特許権 に基づ く妨害排 除請求権 につ いて
田 中 康 博
目 次
は じめ に
1.特 許 権 の 存 続 と妨 害 排 除 の 効 力 に 関 す る 従 来 の 理 論 2.BGH1989年2月12日 判 決
3.検 討
む す び に 代 え て
は じめ に
特 許 権 は特 許 を受 け た発 明 で あ る特 許 発 明 を 「業 と して」 排 他 的 ・独 占 的 に 利 用(実 施)で きる権 利 で あ る(特 許 法68条)が,特 許 権 に は存 続 期 間 の 制 限(特 許 法67条)が あ り,存 続 期 間満 了 後 は,万 人 が 特 許 発 明 を利 用 す る こ とが で き る。
と こ ろ で,発 明 を利 用 す る に は 通 常 そ の準 備 の た め の 時 間 を要 す る。 特 許 法 が 認 め る 目的,す な わ ち,「試 験 又 は研 究 の た め に す る特 許 発 明 の 実 施 」(特 許 法69 条1項)以 外 の 目的 で 且 つ 専 用 実 施 権(特 許 法77条)・ 通 常 実 施 権(特 許 法78 条 以 下 、1994年改 正 附 則5条2項)の な い者 が,「 業 と し て」 特 許 発 明 を 実 施 す る場 合 に は 、存 続 期 間 の 満 了 後 に準 備 に も着 手 し な け れ ば(特 許 法2条1号 は 、物 の 発 明 に つ い て は,そ れ を生 産 す る行 為 も実 施 に あ る と規 定 す るか ら,物 の 生 産 に着 手 す れ ば,仮 令 製 品 は完 成 して い な くて も,実 施 に 当 た る こ とに な る), 特 許 権 侵 害 と な り,特 許 権 者 に よ り,そ の よ うな侵 害 とな る利 用 行 為 の停 止 及 び 「侵 害 を組 成 した 物 」 の 廃 棄 等 を 求 め られ る(特 許 法100条)。 しか し,先 に 述 べ た よ う に,特 許 に は存 続 期 間 の制 限 が あ る か ら,侵 害 者 が 被 侵 害 特 許 の 存
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続 期 間 満 了 間 際 に特 許権 者 が こ れ に気 づ き利 用 行 為 の停 止 ・廃 棄 等 を 求 め て い た と こ ろ そ の確 定 判 決 前 に期 間 が 満 了 す る こ とが あ る 。 本 稿 は 、近 時 の 日本 の 判 決 と ドイ ツ特 許 法(PatG)に 関 す る ドイ ツ連 邦 通 常 裁 判 所(BGH)の 判 決 との 比 較 検 討 を通 じて,こ の よ うな 場 合 につ い て も,特 許 権 者 の 妨 害 排 除 請 求 は 認 め られ,排 除 の効 力 が 一 定 の 範 囲 で 存 続 期 間 満 了 後 に も及 ぶ こ と を論 じる
もの で あ る。
1.特 許 権 の 存 続 と妨 害 排 除 の効 力 に関 す る従来 の理 論
1‑1法 律 規 定
我 が 特 許 法100条 は,そ の1項 で,特 許 権 侵 害 に対 す る停 止 ・予 防 請 求 権 を 規 定 し,さ らに2項 は,廃 棄 ・除 却 請 求 権 及 び そ の 他 の 侵 害 の 予 防 に必 要 な行 為 の 請 求 権(以 下 単 に廃 棄 請 求 権 等 とい う)を 規 定 す る。1項2項 が 規 定 す る そ れ ぞ れ の 請 求 権 の 関 係 に つ き,2項 が 「前 項 の規 定 に よ る請 求 をす る に 際 し」
と して い る こ とか ら,2項 が 規 定 す る 廃 棄 請 求 権 等 は,独 自に 行 使 す る こ と は で きず,1項 の 停 止 ・予 防請 求 権 に附帯 して行使 しな けれ ば な らな い とされ る1)。
1‑2特 許 権 存 続 期 間 中 に 判 決 が確 定 し な い場 合
特 許 権 に は 存 続 期 間 の 制 限 が あ る が,従 来100条1項 が 規 定 す る 請 求 権 は, 特 許 権 の 存 続 期 間 に 限 っ て認 め られ る と解 され て きた 。 ① 最 判1970(昭45)年
9月22日(判 時614号50頁)は,こ の よ うな 考 え を前 提 に,判 例 時 報 無 署 名 コ ンメ ン トに依 れ ば,事 実 審 口頭 弁 論 終 結 後 に原 告 の特 許 の 存 続 期 間 が 終 了 した 事 例 につ い て,原 告 に は,「 現 在 に お い て は,本 件 判 決 を求 め る 法 律 上 の利 益
1)中 山 信 弘 ・注 解 特 許 法 上100条 皿,681頁 〔松 本 重 夫 執 筆 〕(青 林 書 院,1983),吉 藤 幸 朔 ・特 許 法 概 説(9版)379頁(有 斐 閣,1991),盛 岡 一 夫 「判 例 批 評 」判 評349 号197頁 以 下,200頁,後 掲 ② 判 決 な ど。 な お,著 作 権 法112条 も著 作 権 に 基 づ く 停 止 ・予 防 請 求 権 と と も に 廃 棄 請 求 権 等 を規 定 して い る が,両 請 求 権 の 関 係 は 特 許 法 の 場 合 と同 様 に解 さ れ て い る,半 田 正 夫 ・特 許 法 概 説(5版)295頁(一 粒 社, 1991)。
特許 権 に基づ く妨 害排 除請 求権 につ いて 271 はす で に 失 わ れ た」 と して,請 求 を棄 却 した 原 審 判 決 を維 持 した。 また,② 東 京 地 判1993(平5)年9月29日(特 許 管 理 別 冊 判 例 集 平5年ll,667頁)は, 特 許 権 に 基 づ き物 件(医 薬 品)の 製 造 販 売 の 差 止 及 び 当 該 物 件 の執 行 官 保 管 の 仮 処 分 決 定 と そ の 執 行 が な され たが,そ の後 特 許 権 の 存 続 期 間 が 満 了 した た め, 仮 処 分 命 令 の 取 消 が 申立 て られ た の に 対 して,債 権 者 で あ る 旧 特 許 権 者 が 、特 許 期 間 中 に廃 棄 す べ きで あ っ た 物 が 廃 棄 され ず に特 許 期 間が 満 了 した 場 合 に は 廃 棄 義 務 が 確 定 して い る以 上 特 許 期 間満 了 後 も廃 棄 請 求 権 は残 存 して い る と解 す べ きで あ る か ら,執 行 官 保 管 は取 消 され るべ きで は な い と主 張 した 事 例 に つ い て,「 廃 棄 義 務 が 確 定 して い な い こ と は い う まで も な い」 こ と を前 提 に100条
1項 が 規 定 す る請 求 権 と2項 が 規 定 す る 請 求 権 との 関 係 につ い て 先 に述 べ た よ う に廃 棄 請 求 権 等 は,1項 が 規 定 す る 「請 求 権 の行 使 に付 随 して行 使 しう る こ とが で き る にす ぎな い も の で あ っ て,そ れ 自体 独 立 に行 使 し う る も の で は な く, ま た侵 害 の 予 防 に 必 要 な 行 為 を 請 求 し う る にす ぎな い」 と述 べ た 上 で,「 特 許 権 の 存 続 期 間 が 満 了 した 場 合,同 法1項 所 定 の 侵 害停 止 請 求 権 又 は侵 害 予 防 請 求 権 は消 滅 し,こ れ を行 使 す る余 地 は な い の で あ る か ら,同 法2項 所 定 の廃 棄 請 求 権 等 を行 使 す る こ とが で き な い の み な らず,期 間 満 了 前 に侵 害 の 行 為 を 組 成 した物 で あ っ て も期 間満 了 後 は 当該 特 許 権 を侵 害 す るお そ れ は ない もの で あ るか ら,『 侵 害 の 予 防 に 必 要 な 行 為 』 と して そ の 廃 棄 等 を請 求 す る こ と は で き ない とい うべ きで あ る」 と して,仮 処 分 命 令 の取 消 を認 め て い る 。 更 に,③ 東 京 地 判1997(平9)年7月14日(判 例 集 未 登 載 。 本 判 決 は滝 井 朋 子 弁 護 士 よ り 提 供 を頂 い た 。)は,医 薬 品 の 特 許 権 者 で あ っ た 者 が 特 許 権 の存 続 期 間 満 了 後 に存 続 期 問 中 に 行 わ れ た 製 造 承 認 を取 得 す るた め の 試 験2)が 特 許 権 の 侵 害 な い し妨 害 に あ た る こ と を理 由 と し て,製 造 販 売 の差 止,製 剤 等 の廃 棄 等 を求 め た 事 例 に つ い て 次 の よ う に述 べ て,請 求 を 斥 け た(長 くな るが 判 決 が 公 刊 さ れ て 2)こ の よ う な試 験 が 特 許 権 侵 害 に あ た る か ど うか も一 つ の 大 き な 問 題 で あ り,後 掲
