Wettbewerb der Gesetze und Glaubigerschutz nach dem Gesellschaftsrecht in Japan
著者（英） Masaru Hayakawa
journal or
publication title
The Doshisha Hogaku (The Doshisha law review)
volume 62
number 1
page range 1‑29
year 2010‑05‑31
権利（英） The Doshisha Law Association
URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000012177
Wettbewerb der Gesetze und Gläubigerschutz nach dem Gesellschaftsrecht in Japan
Masaru Hayakawa＊
Einführung
Um eine Revision der “ungleichen Verträge” zu erreichen, die die Edo⊖
Regierung u.a. mit den Vereinigten Staaten, England und Frankreich geschlossen hatte, musste die Meiji⊖Regierung ein Rechtssystem schaffen, das einem modernen Staat entsprach. Bis zu dieser Zeit hatte in Japan keine Privatrechtsordnung existiert, die ihren Ursprung etwa im griechischen oder römischen Recht hatte. Grund hierfür war im wesentlichen die geographische Lage Japans. Daran hat sich auch bis zur heutigen Zeit, in der die Informationstechnologie revolutioniert und die Wirtschaft globalisiert wurde, wenig geändert.
Das westliche Unternehmertum lernte Japan erst kennen, als das Isolationszeitalter beendet wurde und sich das Land nach Übersee öffnete︵ ₁ ︶.
＊ Der Autor dankt Herrn Jan⊖Martin Wilhelm für die Übersetzung des japanischen Manuskriptes ins Deutsche.
（1）Ryôma Sakamoto gründete im Jahre 1865 im Stadtteil Kameyama von Nagasaki eine
„Shachu⊖Gesellschaft“, mit der er ein Speditionsunternehmen in Betrieb nahm. Zur Aufklärung über das Unternehmenswesen trug wesentlich das 1866 von Yukichi Fukuzawa verfasste Werk „Seiyô jijô“ （Verhältnisse im Westen） bei. Mit dem Buch
„Taisei shôkai hôsoku“ （Das westliche Recht der Handelsfirmen） von Kôhei Kanda
In der Folge wurden überall in Japan Firmen gegründet, so dass sich das Unternehmertum zügig verbreitete. Dass seit der Einführung des Unternehmenswesens insbesondere die Aktiengesellschaft die rückständige Wirtschaft auf ein westliches Niveau brachte und ganz wesentlich zum Aufbau des heutigen Japans beitrug, ist so selbstverständlich, dass es hier keiner weiteren Ausführung bedarf.
Der Gesetzgebungsprozess zur Schaffung einer Regelung für diese Unternehmen war jedoch äußert langwierig. Der Kabinettsberater Hermann Roesler, der von der Universität Rostock nach Japan gekommen war, kodifizierte erstmals das Handelsrecht in Japan︵ ₂ ︶ und war später auch beim Entwurf der Meiji⊖Verfassung beteiligt. Im Jahre 1890 wurde das alte Handelsgesetz als Gesetz Nr. 32 verkündet. Allerdings wuchs zu dieser Zeit die Kritik, dass schon das Zivilgesetz allzu stark durch das französische Recht geprägt worden sei, und im Zuge dessen wurde die Inkraftsetzung dieses Handelsgesetzes ausgesetzt, bis schließlich im Jahre 1899 das bis heute geltende Handelsgesetz （Gesetz Nr. 48） mit der zentralen Stellung der Hauptversammlung nach deutschen Vorbild erlassen wurde. Als Maßnahme
wurde das niederländische Handelsrecht zum ersten Mal auszugsweise übersetzt und dadurch das europäische Gesellschaftsrecht vorgestellt.
（2） Über den Roeslerschen Entwurf des Handelsgesetzes sind die Meinungen unter den Experten geteilt. Nach einer Ansicht ist er am deutschen HGB a.F. angelehnt （so Sumiko Itô, Roesureru shôhô⊖sôan no rippôshi⊖teki igi ni tsuite［Über die gesetzgebungsge- schichtliche Bedeutung des Roeslerschen Entwurfs zum Handelsgesetz］, in: Ishii Ryôsuke kanreki kinen［Festschrift zum 60. Geburtstag von Ryôsuke Ishii］, Sôbunsha 1976, 236）. Dagegen weisen Nobuyoshi Toshitani/Akira Mizubayashi, Kindai nihon ni okeru kaisha
⊖hô no keisei （Der Aufbau des Gesellschaftsrechts im modernen Japan）, in: Shinichi Takayanagi/Isamu Fujita （Hrsg.）, Shihonshugi⊖hô no keisei to tenkai 3 （Aufbau und Entwicklung des kapitalistischen Rechts 3）, Tôkyô⊖Daigaku Shuppankai 1973, 101, darauf hin, dass der Einfluss des englischen Rechts, das mit der Bildung von Industriekapital korrespondiert, wahrscheinlicher sei.
gegen die Finanzkrise, verursacht durch zahlreiche Gründungen so genannter
„Seifenblasenfirmen“ （hômatsu kigyô） nach dem Russisch⊖Japanischen Krieg, wurde dieses Handelsgesetz im Jahre 1911 umfassend reformiert
（Gesetz Nr. 73）. Im Jahr 1938, als zum Zwecke der Kriegsführung die Kriegswirtschaftsordnung eingeführt wurde und die Zahl der Gleichschaltungsgesetze stark anstieg,︵ ₃ ︶ wurde das Handelsgesetz durch Einbeziehung von Elementen des angloamerikanischen Rechtssystems erneut reformiert （Gesetz Nr. 72）︵ ₄ ︶. Zeitgleich mit dieser Großreform des Handelsgesetzes wurde das nach deutschem Vorbild verfasste GmbH⊖Gesetz
（Gesetz Nr. 74） erlassen.︵ ₅ ︶ Diese Reformen passten das Handelsgesetz an die Weiterentwicklung des Kapitalismus und die dadurch entstandenen
（3）Tetsuji Okazaki/Masahiro Okuno （Hrsg.）, Gendai Nihon keizai shisutemu no genryû （Der Ursprung des modernen japanischen Wirtschaftssystems）, Nihon Keizai Shinbunsha 1993, 14 ff.
（4） Dieses Reformgesetz wird so beurteilt, dass sich damit die kapitalistisch⊖demokratische Ideologie entfaltet habe （Mitsuo Ôhashi, Shin⊖kaisei⊖kaisha⊖hô no shisô⊖teki tachiba
［Ideologische Standpunkte zum neuen, reformierten Gesellschaftsrecht］, Hôgakushirin Band 41 （1939）, Heft 4, 62）, andererseits fällt der Zeitraum dieser Reform in die Übergangsphase vom Industrie－ zum Finanzkapitalismus. Trotzdem spiegelt es den finanzkapitalistischen Charakter nicht genügend wieder. Deshalb konstatiert eine nüch- terne Analyse, dass sich die Gestalt des Kapitalismus aus der Sackgasse des monopolisti- schen Finanzkapitalismus hin zur Planwirtschaft entwickelt habe （Tadashi Sandô, Waga kabushikikaisha⊖hô no seikaku to sono henshitsu ⑴－⑵［Der Charakter und dessen Wandel unseres Aktiengesellschaftsrechts ⑴－⑵］, Minshô⊖hô Zasshi Band 14 （1941）, Heft 6, 19）. Zudem besteht die Einschätzung, dass jene Analysen, die zum Zeitpunkt dieser Reform durchgeführt wurden, einen Hinweis darauf geben, dass sich die Gesellschaftsrechtswissenschaft zum Rechtsgebiet des Wirtschaftsrecht entwickelt habe
（Shinichi Asaki, Nihon kaisha⊖hô seiritsu⊖shi［Die Entstehungsgeschichte des japani- schen Gesellschaftsrechts］, Shinzansha 2003, 397.
