中世における基本的憲法理念とその影響 : 「中世法思想および新トマス主義法理論に関する小研究」(12)

全文

(1)Title. 中世における基本的憲法理念とその影響 : 「中世法思想および新トマス主義法理論に関する小研究」(12). Author(s). 高坂, 直之. Citation. 北海道学芸大学紀要. 第一部. B, 社会科学編, 15(2): 37-52. Issue Date. 1964-12. URL. http://s-ir.sap.hokkyodai.ac.jp/dspace/handle/123456789/3840. Rights. Hokkaido University of Education.

(2) . 北海道学芸大学紀要（第一部Ｂ）. 第１５巻第２号. 昭和３９年１２月. 中世における基本的憲法理念とその影響「中世法思想および新トマス主義法理論に関する小研究」１２ム . ー坂. 直. 之. 北海道学芸大学旭川分校法学政治学研究室. Ｎａｏｙｕｋｉ恥ｓＡＫＡ：ＴｈｅＦｕｎｄａｎｄｅａｏｆｔｈｅＤ江ｅｄＩｉ〔ｌｅｎｂａｌ１ｅＶａＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄｉｔｓｌｎａｕｅｎｃｅ ‘ ‘ｓあｏγＺＳＺ“〆〆ｅＺｒ力ｏ“ｇあお α７２ル彰ぽ彩りメエｅｇα －ｒ珍ｏ炊け“” ｓｏ７２メハ侮り “ ｉ “ 〆ｉＪ“ ｓ力γ“ ８“” ｓｅｒｅｓ１２. 目１．序説ロ．統治者にたいする法的抑制の理論. ｛１）統治者の法遵守義務. ２（）実定法の認定およびその内容. （３）合法，非合法行為の判断規準. ｍ．人民代表の理論１（）近代の共和制立憲君主国との比較（２）人民の政治参加の理論と実際. 次（３）統治者にたいする人民の同意権Ｎｒ．抵抗権の理念. ｑ｝政治責任の原則傷）抵抗権の根拠（契約理念の否定）３（）予防的抵抗権の誕生. Ｖ．近代憲法理念発生の前提１（｝近代国家発達との関連鑑）人権思想に内在する永遠の中世. 西欧社会において，中世ほど数々の実定法的，政治的二律背反が横行していた時代はまずあるまい．たとえを法の理念とその執行とがしばしば一致しなかった事実，そして国家とその他の団. 体，統治者と法，あるいは慣習法と制定法，王法と人民法などにつき，互の優劣，上下の問題に関して’ 正に相反する多くの文献を遣しているのがなによりの証拠である．もちろん中世千年に. およぶ錯綜した民族歴史からみれる，各文献はそれはそれなりに正しく．評価されねばならない．したがって中世を通じて，民族を超越した画÷実証的な憲法確信を抽出することはおそらく至難であろう，．しかしわれわれは中世の西欧が一大世界国家として，精神的ないし霊的「きずな」に. よる統一体であった明らかな事実から，多くの具体的な憲法事象についてはともかく，中世の教. 父その他の碩学が示した法理念の世界における共通の場の存在については，おおよその中世人が納得してくれるものと確信している．. ．中世の碩学が，ギリシァの自然主義的見解にたいして人格が負う究極の道徳責任という原理をト教世界観の現出に成功したことはいうまでもない．ことにＳｔＴｈｏｍａｓ注入し，独特のキリス，Ａｑｕｉｎａｓ. ている．. は人格の形成に由来する人間の統一性を主張して，人間の運命に形而上学的基礎を与えｉｎｕｓにはじまりＳＳｔｔ．Ａｕｇｕｓｔ．Ｔｈｏｍａｓをもってピークとする中世の形而上学は帰納演一３７－.

(3) . 高. 坂. 直. 之. 輝の論理の法則が入念に研究され，理性活用の分野が大巾に開拓された結果，社会の秩序ある政. 治構造を理解する人間理性のカー一いわば憲法意識一一にたいして不抜の信念を抱かしめるにいたったのは，きわめて自然である．. 中世におけるトマス学者の多くはまたすぐれた数学者で，かれらは法・政治理論の諸問題を代. 数方程式のようにあつかう傾向があった．かれらにとって正しい憲法的秩序は，まず教皇と皇帝ｉｉｔａ（またはとの調和した力の配分をその前提条件としたのである．ちょうどＡｒｉｓｔｏｔｅｌｅｓのｉｕｓｔｉｔａｓ）が算術的平等と幾何学的分配に基づいて述べられている（ＮａｅｑｕｉｃｈｏｍａｃｈｅａｎＥｔｈｉｃｓ，ｖ．１－５）のに全く類似している．かれらは人民の選挙こそ，王または皇帝選任の本質的要請であると考え，教皇は人民の決定を裁可するにすぎないという権限の配分を論究した．がんらい自然法ｌｉｉｌｉｌ）は人民に支配者選任の権限をあたえ，神法（ｔｅｘｎａ（ｎｕｍ）は俗界の支配者は教ｓｅｘｄｖＵｒａ. 皇によって任命せらるべきことを要求する．しかし自然法，神法ともに矛盾するものでなく，両者はこのことに関し共働するといわねばならない．すなわち人民は選挙し，教皇はこれを確認するという意味において註）．中世の憲法理念はここから進展してゆく． ’ ’ ‘ＴｈｅＰｒｏｂｉｄｄｌｄｇｅＵｎｉｌｉｓｋｓ：‘ ｌｖｅｍｏｆＳｏｖｅｒｅｎｔｈｅＬａｔｅｒＭｉｅＡｇｅｓ註Ｍ．Ｊｇｎｔｙｉ．Ｐｒｅｓ，，１９６３，Ｃａｍｂｒ．ＷｉＰＰ．２９６ハＪ７．. １Ｉ. １（）統治者の法遵守義務；憲法なる言葉が近世の所産であることはいうまでもなく，その用法は政治権力および行政機関と国民との相互関係を規整する国家の一般的規則うち，その主要部分を指称するものとされている．この意味における憲法が果して中世において存在したかどうか. ははなはだ疑いなきをえない．がんらい国民主権理論は中世において支配的とはいわれないし，君主はいかなる人にも超越し. た地位にあるので，特定の憲法的制限にたいして無条件には従わなかった．また中世の実定法がもつ抑制力も，実際上の憲法的機構からみるならば，おそらく実に不完全かつ不安定であったと. ｌｅｒｎａ）におもわれる．しかし君主とても不文法たる至高の法（ｅｘｎａｔｕｒａｌｉｓ，ｌｅｘｄｉｖｉｎｕｍ，ｌｅｘａｅｔは，キリスト者の一人として服従を余儀なくされたといわざるをえない．したがってかれは全能無制限なこの法に直接の根拠をもつ実定法には，遵守する態度を示したことが十分推定されるの. で，君主の権限はかかる法によって制限され束縛されたとわれわれは考えるのである．すなわち純理論的観点のみにしぼるならば，中世においては君主にたいする完全な抑制と法への徹底的な. ）服従が結果づけられる１．そのためか国家に関する政治的考察と国家の政治活動にたいしてはあまり問題とされなかった．ロ. 中世君主がとくに法の拘束をうけた原因として次の三項目をあげることができる．（ｉ）まずｉｉ）そ ←マの史家Ｔａｃｉｔｕｓの時代早く・も立証されていたゲルマンの慣習がその一つである．（. ｉｉｉ）最後にあ（）らゆる統治者は神の行動の用具ないしは代理者であるというキリスト教理念が考えられる２．この二は教会の司祭によって伝えられたストア哲学の自然法思想があげられよう．. れによって. Ｆ．Ｋｅｒｎ. ｅｍａｎｉｓｔｓｏの指摘する，「法を制圧しうるような国王はありえない」（Ｎｉ. ｈｅｒｅ）というゲルマンの原則こそ中世の一大特徴であることが理解される．ｚｒｅｈｔｚｗａｒｅ．，ｓｏｄａ. また人民と ‐教会も，君主が法に束縛されるのを支持する点で完全に一致していたことが看取され）るのである３，ともかく中世の実定法，（客観的法）は共同社会のあらゆる個人権（主観的法）を包含していたというよりは，むしろそれは単なる個人権の集積にすぎなかったといってよい．君一３８一.