④ 判 決 を 契 機 に議 論 され る よ う に な っ た;後 掲 ④ 判 決 及 び 注3に 挙 げ た 文 献 。 更 に 名 古 屋 高 金 沢 支 決1996(平8)年3月18日 判 時1599号134頁:但 し,特 許 法1994
(平6)年 改 正 附 則5条2項 に 関 す る;評 釈 と して,草 間 攻 ・知 財 管 理47巻2号 (1997年)209頁 以 下 。
い ない の で,紹 介 も兼 ね て,省 略 せ ず に掲 げ る こ と にす る):
「1特 許 法100条1項 は,『特 許権 者 また は専 用実 施権 者 は,自 己 の特 許 権又 は専 用 実 施権 を侵 害 す るおそ れの あ る者 に対 し,そ の侵害 の停 止又 は予 防 を請求 す る こ とが で きる。』 と規 定 し,侵 害 の停 止 又 は予 防 を請 求す る こ とが で きるのが,『 特 許権 者』
又 は 『専用 実施 権者 』で ある こ とを明示 し,同 法67条1項 は,『特 許権 の存続 期 間 は, 特 許 出願 の 日か ら20年 を もって し終 了す る』 と規定 し,存 続 期 間を 明確 に定 めて いる か ら,特 許 法 は,差 止請 求権 を行 使 で きるのが権 利 と しての特 許 権 の存 続 期 間中 に限 られ る こ とを当然 の前提 と して い る もの と解 され る。す な わち,特 許 法 は,発 明の 保 護 及 び利用 を図 るこ とに よって発 明 を奨励 し,も って産 業の 発達 に寄 与す る とい う 目 的(特 許法1条)を 達成 す るた め に,ど の程度 の期 間 にわ たっ て,発 明 の実施 を独 占 を特 許権 者 に認 め る ことが必 要か つ十 分で あ るか とい う観 点 か ら特 許権 の存 続期 間 を 定 め,こ れ を延 長 し得 る場合 も法 の定 め る場合 に限 定 してい る と解 され(同 法67条1 項,2項),特 許法 の定 め る存 続期 間 を超 えて,特 許権 者 に実 施 を独 占 させ る こ とは, 発 明 を実施 しよ う とす る者 に実施 許諾 を得 る とい う負担 を課 す こ とにな り,か え って 産 業 の発達 を妨 げ,ひ いて は公益 に反 す る ことに もな る。 したが っ て存 続期 間の満 了 に よって特 許権 は消 滅 し,存 続期 間満 了後 に特 許権 の効 力 を主張 す る ことは で きない とい うべ きで ある。
原告 の本件 各特 許権 は,い ず れ も既 に存続 期 間の満 了 に よ り消滅 してい るか ら,存 続 期 間中 に行 われ た被告 らの行為 が本件 各特 許権 を侵 害 し違法 で あ るか否 か を判 断 す る まで もな く,消 滅 した特 許権 に基づ く差 止請 求権 を認 め る余 地 は ない。
2(一)原 告,医 薬 品 の特許 権者 は,特 許権 の存 続期 間の満 了後,27か 月 間 は,実 施 品 で あ る医 薬 品 を独 占 的 に製 造販 売 し得 る法的利 益 を有 す る旨主 張す る。
しか しなが ら,医 薬 品の製 造承 認 を取 得 す るため の試験 を開始 してか ら薬価収 載 に 至 る まで,最 低27か 月 を要 し,そ のた め、後 発 医薬 品 の製 造会 社 が,存 続 期 間満 了 後 に製造 承 認の た めの 試験 を開始 した場合 には 、薬価 収 載 を受 け る までの27か 月 間 は, 特 許権 者が独 占的 に実施 品 を製造 販売 す る ことがで き,市 場 の利益 を独 占す る ことが ある と して も,こ れ を法 的利 益 ない し法的 に保護 すべ き利 益 とい うこ とはで きない 。 す な わち,薬 事 法 は,医 薬 品等 に関す る事 項 を規 制 し,こ れ らの 晶質,有 効性 及 び安 全 性 を確 保す る こと を 目的 と し(同 法1条),医 薬 品 の製 造販 売 につ い て規 制 を設 け てい る もので あ るが,右 規制 は,特 許 権者 の利益 を保護 す るため の もので は ない。 し
特 許権 に基 づ く妨 害排 除請 求権 につ いて 273 たが って,こ の ような,特 許法 とは別個 の観 点か ら法 定 された制 度 やそ れ に基 づ く具 体 的 な薬 事行 政 の運用 の結 果,後 発 医薬 品 の製造 承認 のた めの試 験 の開始 か ら製 造承 認 また は薬価 収載 までの27か 月 を要 す る ことに なっ たた と して も,特 許権 者 は,事 実 上,後 発 医薬 品の 製造 承認 または薬価 収 載 までの 間,市 場 の利益 を独 占す る こ とがで きるにす ぎない。 特許 法 とは その趣 旨 を異 にす る薬事行 政 に関す る制 度及 び そ り運用 が もた らす特 許権 者 に よる右 独 占 を もって,特 許 法 に基 づ く法 的な利 益 ない し現行 法 体 系 の中 か ら生 じて くる法 的 に保 護 すべ き利益 とはい えず,こ れ を もっ て差止 請求 の 根 拠 とす る こ とはで きな い。
(二)原 告 は物 権 的権利 の 妨害 に対 し,妨 害排 除 請求権 が妨 害 の継続 す る間存 続す る 旨主張 し,中 間省 略登記 の抹 消請 求権 の例 を もって,そ の主 張の根 拠 とす る。
しか しなが ら,原 告 の主張 す る中 間省 略登記 の抹 消登 記請 求権 の例 は,実 質 上 の権 利 関係 と登 記 の不 一致 とい う事実 が存 在 す るこ とを前提 とす る もの であ り,所 有権 に 基 づ く妨害 排 除請 求権 の典型 的 な一類 型 とい うこ とは で きず,実 質上 の利 害関係 と登 記 の不 一致 とい う事 実 に相 当す る前提 の ない特 許権 の場 合 につい て,右 と同様 に解 す る こ とは で きない。 また,特 許権 の存 続期 間が 満 了 した以上,特 許権 に対 す る妨害状 態 なる もの は観 念 で きない し,原 告 のい う27か月 間の独 占的 な地 位 も法 的 に保 護すべ き利益 で ない こ とは前記 の とお りで ある か ら,物 権 的 な妨害排 除 請求権 を もって差止 請 求 の根拠 とな し得 ない。
(三)原 告 は,産 業 的取 引社 会の 公正 な秩 序 の維持 の観 点 を も存続 期 間満 了後 に差止 請 求が 認め られ るべ き理 由 と して主張 す る。
しか しなが ら,特 許権 の存 続期 間 の満了 後,そ の発 明 の実施 は自由 であ り,取 引社 会 の秩序 もそれ を前提 に構 築 され て いる と解 され るか ら,原 告 の右 主張 も差 止請 求 の 根拠 とす る ことはで きない。
(四)以 上 の とお り,原 告 の本 件差 止 請求 は理 由が ない。」(な お,本 件 で は,特 許権 の存 続期 問中 に行 われ た製造承 認 を取得 す るた めの試 験 が特許 発 明の 「業 として」(特 許法68条)の 実 施 にあた るか も争 点の 一つ であ つたが,差 止請 求 その ものが 理 由な い
と され たた め に,こ の点 につ いて は まっ た く判 断 されて いな い。)
以 上 の判 決 は妨 害 停 止 の 判 決 が確 定 す る 前 に特 許 権 の存 続 期 間 が 満 了 した事 例 に関 す る もの で あ る が,こ こで は,判 例 は,特 許 権 の保 護 は特 許権 の 存 続 期 間 中 に 限 られ,特 許 の存 続 期 間満 了 後 は,侵 害 停 止 ・予 防 請 求 権 は認 め られ ず,
従 っ て,こ られ の 請 求 権 に付 随 して行 使 で き る にす ぎ ない 廃 棄 請 求 権 等 も特 許 権 の存 続 期 間 に 限 られ る と して い る と評 価 で き る。
1‑3特 許権存 続期間 中に判決が確定 す る場合
