機利擁護」から「権利」の「擁護

「権利擁護」と f 部分社会 J の法腰

‑ 1

機利擁護」から「権利」の「擁護

J

1

は じ め に

12000

年(平成

12)

年

5

月に成立した社会福祉 事業法等の一部改正法は、法の題名を

f

社会福祉 法

j

と改称し、地域相羽f:権利擁護事業を

I

福祉 サービス科用援助事業j として第コ橋社会福祉事 に技量づけた(社福

2

条1

2Zi^・)J

I)と、…応、い われる口だが、実は、社会福祉法

81

条の「福祉 サーピス科用設劫事業」といわゆる「地域福社権 とでは、後者は必、ずしも前者を具現 化したものではないのすなわち、後者は社会福祉 事業法の社会福社法への改正を待たずに

1999

年

10

月にスタートした恒

l

の補助事業であり、その後、

都道野県社会福祉協議会が行う他の事業と共に、

省(当時)の「通知j2

J

によって 一本化"

され、前者の

^A

翼を担{う{立罷を占めるに至ったも のにほかならない口

こうした経緯からして、両者の時には微妙なず れも存するりすなわち、前者は後者にかかわらず

「広い概念となっている

J

のであり、また、彰の 上でこそ、「都道府県・指定都市社会福祉協議会 (以下、社協)が実施する場合のみ、実施 (地域福祉権利擁護事業)が定められている ということにはなるが、その実、「地域福社権利

は「この(=上記補助事業の:引用 者)補助金による実施要桝仁の名称である」のに 対して、「福祉サ…ピス利忠援助事業」は(台時 の)

1

社会福祉事業法の事業名で、あり、実施主体 としては多様な(=都道府県・指定義

15m

社協だ、け で は な い : 引 用 者 ) 団 体 が 想 定 さ れ る の で あ る 。 る 。

かくして、確かに、

f

地域福祉権利擁護事業は 福祉サービス手

JI

用媛助事業に位指:づけられる な事業」ではあるが、それでいて、たとえ「地域 福紙という分野に限ったとしても、権利擁護機能 のごく一部をになっているにすぎないj ともいわ

大 ^野 拓 哉

れる。他方で、福祉サービスの利用語揚という観 点から誌、「地域福祉権利擁護事業j以外にも、

[福任サーゼスに関する苦情解決事業、サーピス という諸事業jが挙げられ、

さらに、

f

福社分野も合む基礎的な制度としての 成年段見都度、消費者保護、弁護士など、申幅広い ところで、筆者は、これまで、主に、「地域福 祉権利擁護事業j を対象にして、社会福祉におけ る「権和擁護」の批判的検討を行ってきたがむし かるに、「福祉サ…ピス利用援助事業

J

と「地域 福祉権利擁護事業

J

との間に語述のごとき徴妙な ずれがあり、また、上記のように、前者のドで

「暢広い制度・専門駿の役割

J

が求められること から、この際、社会福

111:

サーゼス科用者の権利の れ自体についても、従来、「地域福祉権利 の下で「権利擁護

j

の名で捉えられて きたところよりも視野を京げて、まさにその名の 通り、「権利jの「擁護

J

として挨討できないも のかと考えるに中:った。本稿では、そうした検討 に向けた試論的取り組みとして、「権利擁護j を

f

権利jの「擁護j として把桝していく方向付け を簡単に示すと共に、「措置から契約へ」という 流れが福祉サービス利用容の権利の擁護にとって

;有利にのみ働くものとでも受け取られかねないと ころ、利用者ゅの

f

権利jの実効性を確保するのに 必ずしも「契約j方式によることが有利とばかち はいえない事情をいわゆる「部分社会j

例としつつ明らかにしてゆきたいとも考えてい

2 r

^権科擁護

^j

^と「権科

^jのf

擁護

J

ところで、既に前鵠まで何段か縮分し、かっ、

批判してきたものではあるが、まずは、次なる見 解に注目しておきたいむいわく、 I r ^権利擁護

^j

^を

の という形で分解してとらえる

「権科機議

j

と「古1

I

分社会

jの法玉県

と 、

f

擁護

J

される

f

権利』とは何なのか、

子ども本人が u ^{常的に獲得し得る具}

体的な

f

権利』全部を[擁護

i

するのか、そのよ

つ

を福社オンブズマンがすべてなし得るの か、いやできないだろう、という話になってい

くここでは、!白:接には「福祉オンブズマ について述べられてはいるが、

びにこそありそうである。というのは、こ に素車に従うと、結局、「福祉オンブズマン jが

「なし得る j ところがすなわち「権利擁護jだと なりはしまいかと懸念されるからにはかならな

し￥口

薙かに、内在手

IJJ

の

f

擁護j なるものは上記に いわれるまでもなく、

73黙i

こ、広く、それこそ、

たとえ、「障存者や高齢者、子ども本人

J

に限っ たとしても、ぞれらの人々が「日常的に灘得し得 る具体的な

f

権利』全保j にわたるに違いなし また、事柄の性格からして、そうあらねばなるま い。要は、そもそも、「福祉オンブズマン」

ろうと何であろうと、そうした「権利j

に引き受け、「擁護jすべきかどうか、はた また、そのようになし得る何者かが視突に存在す るかどうかではあろう。おそらく、誰か、あるい は、何らかの職種がそうした役割を果たせるとも 思えず、また、果たすべきいわれも存在しないの ではあるまいか。

