながら地裁係属中は地裁に、高裁係属中は高裁 に対して行うこととなる。
秘密保持命令を取り消す裁判は確定しなければ効力を生じない点に注意 が必要である（同４項） 。これは営業秘密の性格を考えるとやむをえない ところであろう。決定があった場合は決定書を申立人及び相手方に送達し なければならない（同２項） 。
また、不服申立については、取消しが認められる場合も、認められない 場合も、即時抗告をすることができる（同３項） 。
３． 訴訟記録の閲覧制限の制度と本事件
以上、秘密保持命令について述べてきたが、その秘密保持命令の部分に ついては第三者に対する閲覧制限もされているのが通例であり、その場 合、第三者は記録を閲覧してもその内容を見ることができない。
本事件における閲覧制限部分もやはり損害論に関するものしかなく、売 上高、売上台数、等の損害賠償論に必要な情報のみしか閲覧制限の対象と はなっていない。本事件では発明が物の発明であることもあってか、侵害 論や無効論において閲覧制限はされていない。
訴訟記録の閲覧制限の制度であるが、民事訴訟法９２条２項１号に規定
があり、訴訟記録中に当事者が保有する営業秘密（不正競争防止法２条６
項）が記載等されていること（この要件については秘密保持命令と同じ）
の疎明があった場合には、裁判所は、当該当事者の申立てにより、決定 で、当該訴訟記録中の秘密記載部分の閲覧等の請求をすることができる者 を当事者に制限することができる旨を規定する。この申立てが却下された 場合は即時抗告ができる（同４項） 。一方で、閲覧制限の申立てがあった ときはその閲覧制限の裁判が確定するまで当該記載部分の閲覧等の請求が できない（同２項） 。
閲覧等の制限の裁判は基本事件に係る裁判体が行っている。したがって 閲覧等の制限の決定は基本事件の当事者双方がこれを認めれば比較的容易 になされているようである。おそらく、閲覧制限下でも当事者双方はすべ て情報を知ることが可能であるし、裁判の迅速のほうを優先させたい事情 もあるからであろう。
前掲髙部判事が述べるように
15、閲覧等の制限の決定は営業秘密性の認 定が緩やかに行われているようである。これは筆者も感じるところである。
筆者も第三者として調査などするときは、閲覧のみしかできないので、こ こで証拠を示すことが難しいが、訴訟当事者の企業の職務発明規程などに 閲覧等の制限が発令されている
16のに触れたことなどがある。その他閲覧 等の制限に関しては、営業秘密性の判断が甘いことはしばしば感じている。
とはいえ、その営業秘密性に疑義がある場合などは、閲覧等の請求をし ようとする第三者は、訴訟記録の存する裁判所に対して、決定の取消しの 申立てをすることができることとなっている（３項） 。したがって、閲覧 を希望する者はこれにより営業秘密性を争うことにより開示が認められる 可能性はある。よって、閲覧制限等部分の開示については、このときに精 査されることにはなるであろう。
15 髙部・前掲注１３参照（髙部・前掲注８ 70頁） 。
16 企業の勤務規程が営業秘密だとすると、企業を選ぶ側が処遇の厚い方に就職 する、という言説に偽りがあることになる。企業を選ぶ側が勤務規程を確認で きないのではないのだろうか。
また、そもそも、企業の勤務規程が営業秘密だとするならば、これを従業員
に守らせることも難しくなるし、加えて勤務規程の適用をめぐって労使間で疑
義が生じた場合にその法的紛争を秘密裁判にせよということにもなってしま
う。それは妥当でない結論であろう。
４． 小括
以上述べた制度に基づき、本事件は、損害論の基礎となる売上高、売上 台数等について、秘密保持命令と閲覧等の制限によって強固に秘密保持が なされている。本事件では単純に特許法１０２条３項の（相当）実施料率 を乗ずることにより損害賠償額を算定しているから、上記の結果、 （相当）
実施料率まで秘密となり、事実上損害論はほとんどすべて秘密となってい るに等しいのである。制度の意義や裁判公開の原則（憲法８２条）に鑑み れば、やはり疑義の残る取扱いであるように思われる。以下さらに検討し ていくことにする。
第五、本事件における秘密保持命令等に係る対象情報の営 業秘密性
１．秘密保持命令等に係る本件の対象情報と営業秘密性
それでは、次に、秘密保持命令そして閲覧等の制限に係る本件の対象情 報について、その適用の要件である営業秘密性の検討をしてゆくこととし たい。
本事件の対象情報は、侵害品の売上高（総販売額） 、侵害品の売り上げ 台数（販売数量） 、販売品や部品の原価といった。損害論を展開するため の情報である。
