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答案の書き方講義（会社法）
第１．総論
１．判例を意識した論述 設問１⑵は、定款に記載がない財産引受けの効力及び当該財産引受けの追認 の許否等について、問うものである。…判例の考え方に言及せず、又は定款に 記載がない財産引受けが当然に発起人の無権代理行為であると論ずるものな ど、判例を意識していないと思われる答案が多かった。（平成29 年採点実感） 他年度の出題の趣旨・採点実感でも、判例を意識した論述の重要性が指摘され ている。 そのため、判例の立場が明確である論点については、判例に言及しなければな らない。 仮に判例と異なる見解に立つ場合であっても、判例の紹介→判例の批判→自 説の論証という流れで書くことになる。 ２．条文の文言の引用 条文操作をする際に、条文の文言を引用するべきである。そうでないと、当該 条文のどの文言に該当するから当該条文が適用される（あるいは、どの文言に該 当しないから当該条文が適用されない）のかということが、読み手に伝わらない からである。 【過去問】司法試験平成23 年設問①前段 （事案） １．甲社（株式会社・上場会社）は、創業者A の唯一の相続人 B が A から相続し た甲社株式250 万株（発行済株式総数 1000 万株）を取得しようと考え、B との 間で、B の有する甲社株式 250 万株の全てを相対での取引により市場価格を 25% 上回る価格で一括で取得することで合意した。 ２．甲社は、平成22 年 6 月 1 日に取締役会を開催し、同月 29 日に開催する予定 の定時株主総会において、B から甲社株式 250 万株を取得することを議案とす ることを決定し、適法な招集手続を経た上で、同日に同議案についての定時株主 総会が開催された。 なお、甲社は、B 以外の甲社の株主に対し、同議案の「取得する相手方」の株 主に自己をも加えたものを株主総会の議案とすることを請求することができる 旨を通知しなかった。 ３．同日、定時株主総会では、多くの株主が反対したものの、B が賛成したため、 議長であるC は、出席した株主の議決権の 3 分の 2 をかろうじて上回る賛成が 得られたと判断して、同議案が可決されたと宣言した。 ４．甲社は、定時株主総会の終了後引き続き、同日、取締役会を開催し、B の有す る甲社株式 250 万株の全てを同月 30 日に取得することを決定し、これに基づ き、Ｂから、同月30 日、甲社株式 250 万株を総額 25 億円で取得した（以下「本 件自己株式取得」という。）。2 （設問） 本件自己株式取得の効力及び本件自己株式取得に関する甲社と B との間の法 律関係…について、それぞれ説明しなさい。 （答案） １．手続規制違反 本件自己株式取得は、甲社が「特定の株主」B との「合意により…有償で取得 する」（会社法156 条 1 項、160 条 1 項）ものである。 （１）甲社は株主総会の特別決議（同条項、160 条 1 項、309 条 2 項 2 号）を経て いるが、本件自己株式取得には以下の（２）（３）の手続規制違反がある。 （２）まず、上場している甲社株式には「市場価格」があるが、市場価格を25%上 回る価格での本件自己株式取得には161 条の特則は適用されない。また、「株 主の相続人」B からの取得であるが、甲社が「公開会社」であるため 162 条 の特則は適用されない（同条1 号）。さらに、株主全員の同意による定款変更 による売主追加請求権の排除（164 条）もない。したがって、売主追加請求の 通知が必要であり（160 条 2 項）、本件自己株式取得にはこれを怠った瑕疵が ある。 （３）次に、本件自己株式取得には、「特定の株主」B が株主総会で議決権を行使 している点で160 条 4 項に違反する。 （４）そして、手続規制違反の自己株式取得の効力については、…省略… ２．財源規制違反 …省略… ３．条文操作 司法試験平成28 年設問 2（2）・平成 29 年司法試験設問 3 では、まず初めに 請求や訴えに必要とされる手続・要件について条文操作によって説明すること になる。その上で、解釈を媒介とすることなくストレートに認定することができ ない条文の文言が出てきたら、その文言との関係で論点を展開することになる。 こうした問題では、論点主義的に考えるのではなく、条文上の手続・要件につ いて条文の文言を使って一つひとつ認定するという姿勢が重要である。 