（5） Es wird behauptet, dass im Vergleich zum deutschen Recht das japanische GmbH⊖Gesetz bezüglich der Reichweite der Satzungsautonomie enger, dafür aber in der Gesellschaftsstruktur einfacher und auch im Bereiche des Gläubigerschutzes überlegen sei （Kôhei Izawa, Yûgenkaisha⊖an gaisetsu［Überblick zum Entwurf des GmbH⊖Recht
⑴－ ⑵］, Hôgaku Band 7 （1938）, Heft 4, 108.
essentiellen Veränderungen an. Die Aktiengesellschaften unterlagen damit erstmals seit der Einführung des Handelsgesetzes einem grundlegend Systemwandel struktureller Art.︵ ₆ ︶
Nach dem Zweiten Weltkrieg wurden unter der durchsetzungsstarken Leitung des Oberbefehlshabers der alliierten Streitkräfte, MacArthur, zahlreiche Erneuerungsmaßnahmen durchgeführt. Durch die kompromisslose Demokratisierung Japans in den Bereichen Landwirtschaft, Industrie und Arbeit wurde die Demokratie nach amerikanischem Vorbild und mit dem Wiederaufbau der zusammengebrochenen Wirtschaft das amerikanische Wirtschaftsmodell eingeführt. Folglich bestanden auch die Reformen des Handelsgesetzes seit der Nachkriegszeit – grob gesagt – in der Einführung des amerikanischen Rechts︵ ₇ ︶ und in Korrekturen dieses eingeführten Rechtssystems. Deren Abschluss bildet das im Jahre 2005 erlassene Gesellschaftsgesetz （Gesetz Nr. 86）︵ ₈ ︶. Von der Niederlage im Zweiten
（6）Kenichirô Ôsumi hat in Kabushikikaisha⊖hô hensen ron （Über den Wandel des Rechts der Aktiengesellschaft）, Yûhikaku 1953, historisch eingehend untersucht, wie sich die Grundstruktur des Aktiengesellschaftssystems in Deutschland, Frankreich, Großbritannien und dem Vereinigten Staaten durch den Wandel der kapitalistischen Wirtschaft hin zur Kapital－ und Unternehmensorientierung entwickelt hat.
（7） Es ist nicht zu leugnen, dass dies auf starken Druck der Vereinigten Staaten erfolgte.
Allerdings lag der Grund etwa für die Einführung des Verwaltungsratssystems darin, dass die US⊖amerikanische Rechtsordnung in Bezug auf die Managementstrukturen rationaler und vom Wesen her besser war als das japanische Rechtssystem （Takeo Suzuki/
Teruhisa Ishii, Kaisei kabushukikaisha⊖hô kaisetsu［Kommentar zum reformierten Aktiengesellschaftsrecht］, Nihon Hyôronsha 1950, 6; Kenichirô Ôsumi/Tadao Ômori, Chikujô kaisei kaishahô kaisetsu［Kommentar zu den einzelnen Normen des Gesellschaftsrechts］, Yûhikaku 1951, 5; Ichirô Kawamoto, Shinpan chûshaku kaishahô
［Kommentar zum Gesellschaftsrecht in Neuausgabe］, Yûhikaku 1985, 18.
（8） Am 06.09.2000 veröffentlichte die Abteilung für Ziviles des Justizministeriums unter der Führung des Justizministers Kôji Yasuoka das Konzeptpapier „Kongo no shôhô kaisei ni tsuite“ （„Über die kommende Handelsrechtsreform“）. Darin wurde die Notwendigkeit einer breit angelegten Revision der Handelsrechtsordnung erläutert, um dem gesellschaft-
Weltkrieg bis heute wurde das Handelsgesetz insgesamt 23 Mal geändert, wobei es in den Jahren 1997 und 2001 jeweils gleich drei Mal reformiert wurde. In den Jahren 1950︵ ₉ ︶ und 1981︵₁₀︶ erfolgten umfangreiche Änderungen.
Charakteristisch für diese Reformen ist die Deregulierung im Finanzbereich, die Verschärfung der bis zur Reform des Jahres 2001 geltenden Vorschriften über die corporate governance und die dadurch gewährte Vielseitigkeit, durch die die unternehmerische Freiheit gestärkt wurde.︵₁₁︶ Antriebskraft ist bis heute der Wandel der kapitalistischen Wirtschaft. Und so wurde auch das Gesellschaftsrecht oft reformiert, um dieser Entwicklung gerecht zu werden.︵₁₂︶
lichen und wirtschaftlichen Wandel im Umfeld der Unternehmen, wie etwa der Zunahme des internationalen Wettbewerbs zwischen den Unternehmen, der Verbreitung von Computer⊖Netzwerken, dem Fortschritt der informationstechnologischen Revolution, dem wachsenden Bedarf an Mittelakquise für neu gegründete Unternehmen oder auch der Internationalisierung der Unternehmenstätigkeiten Rechnung zu tragen. Durch das neue Gesellschaftsgesetz vom Jahre 2005 wurde dieser Reformplan im Großen und Ganzen umgesetzt.
（9） Im Jahre 1950 wurde nach Vorbild des US⊖amerikanischen Gesellschaftsrechts einge- führt: ⑴ die Flexibilisierung der Kapitalakquise （Einführung des genehmigten Kapitals und der Stückaktie）, ⑵ die Restrukturierung der Managementstrukturen （Beschränkung der Kompetenzen der Aktionärsversammlung, Einrichtung und Stärkung der Kompetenzen des Verwaltungsrates, Beschränkung der Kompetenzen des gesellschaftsin- ternen Prüfers）, ⑶die Stärkung der Stellung von Aktionären （Einführung des Rechts auf Einsichtnahme in die Geschäftsbücher, der Aktionärsklage und des Anspruchs gegen den Verwaltungsrat auf Unterlassen einer unerlaubten Handlung） .
（10） Im Jahre 1981 wurden die gesellschaftsinternen Funktionen der Selbstkontrolle von unlauteren Bilanzierungen in der Weise gestärkt, dass ⑴ das Prüfungssystem in Großunternehmen gestärkt, ⑵ die Aktionärsversammlung belebt und das Recht des Aktionärs auf Verbesserung der Kontrolle verstärkt und ⑶ Zuwendungen für den Verzicht auf die Ausübung von Aktionärsrechten verboten wurden. Außerdem wurde ⑷ die （wert- mäßige） Aktieneinheit erhöht, ⑸ die Offenlegung erweitert und ⑹ die Anleihe mit Neuaktienbezugsrecht eingeführt.
（11）Hideki Kanda, Kaisha⊖hô nyûmon （Einführung in das Gesellschaftsgesetz）, Iwanami Shinsho 2006, 20 ff.
（12） Unter der kapitalistischen Wirtschaft bedarf es auch zur Anpassung an das Aktiengesellschaftssystem der Reform des Gesellschaftsrechts, vgl. Toshiaki Wakasugi/
Hideki Kanda, Kôporeto⊖gabanansu ni okeru Shôhô no Yakuwari （Die Rolle des
Abgesehen von der Phase der Kriegswirtschaft nach dem Eintritt in den Zweiten Weltkrieg bewegte sich die japanische Wirtschaft stets im Rahmen der kapitalistischen Wirtschaftsordnung; eine sozialistische Planwirtschaft hat nie existiert. In dieser Hinsicht gibt es keinen Unterschied zur Entwicklung in den Industriestaaten Europas. Seit dem Zusammenbruch der sozialistischen Planwirtschaft wurde weltweit das Gesellschaftsrecht unter starkem Einfluss des amerikanischen Rechts reformiert. Dem neuen japanischen Gesellschaftsgesetz des Jahres 2005 wird nachgesagt, dass es mit der Liberalisierung des Gesellschaftsrechts und dem Verzicht auf das Mindestkapitalisierungsgebot die Amerikanisierung am weitesten voran getrieben habe.︵₁₃︶ Hinzu kommt, dass diese Reform von den ökonomischen
Handelsgesetzes im Bereich der Corporate Governance）, Chûô Keizaisha 2005, 7 ff.