これらについて営業秘密性（不競法２条６項）は果たして存在するので あろうか。以下、みてみることにする。
２．秘密管理性（営業秘密であるための第一の要件）
秘密管理性については、平成２３年（モ）第１１６２号の事件において は、Ｘが対象情報について管理している内容を一応述べ、また、上述のと おり、社員（従業員）との間の秘密保持契約書について証拠として提出し ている。
管理状況については、真実性の確認をするのが難しく、本当に秘密管理
をしているかどうか疑問は残る。しかしながら、一応秘密管理の状況を疎 明していることからすれば、Ｘの主張が正しければ秘密管理性は充足する 可能性はあると思われる。この点については結局わからないところが多 く、検討はこのへんで終わりたい。もしＸが述べていることが真実であれ ば、秘密管理性は充足する可能性はあるということで一応の結論としたい。
３．有用性（営業秘密であるための第二の要件）
（１）結果としての数値と有用性
しかし、これに対して、筆者がその充足性に疑問をもっているのは有用 性である。一般に製品の売上高や販売台数、加えて、原価
17、そしてライ センス契約が行われた場合の実施料率というのは、果たして有用性がある のだろうかというのが筆者の疑問である。
たしかにこれらは、特許権等の侵害に関係しなければ反社会的情報（ス キャンダル情報）ではない。したがって、秘密保持契約により民法上の保 護は受けることができるであろう。秘密保持契約を締結した場合などは情 報の内容を理由としてその契約が民法９０条により無効とされることはな いと思われる。
しかしながら、不正競争防止法２条６項が定める営業秘密の有用性はこ れらの情報には存在するのであろうか。
有用性と一言で呼称しているが、法文上は、 「生産方法、販売方法その 他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報」でなければならない。前 述したが逐条解説においては、 「財やサービスの生産，販売，研究開発に 役立つなど」
18との解説が付されているのである。これは基本的には技術 上のノウハウ、販売上のノウハウなどにより、開発効率を上げるなどの優 位な効果を求めているのではないだろうか。
加えて、この有用性というのは、不競法の営業秘密保護法制の根幹を占 17 渋谷達紀教授は、売買価格のようなものでも営業秘密に該当すると考えてい るようである。渋谷達紀『不正競争防止法』 （2014年，発明推進協会）155頁。
後述の田村説に近い考え方であろうか。
18 経済産業省知的財産政策室編著・前掲注４ 38頁。
めていると筆者は考えるのである。つまり開発効率や経営効率を上げるな どの情報であり、優位な効果があるからこそ財産的な価値があるのであ る。そして財産的な価値があるからこそ営業秘密保護法制で保護するので はあるまいか
19。営業秘密保護法制については概ねそのような説明がされ ているのである。
この点、運用ではなく理論においては、この説明で一貫されているよう に思われる。営業秘密保護法制創設時の審議会報告書
20では、 「財産的情報 を保護する利益は、当該情報を秘密として自らが保有することにより、経 済活動の中で有利な地位を占め、収益をあげることを可能とする利益であ る」とし、具体例として「当該情報により財・サービスの生産・販売、研 究開発、費用の節約、経営効率の改善等の現在又は将来の経済活動に役立 てることができるものであることが必要である」とする。よって、有用性 の要件としては上記の趣旨に沿った情報であることが必要であり、かつ、
この要件は司法においてしっかりと審査されなければならないのではない だろうか。
これに対し、今回、Ｘによって営業秘密であると主張されている情報 は、売上高や売上台数の情報、原価の情報、ライセンスに対する実施料率 などである。これらは開発効率や経営効率を上げる情報であるのだろう か。疑問が残る。
加えて、これらは結果としての数値（情報）にすぎない。これらは実際 に販売された結果、原価として最終的に定まった結果、あるいは実施料交 渉を経て最終的に交渉がまとまった際の結果にすぎない。これらは企業と して他者に知られたくないとする意思は理解できるが、営業秘密としての
19 なお、山本庸幸氏は、 「本法により保護されるべき営業秘密は、国民経済の
発展に役立つような社会的意義のあるものでなければならない」とするととも に、 「役立つ可能性が客観的に認められるもの」であるべき旨をいう。山本庸 幸『要説 不正競争防止法』 （第４版，2006年，発明協会）143頁。