ここは、むしろ、前述のように、「福祉分野も 合む基礎的な制度としての成年後見制定、活費省 保護、弁護士など、幅拡い f~ljl支・専門職の役割 j

も求められるところからして、僻えば、「それぞ、

れの

j

母体の職能的専門

4

性を坐かし、相互に連携を と札援助ニーズに却して協力し合うことが、社 会資源を生かし効果的な権利擁護の実現をIl

J

龍に る

J8)

との期待も、あるいは許されるかもしれ ないむ「福祉オンブズマン j に￨浪らず社会福祉従 事者・関係者にのみ任務を探定するのでない限 り、「権利擁護jであれ「権利jの「擁護jであ れ、いずれにせよ、なすべきところをなすべく、

し得る

J

ところを

f

なし得る」人々が協力 連携すればよいだけのことではあろう。

3 r

^{擁 護}

^j

さ れ る べ き 謡 祉 サ ー ビ ス 利 用 者 の

f

権特

j

前述のごとく考えたところで、まずはともあ れ、擁護されるべき

f

権利」がしっかりと対象化 されていなければなるまい。

そうしたなかで、例えば、ある論考

9)

は次な る柱立てのドで様々な権利を

f

人権ガイドライ ン

j

として詳細に展開してみせるのすなわち、

一ピスの利用手続をめぐる権利

J

、「サーゼス の請求をめぐる権利j、「サーピス〈処遇過程)の 箕をめぐる権利

j

、そして、

I

Yrイ肯解決・不服 てをめぐる権利

J

を柱とする

後に改めて触れるが、福祉サーピス利用の方式 が「措置

j

から「契約

J

へ と 変 更 さ れ る に 及 ん で、福祉サ…ピスの利用をめぐる権利義務関係の 明確化や福祉サ」ピスの

f

対 象 者

J

から

f

科用 者

J

への位童づけの変化等が期待されるところ 出の論考が

f

サーピスの利用手続をめぐる に次なる諸権利を含めるのはや;極白熱に映 ろう。すなわち、第一に、高齢者・障害斡が手

jI

用 可能なサービスの処油内符等を詳しく知り得るの は「自己決定権

j

保轄の大前提だとして、

ピスの内容・子統・費吊等について生 n る格科j が、第二に、要介護認定や

i

様害程度の判定は本人 の白己決定に基づいて申請し得るとして、「ニー ズの暫定を申請し意見を表明する権利jが 、 に、本人の望まない介護白誌、自由・

であるとして、子ト分説明を受けたうえ

る権利(インフォームド・チョイスけが、そし て、第四に、窓法

22

条により、どこに肘住するか は知人の白出で、あるとして、

f

本人の意思に反し て入所を強制されない権利」が挙げられる

10)

。

ところで、ここまで、は施設への入所というプロ セスだが、それ以後に関しても詳細に丙及され る。すなわち、まずは、「サ…ピスの

る権利」として、信「個人の尊厳にふさわしい基 準を議たしたサービスを請求する権利j と 、

IJE

当な理由なく退所を強寄せされない権利

J

げられるの(これらのうち、特にに関しては、

「これまで、の福祉サービスでは、保護と引替えに

白出やプライパシーが奪われることが少なくな

かった j との認識のド、

f

これからは制人の尊議

弘前学院大学社会福祉宇都研究紀要 務8icJ(2008

¹

f) 

にふさわしく、在宅では

24

時間対応のサ…ピス を、施設では個宅化とプライパシーを保障する サービスを権利として請求できることとすべきで ある j と ì~張される。)次いで、「サービス(処遇 の質をめぐる権利

J

として、

f

出待・拘

「プライパシーの権利j 、 のものに関わるそ

る

ブライパシーの 権利」については、

fJl!}摂

i

人j

のプライパシーの謀

議j

および「利JtJ1Tの{隣人情報の保護

J

に分け、

また、「人格の尊厳そのものに関わるその怖の権 利

J

については、「仲村

;J

、「判:的;法恥心

j

および

f 

i r 像権」に分けて取り♂上げる I I I までに u ^配りが

良い。ともあれ、こうした権利のカタログには圧 倒されるが、とりわけ、「サーピス(処遇過程) の賀

J

~こ新り込む辺りでは、

ろう 入り粧を

りなくはないだ ろうかりあるいは、

もしれなし は 、

芹き)見に」といい、ト好子にすぎず、すべてを 羅するものではない

j

と断る

12)

が、むしろ、筆 者は、権利をどれだけ列挙できるかもさることな がら、それらが現実的かっ有効に+艇でき・保障 され得るかにも意をJI1いる必要がありはすまいか と考えるものであるのかくいうところは、例え ば、施設への入所が「犯約