(4) . 中世における基本的憲法理念とその影響. 主の統治権といえどもその例外ではなく，もっとも卑賎であるとされていた農奴でさえ耕地権をもっていたように，君主は個人権としての統治権をもっと考えられていた．実定法におけるあら. ゆる権利相互の統一的不可分的性質は，中世憲法思想の決定的要素である．そしてさらに留意すべきは特別法としての公法が存在しなかったということと，私法から公法が発生した事実もなか）．中世においては私権と実定法の不可分性，私法と公法の未分化を理解するったことであろう４. のでなければ憲法理念の究明は不可能である，. しかし法は部分的には国家の政策に従属するもので，それがしばしば私権を無視する結果とな去の事象を決して否定するものではない．われわれは法が，独断による総意的命令によった過っては左右されないという条件でこれに甘んじ，そしてそれが共同社会，の代表者によって作出され. ねばならないとする保障を要求する．ところが中世においては，その法理念の純粋な保守性や法と道徳，理想法と実定法との混乱（むしろ不可分性）から，私権を制限したり破壊するような国）法は，いかなるものも全く認められなかった５，というのは中世の君主は，古くから伝わる適切. な法を援用し擁護するために存在していたということが，われわれの想像しうるもっとも厳密な）判断から引き出せるからである６．かれが君主として選ばれたのはこの古い法に尽すためであっ. ｉｉｔｔａであるのはもちろん，ｓｕｕｍｃｕｉｑｕｅのあらゆる個人の主観的法（権利）て，それがかれのｊｕｓ. の維持こそ，ｐａｘすなわち自国の平和の源泉でもあれば，国内政治の根本的なねらいでもあった．また法を持続させることは結局，統治者にかれの支配権の安全を保障したといいうる．なぜ. ならもっとも賎しいとされていた農奴の耕地権までも含めて，民族各個人が有する権利の尊厳認容が，終局において統治権を安全ならしめたと伝えられているからである．中世の君主はその即位に当って法に誓を立て，かれ自身を法に緊束せしめたことは有名で，現代憲法の冒頭に規定す. る宣誓の起原は，この中世君主の戴冠式における宣誓にまでさかのぼらなければならない．ともあれ成女憲法発達史の起点として，中世君主のこの法にたいする自己束縛をとりあげようという）主張は，すでにかなりの学者にって支持されている７．中世文化は古代文化の遺風とともに，ローマ皇帝絶対主義という中世とは全く相容れない観念. から派生した幾多の法諺を引き継いだ．しかし注目すべきは中世の学問が，古代の伝統のなかで不適当となった部分を除去し，あるいはこれを中世化するために独特の解釈方法を用いたことでｂｕｓａｂｓｏｌｕｔｕｓ” を全く支障のないようｉｎｃｅｐｓｌｅｇｉある．たとえば従来の標準的語句である “Ｐｒ. に解釈したこと，また政治は法の上にあるという伝承された法諺を，道徳概念としては明らかにｅ× はａｎｉｍａｔａ法が政治の上に，より高い権限を留保すると解釈したことなどがあげられよう．ｒ. 自己と呼ばれるが，しかしそれは法が君主の窓意であることを意味せず，むしろ君主が法を，皇吸収した状態の表現なのである教会法においてもまたあらゆる法は教の胸の意志のなかに．，. ｌｅ×. 中に存在すると声明したのは決して教皇絶対の謂いではなく，教皇の公布する諸法令は古い教会法をよく理解した上で，それとの調和において発せられたものであるという法的推測が行なわれ）ていたからである８．たしかに当時は人民代表制について技術的欠陥があったために，かなり独. 裁的にみえる処分も行なわれた．しかし歴史は中世人がそれらの処分を専制主義の特徴とは考えなかったことを示している．したがってわれわれはローマ法の専制主義方式をあまり重視して，これを中世に適用するには当らないようにおもう．のちに一応の独裁者精神をとも・なって専制主義者の諸形態がはなばなしく出現した時代も到来はしたものの，それは中世の政治理念および法理念双方の終局を意味していたのである．中世の特徴である理想法と実定法との無差別的性格が，中世をして伝統的な法にたいする厳格一３９一.

(5) . 高. 坂. 直. 之. な服従を避けられないものとしたといえる．しかしこれをあるていど媛和したのは実に教会であった．もっとも教会の立場をもってしても，政治の法にたいする従属はこれを，当然としなければｉ）ｔａａならないが，ただここに指摘したいのは，国家の制定した法に政治が従うのは，「聖寵」（Ｇｒ. も教会や君主は，実によってのみ正当づけられるという中世ならではの考え方である．歴史的に，無条件に定法よりはむしろ「公平」という理念に縛られていたのは明らかで．公平こ，そかれらが・．拘束される法といってよかった．つまり実定法に何か不公平なものがみられるばあい，それはもはや法ではなく，統治者はそれを維持する義務かないどころか，むしろそれを破棄する責任さえ）あるというのが，Ｓｔ・一方，Ｔｈｏｍａｓの言をまつまでもなく全中世を被う一貫した思潮であった９. 明らかに適法にして公平な行為は，いかなる統治者の交代とも全く関係なく法の力をもつもので実際にはそれらの法が古いものであればあるほど，いっそう聖なるものと一般に了解されていたのである．. ２｛）実定法の認定およびその内容：中世は国家による純粋の立法を知らず，国家の法はただ明確な人民法または，ほとんど慣習法を回復するか実行することのみを目指していた．もちろん中世法はそれ自身の最高の活力を追求する．、しかも中世国家は決してそれを改廃変更するものでｏ）はなく，いわば単に外部からこれを防衛する責務を負うていたにすぎないｌ．したがってわれわ. れの感覚でいういわゆる立法行為については，中世を通じて全く何らの徴候もなかったと確信している．. 君主の法防衛責任が他のあらゆる共同社会構成員のそれと違うところは，かれのみがあらゆる. 個人の権利について責任があるということであろう．それは君主が共同社会の法と私権をば，その社会の必要のみに合致させることを固く禁じられていた当時の法理念傾向から推して明らかである．がんらいゲルマソの観念にしたがえば，国家の唯一の目的は現存する法または権利を保護．それらの観することであり，教会の観念にしたがえばゞ神の命令を遂行することであるからＩＤ，・・国家の行為を直接国家の目的にのみ当念に当時の社会的必要が合致するかしないかは別として，てはめることだけは許されなかったと考えてよい．つまり現代憲法の傾向とは根本的に異なり，本質，を理由に国家が私権に介入す社会の実利（共通善ｂｏｎｕｍｃｏｍｍｕｎｅとはその－を異にする）・Ｌ弾されたわけである，ただ国家によって一方的に課せられる有効な法令は，たとることは断乎糸. えば戦敗者や法の保護を奪われた不運の徒のような当時の無権利者にたいしてのみ該当したこと. が知られている．これらを除けば，自然法の支持者がいうように，私権はすべて国家にたいする基本的権利であるから，国家が認定した新しい法によっては破棄しえないものとされていた．ｉｉｇｅｎｅｒしかも国家それ自体は何ら権原（ｓ）をもたなかったといいうる．たとえば国家が単ｓｕ独で税金の増額を図ることができるなどという見解は，およそ中世のものではないからである．. 中世人にとって税金は財産の没収以外の何ものでもなく，私権たる財産権にたいする国家の税金. 攻勢は，被課税者全員（少なくともかれらの代表者）の自由な同意によってのみ，なし遂げられるにすぎない．それゆえ中世の課税制度は「恵み深い援助」にほかならず，国家または君主はそ. の課税が一般に慣習と認められるに至って，はじめてそれにたいする確実な権限を取得するので１２）ある、．つまり共同社会の個人的財産権は，神聖な全法律秩序におけるもっとも神聖な一部をなすものとされ，そして財産権の基準は国家のそれと等しく，これを「良き古き法」に求めたこと. が看取される．いずれにせよ中世において，基本的人権を明確な部門、に分類せずにただ無制約的保障のみを強調したことは，国家にとって（個人にではなく）たしかに損失であった．これは公権と私権，法と道徳，実定法と理想法をはっきり区別しなかった中世のいわば怠慢による損失で－４０一.