（13） Vgl. Shinsaku Iwahara, Shin⊖kaisha⊖hô no igi to mondai⊖ten – sôron （Bedeutung und Problempunkte des neuen Gesellschaftsgesetzes – Allgemeiner Teil）, Shôji Hômu 1775
（2006）4, 6. Einzelne Gesetze wie die Sondergesetze zum Handelsgesetz oder das GmbH
⊖Gesetz wurden im Gesellschaft zusammengeführt, um so die Gesellschaftsrechtsordnung kohärent zu regeln; daneben erfolgte eine Liberalisierung in Form der Erweiterung der Satzungsautonomie. Die einzelnen Punkte dabei waren ⑴ Abschaffung der GmbH, Abschaffung des Mindestkapitals, Neueinrichtung der （japanischen） Limited Liability Company （LLC）, ⑵ Revision der Vorschriften über die Umstrukturierung, ⑶ Verbesserung der unterschiedlichen Arten von Aktien und des Neuaktienbezugsrechts, ⑷ Revision der Methoden zur Gewinnrückführung an den Aktionär, ⑸ grundsätzliche Festlegung der Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern als Verschuldenshaftung, ⑹ Rationalisierung der Aktionärsklage, ⑺ Verpflichtung großer Unternehmen zur Errichtung eines internen Kontrollsystems, ⑻ Neueinrichtung der Rechnungslegungsverantwortung,
⑼ Erweiterung des Umfangs zur Einrichtung eines externen Prüfers, und ⑽ Neueinrichtung des Sonderliquidationssystems. Das Gesellschaftsgesetz umfasst 976 Paragraphen. Zudem wurden im Jahr 2006 die 230 Paragraphen umfassenden Vorschriften zur Durchführung des Gesellschaftsgesetzes （Verordnung des Justizministerium Nr. 12）, die 194 Paragraphen umfassende Vorschriften über die Rechnungslegung （Verordnung des Justizministerium Nr. 13） sowie die 12 Paragraphen umfassenden Vorschriften über die öffentliche Bekanntmachung in elektronischer Form （Verordnung des Justizministerium Nr. 14） erlassen. Für börsennotierte Gesellschaften findet das im selben Jahr reformierte und 227 Paragraphen umfassende Finanzwarenverkehrsgesetz Anwendung, das ursprünglich Wertpapierverkehrsgesetz hieß.
Ideen der Deregulierung und der Marktorientierungten getragen wurde.︵₁₄︶ Es heißt, dass das deutsche Aktiengesetz des Jahres 1965 zum Zeitpunkt seines Erlasses in Europa eine Art Modell eines Gesellschaftsgesetzes geliefert habe. Es bleibt abzuwarten, ob auch dem neuen japanischen Gesellschaftsgesetz, das noch vor den entsprechenden Novellen in den europäischen Staaten erlassen wurde, eine solche Bedeutung zukommen wird. Der Regelungsgehalt des neuen Gesellschaftsgesetzes ist sehr umfangreich. Deshalb möchte ich an dieser Stelle allein die Problematik der Deregulierung im Gesellschaftsgesetz erörtern, welche sich u.a. an den
„Ideologien“︵₁₅︶ der Effizienzsteigerung in der Wirtschaft, der Wettbewerbssteigerung zwischen den Unternehmen sowie der Marktuniversalität orientiert.
1 DieReformdesGesellschaftsrechtsunddieBedeutungder gesellschaftsrechtlichenModernisierung
Innerhalb der EU soll das Gesellschaftsrecht künftig kontinuierlich reformiert werden. Im Aktionsplan der EU⊖Kommission vom Mai 2005 wird der Reformplan aufgeführt – unterteilt in kurzfristige, mittelfristige und langfristige Maßnahmen. Diese Mitteilung unter dem Titel „Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union“, propagiert, dass für eine moderne, dynamische und vernetzte Industriegesellschaft ein dynamischer Rahmen für das Gesellschaftsrecht und die corporate governance unerlässlich sei. Zur
（14）Iwahara, a. a. O. （Fn. 13）
（15） Dies wurde zum Slogan für die Reformen seit 1993, die auf Wunsch der Wirtschaft oder Initiative der Parteien durchgeführt wurden, vgl. Shinsaku Iwahara, Kaishahô kaisei nokaiko to tenbô （Rück－ und Ausblick auf die Reformen des Gesellschaftsrechts）, Shôji Hômu 1569 （2000）, 5.
Begründung heißt es, dass solide gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen zu einem stabilen Wirtschaftswachstum und zur Schaffung von Arbeitsplätzen führen würden. In diesem Aktionsplan werden die Stärkung der Aktionärsrechte und der Schutz von Arbeitnehmern, Gläubigern und s o n s t i g e n D r i t t e n s o w i e d i e F ö r d e r u n g d e r E f f i z i e n z u n d Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen als zentrale Ziele genannt. Die langfristigen Ziele werden frühestens im Jahre 2009 verwirklicht.︵₁₆︶
Auch in Japan war die Schaffung eines gesellschaftsrechtlichen Grundgerüstes zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen ein wesentlicher Gesichtspunkt bei der Modernisierung des Gesellschaftsrechts.︵₁₇︶
Die Modernisierung hatte formale und inhaltliche Aspekte. Die formalen lagen in der Umformulierung des handelsrechtlichen Gesetzestextes vom altjapanischen Stil mit Katakana⊖Zeichen in einen modernen Sprachstil mit Hiragana⊖Zeichen, so wie es schon beim Zivilgesetz durchgeführt worden war. Im neuen Gesetz werden also Begriffe der Alltagssprache verwendet.
An diesem modernisierten Wortlaut des Gesellschaftsgesetzes wird aber vielfach kritisiert, dass er trotzdem kaum verständlich und auch inhaltlich missverständlich sei.︵₁₈︶
（16） Vgl. die Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, 21.Mai 2003 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri＝COM:2003:0284:FIN:DE:PDF, 7⊖9. Zur vergleichenden Untersuchung dieses Aktionsplans mit dem neuen Gesellschaftsgesetz vgl. Hiroyuki Kansaku, Iiyûhô kara mita shin-kaishahô （Das neue Gesellschaftsgesetz aus Sicht des Europäischen Rechts）, Hôritsu Jihô Band 969 （2006）, 52 ff.
（17） Der Gesetzestext des Gesellschaftsgesetzes gilt als schwierig zu lesen, weil das Gesetz an vielen verschiedenen Stellen eine Unmenge von Begriffsbestimmungen enthält, vgl.
Iwahara （Fn 13）, 11.
（18） Nach den Erläuterungen zum Gesetzesentwurf liegt das charakteristische Merkmal dieser materiellrechtlichen Reform zur Modernisierung der Gesellschaftsrechtsordnung in der
Die inhaltlichen Gründe für die Modernisierung lagen in der Anpassung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen an die veränderte wirtschaftliche Situation. Dies wurde umgesetzt, indem u.a. die Mindestkapitalisierung abgeschafft, die Satzungsautonomie bezüglich der Einrichtung von Gesellschaftsorganen erweitert, ein Verfahren zur Restrukturierung etwa bei Fusionen eingerichtet und eine neue, nur aus Kommanditisten bestehende Gesellschaftsform geschaffen wurde.︵₁₉︶ Da diesbezüglich Forderungen von verschiedenen Seiten berücksichtigt wurden, wird teilweise kritisiert, dass diese Reform keine einheitliche Idee verfolge.︵₂₀︶ Der Gegensatz zu den klar umrissenen Reformzielen, die im bereits erwähnten Aktionsplan der EU⊖
Kommission genannt werden, ist offensichtlich. Der Grund hierfür ist darin zu sehen, dass die von der EU geplante Gesellschaftsrechtsreform in Art. 2 EUV eine Grundlage hat, in der eine harmonische, ausgewogene und beständige Entwicklung des Wirtschaftslebens innerhalb der Gemeinschaft als Ziel festgesetzt wurde.
Deregulierung. Zu den diesbezüglichen Reformen zählen: a） die Streichung der Vorschriften über die sog. gleichartigen Firmennamen, b） die Streichung der Vorschriften über die Einlagen bei der Gründung （also über das sog. Mindestkapital）, c） die Lockerung der Bedingungen für die Prüfung durch den Revisor und sonstiger Prüfungen durch den internen Prüfer bei einer Nachgründung, d） die Streichung des Insolvenzschuldners aus dem Katalog der Disqualifikationsgründe für ein Verwaltungsratsmitglied und e） die Verringerung der eintragungsbedürftigen Tatsachen für Filialen, Tetsu Aizawa （Hrsg.）, Ritsuan-tantôsha ni yoru shin-kaishaho no kaisetsu
（Erläuterungen des Gesetzgebungsbeauftragten zum neuen Gesellschaftsgesetz）, Bessatsu Shôji Hômu Band 295 （2006）, 6.
（19）Takeo Inaba, Kaisha-hô no kihon o tou （Fragen zu den Grundsätzen des Gesellschaftsgesetzes）, Chûô Keizaisha 2006, S. 5; Naoto Nakamura, Shin-Kaishaho （dai ni han）－ Atarashii kaishahô wa nani o kangaete iruka （Das neue Gesellschaftsgesetz
［2.Aufl.］－ Was das neue Gesellschafsgesetz denkt）, Shôji Hômu（Fn.18）6.