20 産業構造審議会 財産的情報部会（報告書） 「財産的情報に関する不正競争
行為についての救済制度のあり方について」 （平成二年三月一六日）通商産業 省知的財産政策室監修『営業秘密―逐条解説 改正不正競争防止法』 （1990年，
有斐閣）資料1査収 157頁〔178頁〕 。
保護価値とは別論であると思われるのである。
もっともＸはこれらの情報がマーケティング戦略や価格戦略に有用な情 報であると主張しているようである。しかしながら、このようなマーケ ティング戦略や価格戦略、市場調査、といったことまで主張できるのであ れば、およそどのような情報だって有用性ありとの論理づけができるので はないだろうか。ならば、およそすべての情報は有用性があることに帰し
（反社会的情報（スキャンダル情報）でさえ論理づけができるのではない か） 、営業秘密保護法制の上記趣旨と合致せず、保護が広きに失すること になるのではないだろうか。
この点、例えば、マーケティング戦略や価格戦略に活用できるからと いってそれは戦略を立てられるにすぎず、実際の開発効率の改善や経営効 率の改善のためには、それを実現するための直接的な他の情報や状況が必 要であろう。ゆえに、上記のような情報までに保護を与えるのはいきすぎ ではないだろうか。
よって、筆者の私見としては、売上高、売上台数、原価情報、実施料率 といった結果としての数値そのものについては、有用性はないのではない かと考えるのである。
この点、対象情報の保有によっても優位にはたたず、費用の節約や経営 効率の改善にもつながらないため有用性を欠くとの旨のＹの主張に賛成で ある。
（２）結果としての数値と田村説について
これに対し、田村善之教授
21は、スキャンダラスな情報等以外は、すべ て有用性ありと考えるべき旨をいう。有用性の要件は高く設定すべきでは ないというのである。情報の価値については人によって判断が分かれ、情 報の価値を吟味してから保護を与えるという制度は思考経済に反し、実際 の運用に困難が生じるからだという。また企業は財産的価値があるからこ そ秘密管理しているのであり、それを突破されるのはよくない行為である
21 田村善之『不正競争法概説』 （第２版，2003年，有斐閣）335頁-336頁。なお
同教授のいう「スキャンダラスな情報等」とは「反社会的情報」 「スキャンダ
ル情報」といった語を包含すると解される。
のだから、それほど有用な情報でないからという理由で法的保護を否定す る必要はない旨をいう。
しかしながら、この意見には反対である。まず、不正競争防止法におい て営業秘密を保護するのは営業秘密の財産的価値を評価するからである。
これがないものは保護価値がない。そうなると真に財産的価値があるかど うかはやはり司法判断する必要があるのではないか。保有者自身としては 財産的価値がないものでも秘匿する場合もある。そのようなものは秘密保 持契約上の保護対象にはなりえてもやはり不正競争防止法において民事の みならず刑事罰まで擁して保護するには値しないと思われるのである。
この点、反社会的情報とまではいかないが、他社に知られたくない情報 というものはたしかにあるであろう。しかしながら、そのようなもので あっても財産的価値の認められないものは営業秘密とは明らかに異なる。
そのようなものは不正競争防止法における営業秘密保護の趣旨からみて保 護の対象とは明らかに異なるのではないだろうか。
これに関連して、通商産業省及びその後の経済産業省は営業秘密保護法 制創設の際から一貫して、 「 『有用性』とは、保有者の主観によって決めら れるものではなく、客観的に判断されるものである」
22 23との旨を述べて いる
24。ここでいう「客観的に判断」とは司法審査を受けるということで あろう。この点、田村説では、対象情報が反社会的情報（スキャンダル情 報）かどうかは司法審査を受けるのであろうが、反社会的情報以外の有用 性判断は主観でよいとする考え方になろう。だが、営業秘密保護法制の趣 22 通商産業省知的財産政策室監修『営業秘密―逐条解説 改正不正競争防止法』
（1990年，有斐閣）58頁（中村稔執筆部分） 。もっとも同書においては、保有者 が営業秘密でないと認識していなくても客観的に営業秘密たりうる場合を例と して挙げているが、認識していても客観的に営業秘密でない場合も当然ありう ると解される。営業秘密保護法制の趣旨にかかわるからである。