(6) . １．・ ●. ‘ ‘ ● ．Ｊ ● ・． ● １．．．. 中・世における基本的憲法理念とその影響. あることを卒直に認めなければならない．｝合法，非合法行為の判断規準：中世の法理念としては統治者が，単に国家政策の必要の（３. みにしたがって行動する自由はなかったといわれている．実際問題として中世人が個人的に受けた被害記録をことさらに隠蔽するような意図は毛頭ないけれども，そういった現象は国家の機能が理論上制約されていたために，かえってこれが実際生活の上にひどい反作用となって現われた３）にほかならないといわれるＫｅｒｎ博士の所説を信じたい１．しかしその高遠な理想にもかかわらず，中世の憲法には現代のそれと比較するばあい，多くの技術的欠陥が目につくのはもちろんである．それらの不備を集約すれば，問題はまず人民代表のあり方が事実上不徹底であったこと，および憲法の強制力がこれも事実上あいまいであったとい. う二点にしぼられるとおもう．そのいずれにしてもわれわれが最初に中世憲法の諸原則にたいして関心をもっとき，それらの憲法理念を実行に移す唯一の実際手段として「君主が即位に当っての誓言」を一応脳裡に画くのが順当というものである，しかし実際上，中世憲法理念の完遂に，この誓言がどんな具体的保障をあたえたかはまことに疑わしく，思い半ばにすぎるものカミあることであろう．. いったい君主の行為が法に適合していたかどうか，またはかれが憲法に沿って行動していたかどうかを，当時どのようにして決定できたであろうか．これに関しては現代のように成文憲法を. 規準として決めるのと違って，不女のしかも流動的な古きよき法について確認しなければならぬ中世の方が比較にならぬほど困難であったといわねばならない．しかしそれでも法への適否を決める最後の手段として，唯一の決定的拠点をあえて求めるならば，それは. ｉｎｕｓＳｔ，．Ａｕｇｕｓｔ，Ｓｔ. ４）．ＴｈｏｍａｓやＤａｎｔｅによって説かれた「共同社会の正義感」とすることができる１. 註. ’ ’ ．Ｍｅｄｉｌ＆ＫｅｇａｎＰａｕｌｉｌｌｄｅａｓＩＰｏｌｉｔｅｖａｃａ１）Ｂ．Ｌｅｗｉｓ：‘ ．１６２～３，ｐｐ．，１９５４，Ｒｏｕｔｅｄｇｅ. “ ａｌ ” ｌｉｌｔａｅｏｇｃａ２）Ｓｔ，５． ×ＣＶ１，，Ａｒ，Ｑｕ．Ｔｈｏｍａｓ：ＳｕｍｍａＴｈｅｏ，ｌ ’ｔ ’ ・ ‘ ｉｍ鮎，１９４８，ＢａｓｉＩＢ１ＭｉｄｄｉｄｉｈＡｉＬｌｈＫｔｒａｎｓａｃｋ－ＦＫｅｅａａｗｎ３），ｅｒｎ：ｇ鮎，ｎｇｓｐｎ，Ｂ，Ｃｈｒ．ｂｙＳｌｌ２１８ｗｅｐｐ，．． ’ ’ ‘ＡＨｉｌｌｆｉＩＴｈｅｏｒｉｉｉｎｇ：‘ ｔ２α ル鰹蕗健脚Ｚａｎｇ”Ｚｑ７ｓｔｃａｅｓｏｒｙｏｆＰｏｌ４）Ｗ．Ａ．Ｄｕｎｎ．ＰＰ．，１９３０，Ｍａｃｍｉ，Ａ”ｃ ”１９５３Ｍａｃｍｉ ‘ＴｈｅＧｒｏｗｔｈｏｆＰｏｌｌｉｔｉｎ：・ｌｉｌｗａｌｔｅｓａｎｔｈｅ頓′ ｎｃａＩＴｈｏｕｇｈｔｉＰ１２２～３；Ｃ．Ｈ．Ｍｃ．２８２，，，Ｐ．ｌｉｉＩＴｈｅｏｒｙ・ｉｎｔｈｅＷｅｓｆＭｅｄｉ１ＩＰｏｔｏｒｙｏｔｔｒｖｏｌｌｌａｅｖａｃａｅ：”ＡＨｉｓｅ＆Ａ，Ｊ５）Ｒ，Ｗ，Ｃａｒ，１ｙ，，Ｃａｒｌｙｌｋｄ＆ＳｌＪ５ｉｌｉａｃｗｏｏｏｎｓ１９５０，ＶＶａｍＢ１，１４＾．，ｐｐ. ９４０６）栗生武夫：「法律史の諸問題」１，岩波，２５～６頁；王と顧問官はすでに存在している完全な法体系の意 ‐えていた，〔ｉＩＴｈ‐ ｌｌ：”ＰｏｌｉＪｔｃｒｒａａ味を説明し，これを明らかにするのがその責務のすべてと考．Ｂ．Ｍｏ ’１９５８Ｈｕｔｉｔｃｈｉｎｓｏｎ，ＰＰｅｖａＩＴｉｍｅｓノｎＭｅｄｉｏｕｇｈｔｉ．・１６〕；Ｆ．Ｋｅｒｎ．，ｏｐ．ｃ，ｐｐ．１８２～３，. ｉｄｇｅｉｌｉｄｄｆｔｈｅＭｉｌｔｌｂｒｉＩＴｈｅｏｒａｎｄ，１９５１，ＣａｎｉｔｒａｎｓｓｏｅＡｇｅぞｔｅｃａ７） ○．Ｇｉｅｒｋｅ：”Ｐｏｌ，ｂｙＦ．Ｗ．Ｍａｉｌｔｓｅｑｑ．ｌｌｔＵｎｉｅｓｖｙ．２１９ｅ．ｃ．．ｖ１．Ｃａｒ．３７；Ｒ．ｖｖ，ｖｏ，ｐｐ，Ｐｒｅ鰍，ｏｐ，ｐｐ. ‘Ｍｅｄｉ／ｉｆｉｆ例のＣＱ“のｚｉｌｄＺご免〆？加好まｓｓｒ１９４９，Ｍｅ－２８Ｍｅ１ｍａｎｎ：‘ 榔ｏｆｆｅｖａＩＰａＰａｓｍ，？方ｅｐｏ８）ｗ．ＵＩｔｈｕｅｎ，１，，ｃｈａｐ ‘Ｂｅ ‘ ” ‘ ｌｂｙ：‘ ｔ－１ｌｔｌｌａｅＱｕ９）Ｓｔ．２；Ｔ．Ｇｉ．６ｃｏｎｃ． ×ＣＶＩ．；Ｑｕ，Ａｒ． ×ＣＶ１．ｌａｌ，Ａｒｔ，Ｔｈｏｍａｓ：Ｓｕｍ．Ｔｈｅｏ “ ＬＳｉＣｄ０ｉ２７ｔ１９５３ｍａｓｏｏｃｅｎｎｙａｎｇｗｅｅｎｏｍｍｕｎｔｙ． ′ｐｐ．，，. １０）中世の法思想は，立法を現代のように国家の最高機能とはせず，これを単に裁判手続の一部として，また ‘ ‘ｊｉＪｃｋｎｓｏｎ：”Ｔｈｅｓｔａｔｅｓｍａ寸ｓＢｏｏｋｃｅｒｅ“ の多少内密な付帯事項として認めたにすぎない．〔ｕｓｄｉ．