（20）Hideki Kanda, Kaishahô kaisei no kokusaiteki haikei （Die internationalen Hintergründe der Gesellschaftsrechtsreform）, Shôji Hômu 1574 （2000）, 11 ff.
2 DerWettbewerbderGesellschaftsrechtssysteme
Das Bewusstsein, dass auch das Gesellschaftsrechtssystem vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Globalisierung einem internationalen Wettbewerb ausgesetzt ist, ist in Europa größer als in Japan. Ausgelöst durch eine Reihe von EuGH⊖Urteilen, wie etwa das Inspire Art⊖Urteil︵₂₁︶, ist innerhalb der EU der Wettbewerb des Gesellschaftsrechts inzwischen zu einem ernst zu nehmenden Problem geworden. Der EuGH hat auf der Grundlage der Kapitalfreizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit einer nach englischem Recht gegründeten Gesellschaft erlaubt, in anderen Mitgliedsstaaten wirtschaftlich tätig zu werden. Als Beispiele für den Wettbewerb des Gesellschaftsrechts innerhalb der EU nennt Zimmer die innerhalb von 48 Stunden zu gründende spanische „Blitz⊖GmbH“ oder auch das modernisierte französische GmbH⊖Gesetz, das die Gründung einer 1⊖
Euro⊖Gesellschaft zulässt.︵₂₂︶ Auch in Deutschland will das Gesetz zur Reform des GmbH⊖Gesetzes von 2008 （MoMiG︵₂₃︶） als Unterart der GmbH eine so genannte „Unternehmergesellschaft“ zulassen, die keine gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapitalisierung （i.H.v. 25.000 Euro） benötigt. All diese Beispiele sind Maßnahmen, um eine einfache und gegebenenfalls kostengünstige Gesellschaftsgründung in kürzester Zeit zu ermöglichen und so der englischen Privatgesellschaft entgegenzutreten. In England hingegen ist die Zahl der dort gegründeten Gesellschaften aufgrund von Aufforderungen zur Rechnungslegung und von hohen Kosten für juristische
（21） Inspire Art-Urteil vom 30. September 2003, Rs.C⊖167/01
（22） Der Wettbewerb des Gesellschaftsrechts findet nicht nur bei den Kleinunternehmen, sondern auch bei den in der EU ansässigen Großunternehmen statt, wenn das EU-Recht deren Regelung als zentrale Rahmenbedingungen vorgibt und die detaillierte Regelung nach dem Subsidiaritätsprinzip den einzelnen Mitgliedstaaten überlässt, vgl. Hopt, Konzernrecht: Die europäische Perspektive, ZHR 171 （2007）, 213.
（23） BGBl. I, 2026.
Beratung rückläufig.︵₂₄︶ Es ist also nicht einfach, das Gesellschaftsrecht durch ideale Standortbedingungen für die Unternehmen attraktiv zu gestalten.
Daher bleibt zu fragen, wie der Gewinner dieses Wettbewerbs zu ermitteln ist.
Wie schon erwähnt, wurde in Japan als Folge der gesellschaftsrechtlichen Liberalisierung das Mindestkapitalisierungsgebot abgeschafft. Dies geschah in d e m B e w u s s t s e i n , e i n e m i n t e r n a t i o n a l e n We t t b e w e r b d e r Gesellschaftsrechtssysteme ausgesetzt zu sein, und um ein Gesellschaftsrechtssystem zu schaffen, das einem rasanten und effizienten Management gewachsen ist.︵₂₅︶ Der Zusammenhang zwischen einem Gesellschaftsrechtssystem, das im internationalen Wettbewerb bestehen kann, und der Abschaffung des Mindestkapitals ist – wie schon oben erwähnt – auch an der dem englischen Recht entgegentretenden Tendenz bei den Reformen der GmbH⊖Gesetze unverkennbar. Außerdem ist auch von den Vereinigten Staaten bekannt, dass dort ein Wettbewerb des Gesellschaftsrechts existiert, weil das dortige Gesellschaftsrecht b u n d e s s t a a t l i c h i s t . D e m g e g e n ü b e r l a s s e n s i c h a b e r d i e Gesellschaftsgründungen in den asiatischen Staaten außerhalb Japans heute größtenteils damit erklären, dass man dort bei extrem niedrigem Lohnniveau qualitativ hochwertige Arbeitskräfte findet. Aus diesem Grunde ist der
（24）Daniel Zimmer （übersetzt von Eiji Takahashi）, Yôroppa ni okeru kaishahô no kyôsô
（Der Wettbewerb des Gesellschaftsrechts in Europa）, Dôshisha Hôgaku 323 （2007）, 215 ff.
（25） vgl. Aizawa （Fn. 18）, 7. Shinsaku Iwahara, Kaishahô no kaiko to tenbô （Rück－ und Ausblick auf die gesellschaftsrechtlichen Reformen）, Shôji Hômu 1569 （2000）, 4 ff. weist berechtigterweise darauf hin, dass die Reformen seit dem Jahre 1993 auf Initiative der Wirtschaft und Parteien erfolgten und dass die Effizienzsteigerung der Wirtschaft sowie die Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen als Schlagworte benutzt wurden, um diese Tatsache zu rechtfertigen.
Wettbewerb im Gesellschaftsrecht zum jetzigen Zeitpunkt noch kein Problem. Es stellt sich also die Frage, welche Bedeutung dem Wettbewerb der Gesellschaftsrechtssysteme in Japan zukommt, wo ja kein föderales System wie in den Vereinigten Staaten existiert. Wie also ist es zu verstehen, wenn der Verfasser des Gesetzesentwurfs den System-Wettbewerb im Zusammenhang mit der Abschaffung der Mindestkapitalisierung als deregulierende Maßnahme aufführt? Meiner Ansicht nach beruht dies auf zweierlei Gründen, zum einen auf dem durch die wiederholten Gesellschaftsrechtsreformen entstandenen Paradigmenwandel des Gesellschaftsrechts und zum anderen auf der Tatsache, dass das Recht zur Gestaltung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen vom Parlament auf die zuständige Behörde im Justizministerium übergegangen ist.︵₂₆︶
a） Die Alternative der so genanntem. Abgeordnetengesetzgebung
Bezeichnend für die wiederholten Reformen des Gesellschaftsrechts war, dass sie nicht nach dem bisher üblichen Reformverfahren, sondern durch die so genannle. „Abgeordnetengesetzgebung“︵₂₇︶ zustande gekommen sind. Der herkömmliche Verlauf einer Reform ist, dass das Referat für Zivilrecht des Justizministeriums fachübergreifend Stellungnahmen zu einem Diskussionsentwurf austauscht und der japanischer Juristentag für Privatrecht gegebenfalls wichtige Reformpunkte des Diskussionentwurfs einer Prüfung unterzieht. Der unter Berücksichtigung dieser Ergebnisse abgefasste Referentenentwurf wird dann von der Gesetzgebungskommission, Unterkommission für Handelsrecht, eingehend beraten und beschlossen.
Danach wird er an das Gesetzgebungsamt des Kabinetts gesandt, dort als
（26） So auch Iwahara （Fn. 13）, 11.
（27） Vorlage des Gesetzentwurfes durch Abgeordnete.