しか しなが ら特 許侵害の時期 如何 によっては,特 許権 の存 続期 間中に停止 請 求権 及 び これ に付 随す る廃 棄請 求権等 が認 容 され る場 合 があ るの は勿論 で あ
る 。 ④ 東 京 地 判1987(昭62)年7月10日 号128頁)は こ の よ う な 事 例 に 関 す る 。
(無 体 裁 集19巻2号231頁,判 時1246
④ 判 決 は,特 許 出願 が1971年10月22日 で あ っ た 特 許 につ い て,特 許発 明 を含 む 農 薬 を販 売 す る た め に 必 要 な農 薬登 録 を うけ る べ く適 正 試 験 を試 験 機 関 で あ る訴外協会 に委託 した被告 に対 して,原 告特 許権 者が委託及 び登録 申請の差止 及 び,被 告 が 農 薬 製 造,輸 入,使 用,譲 渡 を し よ う と して い る と して 当 該 農 薬 の廃 棄 を求 め た 事 例 に 関 す る。 ① な い し③ 判 決 の 立 場 に立 っ て も,本 件 で は 判 決 言 渡 し の 時 点 で な お 存 続 期 間 は残 っ て た か ら被 告 の 行 為 が 侵 害 と認 め られ ば3),特 許 法100条1項 に よ る 停 止 請 求 の 要 件 を問 題 な く満 た して い る事 例 で あ っ た 。 本 稿 で の 考 察 との 関 係 で 重 要 な の は次 の よ う な停 止 請 求 につ い て の 原 告 の 主 張 な らび に廃 棄 請 求 に 対 す る被 告 の 主 張 で あ る 。
3)こ の 点 も争 点 の 一 つ で あ っ た が,裁 判 所 は こ れ を 肯 定 し た こ と だ け を述 べ て 詳 し くは 省 略 す る 。 こ の 問 題 に 関 して 本 判 決 に 対 して は,「 医 薬 品 の 場 合 に は,臨 床 試 験,製 造 承 認 申 請 を 経 て 市 販 が 可 能 に な る が,ど の段 階 か ら差 止 め が 可 能 に な る か は 興 味 あ る 問 題 で あ る 」(増 井 和 男=田 村 善 之 ・特 許 判 例 ガ イ ド258頁 〔増 井 執 筆 〕(有 斐 閣,1996))と の 指 摘 もあ り,ま た,本 判 決 の 評 釈 も こ の 点 に 議 論 が 集 中 し て い る 。 どの 段 階 か ら特 許 権 侵 害 と な る か に つ い て は,稿 を改 め て 検 討 し た い が,こ こ で は さ し あ た り染 野 啓 子 「試 験 ・研 究 に お け る 特 許 発 明 の 実 施 」 AIPPI33巻3号 ・4号(1988年),本 判 決 評 釈 と して 渋 谷 達 紀 ・発 明1988年3月 号94頁 以 下,古 沢 博 ・特 許 管 理38巻8号(1988年)1061頁 以 下,仁 木 弘 明 ・内 田 修 先 生 傘 壽 記 念(発 明 協 会,1996年)261頁 以 下,及 び,清 水 尚 人 「医 薬 品 の 臨 床 試 験 と特 許 法69条1項 に 規 定 さ れ る 『試 験 又 は研 究 』 と の 関 係 」 知 財 管 理46巻
1号(1996年)23頁,清 水 幸 男=辻 田 芳 幸 「特 許 法69条1項 に お け る 『試 験 又 は 研 究 』の 理 論 的 根 拠 と著 作 権 法 」田 倉 整 先 生 古 稀 記 念 知 的 財 産 を め ぐ る 諸 問 題(発
明 協 会,1996年)141頁 以 下(本 論 文 の 入 手 は 北 海 道 大 学 田村 善 之 助 教 授 の ご 厚 意 に よ っ た)を 挙 げ て お く。
特 許権 に基 づ く妨害排 除請求 権 につい て 275 つ ま り:
原 告 は停 止 請 求 権 につ い て 「仮 に被 告 らが,本 件 特 許 権 存 続 期 間満 了 後 直 ち に 被 告 除 草 剤 の 製 造,輸 入,使 用,譲 渡 を な し う る よ う に そ の 期 間 中 に準 備 行 為 を す る と い う場 合 で あ っ て も,特 許期 間 中 に か よ う な準 備 行 為 をす る 利 益 は右 に述 べ た とお り試 験 自体 が 本 件 特 許権 を侵 害 す る もの で あ る とい う理 由 か ら法 的保 護 に値 す る 利 益 とは い えず,ま た,以 下 に 述 べ る理 由 か ら も法 的保 護 に値 す る利 益 と は い え な い 」 して,具 体 的 に は,「 農 薬 に 関 す る 特 許 で は,特 許 出 願 後 特 許 権 者 が 現 実 の 農 薬 登 録 を受 け,そ の 製 造,販 売 に よ り利 益 を 享 受 し う る よ う に な る まで に は,相 当 の 長 期 間 を要 し,こ の 間 特 許 権 者 は特 許 の 利 益 を 享 受 で き な い 。」 こ と,お よび,「 本 来 特 許 法 は,特 許 権 者 の特 許 発 明 の独 占 の 利 益 とそ の競 争 者 の 他 人 の 発 明 を 自由 に利 用 し う る利 益 との 対 立 を,特 許 権 の 存 続 期 間 だ け特 許 権 者 に独 占的 実 施 の 利 益 を保 障 す るす る こ と に よ っ て 調 和 さ せ た は ず で あ る 。 そ れ に もか か わ らず,競 争 者 の 方 が 予 め特 許 権 存 続 期 間 中 に 農 薬 の 製 造,販 売 の た め の 準 備 を完 了 で き る とな る と,そ れ は 特 許 法 の 意 図 し た特 許 権 者 と競 争 者 との 公 平 に反 す る こ と に な る 」 こ とを主 張 す る。 これ に対
して,被 告 は,「 原 告 の 請 求 は 実 質 的 に は 特 許 権 の 存 続 期 間 を 延 長 させ る こ と に な り不 当 で あ る 。 農 薬 と して 登 録 され る た め に は,少 な く と も3,4年 の 試 験 期 間 が 必 要 と され,仮 に特 許 権 存 続 期 間 中 は試 験 が で き な い とす る と、特 許 権 消 滅 後 も3,4年 は特 許権 の 独 占状 態 が 続 い て し ま う の で あ る。 こ れ は 一 定 の 技 術 の 開 示 の代 償 と して 一 定 期 間独 占権 を付 与 す る とい う特 許 権 の本 質 に 反 す る」 とい う主 張 が そ れ で あ る。 こ れ に 対 して,裁 判 所 は次 の よ う に判 示 し, 試 験 の 委 託 及 び 農 薬 登 録 の停 止 請 求 を認 容 し,更 に,被 告 が 輸 入 し て現 在 所 有
して い る 除 草 剤 の 廃 棄 請 求 も認 容 した:
「と ころ で,特 許 権 者 は現 在 の 侵 害 行 為 の 差 止 だ け で は な く,将 来 の 侵 害 行 為 につ い て,そ の お そ れ が あ る場 合 そ の予 防 を請 求 す る こ とが で きる(特 許 法100 条1項)の で あ るか ら,本 件 の場 合,原 告 は被 告 らに 対 し,本 件 特 許 権 に基 づ き, 被 告 除草 剤 の製 造,輸 入,使 用,譲 渡 の予 防 的 差 止 め 及 び訴 外 協 会 へ の適 性 試 験 の 委 託 の 停 止 を 求 め う る 。 また,特 許権 者 は,侵 害 の 停 止 又 は 予 防 を請 求 す
る に 際 し,『 侵 害 の 行 為 を組 成 し た物 の 廃 棄,侵 害 の 行 為 に供 した 設 備 の 除 却 等 そ の 他 の侵 害 の予 防 に 必 要 な 行 為 を 請 求 す る こ とが で き る。』(同 法100条2 項)の で あ るが,右 規 定 は侵 害組 成 物 の廃 棄 又 は設 備 の 除 却 等 に よっ て,同 条
1項 に基 づ く差 止 命 令 を実 効 あ ら しめ よ う とす る もの で あ る。」