Ｄｉ. ’ １９２７ＮｅｗＹｏｒｋｉｎｔｉｉ１ｍａｎ：”ＰｒｉｎｃｅｓｏｆＧｏ－ｉｒｏｖｐｌｓｂｎｒｙ／ｏｆｌｏｈｎｏｆｓａｌ．１６４〕；Ｗ．ＵＩ．．ｌ，ｎ，，ｐｐ， “ ｒＡｇｅーｅルｈｄｉｄｄｌ２８１３ｉｔ ′ ｖｌｔｈｅハ１９６１ｅｉｓｕｎｔｅｐｐｃＳｉｎ．ｖｅｒｎｍｅｎｔａｎｄＰｏ．．，，，ｌｌｉ１１．ｔｅ１１）Ｒ．ｗ．Ｃａｒｙ，１，４０，ｃ，ｏｐ，リｖｏ，ｐｐｉｌｔｔａｓ１２）Ｅ．Ｌｅｗｉ．．ｃ．．９３ｅ，ｐｐ，ｏｐｉｔ１３）Ｆ．．Ｋｅｒｎ．ｃ．１８６．，ｐｐ，ｏｐ. “ ｉｖｌｉｓｌｃａｇｏＵｎｔｉＩＴｈｏｕｇｈｔｏｆＴｈｏｍａｓＡｑｕｉｎａｓｂｙ：”ＴｈｅＰｏｃａ１４）Ｔ，Ｇｉ．Ｐｒｅｓ，２２４；ｗ，，ｐｐ，１９５８，ＣｈｉｉＩＲＶＶＣｌｌ，ｏｐｔｉｔＡ，Ｄｕｎｎｉｎｇ．ｃ．４５９，．Ｖ，ｐｐ．．ｃ，ＶＯ．．１５８，ｏｐ，ｐｐ，１９６，２３１；．．ａｒｙｅ. 一４１一.

(7) . 高. ・. 坂. 直. 之. 皿. １（）近代の共和制立憲君主国との比較三中世国家における君主の命令が，理論上当時の理想とする法的基礎原理を根拠として公布されねばならなかったのはいうまでもないが，それらの理想を今世紀における立憲君主国の目的とおきかえても矛盾なく通用すると断言できる．そればか. りか共和制組織の君主国のばあいでも，その適用される理念は中世国家の基本的憲法理念と本質的な違いはない．なぜなら共和制社会の長と国民との関係，君主と臣民とのそれを比較するときに，実際面においてはともかく，憲法理念としては類似した関係に立っているとみられるからで）ある１．もちろんいわゆる「事実のかげで論ずる理論」のそしりは免がれないであろうが，われ. われは. ｌｉｏｒｅｓｅｔｍａｉｍｅｏｒｅｓをもって中世における人民代表とすることが可能であると考え，そ. こに共和制的色彩を看取するからである．ともあれ問題は（ｉ）君主に国民の同意をうる義務がｉ）もしあるとすればいかなるばあいに義務づけられるか．（ｉｉｉあるか，（ｉ）またどの点でかれ. は自由か．の諸点を検討することによって解明されるであろう．. 中世の君主は法に拘束されていたために，理窟の上では専制的でないといえるけれども，かれは形式的に明定された方法によって法と調和を保つように義務づけられていたわけではないから. かれの外形と行動の面において一応専制的であるようにみえたのは止むをえないことであった．統治者の行動と法との調和について，確乎たる監視様式がなかったのは明らかな事実である．ただその調和が疑わしいばあい，人民またはその代表者の同意によってその調和女川可が論証決定さ）れたとしているけれども２，. どんなときに同意を要するかについての法則はもちろんなかった．. しかしそれらの様式，法則がなくても普通のばあいにおいて，あらゆる統治者の行為は人民によって明らかに，あるいは暗黙裡に法および共同社会の正義感と調和していると推測されていたは. ずである．. この点をはっきりさせるためには，中世における国家あるいは民族社会の性質があいまいであたことっ，そして君主と国民との間には雲泥の差とか正反対的性格など存在しなかったことを留意しなければならない．君主は人民のマウスピースとして語り，その行為は人民の意志の名にお. いて，かれらと一致した行動にでなければならなかった．両者はともに法にしたがい，ともにこれが保護に当る義務があるから，まことにＧｅｒｓｏｎのいうとおり，反対証拠がないかぎり君主に. よって宣言されるすべては，あたかもそれが人民すなわち国民から発せられたと同じ意味で法な））ことがのである３．つまり反証がなければ，君主は国民とその法の常任代表と評価されていた４. 原因となって，現実に君主が人民の同意をうる方法に関する法則の未開発状態，また同時に法に. たいする君主自身の調和の漠然さを払拭しきれなかったのだといえる．. ２）人民の政治参加の理論と実際：中世における一般大衆の政治参加，すなわち（. ｉｏｒｅｓｍｅｌ. ｅｔｍａｉｏｒｅｓなど選ばれた代表による政治への参加は，. これを次の三種類に分別できるとおもう．（ｉ）第一は「暗黙の同意」である．そこでは皇帝や王は単に形式的にのみ行動し，したがってｉｉｉ）第二に「助言と承認」が指摘され，（ｉ）そしかれの専制的行動は実質がともなわない．（ｉ. て最後は「裁判上の決定」が考慮されなければならない．しかしこれら政治参加の各型についてはその適用を規整する確固たる法則が存在せず，また各型はそれぞれ平等で区別なく国家の有効）ｒ世の典型的な特徴となっている５ｒな行為たりえたこ．とが，ともにＦ．. 現在各国憲法の支配下においては，庶民大衆の政治協力に関する前記三つの型が明確に分析されてそれぞれの分野をはっきり打ちだしている．また法的処分の裁判所々管，裁判手続に関する一４２－．.