Kabinettentwurf beschlossen und schließlich als Regierungsvorlage beim Parlament eingereicht, wo diese im Unter－ und Oberhaus beraten und b e s c h l o s s e n w i r d . D e m g e g e n ü b e r e n t f ä l l t n a c h d e r Abgeordnetengesetzgebung die Beratung in der Gesetzgebungskommission, wodurch die Verabschiedung eines Gesetzes beschleunigt werden kann. Die Abgeordnetengesetzgebung wurde im Jahre 1997 zum ersten Mal angewendet.︵₂₈︶ Auch in den folgenden Jahren wurde dieses Verfahren durchgeführt, u.a. im Juni 2001 bei der Aufhebung des Verbots von eigenen Aktien （Gesetz Nr. 79）, im Dezember desselben Jahres bei der Reform zur Stärkung der die gesellschaftsinternen Prüfer betreffenden Organstruktur sowie zur Reduktion der Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern und gesellschaftsinternen Prüfern gegenüber der Gesellschaft （Gesetz Nr. 149）
und bei der Reform bezüglich des Aktienrückkaufs aufgrund eines Verwaltungsratsbeschlusses und bezüglich der Obergrenze von Abschlagsdividenden （Gesetz Nr. 149）. Darüber hinaus wurde im September 2000 das Programm zur Handelsrechtsreform bekannt gegeben, i n d e m R e f o r m p u n k t e g e n a n n t w u r d e n , d i e a n h a n d d e r Abgeordnetengesetzgebung verabschiedet werden sollten, so dass dieses Verfahren als wichtiges Gesetzgebungsverfahren Anerkennung fand.︵₂₉︶ Mithilfe dieser Abgeordnetengesetzgebung ist es für Interessengruppen, die einen gewissen Einfluss auf das Parlament ausüben können, einfacher geworden, Gesellschaftsrechtsreformen durchzusetzen, die ihre eigenen Ansichten
（28） Der Abgeordnete Ôta von der Liberal-Demokratischen Partei hat dem Unterhaus einen Gesetzesentwurf über die Reform des Teils vom Handelsgesetz vorgelegt, der Auszahlung von Erfolgsprämien an Verwaltungsratsmitglieder und Arbeitnehmer in Form von Aktienbezugsrechten ermöglicht. Dieser passierte das Parlament als Gesetz Nr. 56. Da dieser Entwurf vor der Vorlage im Parlament nicht vorab veröffentlicht wurde, haben sich fast alle Handelsrechtswissenschaftler in Japan in einer Erklärung dagegen gewendet.
（29） Vgl. Kanda （Fn. 11）, 31 ff.
widerspiegeln.︵₃₀︶
b）Das gesellschaftsrechtliche Paradigma als wirtschaftspolitische Maßnahme N e b e n d i e s e m n e u a r t i g e n G e s e t z g e b u n g s v e r f a h r e n d u r c h Abgeordnetenvorlage gab es auch Fälle, in denen aus wirtschaftspolitischen Gründen initiierte Gesetze des Ministeriums für Wirtschaft, Handel und I n d u s t r i e （i m F o l g e n d e n : W i r t s c h a f t s m i n i s t e r i u m） d i e gesellschaftsrechtlichen Regelungen aushöhlten.︵₃₁︶ Das Platzen der wirtschaftlichen Blase und die Suche nach einem Ausweg aus der darauf folgenden krisenhaften Lage stellten Japan vor schwierige Aufgaben. Das für dieses Problem zuständige Wirtschaftsministerium plante die Unterstützung von Unternehmensgründungen, um so die Wiederbelebung der Wirtschaft und die Schaffung von Arbeitsplätzen zu erreichen. Aus diesem Grunde schuf es zwei Gesetze, zum einen das „Gesetz zur Förderung einer Wiederbelebung der wirtschaftlichen Tätigkeit von kleinen und mittelständischen Unternehmen“, das durch die teilweise Reform des
„Gesetzes zur Beschleunigung von privaten Unternehmensgründungen“
Ausnahmen von der Mindestkapitalsierung zuließ, und zum anderen das
„Gesetz betreffend die zur Wiederbelebung der Leistungsfähigkeit von
（30） Die Deregulierung wurde nicht nur von der Wirtschaft, sondern auch von Seiten der US-amerikanischen Regierung mit Nachdruck gefordert. Diese Forderungen wurden direkt an die japanische Regierung gerichtet. So fanden sich z.B. in der Handelsrechtsreform von 2005 fast alle Forderungspunkte der von Seiten der Vereinigten Staaten an die japanische Regierung gerichteten „Annual Reform Recommendation“
（http://japan.usembassy.gov.pdfs/wwwfj-regref 20051207.pdf） wieder. Vgl. dazu ausführlich Hideyuki Sekioka, Kyohi dekinai Nippon－Amerika ni yoru Nippon-kaizô ga susundeiru
（Japan, das nicht ablehnen kann－Der Umbau Japans durch Amerika schreitet voran）, Bungeishunju 2004, 119; Shôsaku Masai, Îyû no kôporeito gabanansu－Saikin no dôkô
（Die Corporate Governance in der EU－Die jüngsten Tendenzen）, Waseda Hôgaku Band 81 （2006）, Heft 4, 195 ff.
（31）Iwahara （Fn. 13）, 5.
Wirtschaftsunternehmen zu treffenden Sondermaßnahmen“. Ersteres war ein Sondergesetz, das die Anwendung der Regelungen über die Mindestkapitalisierung für die „zugelassene Aktiengesellschaft“ bzw.
„zugelassene GmbH“, d.h. vom Wirtschaftsministerium genehmigte Gesellschaften, über einen Zeitraum von fünf Jahren aussetzte. Dadurch wurde die Gründung von 1⊖Yen⊖Gesellschaften zum Zwecke der allgemeinen Förderung von Unternehmensgründungen erlaubt. In der Folge verloren die handelsrechtlichen Regelungen über die Mindestkapitalisierung an Bedeutung.︵₃₂︶ Letzteres ermöglichte eine Ausnahme von der Pflicht zur Prüfung durch den Gründungsprüfer, die bei Sachinvestitionen vorgeschrieben ist. Dadurch wurde z.B. auch geistiges Eigentum Gegenstand einer Sachinvestition.
Ob diese Maßnahmen erfolgreich waren, weiß man leider nicht.︵₃₃︶ Denn das Justizministerium machte diese vorübergehende und behelfsmäßige
（32） Dieses Sondergesetz schrieb zum Zwecke des Gläubigerschutzes eine besondere Offenlegungspflicht und Ausschüttungsbegrenzung vor. Eine „zugelassene Gesellschaft“
hat dem Minister für Wirtschaft, Handel und Industrie nach der Unternehmensgründung ein Dokument mit der Bezeichnung der Firma sowie innerhalb von drei Monaten nach jedem abgelaufenen Geschäftsjahr u.a. die Bilanzaufstellung vorzulegen. Der Minister für Wirtschaft, Handel und Industrie gibt diese Dokumente zur öffentlichen Einsichtnahme frei. Die „zugelassene Gesellschaft“ kann bis zu einem Betrag ausschütten, der sich nach Abzug von 10.000.000 Yen （für die Aktiengesellschaft） bzw. 3.000.000 Yen （für die GmbH） vom jeweiligen Bilanzvermögen ergibt. Die „zugelassene Gesellschaft“ wird aufge- löst, sofern sie nicht nach fünf Jahren ihr Kapital auf den Mindestkapitalisierungsbetrag
（10.000.000 Yen für die Aktiengesellschaft bzw. 3.000.000 Yen für die GmbH） erhöht oder sich reorganisiert.
（33） Einem Zeitungsbericht （Nihon Keizai Shinbun vom 30.01.2006） zufolge wurden nach knapp drei Jahren seit der Einführung dieses Systems 32.435 Firmen gegründet, von denen 266 durch Insolvenz oder Fusion aufgelöst wurden. 590 Firmen waren Gesellschaften mit einem Kapital von einem Yen. Diese Zahlen bilden allerdings kein Vergleichsmaterial, weil aus diesen die Anzahl der nach dem Handelsgesetz errichteten Gesellschaften und deren Gründe nicht ersichtlich werden.
Sonderregelung – ohne den Ablauf der fünf Jahre abzuwarten – im neuen Gesellschaftsgesetz zu einer allgemeingültigen und dauerhaften Regelung.
Wenn aber das Justizministerium tatsächlich die temporär geltende Deregulierung durch das Wirtschaftsministerium als Aushöhlung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen wertete, so fällt es schwer, eine schlüssige Erklärung dafür zu finden, dass die Mindestkapitalisierung a b g e s c h a f f t , d i e s e R e g e l u n g ü b e r n o m m e n s o w i e d i e v o m Wirtschaftsministerium eingeführten Maßnahmen zum Gläubigerschutz fortgeführt wurden. Man kann dies wohl nur als “Rätsel” bezeichnen. Ist ein Schlüssel dazu nicht zu finden? Das Rätsel lässt sich umfassend nur lösen, wenn man den Wettbewerb im Gesellschaftsrecht in Japan als einen Deregulierungswettbewerb unter den Ministerien versteht.︵₃₄︶
Man sagt, dass der Gesetzgebungswettbewerb im Gesellschaftsrecht langfristig gesehen einen nützlichen Effekt habe, da er für die Abschaffung von überflüssig gewordenen Regelungen sorgen werde. Er stelle daher kein Hindernis für eine wünschenswerte Entwicklung des Gesellschaftsrechts dar.︵₃₅︶
（34） Prof. Zimmer weist darauf hin, dass auch innerhalb der EU-Bürokratie in Brüssel eine solche Tendenz zu erkennen sei, Zimmer （Fn. 24）, 231. Vergleicht man die Auswirkungen des Verhaltens von einzelnen Beamten mit denjenigen von organisierten Handlungen, so sind letztere bedenklicher.