④ 判 決 に 依 れ ば,侵 害 の 行 為 を組 成 した 物 の廃 棄 が 認 め られ た 場 合 に は(100 条2項),発 明 特 許 を含 む 生 産 物 が 廃 棄 さ れ,こ の 結 果,侵 害 者 敗 訴 判 決 に よ り, 侵 害 者 は発 明 特 許 の存 続 期 間満 了 後 に あ らた め て 特 許 の 実 施 の 準 備 に か か らね ば な らな い の で,場 合 に よ っ て は 特 許 権 存 続 期 間 満 了 後 数 年 後 に よ うや く当該 実 施 品 を市 場 に流 通 で き る とい う こ と に な る 。 この よ うな 帰 結 を導 く④ 判 決 の 判 旨 は,次 の よ う な敷 術 で き よ う:特 許 発 明 の 実 施 の準 備 行 為 も侵 害 と な り, こ の よ う な準 備 行 為 は特 許 権 の存 続 期 問 の満 了 後 着 手 しな け れ ば な らな い 。 被 告 に は 特 許 権 の 存 続 期 間 中 に 準 備 行 為 を 行 う こ と につ い て の 法 的 な 利 益 は な い 。 こ の よ うに 停 止 請 求 を実 効 な ら しめ る 「廃 棄 請 求 」 が 認 め ら れ る と最 終 的 に は,特 許権 者 は,事 実 上 特 許 権 の存 続 期 間 を 超 え て発 明 を独 占 で き る が4),
これ は特 許 法100条2項 が 廃 棄 を認 め て い る故 に生 じ る結 果 で あ り,特 許 法 自 体 が 容 認 す る と こ ろ で あ る。 す な わ ち,特 許 法 は,廃 棄 請 求権 を認 め る こ とに よ り,特 許 法 秩 序 を維 持 す る た め に は 特 許 権 存 続 期 間 中 に発 生 し た侵 害 をそ の ま ま維 持 させ て は な らな い と い う法 律 自身 の 強 い 意 思 を表 明 した と評 価 す る こ
とが 許 さ れ よ う5)。
1‑4判 例 理 論 の 検 討 と結 果 の妥 当 性
① な い し③ 判 決 は,仮 令 特 許 権 侵 害 が あ っ て も,確 定 判 決 前 に特 許 の 有 効 期
4)仁 木 弘 明 「前 掲 評 釈 」(注3)283頁 は 「実 質 的 に 特 許 権 の 存 続 期 間 を延 長 させ る こ と に な っ て も已 む を得 な い,と し て い る もの と解 され る 」 と さ れ る 。 ま た,盛 岡 一一一一・夫 「前 掲 評 釈 」(注3)200頁 も 同 旨 と 思 わ れ る 。
5)な お,こ の よ う な結 果 は,特 許 権 者 が 発 明 後 実 際 に 利 益 を 享 受 で き る よ う に な る ま で に 時 間 が か か る 場 合 に は,付 随 的 に は,利 益 調 整 と して の 意 味 を持 つ 。 こ の こ と を 本 判 決 は 直 接 に は み とめ て い な い が,こ れ を 聞 接 に 認 め た と評 価 さ れ て い る 。 盛 岡 一 夫 「前 掲 批 評 」(注3)200頁,判 時1246号129頁 の 無 署 名 コ メ ン ト。
特許 権 に基づ く妨 害排 除請 求権 につ いて 277 問が 満 了 す れ ば,も はや 停 止 請 求 権 は 認 め ら な い とす る も の で あ る か ら,特 許 権 に基 づ く停 止 請 求 権 の存 続 期 間 に 限 っ て 認 め られ る と考 え て い る と見 て よい と思 わ れ る。 した が っ て,① ない し③ 判 決 の 見 解 に従 え ば,侵 害 者 は特 許 侵 害 状 態 を解 消 す る こ と な く次 に 行 為(例 え ば,許 認 可 の 申請 等)に 着 手 で きる こ とに な る。これ に対 し て,④ 判 決 の よ うに 特 許 の存 続 期 間 中判 定 が確 定 す れ ば, 一 旦 特 許 侵 害 状 態 は 解 消 され,然 る後 に 改 め て特 許権 を侵 害 しな い 形 で(具 体 的 に は,存 続 期 間 満 了 後 に),発 明特 許 の 実 施 に 着 手 しな け れ ば な らな い こ と に な る か ら結 果 的 に 特 許 権 の存 続 期 間 を 超 え て妨 害 排 除 の 効 力 が 及 ぶ こ とに な る。
確 か に,① な い し③ 判 決 の 理 論 は従 前 の 物 権 的 請 求 権 に 関す る 議 論 に従 っ て い る(こ の 問 題 は 本 稿 で 明 らか に さ れ る べ き重 要 な 論 点 で あ り,3.で 詳 し く 検 討 され る)。 しか し,① な い し③ 判 決 を前 提 にす れ ば、被 侵 害 特 許 の 存 続 期 間
と訴 訟 に要 す る 時 間 とを考 慮 に入 れ,最 も有 利 な 時 点 か ら,侵 害 に着 手 す れ ば, 結 局 侵 害 者 は特 許 侵 害 に対 す るサ ンク シ ョン の一 つ か ら免 れ得 る 故 に果 して 妥 当 な結 論 で あ るか は疑 問 で あ り6),寧 ろ,④ 判 決 の 帰 結 を全 て の場 合 に貫 徹 す る ほ うが,特 許 侵 害 が放 置 され ない 故 に,よ り妥 当 な解 決 が 図 られ る と思 わ れ る。
そ こで 次 に,① ない し③ 判 決 の よ うな 場 合 に も④ 判 決 か ら導 か れ る結 論 を認 め,妨 害 排 除 の 効 力 が 特 許 の 存 続 期 間 満 了 後 に も及 ぶ と した ドイ ツ連 邦 通 常 裁 判 所(BGH)の 一 判 決 を 検 討 す る こ と にす る 。
2.BGH1989年2月12日 判 決
BG且1989年2月12日 判 決(BGHZ107,46=GRUR1990,997.な お,本 判 決 は, 発 明 特 許 の 製 品 名 を と っ て 一 般 にEthofumesat判 決 と 呼 ば れ て い る が,本 稿 で はBG且89年 判 決 又 は 単 は89年 判 決 と 記 す 。)は,制 定 法 が 停 止 請 求 権
6)盛 岡 一 夫 「前 掲 批 評 」(注3)200頁 に 依 れ ば,ア メ リ カ 特 許 法 は特 許 権 の 存 続 期 間 満 了 前 に,販 売 を 目 的 とす る 医 薬 品 等 の 申請 を特 許 権 侵 害 とす る 。 こ こ か ら も
① な い し③ 判 決 の 妥 当 性 は 問 題 と さ れ う る 。
(Unterlassungsanspruch)し か 規 定 し て い な い 場 合7)で あ つ て も 、絶 対 権 侵 害 に 対 し て 権 利 者 はBGB1004条 に 基 づ き 妨 害 者(St6rer,「 妨 害 者 」 と い う 言 い 方 はBGB1004条 の 法 文 に の っ と っ た 言 い 方 で あ る が,「 侵 害 者 」 と い う 場 合 も あ り,両 者 は 全 く の 同 義 語 で あ る)に 対 し て,妨 害 の 排 除(Beseitigung)を 請 求 で き る と い う 従 来 の 判 例8),学 説9)を 踏 ま え た 上 で10),特 許 権 そ の も の は
7)89年 判 決 は,1968年 特 許 法 に 関 す る 事 件 で あ る が,68年 特 許 法 は,ま ず,6条 が, 特 許 の 効 力 に つ い て 特 許 権 者 の み が 発 明 使 用 権 が あ る こ と を 規 定 し た 上 で(6条
1項1文:特 許 は,特 許 権 者 の み が 営 業 的 に 発 明 の 対 象 を 製 作 し,取 引 に 置 き, 流 通 し ま た は 利 用 す る 権 能 を 持 つ と い う 効 力 を 有 す る 。),47条1項 が 特 許 権 侵 害
に 対 す る 特 許 権 者 の 権 能 と し て の 停 止 請 求 権(Unterlassungsanspruch)に つ い て 次 の よ う に 規 定 す る 。
「47条1項:6条7条 及 び8条 の 規 定 に 反 し て 発 明 を 利 用 し た 者 は
,被 侵 害 者 か ら 停 止(Unterlassung)を 請 求 さ れ る 。」
な お,現 行1981年 法 は9条 が68年 法6条 と 同 趣 旨 を 規 定 を 規 定 し て 上 で,139 条 が 停 止 請 求 権 に つ い て 規 定 し,更 に1990年 改 正(GesetzzurStarkungdes
SchutzesdesgeistigenEigentumsundzurBekampfungderProduktpiraterie
(PrPG)vom.7.3.1990。BGBITeil1.S.422)に よ り,140条aが 付 加 さ れ,日 本 特 許 法100条2項 に ほ ぼ 相 当 す る 廃 棄 請 求 権 が 規 定 さ れ て い る 。
8)1891年 特 許 法 に 関 し てRGMuW1931,537=JW1931,1878mitAnmKisch