J

ん〉にによるというな ら、そもそも利

JIJ

者と施設が合立に七らない場 合、要は、

うなるの

もいえるのかといっ

、次なる論考は や設昨日的・

ど

カ ミ

なっていようとも、共通して」もつ げるのだが、筆者にはそれが少なから 映る

O

その「特徴」とは、

fC

l )

l

時計児/者・

7fが n

常牛j

市のかなりの(場合によってはすべて の)時間を一定の、限られた範￨揖の人々とともに 過ごす場であること

j

、「骨その場にいる附符児/

者・高齢者は釘らかの按助を必裂としており、援 ること

J

、「⑨様助者

に任される余地はきわめて少ないか全くないこ と

J¹/11

だというり

これ白体は視野を「施設

J

^{に限定するが、それ}

だけに却って、ある植の現実!惑を拘かせようりし かも、「特徴jとされる諸点といえば、いずれも 単純な「特徴

J

であるどころか、福祉サーピス提 供の一連のプ口セスにあって特に「施設

J

なる同 に注日きせずにはおかない理I I Iともなっている ように思えるのそれ故、このような「特徴

J

をも であればこそ、仮にもせよ、そこでひ

こるとすれば、

大なも て 、 係の下での

られずにはおかれないり

(なお、如上のように「権利

J

を列挙する文脹 であっても、例えば、「苦情解決‑・不服申立てを めぐる権利」としての「苦情解決および不服申立 て」ゃ「権利擁護サーピスを利用する権利

J

に宅 るまで視野に入れておけば¥…イ必、それは見通し のある理解ということにはなるかもしれない口実

3‑‑

法も、都道府県国民館康{別検連介会による助

必、

L三

「権利擁護Jと「部分社会Jの法理

4 

福祉サービス利用の「契約」化とその理論動 向

「権利擁護」の背景ともなった福祉サービスの 提供に関する「措置から契約へ」という変化につ いては今更述べるべきことも多くはなかろうが、

とりあえず、「きわめておおまかに図式化して表 現すれば」という限定付きながら、次のようには 描かれるであろう

O

まず、措置制度は、「行政庁 (福松事務所長等)が、一般には受益的なものと 性格づけられる行政処分(入所措置決定等)に よって、対象となる高齢者・障害者に対する社会 福祉サービスの提供とその具体的内容(たとえば ホームヘルパーの派遣であれば、

1

週間あたりの 派遣頻度と時間帯等、入所措置であれば入所施 設)を決定し、実際のサービスを提供する者(多 くの場合は市町村から委託を受けた社会福祉法人 等の施設・事業の実施主体)に対してサービス提 供の財源たる措置費を支給するというものであ る J 1 5 l 。これに対して、介護保険法や￨軍需者自立 支援法等で導入された契約方式とは、「高齢持・

障害者(またはその成年後見人や家族等)とサー ビス提供事業者(特別養護老人ホーム、居宅介護 事業者、障害者通所・入所施設等)との間で、社 会福祉サービス利用に関する契約を締結し、当該 契約にもとづいて高齢者・障害者が所定のサービ スを受けたときには、介護保険の保険者(市町 村)や障害福祉行政当局(市町村等)が介護保険 給付や向、

k

支援給付を、代理受領が認められる場 合には直接当該事業許に対して支給する」という

もの

16)

だと説かれる

O

かつて、すなわち、「抗置から契約へ」の移行 以前であれば、社会福祉に関する法律関係といえ ば、入所等の「措置」をめぐる法律関係(例え ば、それは、「措置」という法的構造に即して、

「施設入所者と措置権者との法律関係」、

11

丹置権 者と施設との法律関係」、「施設入所者と施設との 法律関係」などとして分説された17)

0)

の理解が 欠かせず、また、そこに多大な関心も寄せられた であろう

O

しかし、「措置から契約へ」という移 行は、例えば、中央社会福祉審議会の『中間まと め』のように、「契約」方式によって、サービス の「不

JI

川者と提供者の間の権利義務関係を明確に

することにより、利用者の個人としての尊厳を重 悦した構造とする必要がある」とか、「契約によ る利用は、利用者の選択を通じて、利用者の満足 度を高めるとともに、サービスの向上、事業の効 率 化 に も つ な が る も の と 考 え ら れ る J I R l などと いった方向性や、次のように期待される「日

J

能 性」の下で展開されるところともなった。すなわ ち、その「可能性」とは、まず、

a.

直接にサービ スを提供する事業者と利用者の権利義務関係が

「措置」制度下で、は不明確だ、ったが、「契約」化に よって、「少なくとも契約上の権利義務という市 民法レベルの権利関係については」明確になると いうことだという。そして、 b .福祉サービスを利 用しながら自立した牛ー活を送ることが志向される ことによって、「従来は福祉サービスの『対象者』

であったものが、福祉サービスの利用を行う主体 になっていく」ということ、

C.

福祉サービス白体 が利用料金や介護保険料等の負担を伴うことに よって、「サービス利用に一種の『対価』感覚が 生まれ、これを基礎に利用者に権利志識が高まり (権利性が高まるのではなく、主観的意識の問題 として)、消費者としての権利を下

j

長する傾向が 'Eまれてくる」ということ、

d.