【過去問】司法試験平成28 年設問 2（2）改題 （事案） 甲社（株式会社、非公開会社、取締役会・監査役を設置）では、代表取締役A が多額の会社資金を流用していたことを理由とするA の取締役解任を議案とす る株主総会の招集通知が発せられた。 A は、A の取締役の解任に関する議案が可決されることを恐れ、旧知の仲であ る甲社の株主数名に対し、定時株主総会を欠席するように要請し、その結果、定 時株主総会が、定足数を満たさず、流会となったとする。 （設問） この場合において、①B（甲社の議決権の 20%を有する株主）が、甲社の株主 として、訴えをもってA の取締役の解任を請求する際の手続について、説明し た上で、②この訴えに関して考えられる会社法上の問題点について、論じなさい。
3 （答案） １．B は、甲社の「総株主…の議決権」又は「発行済株式」の百分の三…以上」で ある20%の議決権及び株式を保有する「株主」（854 条 1 項 1 号、2 号）として、 A 及び甲社を共同被告として（855 条）、定時株主総会の日から 30 日以内に、甲 社の「本店の所在地を管轄する地方裁判所」（856 条）に対して、A の取締役の 解任を請求する訴え（854 条 1 項柱書）を提起するべきである。なお、甲社は非 公開会社であるから、「6 箇月」の株式保有期間は要件とされない（同条 2 項）。 ２．まず、A が多額の会社資金を流用していたことは特別背任罪（960 条 1 項 3 号）又は業務上横領罪（刑法253 条）であるから、「役員…の職務の執行に関し 不正な行為」に当たる。 ３．次に、解任議案が「否決されたとき」に当たるか。 （１）この要件の趣旨は、取締役の解任について第一次的に株主総会における資本 多数決に委ねることにある。この趣旨からすれば、「否決されたとき」は、解 任議案が議決を経て否決された場合に限らず、資本多数決による解任が否定 された場合を広く含むと解すべきである。 （２）確かに、A の解任議案は議決を経ていない。しかし、A が旧知の仲である甲 社の株主数名に対し定時株主総会への欠席を要請した結果、過半数の定足数 （341 条）を満たさず流会となっているから、資本多数決による解任議案が反 対派A らによって否定されたといえ、「否決された」ときに当たる。したがっ て、解任の訴えは認められる。 【過去問】司法試験平成29 年設問 3 改題 （事案） 乙社（株式会社・公開会社・非上場会社）は、平成28 年 6 月 20 日、適法な 手続を経た上で、乙社の株式の併合を議案とする株主総会を開催した（議案の概 要は、①3000 株を 1 株に併合すること、②効力発生日を同年 7 月 11 日とする こと、③効力発生日における発行可能株式総数を効力発生日における発行済株 式の総数の4 倍に当たる数とすること、である）。 乙社の株主I（800 株／9000 株）は、平成 27 年 10 月 1 日に死亡し、I の唯 一の相続人であるL が、I が保有していた乙社株式 800 株を相続した。 その後、L は、株式の併合に反対する旨を乙社に通知した上で、本件株主総会 の会場に赴いたところ、Ｌが本件株主総会に係る議決権行使の基準日（平成28 年3 月 31 日）において株主名簿上の株主でなかったことを理由として入場を拒 否されたため、議決権を行使することができなかった（注：L が株主名簿の名義 書換えを行ったのは基準日後である。）。 （設問） 本件における株式の併合により乙社の株式を失うこととなるＬの経済的利益 が会社法上どのように保護されるかについて、論じなさい。ただし、株式の併合 をやめることを請求し、株式の併合の効力を否定し、又は損害賠償を請求すると いう手段については、論じなくてよい。 （答案） １．まず、本件の株式併合は3000 株を 1 株に併合するものだから、L が保有する 本件株式800 株は端数処理される（235 条、234 条 2 項ないし 5 項）。