（35） Sowohl Kübler als auch Zimmer schätzen die empirischen Forschungen von Romano sehr hoch ein, Romano wies darauf hin, dass das Gesellschaftsrecht des Bundesstaates Delaware deswegen oft bevorzugt werde, weil Delaware eine umfangreich Sammlung an Rechtsprechung, erfahrene Anwälte sowie im Gesellschaftsrecht bewandte Richter aufweisen könne, wodurch den beteiligten Parteien ein hoher Grad an Rechtssicherheit gewährt werde, Zimmer （Fn. 24）, 231 ff.; Friedrich Kübler （übersetzt von Akio Ebihara）, Rippô no kyôsô ni yoru hôkeisei? – Kaisha-hô hatten no posutomodan ni kansuru ichi kôsatsu （Rechtschaffung durch Gesetzgebungswettbewerb? Eine Betrachtung über die Postmoderne der gesellschaftsrechtlichen Entwicklung）, in: Akio Ebihara, Hô no kindai to posutomodan （Gegenwart und Postmoderne des Rechts）, Tokyo-Daigaku Shuppankai 1993, 381 ff.
Ob hingegen eine solch positive Wirkung beim Wettbewerb des Gesellschaftsrechts tatsächlich zu erwarten ist, bleibt gerade im Hinblick auf die oben genannle Alternative beim gesellschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren und auf den dadurch entstandenen Deregulierungswettbewerb schwer einzuschätzen. Ein negatives Beispiel hierfür ist wohl die übereilte Maßnahme des Justizministeriums, die dazu führte, dass man das Ergebnis des außerordentlichen Experiments, die Kapitalisierung abzuschaffen, nicht mehr erfahren wird. Das Justizministerium hätte – anstelle der dauerhaften Normierung der vom Wirtschaftsministerium als vorübergehend angedachten Maßnahmen – noch weitere zwei Jahren abwarten sollen, um danach die Entscheidung über die Abschaffung dieser Begrenzung zu treffen.︵₃₆︶ Um diesen unaufhaltsam scheinenden Deregulierungswettbewerb zu unterbinden, ist eine Rückumwandlung des gesellschaftsrechtlichen Paradigmas von Nöten – von einer „wichtigen institutionellen Infrastruktur der Wirtschaftspolitik“︵₃₇︶ zurück
（36） Weil dieses Gesetz mit der Einführung des Gesellschaftsgesetzes aufgehoben wurde, wurden auch die einstmals errichteten „zugelassenen Gesellschaften“ abgeschafft. Gewiss verlangten die kleinen und mittelständischen Unternehmen－befragt nach ihrer Lage－, dass das Gesellschaftsrecht liberalisiert werden sollte, weil es überreguliert sei und sie deshalb in ihrer wirtschaftlichen Aktivität gehemmt seien. Und auch bezüglich der Mindestkapitalisierung schlugen sie vor, dass diese wesentlich zu senken oder ganz abzu- schaffen sei. Jedoch überwog in einer Umfrage unter Personen, die an einer Gesellschaftsgründung interessiert waren, zwar－weil eine Neugründung schon mit einem Betrag unterhalb des Mindestkapitals möglich war－die Meinung, dass das Mindestkapital zu verringern oder abzuschaffen sei, es wurde aber auch das interessante Umfrageergebnis veröffentlicht, dass im einzelnen 18％ für die Abschaffung und 58％ für die Verringerung stimmten. Ausschuss für das Unternehmenswesen der Kommission für politische Maßnahmen bezüglich der klein－ und mittelständischen Unternehmen,－Über das Leitbild der neuen Gesellschaftsrechtsordnung aus Sicht der Politik für klein－ und mittelständische Unternehmen（13.05.2003）, 9.
（37）Kanda （Fn. 11）, 205; Shinichi Asaki, Kaishahô seitei no kenshô no tame no shiza （zur Verifizierung des reformierten Gesellschaftsgesetzes）, in: Festschrift zum 60.Geburtstag von Michiyo Hamada－das verifizierte Gesellschaftsgesetz, Shinzansha 2007, 8.
zum ehemaligen Paradigma, das die Rechte und Pflichten der Betroffenen regelt, multikausale Interessenskonflikte ausgleicht und so Gerechtigkeit herstellt. Denn die wie Kugeln aus einem Maschinengewehr abgefeuerten Reformen des Gesellschaftsrechts waren bis zuletzt nichts anderes als vorübergehende, provisorische Notfallmaßnahmen, um die anhaltende Wirtschaftsflaute zu überwinden. Zwar kann man sie nicht als eine Abfolge von „Versuch und Irrtum“ bezeichnen, sie zeigen aber die damit verbundenen wirtschaftspolitischen Schwierigkeiten. Bis heute hat keine Industrienation ein Patentrezept für die Entwicklung eines gesellschaftsrechtlichens Modells gefunden, das die Unternehmen tatsächlich wettbewerbsfähiger macht.
3 DieAbschaffungdesMindestkapitalisierungsgebotesundder Gläubigerschutz
⒜ Die Beschränkung der Ausschüttung auf den Überschuss und die Grenzen des Gläubigerschutzes
Das in Japan im Jahre 1990 eingeführte Institut der Mindestkapitalisierung von Aktiengesellschaften︵₃₈︶ wurde zunächst amerikanisch im Sinne der
（38） Das Mindestkapital für die GmbH （Stammkapital） wurde von 100.000 Yen auf 3.000.000 Yen erhöht （§ 164 Hndelsgesetz a.F.）. Die Einführung der Mindestkapitalisierung war 1955 ein wesentliches gesetzgeberisches Anliegen. Deshalb wurde die Entscheidung über den Mindestkapitalbetrag i.H.v. 10.000.000 Yen als für das Aktiengesellschaftsrechtssystem aus Sicht des Schutzes des Gesellschaftsgläubigers bahnbrechende Maßnahme begrüßt, Tsuneo Ôtori, in: Ueyanagi et al. （Hrsg.）, Shinpan chûshaku kaishahô, Hokan heisei 2 nen kaisei （Kommentar zum Gesellschaftsrecht in Neuausgabe, Ergänzungsband zur Reform des Jahres 1990）, Yûhikaku 1992, 37. Das gesetzgeberische Motiv bezüglich des Mindestkapitals lag darin, einen Grundbetrag festzusetzen, um das Vermögen einer Aktiengesellschaft in der Höhe zu sichern, in der die Aktionäre in den Genuss einer beschränkten Haftung kommen, damit so die finanzielle Basis der Gesellschaft gestärkt wird, vgl. Masahiro Kitazawa, in: Ueyanagi et al. （Hrsg.）, Shinpan chûshaku kaishahô, Hokan Heisei 2 nen Kaisei （Kommentar zum Gesellschaftsrecht in Neuausgabe, Ergänzungsband zur Reform des Jahres 1990）, 52. Dagegen wird nach der heutigen h.M.
richtigerweise darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um eine übliche Mindestvorschrift
Funktion des Kapitals ausgelegt und entwickelte sich – vor dem Hintergrund der Wirtschaftsflaute in den 1990er Jahren – über die Lockerung des Rückkaufes bis hin zur Löschung von eigenen Aktien.︵₃₉︶
Das neue Gesellschaftsgesetz hat die Vorschriften über den bei Gesellschaftsgründungen einzuzahlenden Mindestbetrag außer Kraft gesetzt.︵₄₀︶
Deshalb wäre – rein theoretisch – auch die Gründung einer 1⊖Yen⊖
handele, weshalb der Sinn dieser Vorschrift weniger im Schutz des Gesellschaftsgläubigers als vielmehr in der Bestimmung der Unternehmensgröße der auswählbaren Gesellschaftsform zu sehen sei, vgl. Kenjirô Egashira, Kabushiki kaisha yûgen kaisha, dai-ni-han （Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2.Auflage）, Yûhikaku 2002, S. 31, Fn. 3; Kazushi Yoshihara, Kabushikikaisha no setsuritsu （Die Gründung einer Aktiengesellschaft）, Jurisuto 1295 （2005）, 19. Das neue Gesellschaftsgesetz unterscheidet die Größe auf Grundlage des Kapitals nur in Bezug auf die Großen Gesellschaften （§ 2 Ziff. 6）, vgl. Daisuke Kôriya/Tomohiko Iwasaki, Kaishahô ni okeru saikensha-hogo （jô）（Der Gläubigerschutz im Gesellschaftsgesetz
［1.Band］）, Shôji Hômu 1746 （2006）, 55.