(1931年4月22日 判 決,本 判 決 を 収 録 し たMuWの 入 手 は,法 政 大 学 金 山 直 樹 教 授 の ご 厚 意 に よ る 。)が 既 に こ の 理 を 認 め て い た 。 ま た,BGB制 定 に 際 し て, 立 法 者 は 現 行1004条 に 相 当 す る 規 定 に つ い て,「 類 推 適 用 は,し か し な が ら,広 い 範 囲 で 許 さ れ る 」(MotiveIHS.392)と し て い た 。 更 にvg1.,EduardPicker DernegatorischeBeseitigungsanspruch,1972,S。58Fn.16
9)例 え ば,Lindenmaier//VaeissDasPatentgesetz6.Aufi.,1973,§47Anm.23;
Benkard/KraBerLehrbuchdesPatentrechts,4.Aufl.1986.§2HIb)2。S.20;
§3515.S.623;Benkard/RoggePatentgesetz,Gebrauchsmustergesetz&
AufL,1988,§139PatGRdn.38.
10)こ の よ う な 議 論 が 生 じ る の は,通 説 は 停 止 請 求 権 を 実 体 法 上 の 請 求 権 と し(vgl., Baur/StitrnerLehrbuchdesSachenrecht,16.Au且.,1992,§121V2.a),「 停 止 請 求 権 と 排 除 請 求 権 は そ の 要 件,権 利 保 護 の 必 要 性 の 在 り 方 な ら び に そ の 目 標 に お い て 区 別 さ れ る 」(BGB1004条 に 関 し て,Baur/StitrneraaOS.113;
Soergel/Mithl(12.Au乱,1989)§1004BGBRdz110)と す る が,停 止 請 求 権 を 訴 訟 法 上 の 特 殊 の 請 求 権 と す る 見 解 が 存 す る こ と が そ の 理 由 で あ る 。 こ の 問 題 に つ い て は,例 え ば,上 村 明 広 「不 作 為 請 求 権 に 関 す る 一 問 題 」 民 商 臨 時 増 刊 法 と 権 利3(1978)。 な お,以 下 に 紹 介 す る よ う にBGH89年 判 決 はBGB1004条 の 適 用 を 認 め た 競 争 法(UWG)に 関 す る 二 つ の 判 決 を 挙 げ て 特 許 権 に 基 づ く 妨 害 排 除 請 求 権 を 認 め て い る が,競 争 法 に お け る 停 止 請 求 権 と 排 除 請 求 権 に つ い て は, vgl.,OttoTeplitzkyWettbewebsrechtlicheAnsprtiche,6.Aufl.,ユ992,S.191ff.
特 許権 に基づ く妨 害排 除請 求権 につ いて 279 存 続 期 間 の満 了 に よ り消 滅 す る こ とを 前 提 と しつ つ,つ ま り,特 許 権 自体 の 存 続 期 間 の 延 長 を 図 る こ と な し に11),妨 害 排 除 の 及 ぶ 時 間 的 な範 囲 に 関 して, 特 許 の 存 続 期 間 中 に 限定 され ず,存 続 期 間 満 了 に よ る消 滅 後 も一 定 の 範 囲 で な お排 除 の 効 力 が 及 ぶ と した もの で あ る 。
そ こで まず,従 来 の解 釈 に簡 単 に触 れ た 上 で,89年 判 決 の 内 容 を明 らか に し て,89年 判 決 の ドイ ツ で の 評価 を見 る こ と に した い 。
2‑1従 来 の 通 説 ・判 例
妨 害排 除 の効 力 が 時 間 的 に ど こ ま で 及 ぶ か につ い て は,従 来 は,特 許 の存 続 期 問 に 制 限 さ れ る とす る見 解 が 通 説 で あ っ た と言 っ て よい 。 こ の 見 解 は,1891 年 特 許 法 に 関 して,「 特 許 され た工 程 の 実 施 に使 わ れ る 材 料 の 廃 棄 に 向 け られ た 請 求 権 は,排 除 請 求 権 と して は,特 許 の保 護 期 間 の 満 了 後 は存 在 しな い 。」
と判 示 す るOLGHammGRUR1935,45(1934年10月27日 判 決)に 依 拠 して い た12)。
2‑2BGH89年 判 決 の 事 実 と判 旨
事 実:原 告 は、1969年5月22日 出 願,1980年7月17日 出 願 公 告 さ れ た が,現 在 は存 続 期 間 の満 了 した植 物 調 整 剤 の特 許 の 実 施 権 者 で あつ た 。 被 告 は,1987年
5月22日 の 特 許 の 存 続 期 間 満 了 日以 降 に こ の植 物 調 整 剤 を ドイ ツ国 内 で販 売 す べ く1985年2月 以 来 当該 植 物 調 整i剤の 野 外 実 験 を行 な っ て い た 。 そ こ で,原 告 が 被 告 に対 して,該 植 物 調 整 剤 の販 売 ・植 物 調 整 剤 の 認 可 申 請 の 続 行 の停 止 な
11)OttoBrodesserDieAbwehrvonSt6rungenbeiVerletzungtechnischerSchutz‑
rechteS.349in;FestschriftfUrOtto‑Friedrich‑Frhr.v.Ga〃zm,1990.は 「保 護 権 の 存 続 期 間 を 越 え る 排 除 請 求 権 が 与 え ら れ る こ と は,時 間 的 に 限 界 づ け ら れ た 保 護 権 の 延 長 を 意 味 す る も の で は な い 」 と 述 べ る(本 論 文 の 入 手 は 広 島 大 学 野 田 和 裕 助 教 授 の ご 厚 意 に よ る)。
12)例 え ば,Benkard/1〜oggeaaO(Fn.9)§139PatGRdn、38:な お,本 文 で 挙 げ た OLGHamm判 決 以 外 に 同 じ くOLGHammGRUR1935,886(1934年11月26日
判 決)は,特 許 権 を 侵 害 し て 作 ら れ た 装 置 の 返 還 に 向 け ら れ た 特 許 権 者 の 訴 え に 対 し て,執 行 官 に よ る 保 管 を 特 許 の 存 続 期 間 に 限 っ て み と め て い た 。
ど を求 め た(こ の ほ か に,原 告 は 不 当利 得 の 返 還 も請 求 して い る が,本 稿 で の 考 察 とは 関係 な い の で 省 略 す る 。)。こ れ に対 して,被 告 は,試 験 目的 で の実 施 は 特 許 権 侵 害 と は な ら な い,ま た 特 許 権 侵 害 に な る と して も,実 際 に実 験 した の は被 告 の 準 備 した材 料 を使 っ た 行 政 機 関 で あ っ た の で 被 告 は侵 害 者 で は な い と主 張 。 一 審 判 決 は,被 告 が 行 為 者 で あ る と して,野 外 試 験 お よび 試 験 の結 果 の 利 用 の 禁 止 は認 容 した 。被 告 控 訴 。控 訴 裁 判 所 判 決 は,特 許 の 存 続 期 間 に 限 っ て,実 験 の停 止 お よび,実 験 の結 果 を認 可 申 請 に利 用 す る こ と の禁 止 を認 め た 。 原 告 ・被 告 双 方 が 上 告 。
判 旨:BGHは,被 告 の 上 告 を斥 け た 一 方 で,原 告 の 上 告 につ い て は これ を 容 れ,原 判 決 を一 部 破 棄 し一 部 変 更 した 。
BGHは,被 告 の 行 為 が 特 許 権 侵 害 に該 た る こ と を 認 め た 上 で,ま ず,特 許 の 存 続 期 間 内 の 停 止 請 求(Unterlassungsanspruch)に つ い て1968年 特 許 法47 条1項 に 基 づ き こ れ を 認 容 し た 。 次 い で,特 許 権 に 基 づ く妨 害 排 除 請 求 (Beseitigungsanspruch)に つ い て 「競 争 法 の判 例 お い て は,継 続 的 な違 法 な 侵 害 に際 して の そ の よ う な排 除 請 求 権 は,客 観 的 な権 利 侵 害 に際 して も か な り 以 前 か ら承 認 さ れ て い る(参 照BGHZ14,163,173;BGHGRUR1974,99,