医療における患者 の選択権やインフォームド・コンセントの重要性 と同様に、「福祉サービスの利用においても、利 用者の選択権や情報開示、 ト分な説明責任など、

利JlJ者としての当然の権利の享受が主張される よ う に な る 」 と い う こ と だ と す る

19)

。

かくして、 ‑連の法改正を経て福祉サービスの 利川が「契約」を基本とする方式に変更されるに 及んだのであるが、かといって、

I

二記のように福 祉サービスの利用者と提供者の聞の権利義務関係 が明確になることを期待される「契約」方式への 移行が「権利擁護」にとってどのように働くかま では必ずしも吋然には明らかではないようにも思 える。なるほど、『中間まとめ』において、「自己 決定能力が低下している者なとマの権利擁護の仕組 みなど、契約制度を補完し、適切なサービスの利

HJ

を可能とする制度が必要となる」といった認識

はもとより、かつての禁治産・準禁治産等の制度

に代わり、「日しよ決定の尊重、障'存のある人も家

庭や地域で通常の生活ができるようにする社会づ

くり(ノーマライゼーション)等の考え方に対応

弘前学院大学社会制祉学部研究紀要 第8・り(2008

' r f .

l

し、柔軟かっ弾力的な季

j I

fflしやすし

!交が必要となってきているJ仰 と も 受 け 止 め ら れ てはいるけれども、さりとて、ぞれ以卜.に大きく

もとに「福祉契

斗事

そ の 判 定 に 関 わ る 諸 問 題 に も 謀 総 に 論 及 し つ つ 福 祉 サ ー ピ ス 利 用 援 助 契 約 を 検 討 す る 論 号 も あ り、これらを以てすれば、 f社 会 保 持 法 学 の 領 域

Tも、社会福話:サ…ピス利用にかかる契約の を IEI訴 か ら 扱 う 研 究 も 現 れ 始 め て い る め と い う

るω その一つは、

なる章:点てのもと、立法構想jを「試案

j

としてむ 示 す る 。 そ の う ち で も 、 特 に 、 「 契 約J化と

とが関係しそうな項fIとして、例えば、

を考慮しJ^て、

に つ い て の 立 誠 点 任 を 事 業 者 に な ど が 構 想 さ れ

れよう口

しかし、これらとて、いずれも、いわゆる 約 1とが[梅干JI擁 護Jにとってどういう影響、わ

も、どのような利点をもつかなどといった点 に特に触れるものでもなし

5 描 祉 サ ー ビ ス の 「 契 約J化と f部 分 社 会jの

法理

うに、「措置から提案

j

へ」という移行には、

福祉サービスの科丹i者と捉扶持の

r m

の権利義務関 どの期待が持てる以前j、 福 祉 サ ー ビ スの「契約」化には「契約J化 な り の f績 鰍i白iと 消紙面iJも与し、必ずしもひとえに「権利擁護

j

に 資 す る と ば か り は い え な い か も し れ な し こ れ ら両側面は、鰐えば、「抗i貴l制度下で、 f要援護 苫の福祉ニーズが措担:の要件を満たしているかど

5 

うかを行政が」五的に判定しJ、「要援護者の意思 は、相i置の講成要素とはならなしづのに対して、

「福祉サービスの利用契約化によって、手JI別 許 は t'I己に必要な福祉サーピスとその供給事業者

し契約を締結できる」ことこそ

出Jと捉えられる反出、 f契 約 の 日 出 は サ ー ピ ス しも 利 用 者 の 毒 望 がf^共給高側

いJと い っ た 事 情 に 端 的 に 表 れ て は い よ う 。 し か も、契約内容はサーピスの利用許容

交 捗 の 結 呆 に 係 っ て く る と こ ろ 、 サ ー ビ ス 利 用 者 とサーピス事業者‑との間の交渉を実11(1句に対等と す る に つ い て 辻 、 福 祉 サ } ピ ス 科 出 の f契約J化 といっても単純な IrP民法的契約論への[uj帰Jで はなく、「当事者の力の強弱関係を緩和する 会法11

íÝ~ 契約論を恭礎に据え会ければならない J

として、 f手IJm者の交捗力の弱ざを補強するに辻、

ーに、福祉サーピスに関する段抵条件を法定し 強行的効力を付与すること

j

お よ び 「 第 二 に 、 桝

['j己 決 定 権 の 具 体 化 ・ 実 質 化 る権利擁護システムの構築J

ところで、われわれ辻、ややもすると、

の 下 で つ い 見 誌 と し が ち に な る か も し れ な いが、ここでもう ‑度、先に紹介したところを振

り返qて お こ う と 思 う の そ れ は 、 指 祉 サ ー ピ ス そ の も の が 提 供 さ れ る 一 つ の:i:要 な 場 と 辻 考 え ら れ が 「 法 制 度 i二の設置づけや設世n^的・

ゆ吋こ異なっていようとも、共通してj も つ 「 特 徴Jを列挙したものである。しかして、ぞ

と は 、 障 害 完 / 者 ・ 高 齢 者 が 口 りの(場合によってはすべての)時間 を 一 定 の 、 限 ら れ た 範 囲 の 人 々 と と も に 過 ご す 場 であることよ I(むその場にいる障害児/者・