(8) . 中世における基本的憲法理念とその影響. 政府の干渉排除はいうにおよばず，国家的な行政決定事項が国民の代表者によるアドヴァイスを. その成立条件とすることなどは，いまでこそ自明の理とされているが，中世においてそれらは，なにひとつ決定されていなかった．急速を要する行政処置のためには，中世の君主が法と調和を保. つという条件で，これら三つの方法を全くかれの自由裁量にまかしていたことが知られている．すなわちかれが事を決するばあい，自己の個人的な命令によるか，公衆の代表者たる顧問官の援助. を受けるか，あるいは最終的に法廷（貴族による審理）の裁決に服するかどうかは，全くかれの自由意思で決められた．たとえ君主の純粋に個人的な命令でも，それが法と調和しているかぎり. 命令は法の効力を帯び，公衆の適切な暗黙の同意がえられるのである．その反面，公衆の代表者・え誤判がないとは保証のかぎりでなく，それが君主と国民とのや王国のもっとも厳粛な法廷でさ．）明らかな同意による公布であっても，その誤まった裁決は即刻取り消されなければならない６．政治ないし行政行為の実体が法と一致しているならば，その行為が行なわれる形態などはどうでもよいというのが，中世を一貫した法傾向であった．. がんらし・中世の憲法を論究するについては，まず民族法（人民法あるいは国民法）の原則と王. 法のそれとの違い，人民の法廷と国王の法廷との相違をはっきり区別しなければならない．これはフランク王朝に例を求めるまでもなく明らかなことであるが，ただ中世の人々は理論上この差. 異を知らなかったか，あるいは意に介しなかっただけの話である．たとえ人民，国王の両法廷がそれぞれ異なった原則にしたがって判決を下したとしても，かれらが決定したことは，全く一つ. の法として取り扱われていたのが何よりの証拠である，王が人民の明白な，あるいは暗黙の許諾によって発した命令は法であり，それがかれらの正義感と一致するかぎり，たとい斬新なものであっても，それは良き古き慣習の一部とみられていた．このような王法は人民法として通用し，王自身もこれにたいする拘束を認めないわけにはいかなかったことが知られている，だから現代の法史家が王法と人民法とを区別するにしても，明確な近代的意味の対比を中世に. 求めることは無理ではなかろうか．人民法は成文，不女にかかわらず，中世的感覚においては君主と人民によって承認されたがゆえに法であり，そして人民がかれらの法的権力を確認している）かぎり，それは王の個人的命令を包含するものなのである７，王のもつ憲章公布権，交戦権その. ほか事物を抑制禁止する権能などは，すべて自由人の個人的（主観的）権限の総計として先在的客観的法たる人民法の主要部分に属し，これによって規律されるものであった．そして王のあら．かれの後継者とその全共同社会を永遠に拘束するはずなのであるしかし中世ゆる法的行動は，．法理論としてはたしかにそれに違いないけれども，実際は必ずしもその通りに行なわれなかったというのが本当である，淳朴な中世人が王の独裁的な施政に舷惑されて，中世初期の法や憲章を全く見逃さなかったとは断言できない．この理論と実際との矛盾は，中世における法の継続，固定化につき方法的技術的に欠陥があったこと，そして中世の法および憲法理論の範囲内では説明. できなかった政治的急迫状態の出現が，実証的に無統制な役割りを演じたことから説明できるとおもう．しかるにこのような事態は，けっして中世の理想とする深遠な法理論の発達を阻害するもので. はなかった．実証法の施行も画一的でなく，まことに弾力的で，個別的事情を十分酌量する理性的措置がなされたというかなりの文献がみられる．しかも法の施行は，当時の聖職者や学者から）受けた明らかな事実８よく批判を，またこの批判にたいし，いかなる統治者もキリスト者として、精神的霊的に，これを甘受しなければならなかうた明白な事実によって十分納得できる問題である．一４３一.

(9) . 高. 坂. 直. 之. １君主にたいする人民の同意権ご中世社会全体に亘ってある法に反対の機運が生じたとし｛３・ても，社会の有力な部分がその法に旧来の解釈で協力する態勢を敷いているかぎり，大きな問題はおきなからた．ところが君主個人として輿論の重要な面と衝突するに至るばあい，かれは非常）ｉ）君主のに危険な立場にあったといえる９．すなわち（ｉ）国家権力に欠陥が生じたこと，（ｉ行動にたいして君主自身が理論上重大責任を負うに至ったこと，これである．このようなときに君主は予期した反対について，人民あるいはその代表者の承認をえた後，それ. を成文化することによって自己の安全を保障できたのである．もっとも君主はこの方法でかれの. 地位を保障するつもりかどうかの自由選択が許されているわけであるから，人民の事前承認など０）なくても君主はあえて危険を覚悟の上，法的に有効な命令を発することができるはずである１．しかしながら人民の既得権に関するかぎり，共同社会またはその代表者そして君主も当然に，. これを勝手には処理できなかった．この点について中世国家にたいする法の制限はとくに顕著でその厳しさは近代立憲国家の政治機関に課せられているいかなる制約にも，決して劣るものでは. ないといわれている．中世の各権利者はその自由意思による権利放棄のみが法的に有効で，王のこれにたいする命令は，たとえそれが代表会議による投票という広い基盤に支えられていたとし. ても，その権利を破棄することなどできるものではなかった．つまり権利の受益者による同意なくしては，いかなる国家の行為も有効に公布されなかったというのが，中世憲法理論の重要な一. 帰結である．それゆえ中世法理論の厳正な解釈によれば，個人は団体意思の成立を徹底的に妨げることも可・であっても，現実の政治状態を維持するのは，社会を構能となる．たとえ細部末端にわたる政治. 成する各個人の権利であるという中世的な観念がこれをよく証明してくれるとおもう．この真の中世的原則を高度に，しかもかなり長期間持続した国は，貴族社会に関するかぎりそれはポ」ランドであった．そしてそのためにポーランドは個人の拒否権を不合理なまでに拡張してついに破滅に追いやられたけれども，ゲルマン民族の間でさえ同じような傾向があったことを次の例によって知るのである．かつてメロヴィソグ朝のフランク王Ｃ１ｏｖｉｓｌ（Ｃｈｌｏｄｗｉｇ，４６５～５１１）は戦利品に関し，かれの. 取分を越えてある高価な花瓶の保有を強要したことがあった．教会への寄贈がその目的とわかって，ただ一人を除いたあとすべての諸候は王に賛成したのである．ところがこの唯一の反対者は. ｉ無法にも，その貴重なＳｏｓｓｏｎｓの花瓶を損壊する暴挙にいでたにもかかわらず，ついにかれは処罰されずに終ったのはなぜであろうか．中世思想によれば，その反対者は「戦利品の分配を強行２）する権利」という不滅の権利を単に確証したにすぎないとみられるからなのである１，そしてか. かる権利こそ客観的な実定法の一部とされてきたのは法史の示すところで，したがっていかに多数決とはいえ，．この個人の既得権を無視するような変更は許されないと信じられていたためである．もっとも実際にはＣ１ｏｖｉｓ工はその後一年たらずで，反対者処罰の常套手段である軍総司令官としての権限行使から，上に述べたかれの主張をおし通してしまった．つまりかれは反対者に報復したわけである．Ｃ１ｏｖｉｓｌがこのように復讐の機会を利用しなければならなかったのは，かか. る事件につき，かれには通常処罰する権限が与えられていなかったことを意味していよう．そしてそれはまたあらゆる人に均霧される権利を王が制限し，それが満場一致で支持されようとも敢然としてこれを変更しうるフランク人たちの立場が確立されていたことを示している．すなわち中世には私権を超越するいかなる国法もなく，法原則の厳格な遵守を強要する個人の権利は，た）３とえ多数決によっても奪えなかった１．. 一４４．一.