100)。 特 許 権 につ い て は事 情 が 異 な る とは 言 え な い。 寧 ろ,有 体 物 所 有 権 の保 護 の た め に 表 明 され て い るBGB1004条 の 法 的 な 考 え か ら導 き 出 され る排 除 請 求 権 は,特 許 権 の違 法 な侵 害 の 場 合 にお い て も,排 除 請 求 権 が 特 許 権 の 効 果 的 な 保 護 の た め に求 め られ る場 合 に は,与 え られ る の で あ る 。」 と して,特 許 権 侵 害 に対 して,BGB1004条 を 準 用 して,妨 害 排 除 が 認 め られ る と した。 更 に, 妨 害 排 除 の 効 力 の 及 ぶ 時 間 的 範 囲 に 関 して,BGHは 次 の よ う に判 示 す る。
「そ の 際,排 除請 求 権 は,被 保 護 権 の 存 続 期 間 中 に発 生 し,権 利 者 の 財 産 を こ の 期 問 中 に侵 害 す る妨 害 状 態 及 び 特 許 侵 害 の 有 害 な 作 用 に制 限 さ れ な い;寧 ろ,権 利 の 存 続 期 間 中 に始 まっ た 違 法 な干 渉 行 為 か ら発 生 させ られ た 継 続 的 な 妨 害 状 態 は,そ れ が 保 護 さ れ る権 利 の存 続 期 間 の満 了 後 も依 然 と して 被 保 護 権 者 の財 産 状 態 に不 利 益 で損 害 的 に,被 保 護 権 の 存 続 期 間 を越 え て も作 用 を 及 ぼ して い る限 り,排 除 請 求 権 に よ っ て対 処 され 得 る。 権 利 者 は,自 己 に切 迫 して
特 許権 に基 づ く妨 害排 除請 求権 につ いて 28ヱ る損 害 的作 用 に先 行 す る 自 己 の 被 保 護 権 へ の 違 法 な干 渉 を保 護 な しで 忍 容 しな けれ ば な ら な い の で は な く,妨 害 状 態 か ら可 能 な枠 内 で 自 己 の損 害 的 な作 用 が 除 去 さ れ る こ と を請 求 し う る の で あ る。 被 保 護 権 の存 続 期 間 満 了 に よ っ て特 許 権 侵 害 者 の 不 法 な干 渉 行 為 とそ こか ら生 じた 継 続 的 な 妨 害 状 態 との 間 の 違 法 性 の 連 関 は,中 断 さ れ な い 。 違 法 な 干 渉 行 為 の不 法 の 内 実 は,寧 ろ被 保 護 権 の存 続 期 間 に も拘 わ らず 干 渉 行 為 に よっ て 引 き起 こ さ れ た 妨 害 状 態 に お い て 継 続 し て い る 。 そ れ 故,特 許 権 侵 害 者 の 故 意 過 失 に 依 存 し な いBGB1004条 に基 づ く 請 求 権 に よ り,保 護 の価 値 あ る権 利 者 の利 益 が こ の 請 求 権 を求 め て い る 限 り, 侵 害 者 は妨 害 状 態 の排 除 を請 求 され 得 る の で あ る。」
BGHは 本 件 で は,「 これ らの 要 件 は,満 た され て い る」 と認 定 して い るが, 更 に,こ の よ う な妨 害 排 除 請 求 権 が 認 め られ る根 拠 を次 の 点 に も求 め て い る。
「も し被 告 が 原 告 の特 許 に基 づ く権 利 を そ の存 続 期 聞 中 尊 重 して い た な らば , この よ う な こ と 〔必 要 な 認 可 を得 て 原 告 の特 許 の 存 続 期 間 満 了 日以 降 直 ち に市 場 に 参 入 す る こ と 一筆 者 注 〕 は被 告 に は可 能 で は な か っ た 。 こ の よ う な場 合 に お い て は,原 告 は,植 物 調 整 剤 を 原 告 特 許 の存 続 期 間満 了 後 も被 告 の 競 争 な し に,被 告 が 特 許 の 存 続 期 間 満 了 後 初 め て行 う試 験 結 果 に 基 づ い て必 要 な試 験 結 果 を手 に 入 れ る た め の 時 間 を 必 要 とす る だ け 長 く市 場 に流 通 させ 得 た で あ ろ う。 特 許 権 を 侵 害 す る 野外 実 験 に よ って 違 法 に 得 られ た 知 識 及 び試 験 結 果 を 原 告 特 許 の 存 続 期 間 満 了 後 直 ち に連 邦 生 物 研 究 所 にお け る 認 可 申請 の た め に利 用 す る こ とが 被 告 に許 さ れ る な らば,市 場 で の 原 告 の こ の よ うな 地 位 は 侵 害 さ れ る で あ ろ う。 この よ うな結 果 を 阻止 す る た め に,原 告 に は この よ うな 妨 害 の排 除 に 向 け られ た 請 求 権 が 与 え られ るべ きで あ る 。 特 許 権 侵 害 の 野 外 実 験 に よ っ て得 られ た知 識 及 び 試 験 結 果 は 無 意 味 に さ れ 確 実 に解 消 さ れ ね ば な ら な い か ら,こ の 排 除 請 求 権 は,本 件 に お い て は 実 際 に は,連 邦 生 物 研 究 所 に お け る植 物 調 整 剤 認 可 申 請 の 根 拠 の た め に野 外 実 験 の成 果 を利 用 す る こ と を禁 止 す る こ
と に よっ て の み 実 現 さ れ う る。」
以 上 の よ う に 述 べ て,特 許 権 の存 続 期 間 満 了後 も被 告 が行 な っ た野 外 実 験 に よ る試 験 結 果 の 利 用 は禁 じ られ る と した 。 しか し,被 告 が 原 告 の 特 許 権 の 存 続
期 間 満 了 後 に,つ ま り適 法 に,野 外 実 験 を行 な っ て い た な らば,適 法 に 当 該 発 明 を利 用 で きる る よ うに な る 間,具 体 的 に は2年,に 限 っ て の み,試 験 結 果 の 利 用 は禁 止 され る と した 。BGHは そ の 根 拠 を信 義 則 に求 め,時 間 的 に これ を 超 え る 利 用 の禁 止 は,被 告 の 行 状 に対 す る正 当化 で き な い追 加 的 な制 裁 に な る
と判 断 して い る 。
2‑3BGH89年 判 決 の ドイ ツ で の 評 価
89年 判 決 は,特 許 権 侵 害 に よ る妨 害 の排 除 の 効 力 が 特 許 権 消 滅 後 なお 一 定 の 期 間 及 ぶ と した もの で あ り,こ の 点 が 将 に新 判 断 で あ る が 故 に,BGHZに 登 載 さ れ た もの で あ る と い え よ う。
89年 判 決 に対 して,ド イ ッの 学 説 は 賛 成 して い る とい っ て よい と思 わ れ る。
例 え ば,Brodesserは,判 決 直 後 の1990年 に本 判 決 につ い て 「保 護 権 〔特 許 権 ・ 実 用 新 案 権 を い う 一筆 者 注 〕 侵 害 に よ っ て 得 られ た 時 問 的 な優 位 は 侵 害 者 が 違 法 に手 に入 れ た もの で あ り,保 護 権 の存 続 期 間 を超 え る妨 害 状 態 で あ り,こ の 妨 害 状 態 を保 護 権 者 は 保 護 権 の 継 続 に制 限 され る一 般 の 停 止 請 求権 〔例 え ば, 現 行1981年 特 許 法139条 が 規 定 す るUnterlassungsanspruchを い う 一筆 者 注 〕 の ほ か に、排 除 の 訴 え に よ り対 処 し う る の で あ る」13)と して こ れ に 賛 成 し、先 に 述 べ たRG1931年4月22日 判 決(注8参 照),お よ び1934年 のOLGHamm の 二 つ の判 決(2‑1お よ び注12参 照)を 次 の よ うに批 判 して い る 。
Brodesserに よ れ ば,RG1931年 判 決 は,「 特 許 を侵 害 す る 目的 物 の 製 作 とそ の 違 法 な 占 有 だ け で は,侵 害 者 が 占有 して い る特 許 侵 害 目的 物 を特 許 の 存 続 期 間 満 了 後 に流 通 させ る 状 態 に侵 害 者 を置 く よ う な特 許 の存 続 期 間満 了 後 に つ い て の 適 法 に存 在 す る 出 発 点を侵 害 者 に与 え な い こ とを無 視 して い る 」14)。ま た, OLGHammの 二 つ の 判 決 も,同 じ考 慮 か ら支 持 で きな い とす る15)。
更 に,1993年,Benkardの 特 許 法 コ ン メ ン ター ル9版,139条 の注 釈 は,上
13)BrodesseraaO(Fn.11)S,351f.