持 は 何 ら か の 援 助 を 必 要 と し て お 与 、 按 助 者 は お お む ね 非 時 害 苦 で あ る こ と ム 援 助 者 と 按 助 の

との間には権UJ関係もしくは支配

関係が実賢的に斉点することJ、「くむその場はあら

‑出

J

齢 者 がCJ主的に管玉県したり口市裁量に任される 余 地 は き わ め て 少 な い か 全 く な い こ と 引用者.)27)だというの

筆 者 と し て は 、 こ う し た という場を号

「権利擁護 d と r{'i~分社会」の ìt烈

入れるにあたっては、たとえ、

!頗って訴訟という子段に出たと仮定したとして も、ある持殊な法律関係のドでは、そうでなし

と異なり、必ずしも権利を櫨科として貫徹でき ない(貫徹しにくい〉事情のあることに思い予.ら ざるを得ない。おそらく、そうした事情は、「契 約

J

化が好志的に受け入れられている程に

されていない模様ではあるが、?実 i 之、他の領域に お い て は 必 ず し も 日 新 し く も な い 課 題 で は あ ろ うむさしあたり、以一

会

j

論と称される法理なめだが、

よ っ て 広 く 採 用 さ れ て い る よ う に も 見 受 け ら れ るのしかし、そればかりでなく、この法主

il

は、あ る韓の融通無鮮さをもち、￨日米の「詩7

JIJ

権 力 関 とも油成するところがあるだけでなく、

としての把握とも親和牲があるとも考え られる心ぞれ故 i こ、福祉サーピスの「契約化j に よりさえすれば、措按制度の下にあったとき以上 にサービス利用者的権利が尊重されることになる と直ちには断じられないかもしれないと

悦するものである。

そこで、まず、「部分社会

J

論なる j 去聞である が、とりあえず、ぞれは、「地 } f議会議員の除名 山事件決定〈最大決

HI{

における問中 を発する考え 最高裁やド級審の判決例で踏

私立大

宗 教

[ . t l体、工場内

会

l

とし

鴻の法理を引き出すことができるような性質のも の な の か ど う か と 疑 問 視 さ れ る ほ ど ι 拡張し いられてきた経緯まである。故に、どこを以 て中心となし、

fitJ

を以て典型とするかは必ずしも 布製

1

ではないり

とはいえ、この際は、「在学関係jへの「部分 論の援用を重要な手掛りとしてみたいのな ぜこの分野に子掛りを求めるかというと、

関係

j

なるものに関しては、

‑1n

こ「特別権力関 係

j

論が、地方;こ

f

在学契約関悌

j

なかで、いわ

ことを「部分社会

J

ものとみられる

からである

O

ちなみに、その判断枠組みは、いわ ゆ る 「 富 山 大 学 単 位 不 認 定 等 違 法 確 認 訴 訟j の

L

告 審 判 決

30)

で示されたもので、「大学は、国 公立であると私立であるとを

と学術の研究とを目的とする教育研究機関であっ て、その設置日的を達成するために必要な議事項 について辻、法令に格別の規定がない場合でも、

学則等によりこれを規定し、実詰することのでき る詞律的、包括的な機能を有し、 般車民社会と は異なる特殊な を形成している

i

とい つ の

ここには「部分社会」論の特般ともいうべきも のが明瞭に現れていようりすなわち、第一に、大 を以て釘故に「部分社会

J

と捉えるの かと問うに、大学(学校〉とはそのようなものだ からという刀、十には何も明らかにはされまいりに

もかかわらず、

れの在学!剥係にも 二 ご に 、 法令

らして、とりあえず

it

治主義と そこにいう

f

一般市民社会jでの人権保怖の為り

Jn

こはとら われず、(しかも、人権が制約されようとしてい るにもかかわらず)せいぜい「部分社会

J

( 成 u としての〉権利の制約の問題として処理さ れるであろう、といったところだろうかりなお、

ここでは前掲判決に却して「大学

J

と記したのこ れを

f

それが部分社会た、とされる法的関係

j

に罷

き換えるなどすれば、かな与 そして、試みに、「大学

J

を

関係j を「手I J用関係」、

fttl

公私立いずれの ミずれか 関係j とでも き換えたら、たやすく類推をきかせることができ るのではあるまいかり

もとより、ここで 論 i

こ

るの というの は、社会結社の分野で、施設の科用関係がし されてきたかとみると、この点には概して淡泊

りにもみえるが、それでも、かつて、

ある論者は次のように解していたからである。い

わく、{ 般に、施設利)IJ去と施設(及びそこで

行われるサーピス提供者)との関の法律関係は、

弘前学説大学社会福祉学剖i研究紀繋 第8

~;.(2008年)

的関係を伴わな

ある。しかし、その施設が

Irq

やその組の公共同体

1

'.

の

f

公物

J

又は

t

.