（39） Mit der Reform von 1994 wurde der Umfang für die Ausnahmeerlaubnis eines Rückkaufs von eigenen Aktien erweitert. 1997 wurde parallel zur Einführung des Aktienbezugsrechtssystems die Erlaubnis des Rückkaufs von eigenen Aktien weiterhin erweitert und auch die zahlenmäßige Beschränkung von 3％ auf 10％ aller ausgegebenen Aktien gelockert. Im selben Jahr wurde das Sondergesetz über die Löschung von Aktien
（Gesetz Nr. 55） erlassen, wodurch nach Beschluss des Verwaltungsrats der Rückkauf von eigenen Aktien zur Gewinnreduktion zugelassen wurde. 1998 wurde dieses Gesetz refor- miert, wodurch der Rückkauf und die Löschung eigener Aktien anhand des Abbaus der Kapitalrücklagen ermöglicht wurde. 1999 wurde das Gesetz über die Neuschätzung von Grundstücken reformiert und so der Weg frei gemacht für den Rückkauf und die Löschung eigener Aktien anhand des Differenzbetrages aus der Neuschätzung. Durch die Reform vom Juni 2001 wurde das Verbot von eigenen Aktien （„treasury stocks“） aufge- hoben und die Gewinnausschüttung mithilfe des eingezahlten Kapitals ermöglicht.
（40） Laut dem Verfasser des Entwurfs soll der Grund für die Abschaffung des Mindestkapitals in dem Wandel der wirtschaftlichen Lage seit der Einführung dieses Gebots, in der gesetzgeberischen Tendenz in anderen Staaten sowie in der wachsenden Notwendigkeit der Förderung von Neugründungen in der heutigen Zeit liegen, vgl. Aizawa/Kôriya （Fn.
18）, 15. Dem wird aber zurecht entgegen gehalten, dass dabei die Gründe für das Privileg des Aktionärs, namentlich der beschränkten Haftung, außer Acht gelassen werden, s.
Inaba （Fn. 19）, 111.
Gesellschaft juristisch möglich. Die Funktion des Gläubigerschutzes wurde im neuen Gesellschaftsgesetz durch die Beschränkung der Finanzmittel bei der Ausschüttung （die Verteilung des Überschusses） erhalten. Mit anderen Worten findet keine Ausschüttung statt, wenn das Bilanzvermögen der Aktiengesellschaft den Wert von 3 Millionen Yen （ca. 20.000€） nicht übersteigt （§458 Gesellschaftsgesetz）︵₄₁︶. Dieser Standardwert wurde vom Mindestkapital für die GmbH übernommen. Der Grund, weshalb wie bisher für die Bilanzaufstellung dieser Standard maßgeblich sein soll, liegt ganz einfach darin, dass keine wirksame Alternative zu dieser Auszahlungsregelung gefunden werden konnte. Der Verfasser des Gesetzesentwurfes führt zum Gläubigerschutz lediglich aus, dass dessen Wirkung auf ein „besser als gar nichts“ beschränkt worden sei.︵₄₂︶ Deshalb ist es nach derzeitigem Stand, da die gesetzliche Lösung schlicht abgeschafft wurde, besonders schwierig, durch Auslegung der bestehenden Gesetze eine
„regulatorische Regelung“ für den Gläubigerschutz zu finden.
⒝ Die Insolvenzantragspflicht und der Gläubigerschutz im Gesellschaftsgesetz
（aa）Die Stellung des Gläubigers nach dem Gesellschaftsgesetz
Das Gesellschaftsgesetz trennt die Beziehung zwischen Gläubigerschutz und Gesellschaftskapital. Dies basiert auf dem Gedanken, dass das Gesellschaftskapital nicht dem Gläubigerschutz dient. Zugunsten des Gläubigers soll also nicht das Gesellschaftskapital erhalten, sondern
（41） Diejenigen, die sich gegen die Abschaffung des Mindestkapitalisierungsgebots wenden, führen an, dass diese Überschussregelung nur auf Gesellschaften mit einem Kapital unter 3.000.000 Yen Anwendung finden soll, s. Inaba （Fn. 19）, 114.
（42）Kôriya/Iwasaki （Fn. 38）, 20, 22.
zuallererst die Publizität des Gesellschaftskapitals verstärkt werden.︵₄₃︶ Denn dadurch kann sich der Gläubiger （in Eigenverantwortung） selbst schützen.
Außerdem dient die bereits erwähnte Regelung zur Überschussverteilung dem Gläubigerschutz. Die Meinungen zu diesem Gefüge des Gläubigerschutzes und zum Gläubigerschutzkonzept des Verfassers des Gesellschaftsgesetzes︵₄₄︶ gehen auseinander.︵₄₅︶ Auch wenn diese Maßnahme des Verfassers in politischer Hinsicht angemessen sein mag, kann nicht geleugnet
（43） Die Regelungen zur Publizität betreffen u.a. die gesetzliche Normierung der Rechtzeitigkeit und Genauigkeit bei der Erstellung des Rechnungslegungsbuches, die Einführung der Rechnungslegungsverantwortlichkeit, die Erweiterung der Zahl von externen Prüfern oder auch die Pflicht zur Offenlegung von Bilanzaufstellungen, s.
Aizawa/Kôriya （Fn. 18）, 16. Einen Überblick über die Systematik des Gläubigerschutzes im Gesellschaftsrecht bietet Misao Tatsuta, Kaishahô taiyô （Das Wesentliche zum Gesellschaftsgesetz）, Yûhikaku 2007, 30 ff. Für eine detaillierte Untersuchung vgl. Masao Yanaga, Saikenshahogo （Gläubigerschutz）, in: Festschriftschrift zum 60.Geburtstag von Michiyo Hamada－das verifizierte Gesellschaftsgesetz, Shinzansha 2007, 435 ff.
（44） Das Konzept des Verfassers des Entwurfs basiert auf den folgenden politischen Auffassungen: ⑴ Die Existenz eines persönlich haftenden Gesellschafters sowie das Bestehen einer Beschränkung des haftenden Vermögens gegenüber den Gläubigern ist kein logischer Grund dafür, den Schutz des Gesellschaftsgläubigers nach der Gesellschaftsform zu unterscheiden. ⑵ Das Kapital hat nicht den Zweck, das Gesellschaftsvermögen zu erhalten, und die Grundsätze des Kapitals, wie etwa die Pflicht zur vollen Einzahlung oder zum Erhalt des Kapitals, erfüllen nicht ihre Rolle in Bezug auf den Gläubigerschutz. ⑶ Die Frage, wie weitreichend der Gläubigerschutz rechtlich konst- ruiert werden soll, ist eine Frage der politischen Entscheidung darüber, wie die Kapitalbeschaffung erleichtert und die Erweiterung des Geschäftsverkehrs gefördert werden kann. ⑷ Entscheidend sind nicht die Grundsätze, wie die Pflicht zur vollen Einzahlung des Kapitals, sondern die materielle Abwägung der sich für die Beteiligten bei der Rechtsetzung ergebenden Vor－ und Nachteile und das Streben nach der Maximierung der sich aus der Rechtsetzung ergebenden Vorteile, vgl. Kôriya/Iwasaki
（Fn. 38）, 42.
（45） Dieser Ansicht folgt Kenichi Ôsugi, Gôdô kaisha （Die Limited Liability Company）, Hôgaku Kyôshitsu Band 304 （2006）, 88, Fn. 16. Vor dem Ausmaß des Unglücks, das unfä- hige Unternehmensgründer verbreiten, warnend: Tatsuo Uemura, Kaishahô sôsoku－
Kaisha no setsuritsu （Allgemeiner Teil zum Gesellschaftsgesetz－Die Gesellschaftsgründung）, Jurisuto 1267（2004）, 15.
werden, dass die Gefahr der Gründung von Gesellschaften besteht, deren finanzielle Basis labil ist. Aus diesem Grunde ist es nötig, durch Auslegung der geltenden Gesetze den Gläubigerschutz einschließlich des nachträglichen Ausgleichs zu stärken. Ist dies überhaupt möglich?