14)BrodesseraaO(Fn.11)S.351 15)BrodesseraaO(Fn.11)S,352
特 許 権 に基づ く妨 害排 除請 求権 につ い て 283 に紹 介 した よ う(2‑1)な そ れ ま で の,OLGHamm1934年10月27日 判 決 に 依 拠 した 「特 許 の存 続 期 間 の 満 了 後 は も はや 排 除 請 求 権 は成 立 し な い」 とい う 説 明 か ら,先 のBrodesserの 見 解 を も引 用 しつ つ89年 判 決 に基 づ い た 説 明 を し て い る:「 妨 害 は,例 え ば,特 許 の存 続 期 間 の満 了 後 の 競 争 に と っ て の特 許 侵 害 行 為 に よ っ て 得 られ た 時 間 の優 位(Zeitvorsprung)に 際 して,特 許 の 存 続 期 間後 の 時 に も,作 用 し うる 。 そ の 時 に は,結 果 的 に 時 間 の優 位 の 排 除 が 請 求 され う る」 と16)。
ま た,Schulteも,特 許 法 コ ン メ ン ター ル にお い て, 、特許権 に基づ く妨 害排 除 請 求 権 に つ い て全 面 的 に89年 判 決 に依 拠 し て 「排 除 請 求 権 は特 許 権 の存 続 期 間 に 制 限 さ れ な い;こ の 請 求 権 は、継 続 的 な妨 害 状 態 が存 続 期 間 の 問 に始 ま っ た 違 法 な 干 渉 行 為 に 還 元 さ れ る 場 合 に は,存 続 期 間 を越 え て も存 続 しつ づ け る」
と説 明 して い る17)。
以 上 の よ う に,ド イ ツ に お い て は89年 判 決 は学 説 に よ り積 極 的 評 価 を受 け て い る とい っ て よ い もの と思 わ れ る。
3.検 討
89年 判 決 の 見 解 は,先 に1‑4で の検 討 か ら も判 る よ う に 極 め て 妥 当 な も の と 評 価 さ れ る べ きで あ り,そ の 妥 当 性 の故 に 彼 の 地 の 学 説 に よ り積 極 的 に評 価 さ れ て い る とい え よ う。 そ こ で,以 下89年 判 決 の 見 解 に 沿 っ て特 許権 存 続 期 間 満 了 後 に も特 許 権 に基 づ く妨 害 排 除 請 求 権 の 効 力 が 及 ぶ根 拠 ・要 件 を物 権 的 請 求 権 に 関す る 従 来 の議 論 と の対 比 しつ つ に検 討 す る。 これ は,特 許権 も絶 対 権 で あ り,絶 対 権 に基 づ く妨 害 排 除 請 求 権 の理 論 モ デ ル は 物 権,就 中,所 有 権 に 基 づ く請 求 権 にあ る と考 え る か らで あ る。
16)Benkard/RoggePatentgesetz,Gebrauchsmustergesetz9.Aufl.,1993,§139
PatGRdn.38(本 コ ン メ ン タ ー ル の 入 手 は 摂 南 大 学 小 山 泰 史 講 師 の ご 厚 意 に よ る 。)
17)SchultePatentgegetzmitEPU5.AufL,1994,§139PatGRdn.37
3‑1制 定 法 規 定 と の 関 係
既 にみ た よ う に(1‑1)日 本 特 許 法 は廃 棄 請 求 権 を停 止 請 求 権 に付 随 した 請 求 権 と して の み規 定 す る に す ぎ な い。停 止 請 求 権 が特 許 権 侵 害 に対 す る 「予 防」
に力 点 を置 い て もの で あ る とす れ ば18),既 に特 許 権 が 消 滅 した 以 上 侵 害 の 「予 防」 を 問 題 とす る 必 要 は な い とい う こ と に な ろ う。 しか し,特 許 権 も絶 対 権 で あ る 。 特 許 権 と 「同 じ く」(「同 じ く」 の 意 味 す る と こ ろ につ い て 後 に述 べ る) 絶 対 権 で あ る物 権 につ い て は,単 に侵 害 行 為 の停 止 を請 求 で きる の な らず,こ の よ う な 行 為 の 停 止 と並 ん で,侵 害 状 態 の 排 除 を請 求 で き る19)。 特 許 権 も絶 対 権 で あ る以 上,特 許 侵 害 行 為 の 結 果 既 に発 生 して い る妨 害 状 態(特 許 侵 害 に 行 為 に よっ て 得 られ た 試 験 デ ー タの 保 持 は 将 に侵 害 状 態 の 維 持 とな る)の 排 除 は 法 律 規 定 に拘 わ らず,認 め られ な け れ ば な ら な い。 そ れ ゆ え,こ の よ う な妨 害 状 態 の排 除 につ い て は,必 ず し も制 定 法 規 定 の 文 言 に 拘 泥 す る 必 要 は な い 。
3‑2物 権 的 請 求権 の 要 件 論 との 関 係
物 権 的 請 求 権 は 絶 対 権 の 実 現 を図 る 制 度 で あ り20),そ れ ゆ え,物 権 的 請 求 権 は 「有 効 な 物 権 な い し は絶 対 権 が 存 在 す る こ と を 第 一 の そ して最 も重 要 な要 件 と し て有 して い る」21)の で あ る。 この 理 は 日本 に お い て も認 め られ て い る。
例 え ば,原 告 が,仮 登 記 の 抹 消 手 続 請 求 訴 訟 の係 属 中 に 目的 土 地 を譲 渡 した場 合 につ い て,「 物 権 的 請 求 権 ハ 事 実 上 ノ 状 態 カ所 有 権 其 ノ他 ノ物 権 ノ本 来 ノ 内 容 二 適 セサ ル為 之 ヲ其 ノ内 容 二 適 セ シ ム ル コ トヲ 目 的 トス ル モ ノ ニ シ テ 物 権 ノ 効 力 トシ テ発 生 シ物 権 ノ 移 転 ア ル トキ ハ 之 二 随伴 シ テ移 転 ス ル モ ノ ナ レハ 物 権
18)豊 崎 光 衛 ・工 業 所 有 権 法 〔新 版 ・増 補 〕232頁(有 斐 閣,1980)は 「侵 害 の 予 防 を 前 面 に 出 し て い る 」 と さ れ る。
19)妨 害 「状 態 」の 排 除 が 問 題 で あ る こ と に つ い て は,拙 稿 「所 有 権 に基 づ く物 権 的 請 求 権 の 請 求 権 内 容 に つ い て 」 私 法52号(1990)特 に119頁 以 下 。
20)P.HeckGrundriBdesSachenrecht,1930,§66が 所 有 権 に基 づ く返 還 請 求 権, 妨 害 の 排 除 ・停 止 請 求 権 を 「所 有 権 実 現 の 請 求 権 」 と位 置 づ け た が,こ の よ う な 考 えが ドイ ツ で も わ が 国 で も一 般 に承 認 さ れ て い る 。
21)HeinrichMagerBesonderheitendesdinglichenAnspruchsAcP193〔1993〕, 68,72f.