の法律関係特

この論述 n ^体は

の論考だけに却って興味深いものもあるが、おそ らく、今日去ら、「措置から契約へj と移行した ことでもあり、「契約関孫となることにより、

なくとも契約上の雑草

JI

義務という市民法レベルの 権利関係については、利

J

H'者と事業ず?との関係が 明確にな

J

号、「利用者に権利意識が尚まり j、

ト分な説明立荘な ど、利

JIJ

者としての、''j然の権利の享受が主張され るようになる

問題だと

などとみて、も された されてしまうかもしれない。だが、

来たして、そうなのだろうか。というの辻、

上で辻触れるだけにとどめたが)、 ・つには、「契 約

J

関係ドでなら福祉サーピス利用者の権利主張 に何ら支障がないなどとはいえないおそれがある からであり、株てて加えて、二つには、かの

論什体には仰とも融通知碍なところさえ あるからではある

O

まず、第 の点。再び

f1

生学関係

J

の例を惜ち るが、「在学関係j を「千五学契約関係jだと解す るある論者は、

f

学校には、教育研究に関する特 殊部分社会として、一般市長法秩J1，:に属さなし 校自治規範学則や学校慣狩法を持ちこれによって

・lf:.徒を規律するとともに教育

‑生徒を拘束できる也括的権能 のあること られな

く。加えて、いわゆる くかという

らなし、」とも の法的拘束} Jが何 いて、当事者の承諾だ けにその根拠を求めるのは論拠として不十分だと し 、 し 、 、 によって提示された学校規範 等 ) を 学 生 ・ 徒 等 が

1

三して、その一つ一つに ついてまで了知しないままで夫氏認し、これに拘点 されるということは、本来の意義の摂約と実質ぷ おいて程遠いものとなる j こと、さらに、

の学校と学生.

4=.

徒との関係も、学 主・

4

徒はこの学校規範(学則等) ~こもとづいて

7 

学校の排他的規律を受ける点で、そこに契約によ るよりも法規的支配を認めることの 1 i が実情に泣 いといえそうである

J

ことから、学校という「持 殊 部 分 社 会

j

の自治法規たる「学校規範

に前述の

f

¹ u 1‑U力の根拠を求め

つまり、ここで、(部分社会 I 識は、「部分社 会」が設

i賢rl

的を達成するために必要な諸事項を 学則等で規定し、実施できる白律的、

を在する骨の論理を提訴するだけでなく、この際 は、「在学契約関孫

J

を文字通りの「契約

J

とし て

J5

・えると

すべく作用しているので誌なかろうかむ要する に、汁

SI

分子

:1:

会

J

I 議と「契約」

な関係にあるとみればこうし

かもしれないひともあれ、ここでも、

に置き換えるなどしてみると、

施設への入所の

f

提約j化が利用者の「権利

J

の

「擁護

J

にとって子放しで歓避できるかどうか検 討してみる余地は少なからずありそうに思える

いで、第三

さの一端は既述のように「部 論が「契 約

J

法理と

れにとどまらず、

との間にも見出し持ょう

O

も には、「部分社会j論と「特別権力

為ろう

:35)

。しかし、両 びにおいて、

f

憲法論と 無関係にいわば諮結的に論結するものである点に お い て 共 通 す る も の を 思 わ せ る 旨 が 指 識 さ れ るなど、前者は単に技者に掠って代わったもので はないのかという疑問さえ湧いてこよう。

ぞれかあらぬか、「特}J1j

i

博;力関係

j

論のある 者は次のように説くりいわく、「公的にしろ にしろ、人がつくる多雑多様の社会関係のいちい ちについて、常に法待によって規律しなければな らないいわれはな

J

く 、

f

公的にしろ私的にしろ、

特別の社会関係を構成している以上、そ

時立たしめるための特別の擬制法、合理的 な範関内においては、これを否定することができ ない」。今日、「特別権力関孫jなる観念は、

法上の特殊の社会関係として、その

J!

^{的に必要な}

えられる関係にすぎjず、「そう

{権:手JI

擁 護

iと「部分社会

j

の法f1!t

した特殊の社会関係は、 も認められる 汗

:1

会が被雑化し、多元化するにつれて、そうし た特殊の社会関係が成立し、その社会の法的規制 が行われるわけで、特問権力関係とし寸観念も、

そうした正面を総合的に捉えるためのものにすぎ ないJ3

71。

なるほど、そこに辻、「部分社会jなる観念は 登場しないのまた、そこでは、

illlJ

あるか、私立の施設であるかを関わず、共通する 法関係の存在することが認められ、しかし、それ (あるいは持棋の社会関係)という概 念の方で統一さるべきである、という考