23 例えば、経済産業省知的財産政策室編著・前掲注４ 38頁、経済産業省知的 財産政策室『逐条解説 不正競争防止法』 （2016年，商事法務）42頁。その他同 省同室編著の解説書各改訂版において同旨。
24 千野直邦教授は、 「ここでの有用性は，当該情報の客観的有用性を意味する
ことから，保有者が主観的に有用と判断していても，客観的に当該事業に役立
つ情報でない限り，その侵害から保有者を保護する必要はないことになる」と
する（千野直邦『営業秘密保護法』 （2007年，中央経済社）167頁） 。
旨から考えるならば、すべからく客観性を問うべきであって、有用性判断 はすべて司法審査の対象となるとするほうが正しいように思われる。
よって、財産的価値が存在するかどうかについては、司法審査の対象に なるとしなければ不正競争防止法の営業秘密保護法制の趣旨が有名無実な ものとなろう。よって、そのような情報はいくら秘密管理していても営業 秘密（不競法２条６項）としては保護すべきではない。
この点、小野昌延博士は、 「営業秘密が、法的意義においても営業秘密 であると評価しうるかどうか、すなわち客観的に秘密保持の利益の存在を 認めうるかどうかは、裁判所の判断事項である」
25と断定する。同感であ る。そうでなければ、不競法２条６項が有用性として要件を定めた意義を 没却すると思うのである。
そのように考えると、本事件で秘密保持命令の発令された情報、すなわ ち、売上高、売上台数、原価等は反社会的情報ではないが、やはり営業秘 密としての保護には値しない情報であるように思われる。これらは開発効 率の改善や経営効率の改善などにはつながりにくく、財産的価値に乏しい からである。これらのデータは単なる結果としての数値なのであって、財 産的価値はもたらさないのではないだろうか。
なお、上述したが、Ｘの側はこれらの売上高や売上台数の情報等もマー ケティングや価格戦略に競争者が活かせることを主張している
26。しかし
25 小野昌延『営業秘密の保護』 〔増補〕 （2013年，信山社）560頁。なお、小
野昌延 = 松村信夫『新 ･ 不正競争防止法概説』 （第２版，2015年，青林書院）
341頁は、小野・前掲書560頁がいう「その利益の保持が社会的に是認されるこ とが必要である」 （ 「その利益」とは「営業秘密保持の利益」と小野・前掲書で は読める）の部分を引用しており、同意見であると解される。また、小野昌延
（編著） 『新 ･ 注解不正競争防止法』 （第３版，2012年，青林書院） （下巻）852 頁〔小野昌延 = 大瀬戸豪志 = 苗村博子執筆部分〕は、上記小野の旧版である小 野昌延『営業秘密の保護』 （1968年，有信堂）560頁の上記小野=松村の引用と 同一部分を引用しており、これまた同意見であると解される。
26 なお、仮に、価格戦略等の情報も営業秘密であるとすることができるのであ れば、一定期間がすぎれば有用性はなくなり、事後的に営業秘密性を失うこと がありえよう。そうなると事後的な秘密保持命令の取消し（特１０５条の５）
等の対象にもなりうることになる。
また、本件の場合、売上高等も概算額等は推定されているのであるから、実
情報を知ったからといって、競争者の戦略としてさして有益になるとは思われ
ないのである。
ながら、何らかの戦略等に利用できるということを主張すれば足りるので あれば、およそどのような情報であっても有用性があることになってしま う。これは妥当でないように思われる。
ゆえに、Ｘが保有する売上高、売上台数等の損害論に必要な情報は結 果としての数値にすぎず、営業秘密性は存在しないのではないだろうか。
よって秘密保持命令の発令等については大いに疑問があるところである。
（３）本件情報は反社会的情報ではないのだろうか。
上記のように、筆者の立場としては、一般に、製品の売上高、売上台 数、原価、過去の実際の実施料率といったものは、結果としての数値にす ぎず、これらの情報については有用性がなく不競法２条６項の営業秘密で はないとする立場である。一般に技術効率や業務効率を高めるといった類 のものではないからである。
しかし、仮に筆者の説が採用されず、有用性とはすべての情報から反社 会的情報（スキャンダル情報）を除いた残りすべてだ、との説が採用され たとする。だが、この場合においても本件情報、すなわち、本事件におけ
る侵害品
・ ・ ・の売上高、売上台数等は、営業秘密には該当しないのではないだ
ろうか。なぜならば、特許権を侵害
・ ・ ・ ・ ・ ・
した侵害品
・ ・ ・