(10) . 中世における基本的憲法理念とその影響. ことにおいてわれわれは「抵抗権」の問題に想到せざるをえなし．それは単に君主に反抗する. ばあいのみに止まらず，少なくとも中世においては自己を除くすべての人民に反対するばあいにも用いられた．自由かつ有効に樹立された権利を国家が改廃変更しようとするに当って，国民のただ一人でもこれにたいし拒絶の意を表明するならば，そのことだけであらゆる権利が根拠づけ. られている実定法の変更を未然に防ぐに十分の効果があったといわれている．したがって中世には多数決の原理もなければ，また政治的妥協や政治権力の濫用に関するいかなる観念も，およそ中世思想の論理とは相容れないものに属する．. さてこれまでの了解事項を要約するならば，次の二項目になるであろう．すなわち（ｉ）君主. の行政行為（たとえば課税）は，かれと人民との間に協定が成立したときにのみ有効であること．ｉ）そしてこの協定は少なくとも理論上強く要望され，人民が進んで義務を履行するかどうか（ｉ. に関しては，各人と個別交渉の形式をとったことである．したがって王法または人民法ばかりでなく，個人が自由に処分しうる財産権もまた王の独断で左右できない法であると一般に考えられていた．中世において少なくとも理論上，人民の了解をえなければならないとする一連の文献を４）発見するのはさほど困難でない１．もっとも実際問題となるとまた別で，それらに関する具体的. 事件の真意を明らかにするのは必ずしも容易でなく，有力な王がいかなる点において民意獲得の. 義務を無視し，人民の抵抗を誘発したかを確認するのはなおいっそう容易でない．このように政治権力にたいする反抗が中世を通じて自由に表明されなかった第一の理由は，政治権力なるもの. が中世理論としてはともかく，事実面においては断固決定的であったことが挙げられる．第二の理由として中世人は余りにも恥ずべき事実が，抵抗によって外部に露呈されるのを恐れたためと. みられよう．註. ｔ）Ｓｓの実証的政治理論は，君主制，貴族制と現在民主制といわれているものとの三つの流れを合１，Ｔｈｏｍａせて，一つのｒｅｇｉｍｅｎｂｅｎｅｃｏｍｍｉｘｔｕｍなる存在であった１９世紀の立憲君主国のそれに類似している． ‘ＴｈｅＬｅｇａｃｙｏｆｔ “ ｌｉｔｈｅＭｉｄｄｌ〔Ｔ，Ｇｉ９４〕；Ｃ，Ｇ，Ｃｒｕｍｐ＆Ｂ，Ｆ，Ｊａｃｏｂ：‘ ｂｙｅＡｇｅｓ，，２．ｃ，ｏｐ，ｐｐ，１９５１，ｏｘｆｏｒｄ，ｐｐ．４６５． “ １９５７ｏｘｆｉｌｉｉｉｕｍ，ｌａｎｄＰｏｔ２）Ｂ．Ｂａｒｋｅｒ：”ＳｏｃｃａＩＴｈｏｕｇｈｔｉｎＢｙｚａｎｔａｏｒｄ．１４６，１５６，ｐｐ，，ｌＶＶｌｉ１ｔｌ９～６０３）Ｒ．Ｗ．Ｃａｒ１５ｅｏｃｏｐｐｐｙ．．、，，．，．ｉｔ４）Ｃ．Ｇ．Ｃｒｕｍｐ，ｃ．．４６６，ｏｐ，ｐｐ．ｉＫｔ５）Ｆｒｎｃｅｏ．１８８～９．，．，ｐｐ，ｐ．ｌｌｉＩ１１ｔ６）Ｒ．Ｗ．Ｃａｒｅｙ，ｃ．．１．７１，ｐｐ，ｏｐ，ＶＯ．. ｉｌ７年，皇帝ｏｔｔｏｌがＶｅ）一例をあげれば９６ｔ）は，かれとかれの息子のｏｔ７ｒｏｎａで公布した勅令（Ｃａｐｔｕａｏ王，司教，修道院長および裁判官をはじめ全人民によって定立されたといわれている．〔Ｒ．Ｗ．Ｃａｌｌｒｅｙ，ｉｔＩｏｐ．．１４９〕．ｃ．ＩＤ，ｐｐ，ＶＯ．. ’やＢｉ ‘ ． ‘ＤｅｉｉｉｍｉｉｌｉｕｓＣｏ／ｎｅＰｒｎｃ）たとえをＳｔ８ｏｎｎａの．ｐｕｍａｄＲｅｇｅｍＣｙｐｒｇｄ．ＴｈｏｍａｓのＤｅＲｅｇ ‘Ｔｒａｃ ’Ｊ ” ｌｎｎｏｃｅｎｔｌｉｉｍｉｎｅＰｒｆＰａｒｉＲｅｇｉｎｃｉｔａｔｉａｅｔＰａｐａｌｔｕｓｄｅｐｏｔｔｌｌのｓの‘ ｅｓｅＲｅｇｏｈｎｏａｐｕｍ／， ’ またはＨｏｎｏｒ “Ｄｅｃ “ また１３ｌ ‐世ｉｌ１やＧｒｅｇｏｒｙＩＸの書翰，ｌｎｎｏｃｅｎｔＩＶの ”ｆｏｒｍａｐａｃｉｓ／ｕｓｌｒｅｔａｓ， ‘Ｓｅｃｕ ” Ｂｏｎｉ ‘ＲｅｇｉｆａｃｅＶＩＩＩの‘ ｓの‘ ｔｏｆＢｅａｕｖａｉｕｍ，ｔｓ紀後期の教会法学者たち，Ｖｉｎｒｕｍ’ ｃｅｎｐｌ，そのｉｎｕｓＴｒｉｕｍｐｈｕｓなどが同ほかＨｅｎｒｙｏｆＣｒｅｍｏｎａ，ＰｔｏｌｅｍｙｏｆＬｕｃｃａ，ＪａｍｅｓｏｆＶｅｔｅｒｂｏやＡｕｇｕｓｔｌＩｉｌｔｅじような批判を表明している．〔いずれもＲ．Ｗ．Ｃａｒｙ．ｃ．．１～ＶＩより引用〕，ＶＯ，ｏｐ．）統治者はかれの正常な方向としての政治義務を遂行するに当り，その立法行為にたいする共同社会の同意９をえない民衆の支配は許されるべきでない．統治者の法がその後継続者を拘束すると考えられているようｉｍａｔａの性格をもつ共同社会の同意は，その当時とそしてそのあとの人々にも有効であるとさに，ｌｅｘａｎ. ｋｓｉｌｔ ‐ れていた．〔Ｍ．Ｊ．Ｗｉ．ｃ．．２２１〕．，ｏｐ，ｐｐ ‘ＴｈｅＭｅｄｉＩＭｉｎｄｌどａｅｖａ１０）Ｈ． ○，Ｔａｙｓわりｏ／劫ＢＤ卿〆噂粥彩煽げ？肋〃ｇ霧 α”〆Ｂ粥防ぎ雛 ” ｏｒ：‘ ，Ａ猛 “ １枕８ルのｄｄ′ ｓＢＡｇｅｓ．１．Ｐｒｅｓ．３０７，１９５１，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖ．，Ｖｏｌ，ＰＰ ” ｉＩＴｈｏｕｇｈｔｉｎｔｈｅＷｅｓｌｉｌｔｔｃａ）Ｃ．Ｈ．Ｍｃｎｗａｉｎ：“ＴｈｅＧｒｏｗｔｈｏｆＰｏｌａｎ，ｐｐ１１．３６７；あら，１９５３，Ｍａｃｍｉｌゆる法に縛られることなく，かれ自身がｓｕｐｒａｉｕｓでありｌｅｇｉｂｕｓｓｏｌｕｔａｓであるといわれる教皇（ｎ－. －４５一.