唆されている

J

掛ともみられ、それは、あくまで も、(特別権力関孫

J

なるものを私法の領域にま

るとみえなくもないり しかし、説かれている内討をみるにつ

私仇の施設のj]1jなく、いうところの「特殊の社会 をカバーし得る点で「部分社会

J

論そのも ど

i

概ね重なりはしまいかりまた、共通し て見出される「特娩の社会関係

J

こそは、その想 定するところに鑑みれば、!部分社会」論が説く

f

部分社会jにおける支配や規律のあり

)j

そのも のではないだろうかむ

るに、「部分社会j なる観念を出し

^E

るかど うかはさほど重要ではなかろう。むしろ、

社会

J

論においては、施設の国公私立の別なく、

また、かかる法律関孫成点の契機など関わずに‑

りにされ、専ら、そこでの支配や規律こそが着 る も

も

れ九 ゆ え﹄ ょっ

日付︑トふ

なるものが、まさに、その る限りで、本来、「特別椛} J関係j

し得なかった領域まで包摂し 得るのに与っていることに、なによ与も花窓を

ておきたいり

こうした検討を経て、ま で、「契約j化以前の「借関j

が「特別権力関係

J

であったか封かは、も はや、さほど重要とは思えない。ぞれよりも、

「措慣から契約へ

J

の流れを

f

特別権力関 から「契約j法理への流れに単純に重ね合わせ、

しかも、後者は前者に根本的に取って代わったの だとか、ぞれを克崩し得たのだとか安直に考えで はならないということの方が;重要ではあろう

さらにいえば、「契約」

と親和性をもち惇るとすれば、

f

部分社会

J

制度下と はいえ、「部分社会j論 を い わ ば 経 由 す る f 与を とって、法治主義と無縁な包括的支配・

を旨とする「詩別権力関係

Jⁱ

論同様の瑚解や車り

叫王子t

われることも論坪.的にはあり得なくもな いはずであるの裂するに、

f

契約

J

法理と

f

特別 権力

関係

J

が「契約

J

という しい設いを纏うようになったからとて、それを 支える法理の而での危うさもあって、

体践がそこに現

i

れすることなどあり得ないとまで きないで‑あろうと

.Jf;

える ものであるの

6

お わ り に

ここでは、まず、次なるくだりを紹介しておこ うひそれによれば、

f

近年、社会福社改革の一環 として信想的課題を合み込んだ制度がやまれてき ているロたとえば権利擁識は、権利を守るという 倫瑚を事業の

rj1

に組み入れたものである。それは 逆に甘えば、総攻fとしなければ J~体先できない状

るということでもある

J

酬といわれる では、到氏、

f

ソーシャルワークの 倫理J だとか、法と倫.fI~.の関係だとかを縦横挺尽 に論ずることは叶わないのそれでも、少しばかり

き、反対に、それでもな

j ]

 JI

えていえ

t:n

社 会 福 祉 従 事 符 の 側 の、しかも、 j 倫理j の問題だったのかりそして、

、 て も 、 こ の 瑚 l i に適っている〈ある いは、反していなしけという、そのこと白 い動機付けであり、かつ、 u 婚 に な っ て い た の

と述べたところに譲るの

ここでは、むしろ、'JGの引JtJのように、[権利 擁護は、雑草

IJ

を守るという信男

z

をJ

j

手業の

If1

入れたものである

J

といい、

f

秘境化しなければ 具体化できない状況がある」といって、{反にもせ よ、それで満足していられるなら、そのことこそ

、なる疑問を

l

呼び起こすであろう口というの は、「権利を守るという備期j なるものも、それ

a 

弘前学院大学社会福祉学部研究紀繋 第8サ (200が

n

が「倫瑚

J

であるにせよ、そういうからには、

を守る」ということに結果しなければ全く をなさないはずで、あり、

を守る

J

ためには、例えば、

有効に主張し・実現できる か、はたまた、「権利を守る

を あるのか行

を幣えるなどどうすればよいのかといった ことどもが、(ここは、むしろ、「論開jのために も、)考究されて然るべきではないかと与えるか らであるのもとより、;本鶴で、福祉サーピス の

f

契約

J

化の流れに対して、「契約

j

だからと いってその内部において構成抗の犠利を補強する

に対する権}J 関係」の法;理とでも のは、

1‑

しかし、

ごとき理由によるの

も、こうした観点を欠くとするな らば、それは「権利擁護

j

なるものに関して、

しなければ只体化できない状況がある」

などといってはおられず、反対に、 たとえ制度 化したとしても「権利を守る j など到 Jl~Jt-体化で、

きない状況"を現

111

させたとしても少しも いのではあるまいか円そして、そこには、一 どのような「権利擁，護」があ句作るというの だろうかの

注 〉

1)  佐藤進.inJ9ff 

lE 鯨箱詰 f新現代社会訴訟法人 Il~ 第 2

!以 J ，~

(2003 {f、

t t

伸文化村 345訂[阿部手II1(;

L

な お、

f

地域悩111・村長手1]擁護宇業jは、 2007(干成 19) 度から、 111常々:.1，号白々:支援

' F

業Jと呼ばれるように なったυしかし、議論与の参照守:に諜して新111の名称 が出在したりすると;1!lってよ

t i

わしくもなりかねない と与え、本誌では、さしあたり、111来の名称をJIJlv、て おくことにする

お 2001 (で成13)年 8JJlOII

十

:版発第 11 391~J' r地

j

或知

i

祉.J

t U f f i

事業の完施について

L

3) 新版・社会福111:学

I I }ï ，~:，~縦集委 H 会編『新)肘

十1:会払

H I I :

学汗双占・2007

~

7在

地域11.\ 111:論，~

(2007  年 、 出 社 会 福 祉 協 議 会 ) 市 長

l g l (  

f)‑純労η]

1]、持者

b

多「地減福祉権利機運事業と成年後見制定」

新JI:誠制

r

^{成年後見j}(2000年、イi古ji問)229 tiけ

￨抑制3)文献68!'L

6)  大野おi哉

r

権手JI擁耐震』の批時的検討‑，ifiiが .