特許 権 に基づ く妨 害排 除請 求権 につ いて 285 ヲ有 ス ル 者 二在 ラサ レハ 物 権 的 請 求 権 ヲ有 セ サ ル ト同 時 二其 ノ 者 力物 権 ヲ他 人 二 譲 渡 ス ル トキハ コ レ ト共 二 其 ノ請 求 権 ヲ失 フモ ノ トス 」 とす る 大 判1928(昭
3年)11月8日 民 集7巻970頁 が そ うで あ る。
こ の 意 味 で は,わ が 国 の① な い し③ 判 決,ド イ ツ の89年 判 決 以 前 の 判 例 ・学 説 が 特 許 権 に基 づ く妨 害 排 除 を特 許 権 の 存 続 期 間 に 限 って 認 め て きた の は きわ め て 妥 当 で あ る と評 価 で き よ う。 私 見 はBGH89年 判 決 に 賛 成 す る もの で あ る か ら,物 権 的 請 求 権 が 認 め られ る た め に 必 要 とさ れ る絶 対 権 の存 在 とい う要 件
を如 何 に捉 え る か を明 らか に す る必 要 が あ る。
3‑2‑1「 絶 対 権 の存 在 」 と い う要 件 の 意 義
そ こで まず,BG宜89年 判 決 の 理 論 を 考 え る に 当 た っ て は,物 権 的 請 求 権 は 物 権 の存 在 を要 件 とす る,従 っ て,特 許 権 に基 づ く妨 害排 除請 求 は 特 許 権 の存 在 を要 件 とす る とい う テ ー ゼ が ど う捉 え られ るべ きか を明 らか に した い 。
こ の 問 題 を考 え る に 当 た っ て は,こ の 要 件 が 具 体 的 に ど の よ うに 意 味 を持 っ て い る か を考 え る こ とが 妥 当 な結 論 を 導 び く と思 わ れ る。
i)先 の 大 審 院1928年 判 決 で は、確 か に原 告 の 請 求 は斥 け られ て い る が 、被 告 の 仮 登 記 が そ の ま まそ の ま ま保 持 さ れ るわ け で は な い 。 こ の と き に は 、新 所 有 者 か らの 請 求 に よ り、被 告 の仮 登 記 は 、結 局 抹 消 さ れ る こ とに な る。つ ま り,被 告 の 妨 害 状 態 は最 終 的 に は 、 「新 所 有 者 」 の イ ニ シ アチ ブ に よ り解 消 さ れ る こ と
に な る 。
ii)こ れ に対 して,所 有 権 侵 害 が あ っ た が,侵 害 状 態 が 回復 され る前 に 目的 物 が 滅 失 し,回 復 され るべ き所 有 権 自体 が 消 滅 した場 合 は どう か 。 この 場 合 も, 同 様 に先 に 挙 げ た 要 件 が 欠 け る故 に,所 有 権 の 回復 に向 け れ るべ き物 権 的 請 求 権 は認 め られ な い 。 しか し,こ の と きに は,同 時 に 目的物 自体 が 存 しな い 故 に,
「侵 害 状 態 」 自体 も存 しな い 。 そ れ故,上 のi)と 同 じ く物 権 的 請 求 権 が斥 け られ る とい う帰 結 は こ こ で も同 じで あ る が,そ の 具 体 的 に 意 味 す る と ころ は異 な る の で あ る。つ ま り,先 のi)1928年 判 決 の 事 例 の場 合 は,侵 害 状 態 自体 は なお 存 在 し続 け る が 故 に,妨 害 者 は結 局 「誰 か の」 物 権 的請 求 権 に よ り妨 害 状
態 を排 除す る義 務 を負 うの に対 して,韮)の 目的 物 滅 失 の 場 合 は,妨 害 状 態 が 存 し ない か ら,義 務 自体 を誰 に対 して も,負 う もの で は な い22)。
そ うす る と,結 局,物 権 的 請 求 権 は 「有 効 な 物 権 な い しは 絶 対 権 が 存 在 す る こ と を第 一 の そ し て最 も重 要 な要 件 と して有 して い る」 とい う テ ー ゼ は,あ る 特 定 の 請 求 権 の発 生 の要 件 と して構 成 され た もの で あ っ て,あ る特 定 の 者 か ら の物 権 的 請 求 権 が そ の者 に も はや 物 権 が 帰 属 して い な い とい う こ とを根 拠 に斥 け られ け られ る とい う こ と は,相 手 方 の 物 権 侵 害 が 正 当化 され る,あ る い は, こ とば を換 え る と,被 告 の 侵 害 状 態 が そ れ に よっ て 治 癒 され る こ と こ と を意 味 す る もの で は な い こ とが 確 認 され るべ きで あ る23)。
所 有 権 につ い て は,先 のi)で 考 察 した よ うに この よ うな 要 件 を前 提 と して も,妨 害 状 態 は維 持 さ れ な い 。 と い うの は,所 有 権 は 時 の経 過 に よ り消 滅 しな い か ら妨 害 状 態 が 継 続 して い る限 り,旧 所 有 者 に代 わ っ て新 所 有 者 が 物 権 的 請 求 権 を行 使 す る こ と に よ っ て な お 継 続 して い る侵 害 状 態 を排 除 で き る か らで あ る。
3‑2‑2所 有 権 と特 許 権 の 相 違
特 許 権 の 場 合 は ど うか 。 特 許 権 も所 有 権 と 「同様 に 」 絶 対 権 とい う性 質 を有 して い る。 た だ し,注 意 し て お くべ き こ とは,「 同 様 に」 と い うの は,あ く ま で も,「 抽 象 的 な 権 利 の 性 質 自体 」 で あ っ て そ の 具 体 的 な 内 容 は 物 権 と特 許 権 で 異 な り う る とい う こ とで あ る24)。 従 っ て,こ こ で は,そ の 相 違 を 明確 に す
22)但 し,こ の 場 合 も,目 的 物 が 姿 を変 え て,別 の 客 体 と な り,従 来 の 所 有 者 が そ の 姿 を 変 え た 目的 物 の 所 有 権 を原 始 取 得 す る場 合 は,妨 害 者 は 排 除 義 務 を 負 い つ づ け る が,こ れ は,従 来 の 目的 物 に つ い て 物 権 的 請 求 権 は 消 滅 し,つ い で,新 た な 所 有 物 に つ い て の物 権 的 請 求 権 が 発 生 す る 故 に,排 除 義 務 を 負 い つ づ け る の で あ る 。
23)舟 橋 諄 一 ・物 権 法47頁(有 斐 閣,1960)は 「妨 害 の 存 立 が 認 め られ る た め に は, 妨 害 さ れ る物 な い し権 利 が 現 存 し て い な く て は な ら な い 。 した が っ て,所 有 物 が 滅 失 し た と きは,妨 害 除 去 請 求 権 も 生 じな い 」 と され る 。 所 有 物 滅 失 に よ り物 権 的 請 求 権 が 発 生 しな い の は そ の とお りで あ る が(甲 斐 道 太 郎 他 編 著 ・物 権 法17頁
〔田 中 康 博 執 筆 〕(青 林 書 院,1993)),「 権 利 の 現 存 」 の 意 味 は 上 に述 べ た 意 味 で 理 解 され る べ きで あ る 。