(11) . 高. 坂. 直. 之. ｌｒｓ ”ｓｕｐｒａｉｕｓ′ ｉｎＤｅｌｔ１１ｉｉｉｎｏｃｅｎｔｌｒｃｅａｓｅ，ｖ，４）でも，すべてのキリスト者の同意（その媒介とし，１. て教務総会の同意）をえて，社会の福祉のために教会法令を制定する．〔Ｍ．Ｊｋｓｌｉｔ．Ｗｉ．．ｃ．１３１，ｏｐ，，ｐｐ. １７３〕．ｉｔ１２）Ｆ．Ｋｅｒｎｉｔ．．１９３；Ｃ．Ｇ．Ｃｒｕｍｐ，ｃ．．４６８．ｃ，ｏｐ，ｐｐ，ｐｐ，ｏｐ．・Ｐｏｌ ’ １９５８Ｈｕｔｌ：‘ ｉｉＩＴｈｏｕｇｈｔｉｎＭｅｄｉＩＴｉｍｅｓ／ｔ１３）Ｊｌｋｓｃａｅｖａｃｈｉｎｓｏｎ．Ｂ．Ｍｏｒｒａｌ，，ｐｐ．４３～６；Ｍ．Ｗｉ，ｉｔリｐｐｏｐ５～６；Ｓｔｓは共通善（ｂｏｎｕｍｃｏｍｍｕｎｅ－公共の福祉）を追求することが，自動的．ｃ．９．Ｔｈｏｍａ ‘ＣｏｍｍｉｎＢｔｈｉ ” ２；“Ｄｅｒｅｇに，私権の獲得に専念することになると述べている．〔‘ ｉｍｉｎｅＰｒｉｉ－ｃｎｃ．，，ｉ， ’ ｉ／ｏｐｕｍ，１４〕しかしｃｃａｍはさらにこれを進めて全体の利益を推進するためには，私権の進展を図るこ “ １１１とが必要であると主張する．ｒ‘ＤｉａｌｏｇｕｓｉｉｌｋｓｔｉｅｄｂｙＭ．Ｗｉｔ，１，１，ｏｐ．，ｉ，２７－－ｃ．ｃ．１３５〕．，ｐｐ. ）このことは人民は政治権力の源泉として自己の利益擁護のためには，統治者に背いて行動しうる絶対権が１４ “ ” 許されるとする二重権力理論に見い出される．たとえをＳｔｌｌａｅ．Ｔｈｏｍａｓ：Ｓｕｍ．Ｔｈｅｏ．ＸＣＶ１．ｌａｌ，Ｑｕ，Ａｒｌｉｍｐｏｎａｔｈｏｍｉｎｉｎｅｃｅｓｔｉｔａｔｅｘｈｕｍａｎａ．ｉｒｕｍｌｅｍｉｎｆｏｒｏｃｏｎｓｓｃｅｎｔａｅ；Ｄｕｒａｎｄｕｓ，４ｃｏｎｃ，－－－ＵｔｄｅＰｏｒｃｉｉｉｉｉｌｌｔｉａｎｏ：”ＤｅｏｒｓｄｉｃｔｏｎｕｍｒｃｈｔｃｅｄｂｙＭ．ｗｉｇｉＱｅｉｕｒくｓ２０３〕ｏｃｐｐｐ．４〔・．．，，・. （１）政治責任の原則：あらゆる人にたいして（国家にたいしてさえ）法を擁護するのは個人の責務であると共に人民に課せられた義務でもあって，これが中世的抵抗権理論の基底をなして. いる．しかし中世における一般原則としての抵抗権は，その理念と技巧においてまことに素朴なものにすぎなかった．技，術的にいっそう高度な措置が中世以後において発見されたことは歴史の）明らかに示すところである１．中世を通じて法の擁護は，どちらかといえば一般民衆よりはむ）の責任をＬる政府の政治責任の問題であるとみて差し支えなく，具体的には王とかれの顧問官２. 意味したといってよいであろう．政府そのものが法擁護のための創設であってみれば，政府の法侵犯は政府自身の権威喪失を意味するからである．それゆえ一般に法を乱す君主は，同時にま. た領地にたいするかれ自身の権利（客観的法秩序の，重要部分）を破壊することになると信じられ. た．しかしながら具体的にいって王の法侵犯とか，正当な手続によらない人権侵害にたいする人民の判断，あるいは新しい王の選任などのように，すべて中世の抵抗権が実際に行なわれた事件は数もむしろ意外に少なく，その体様は単に宣言的意味をもつにすぎなかった事実を知らされている．. 一方，中世における統治権の喪失は実質上，君主が法の制限をふみこえた瞬間に完成されたとみるのが正しい．なぜなら他人の権利を侵犯する者は，自分自身を法秩序の外側におくことになりかれ自身の権利を防衛するあらゆる主張を失うに至ると考えるのが正統な中‐ 世法理論だからである．政治権力を擁護すべき特別法が存在していなかった中世においては，一般人と同様に国家権力の掌握者にたいしても上述のことが当てはまるのである．適法に即位した君主は，農夫がその. 受け継いだ農地にたいして有するものと同じ権利をかれの領地について保有し，ともに神聖視さ. れていた．しかもそれらはみな等しく「私権」にほかならないのである．したがって統治者たるもの，人民の同意なくしてかれらの権利を侵害するならば，かれは即時に暴君とせられ，同時に. ）ものと信じ人民の側からいかなる形式的な法手続の必要もなくして，かれは服従請求権を失う３らメていた．）抵抗権の根拠：契約理念を導入して説明する近世抵抗権の考え方を中世に援用すること｛２. は，およそ正しいとはいえない．中世法理念を究明すればするほど，契約理念の理論的重要性はむしろこれを排除しなければならないようにおもわれるからである．もっとも，中世後期におい）ては政治的契約の理念が，あらゆる政治分野に渉みでてきたことは否めない４．なるほど学問的思. 考としての契約理念は，法にたいする君主と人民との相互義務をもっともよく説明できるとはいー４６一.