，i1f~ の

ためにや

i

を‑J'弘前刊誌大学科会品川111 1:学部研究紀 安i¥第4サ(20例年)26.38 (i、

I l r

権利擁護?と 門家!.'i'任

l i i ] d，~;第 5 ~J'

(2005 

{ j ' : )  

14.26民、

r l l

特:手JI擁 議事業Jの法的基礎1II;J，I忘第6む (2006{I'.)  1‑7 n:0 

9 

7)  大イ

l i

榔 官

1 5 1

権利持越の立昧と[1

rt'~ J

福祉オンブズ マン研究会編円福祉 オンブズマンワ (2000年、1/' l処法麗出説)26 r[

。

8) 

111

訂 日I H

十1:会作

i

十l上における識がj擁護の諜組

H

本社会 保持法学会制 1社会保障Wj_15~;- (2000 年) 1部長け 9)  I"I野付:会説話:法の新民間1 J(2006 {f、右斐関川57

百以下

10)  IriLI}= 158.162 rio 111.し、この品持沙門権手Ij

J

を導iII する子法にはし、ささか性急なところもあるのでiまな かろうかれ例えi工、〈き〉の離手IJに関連して、介護保険法 2条3m^が

f

第i項。〉侃険給付は、被保険誇も心身の 状況、その抗かれている崎城等に忘じて、被{栄験計の 選択に去しづき、適切な保健医繕サーピス及び悩十iI:

サービスが多械な事業許えは施設から、総合的かっ 効本的に提供されるよう配撮してわ:われなければな らなしづと挺定するところ、多分その解釈であろう、

[介護保険法では、(…)夜?とサーピスと擁:没サーピス のどちらを利

H J

するかは本人の選択によること、か つ手JI沼持とサーピス事業持との直接契約によること として、県本的に白己決定権を認、めている」という だが、来たして、

( I n J i t

全般が被保強者の擁手]1を一主軸 とした法文;構成になっている認でもないよう;を与えfT

わせれば

¥H

被保険

f r '

の選択に蒸づくjという

l

持出の え;日から11':(ちに[総本的に1'1

L ! .

i丸山林:をi認めている とまで断じ{!Jょうかい

11) 

I

IiJ芹162‑174氏。 12)  liiJ

r 4 =  

157^糊15 8ηn

13)  例えば、守山勝義[新しい社会福祉の法と行政 第 2抜j(2002 "t:、 1(;^I 

U i

fi)  12お討は、今後の社会制揺:

i l

Iせ?交の展開に叫して、[契約}j式への転換により総設 測の明約締結義務が不{{イ1:となることJなどを理111

に fι 似を抱き、[契約1'1山の I~{WJ が社会的弱荷に対

し、 11寺に冷厳となるJJ)jfiも与えられるj と述べる円 14) 

抄本車「描設における人権 fl~li~ 問題 1M 野.}(黛 111

ゑ!.[-.北野誠命線~ r議 N~ 際引をもっ人の人権第 3 どさi

(2000 {I'.、イi守主臨)14 fC， 

15) 

{';-村正章紘一j 討針ち1:サービス提約の ll~(t':J {i)f党，~

(2007  年、七jlJ社)1 

r i  

['t~'，Hl

16) 

l ， i]I!~: ト2

f(

。

17)  塀勝

i

下j千1;¥111:改革の戦略的課題.11(1987年、中央法 よ克11¥版)171 

μ

以

18)  1/'央社会総長1:審議会社会悩詰:構造改革分科会

~''I q時まとめ・資料集 社会縦揺:恭礎講造改市の実現

に向けて，](1998年、

q

r 

~よと法規出版 12 W υ  

19)  11本弁護一

b

虫台余ifJ斡{;.・隙';1;:荷の権干JIに保する

委 H 会制『契約)~作品1: 社会と権利擁護のありむを与

える(説的2今、あけび，'l:}}j)23.24 

20) 

l i i H

品18)文献12.13

21)  小

I f l i

主1111話

: 1 r

福祉契約の法的関係と

i

州前契約

J n t

会 保障法j19 

~ナ (2004;'f)

99 j{以卜二

22)  太原利夫「悩制:サービス利川械助に関する品開制」

[社会保障

i l J

19 ~J' 110百以ド 23)  山村・訟指15)文献3民{岩村〕。

24)  太幹線立『成年後見とれ:会総括;訟指

I U

(2000 年、法

flt文

i t H )

211.212討の

25) 賓知1)/

' 1

 lfr 1M 

t l

l:サーピス手

I

JJf]版助事業の法的課題」

件士会保障法.120 ~J (2005 "n 152.153訴の