4 具体的には、乙社は、800 株に相当する株式を競売し、その売却代金を L に 交付しなければならない。なお、乙社は非上場会社であるため、その株式につい ては市場価格が存在しないから、裁判所の許可に基づく競売以外の売却方法 （235 条 2 項・234 条 2 項ないし 4 項）を用いることはできない。 ２．次に、L は、端数処理による交付予定額が不当であると考える場合には、株式 併合の効力発生日である平成28 年 7 月 11 日の「二十日前の日から…前日まで の間」に182 条の 4 に基づく反対株主の株式買取請求権を行使するべきである。 （１）L は「反対株主」（182 条の 4 第 2 項）に当たるか。 ア．L は、本件株主総会に先立ち、当該株式の併合に反対する旨を乙社に対し て「通知」している。しかし、乙社側から株主総会への入場を拒否されたた め、「株主総会において反対」することができていない。そのため、2 項 1 号には該当しない。 イ．それでは2 項 2 号はどうか。株主総会の基準日以前に議決権を有する株 式を取得しながら名義書換えを怠った株主も「当該株主総会において議決 権を行使することができない株主」に該当するかが問題となる。 （ア）…省略… （２）以上より、L は、株式買取請求による保護を受けることもできる。 ４．責任者が規則で定められている場合 会社法の責任規定では、責任を負う者が会社法施行規則や会社法計算規則で 定められていることがある。その場合、規則を媒介として会社法上の文言を認定 することになる。 ex. 120 条 4 項の「当該利益の供与をすることに関与した取締役」→規 21 条 213 条 1 項各号の取締役等→規 44 条～46 条 213 条の 3 の「出資の履行を仮装することに関与した取締役」→規 46 条の 2 462 条 1 項の「業務執行者」→規 116 条 15 号・計 159 条・160 条 ５．保証契約の有効性 まず、保証契約の効力については、甲社が丙銀行との間で締結した金銭消費 貸借契約と、これを主たる債務として乙社が丙銀行との間で締結した保証契約 は、いずれも、「多額の借財」（会社法第362 条第 4 項第 2 号）に当たるもの として、それぞれの会社の取締役会の承認を受けなければならないものと考え られる。（平成20 年出題の趣旨） 保証契約の有効・無効が問題となっている場合には、主債務の発生原因・保証 契約自体の双方について検討するのが通常である。 ６．株主全員の同意などをチェックする 特に、362 条 4 項各号の重要な業務執行、利益相反取引の場合には、株主全員 の同意の有無（直接取引については、一人会社・一人株主間の直接取引）につい てチェックする必要性が高い。
5 【例1】多額の借財についての株主全員の同意（司法試験平成 20 年設問 1 改題） 乙社 代取A（50%株主） 保証契約（B が乙社を代表） 代取B（50%株主） 平取C 丙銀行 30 億円の借入（A が甲社を代表） 甲社 代取A 平取B 平取D 乙社・丙銀行間の保証契約は「多額の借財」（362 条 4 項 2 号）に当たるが、乙 社の株式を 50%ずつ保有する代取 A・B の同意があるから、株主全員の同意があ るといえる。 【例2】間接取引についての株主全員の同意（平成 20 年司法試験設問 1 改題） 【例1】の事案では、乙社・丙銀行間の保証契約は間接取引（356 条 1 項 3 号）に も当たるが、乙社の株式を 50%ずつ保有する代取 A・B の同意があるから、株主 全員の同意があるといえる。 【例3】直接取引についての株主全員の同意（最判 S49.9.26‐百 56） 乙社 株式保有 乙社株式の譲渡（A～E の同意あり） 甲社 取締役Ａ 株主A（甲社の取締役） 株主 B～E 本件株式譲渡は、甲社「取締役」A が「自己…のために」「株式会社」甲社と「取 引」する場合として、直接取引（356 条 1 項 2 号）に当たるが、株主全員（A～E） の同意がある。 【例4】一人会社・一人株主間の直接取引（最判 S45.8.20、司法試験平成 20 年設 問2） □1一人株主である取締役が自己の名で取引する場合 売買契約 甲社 代取B（100%株主） 代取A 代取B（100%株主） 本件売買契約は、甲社「取締役」B が「自己…のために」「株式会社」甲社と「取 引」する場合として、直接取引（356 条 1 項 2 号）に当たるが、これは一人会社・ 一人株主間の直接取引である。