（bb） Die Verantwortung der Verwaltungsratsmitglieder gegenüber Dritten （§
266 c Handelsgesetz a.F., § 429 Gesellschaftsgesetz）
Der Verfasser des Gesellschaftsgesetzes hat in Bezug auf den Gläubigerschutz kein neues wirksames Regelungssystem geschaffen, sondern ihn dem Insolvenzrecht und der Dritthaftungspflicht von Verwaltungsratsmitgliedern überlassen.︵₄₆︶ Die Rechtsprechung hat zwar zum Gläubigerschutz das Rechtsinstitut des Durchgriffs entwickelt; jedoch ist dabei die Vorhersehbarkeit （Rechtssicherheit） problematisch, da es sich hierbei nur um Richterrecht handelt. Deshalb möchte ich mich hier auf die Untersuchung der Vorschriften zur Dritthaftung des Verwaltungsratsmitglieds beschränken.
§ 429 Abs. 1 Gesellschaftsgesetz lautet: „Direktoren, die bei der Ausführung ihres Amtes vorsätzlich oder grob fahrlässig handeln, sind zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den Dritte dadurch erleiden“. Dritte sind auch die Gesellschaftsgläubiger. Abgesehen von der Erweiterung des Anwendungsbereichs von „Verwaltungsratsmitgliedern“ auf „Direktoren“, wurde die entsprechende Vorschrift des alten Handelsgesetzs übernommen.
Diese Vorschrift fand früher Anwendung, wenn bei der Insolvenz eines kleinen oder mittelständischen Unternehmens ein Gesellschaftsgläubiger die Verwaltungsratsmitglieder wegen mangelnder Geldmittel auf Schadensersatz
（46）Kôriya/Iwasaki （Fn. 38）, 43.
in Anspruch nahm und diente so dem Gläubigerschutz. Da aber der Wortlaut abstrakt gehalten ist, bestehen verschiedene Ansichten über den Sinn und die Anwendungsvoraussetzungen dieser Norm. Da zudem sowohl in Bezug auf das Urteil des Großen Senats des Obersten Gerichtshofs︵₄₇︶ eine Mindermeinung der herrschenden Meinung︵₄₈︶ gegenüber steht, als auch die Lehrmeinung von der der Rechtsprechung divergiert, ist sehr zweifelhaft, ob die Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern erweitert wurde. Und auch die darauf folgenden zahlreichen Urteile der unteren Instanzen beantworten die Frage uneinheitlich, ob zum Schutze der Gläubiger einer insolventen oder einer sich in Insolvenz befindlichen Gesellschaft diese Vorschrift anwendbar ist. Aber auch die Lehre ist sich bei der dogmatischen Begründung und bei d e r A u s l e g u n g v o n S i n n u n d Z w e c k d e r H a f t u n g v o n Verwaltungsratsmitgliedern gegenüber Dritten nicht einig. Die Gesellschaftsr echtswissenschaftler geben verschiedene theoretische Begründungen.︵₄₉︶ Die
（47） OGH. v. 26.11.1969, Minshû［Rechtsprechungssammlung in Zivilsachen］23. Heft 11, 2159.
（48） Die herrschende Meinung vertritt folgende Auffassung: Da diese Haftung des Verwaltungsratsmitglieds gesetzlich gesondert geregelt ist, ist sie kein Unterfall der uner- laubten Handlung, weshalb die gleichzeitige Anwendung der Vorschrift zur Haftung aus unerlaubter Handlung erlaubt ist. Da ausserdem Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit des Verwaltungsratsmitglieds eine Pflichtverletzung der Gesellschaft begründen, gilt bei der Haftung des Verwaltungsratsmitglieds, dass ein Schaden, auch wenn er unmittelbar beim Gläubiger entstanden ist, ein Schaden der Gesellschaft ist. Das führt zu dem Ergebnis, dass auch ein Schaden, der mittelbar durch einen Schaden entstanden ist, mit umfasst wird.
（49） Eine dem deutschen Recht nahe stehende Ansicht sieht den Grund für die Haftung （des Verwaltungsratsmitglieds gegenüber den Gläubigern） in der Pflicht des Verwaltungsratsmitglieds, die Haftungsmasse der Gesellschaft zu erhalten （Katsurô Ueyanagi, Kaisha-hô – tegata-hô ronshû［Theorien zum Gesellschaftsrecht und Scheckgesetz］, Yûhikaku 1980, 117）, in der Pflicht zur Aufsicht über die Geschäftslage
（Kazushi Yoshihara, Kaisha no sekinin zaisan no iji to saiken-sha no riekihogo ⑶［Der Erhalt des haftenden Vermögens einer Gesellschaft und der Schutz der Interessen des Gläubigers 3］, Hôgaku Kyôkai Zasshi Band 102［1985］, Heft 8 84 ff.） oder auch in der
Ansicht, die dem Verwaltungsratsmitglied wie im anglo⊖amerikanischen Recht eine Duldungspflicht auferlegt, führt zu einem starken Gläubigerschutz, da die Rechtsfolge einer unmittelbaren Haftung gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger einfach herzuleiten ist. Allerdings bleibt fraglich, wie die Duldungspflicht aus dem Auftragsverhältnis mit der Gesellschaft begründet werden kann.
Demgegenüber heben die Prozessrechtswissenschaftler einen anderen Aspekt hervor. Zum einen gibt es die Ansicht, dass der Gläubiger im Falle
ethischen Pflicht, kein in hohem Maße nachlässiges Management führen zu dürfen
（Shigeru Morimoto, Torishimariyaku no daisansha ni taisuru sekinin no kinô to sono tekiyôhani no kakudai［Die Funktion der Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern gegen- über Dritten und die Erweiterung von dessen Anwendungsbereich］, Kinyû Hômu Jijô Band 1212［1989］, 9, 11 ff.）.
Eine dem französischen Recht nahe stehende Ansicht vertritt hingegen, dass eine gemeinschaftliche Abrechnung aller Gläubiger auf der Grundlage eines politischen Werturteils erfolgt, nach dem das Verwaltungsratsmitglied, das für das Missmanagement verantwortlich ist, mit seinem Privatvermögen die Gläubiger befriedigt （Yasuhiko Yamada, Daisansha ni taisuru torishimariyaku sekinin no saikentô－Furansu-hô ni okeru torishimariyaku no sekinin-seido kara no shisa o chûshin toshite［Die erneute Überprüfung der Haftung des Verwaltungsratsmitglieds gegenüber Dritten－Mit einem Schwerpunkt auf dem Einfluss der Haftungssystematik eines Verwaltungsratsmitglieds nach französischem Recht］, Waseda Hôgaku Band 33 （1983）, 222 ff.）. Hinzu kommt die dem amerikanischen Recht nahe stehende Ansicht, die den Grund in der latent existie- renden Verantwortlichkeit des Auftragnehmers （fiduciary; Treuhänder） gegenüber den Gläubigern （Kyôko Maejima, Torishimari-yaku no sekinin［Die Haftung des Verwaltungsratsmitglieds］, in: Yoshinori Hasui Kanreki－Kaisei kaishahô no kenkyû
［Festschrift zum 60.Geburtstag von Yoshinori Hasui－Forschungen über das reformierte Gesellschaftsrecht］, Hôritsu-Bunkasha 1984, 275 ff.） oder aber in der Fürsorgepflicht des Verwaltungsratsmitglieds gegenüber den Gläubigern sieht, die ab dem Zeitpunkt der Überschuldung faktisch zu Inhabern werden （Etsurô Kuronuma, Torishimariyaku no saikensha ni taisuru sekinin［Die Haftung des Verwaltungsratsmitglieds gegenüber dem Gläubiger］, Hôsô Jihô Band 52 （2000）, Heft 10, 19 ff.）. Die rechtliche Konstruktion ist zwar unterschiedlich, aber all diese Ansichten haben gemeinsam, dass sie irgendeine rechtlich beurteilbare Verbindung zwischen dem Verwaltungsratsmitglied und den Gläubigern theoretisch anerkennen.