6 □2100％子会社の取締役が 100％親会社を代表して 100％子会社との間で取引を する場合 株式交換 甲社 乙社 代取A 代取 A 平取 B 代取 B 甲社財産の廉価売買 甲社 乙社 （100％子会社） （100％親会社） 代取 A（甲社を代表） 代取 A 平取B 代取 B（乙を代表） 本件取引は、甲社「取締役」B が乙社を代表して乙社という「第三者のために」 「株式会社」甲社との間でした「取引」であるから、直接取引（356 条 1 項 2 号） に当たる。 もっとも、本件取引は、株式交換の効力発生日到来により甲社・乙社間に100% 親子会社関係が形成された後に行われたものであるから、一人会社（甲社）と一人 株主（乙社）との間での直接取引であるといえる。 ７．債権回収手段 第１に、甲社と乙社との間で行われた不自然な取引が利益相反取引の一つで ある直接取引（会社法第356 条第 1 項第 2 号、第 365 条）に当たるにもかか わらず、取締役会の承認を受けていないことから、それらの一連の取引を無効 とすることによって、甲社の責任財産を回復できないかが問題となる。（平成 20 年出題の趣旨） 株式会社が責任財産を減少させる取引行為を行った場合には、当該株式会社 の債権者の債権回収のための法律構成としては、まず初めに、取引行為を無効に して逸出した責任財産を回復するという方法が検討するのが通常である。 【過去問】司法試験平成20 年設問 2 改題 （事案） A は甲社（株式会社）の代表取締役・乙社の代表取締役、B は甲社の代表取締 役・乙社の取締役である。なお、甲社は、乙社の100%子会社である。 A 及び B は、取引を装って甲社の財産を乙社に移転させ、甲社を倒産せるこ とを画策し、甲社をA が、乙社を B がそれぞれ代表して、両社の取締役会の承 認を受けることなく、平成20 年 4 月中旬から同月下旬までの間に、価格の不自 然な取引を繰り返した。そのため、甲社の財産状態は悪化し、丁社が甲社から上 記取引前から振出しを受けていた手形が不渡りとなった。 （設問） 丁社から相談を受けた川野弁護士は、債権の回収に役立つ法律論についてど のように回答すべきか、あなたの考えを述べなさい（詐害行為取消権や債権侵害 の不法行為の成否については、検討することを要しない。）。
7 （趣旨） 第1 に、甲社と乙社との間で行われた不自然な取引が利益相反取引の一つで ある直接取引（会社法第356 条第 1 項第 2 号、第 365 条）に当たるにもかか わらず、取締役会の承認を受けていないことから、それらの一連の取引を無効 とすることによって、甲社の責任財産を回復できないかが問題となる。 第2 に、乙社に対する責任追及の可能性が問題となる。この点については、 ①法人格否認の法理によりその責任を追及する見解、②事実上の取締役として 対第三者責任（同法第429 条第 1 項）を追及する見解、③株主の権利の行使に 関する利益供与（同法第120 条）としてその責任を追及する見解、④隠れた剰 余金の配当として分配可能額を超える部分についての返還（同法第462 条）を 求める見解など、様々な法的構成を用いることが考えられる。 第3 に、甲社の取締役について、対第三者責任（同法第 429 条第 1 項）を追 及することが考えられる。その際には、各取締役が本件にどのようにかかわっ たのかを具体的に吟味しながら、その責任の有無を丁寧に分析することが必要 である。 （答案） １．甲社の不当利得返還請求権の代位行使 丁社は、甲社が無資力であることから、責任財産を回復するために、甲乙間の 不自然な価格での一連の取引（以下、「本件取引」とする）の無効を前提として、 甲社の乙社に対する不当利得返還請求権（民法 703 条）を代位行使（423 条 1 項）することで、逸出財産を甲社に取り戻すことが考えられる。 （１）本件取引は、甲社「取締役」B が、乙社を代表して乙社という「第三者のた めに」「株式会社」甲社との間でした「取引」であるから、直接取引（356 条 1 項 2 号）に当たる。 （２）本件取引は、取締役会の承認を受けていないが、株式交換後に行われている ことから、一人会社（甲社）と一人株主（乙社）との間での利益相反取引に当 たる。 そして、一人会社・一人株主間での利益相反取引においては、両者間に実質 的な利益相反関係はないため、株主の利益保護を趣旨とする利益相反取引規 制を及ぼす必要がないから、会社の承認は不要であると解する。なお、会社債 権者の保護は詐害行為取消権（民法 424 条）や取締役の対第三者責任（会社 法429 条 1 項）で図り得るから、会社の承認を不要としても不当でない。 したがって、本件取引は、取締役会の承認を要しなから、有効である。 （３）よって、上記債権者代位権の行使は認められない。 ２．法人格否認の法理 丁社は、甲社の法人格を否認することで、甲社に対する原因債権及び手形債権 の履行を乙社に求めることが考えられる。 （１）会社は独立の法人格を有する（3 条）ものの、法人格が濫用されている場合 には、会社を独立の権利義務主体と認めるに値しないから、民法1 条 3 項を 根拠に、当該事案につき会社の法人格を否認し、会社とその背後にいる支配者 を同一視できると解する。法人格の濫用の要件は、①法人格の支配・②違法・ 不当な目的である。 （２）乙社が甲社の100％株主である上、乙社の代表取締役 A・B がいずれも甲社
8 の代表取締役又は取締役を兼任していることから、乙社は 100％の株主保有 及びA・B を通じて甲社を支配していたといえる（①）。そして、一連の不正 な取引において、乙社には甲社を倒産させ甲社の負担する債務を免脱すると いう違法又は不当な目的があった（②）。 したがって、丁社は、甲社の法人格を否認し、甲社と乙を同一視することで、 乙社に対し原因債権及び手形債権の履行を請求することができる。 ３．A 及び B に対する 429 条 1 項に基づく損害賠償請求 （１）A 及び B は、甲社の取締役「の職務」として甲社の利益のために合理的に 行動するべき善管注意義務を負う（330 条、民法 644 条）ところ、甲社の倒産 を目的として不自然な価格で本件取引を実行し又はこれに関与したのである から、善管注意義務違反による任務懈怠が認められ、また、それについての「悪 意」もある。 （２）この任務懈怠「によって」、甲社の責任財産が減少し、これを介して、「第 三者たる」丁社に手形不渡りによる手形金相当額の間接「損害」が生じた。 （３）よって、手形金相当額の損害賠償請求が認められる。 ８．結論はどちらでもいい 取締役の責任の存否について、結論はどちらでなければならないということ はない。この事案を見れば、専門家でも意見が分かれるのではないのかと思わ れ、結論がどちらかでなければならないということはなく、我々も結論自体を 問題にはしていないので、評価は、議論がいかに説得力をもって展開されてい るかという点に尽きるわけである。（平成19 年ヒアリング） ９．設問の前後における論理的整合性 会社法では、前の設問における認定・結論が後の設問の解答に影響することが あるから、設問の前後における論理的整合性を意識する必要がある。また、設問 の前後における論理的整合性を保つために、設問の入れ替えはやらないほうが いい。 【過去問】司法試験平成23 設問①前段・設問② 設問①前段との関連において本件自己株式処分の対象となった自己株式が そもそも有効に取得されたものとはいえないといった瑕疵との関係について も、同様に、無効原因となるかどうかを検討することが期待される。（平成23 年出題の趣旨） 設問①前段との関連で本件自己株式処分の対象となった自己株式がそもそ も有効に取得されたものではないという問題点との関係を論理的に記述した 答案は高く評価したが、そのような答案も、ごく僅かであるが、見られた。（平 成23 年採点実感） 設問①前段では自己株式取得の効力が、設問②では自己株式処分の効力が問 われている。そして、設問①前段で自己株式取得が無効であるという結論に立っ た場合には、設問②でその効力が問われている自己株式処分は、無効な自己株式
9 取得により取得された自己株式を対象とするものであるということになるから、 有効に取得されたものではない自己株式を対象としているという点が自己株式 処分の無効原因になるのかという論点が生じることになる。 【過去問】司法試験平成26 年設問 1・2・3 設問 1 では、E が甲社の代表取締役として行った新株発行の効力が問題にな っているところ、新株発行の不存在事由（法的不存在）との関係で、E の取締役 への選任手続・代表取締役への選定手続を欠いているため、本件新株発行は代表 取締役でも取締役でもないE によって行われたものであるという認定をするこ とが求められている。 設問2 では、E が代表取締役でも取締役でもないという設問 1 における認定 を前提として、E が甲社を代表して H との間で締結した 2 億円の金銭消費貸借 契約の効力について、不実登記の効果（908 条 2 項）・表見代表取締役（354 条 類推）・代表権濫用などについて論じることが求められている（代表権の不存在 とか関係のない論点として、取締役会決議を経ない「多額の借財」の効力も問わ れている。）。 設問3 では、E が代表取締役でも取締役でもないという設問 1 における認定 を前提として、E の事実上の取締役としての任務懈怠責任（423 条 1 項類推）、 E が取締役でないことから取締役退任後も取締役権利義務者（346 条 1 項）の地 位を有することになるD の任務懈怠責任（423 条 1 項）などが問われている。