(12) . 中世における基本的憲法理念とその影響. うものの，それは本来ゲルマン民族のものではない．「契約理念」のゲルマン的代用語は「相互忠誠忠実の義務」観念であって，双方の責務はその中で実定法に繋がれている．すなわち忠誠義務を通じて人民と政府は互いに結ばれていたといってよい．統治者が誓いを破れば，人民の忠誠. 義務にたいしていかなる請求権をも失うというゲルマン的理念は，暴君に関する聖会の教義と全．また統治者の違法行為による政治的契約の消滅を標梯する近世自然法く符合するばかりでなく，）理論にも相応するといわねばならない５．. たとえ政府が実定法の範囲内で行動していたとしても，ある事情の下においては，国家にたいして人民の自然権を強調するための反抗が正当視されることもあるであろう．中世における実定. 法は実証の世界においては決して最終的のものでもなければ，唯一無二のものでもなかったはずである．理論上許されないにせよ，ばあいにようては実際上の政治的考慮から実定法の廃棄が行なわれたこともたしかにあった．まして道徳的信念あるいは自然法理念が，実定法を失効に導くことのありうるのはいうまでもない．かくして中世の実定法の政治（実際上）と自然法（理論. 上）にたいする従属性が明らかにされるのである．さらに，ある事情の下では政治的抵抗が非合）を知らねばなら法のばあいでも，これを止むをえない必要悪と認めていた中世の指導的理論６. ぬ．それがいっそう実定法のこの従属的性格にたいする理解を強めてくれるであろう．ただし断っておかなければならないのは，中世の抵抗権はいわゆる「革命権」ではないということである．中世における抵抗権の真意は，憲法上もっとも顕著な要素の「つ，すなわち「人民の権利擁護」に関する憲法的承認にほかならない．公法と私法，理想法と実定法との混渚が，よくこれを. 裏付けしているとおもう．ことに中世人が法を超越するものとした道徳の力を，中世法理念の中に幾多の具体的事例を背景として表現させているのが何よりの証拠である．実定法の妥当性を政府が認めたか否かには関係なく，中世においては実定法そのものの本質的価値について実際上争われたことはなかったといわれている．したがって個人が法を確認しても. 政府はこれを認容しなかったり，あるいはまた不認を装うようなばあいも時には起ったことを否定はしない，．しかしながら中世における純粋な法理念は，政府を法によってつくられた，そして法のための存在となし，法を執行するかぎりにおいてその権威を認めるにすぎなかったのである．）すなわち不正な権力にはいかなる権威も伴わないとするのが一般的理念であったといえよう７．それゆえ個人が政治権力の横領者にたいして反抗権を有するのは，単に個人が政府から受けた特. 定の不正に起因するばかりでなく，むしろかかる侵犯者が不法に政府当局として国民を代表してｅ× たりえなかきたことに我慢ができなかったからである．実際上，遵法精神のない者は決してｒった．. ｝予防的抵抗権の発生：純粋な国民意識によって正しいと認めたものが，必ずしも法とは（３）いわれないことを了解するのは，中世人には困難であった８．国家の政治が常に正義の一般的意. 義に合致しているとする擬制から，国家がたとい国民多数の意識とずれを生じても，その存在価. 値を失うものではないという現代的思惟は，中世のそれではない．かかる国家は中世においてはさしずめ民衆の抵抗権を意識せずにはいなかったであろう．ただし中世政治の実態が民意を尊重し，遵法的傾向を一般に示していたかどうかについては，. あらゆる実情にてらして異論のあるところである．それが当時の実定法概念のあいまいさ，そして実定法のもつ中広い弾力性と順応性に起因することも，すでに幾たびかくり返した．しかし現代においてこれらのことはすでに決定済の問題であり，あるいは容易に決定しうる問題である．たとえばこんにち個人がまだ抵抗権を有するとしても，いついかなるばあいにその法的行使が許－４７一.

(13) . 高. 坂. 直. 之. されるかを決定することのほうが，中世において具体的に決定するよりもはるかにたやすい．政治権力の維持と法的安定性の獲得に関しても，もちろん同じことがいえる．だがいわゆる抵抗権. なるものは，外国政府の下で虐げられている人々の間に想定されるものを除き，いまやその必要性がなくなった．なぜなら，いかなる国家機関も権能を逸脱すれば，これを法的自衛による統制. の下に自動的に抑制しうる力を，現代憲法それ自体がもっているからである．国民の不平の声が実際的な反乱の形をとって現われる可能性は，こんにちおいてまずないといってよい，ただこの. ことはいつでもそうだとは限らず，ここでも実際の権力は実力という最後の手段が決定するといえるであろう．事実問題として憲法侵犯，クーデターや暴動は起こりうることである．しかしこのような事象は法の範囲に属しない．法的ないし憲法的圏内での抑圧的な抵抗権は，現在国民の）側における予防的監視によっておき代えられている９．現代憲法の本質的保障である予防的監視（これをもって一種の抵抗権とみるならば，さしずめ予防的抵抗権とすることができる）は決して現代の所産ではなく，すでに中世の最盛期においてその萌芽がみられた．すなわち１２１５年のＭａｇｎａＣａｒｔａＬｉｂｅｒｔａｔｕｍにおいて，２５名のノミロソに. よる王への制肘を許す一方，過激な革命的行動を避けるように規定した第６１条を中心に多くの典ｏ）型的な予防監視的規定を見い出すｌ．がんらい憲法それ自体がいわば予防的監視規範であること. からみれば，成文化された基本的公法が誕生したとたん，抵抗権は法的には一応予防的なものに変貌したと考えるべきである．したがって１３世紀初頭のこの画期的法現象が現代の完備した予防的監視規定の基礎をなすというに何ら差し支えないわけである．. また中世における純粋法理論のうち，動揺や混舌ｉｉｆＬを避けられないような（ｎｔｅｐｒｏｐｔｅｒｏｒｓ. ｔａｎｄｕｍｓｃａｎｄａｌｕｍｖｅｌｔｉｖｉ）抵抗（悪法にたいする不服従）はこれを認めないＳｔｕｒｂａｔｏｎｅｍ，．. ｌｌ）の思想の中にはあくまで攻撃的抵抗（Ｔｈｏｍａｓｌｉｅｓｉｖｅ）や極端な防衛的抵抗ｔａｎｃｅａｇｒａｒｅｓｓｓ，. ｌｆｉ（ｅａｒｅｓｉｓｔａｎｃｅｄｅｎｓｖｅ）を排除しようとする意図がうかがわれ，従来の抵抗権と絶対主義の対. 立を一歩前進させたものとして特筆すべきものである．それはむしろ予防的監視へ向う示唆的な根拠を示したとみるべきであろうか．がんらい政治的カオスのなかにこそ優れた法理論が生まれ. るもので，無事太平の時代に一世を画する法思想が培われたためしを聞かない．とすれば，Ｓｔ．ＴｈｏｍａｓＡｑｕｉｎａｓのきわめて教示的な抵抗理論が中世の欄熟期に現われたことは決してゆえなしとしないのである．. ．. 註. ‘ＡＨｉｉｌ１）Ｇ．Ｈ．ＳａｂＩＴｈｅｏｒｙ′ １９５０ｉｉｔｔｌｎｅ：‘ ｓｏｒｙｏｆＰｏｃａｔ．４３１，ＨｅｎｒｙＨｏ，ｐｐ．. ２）中世における王の顧問官は王にたいして人民の代表者たる地位と，人民にたいし王と共同して政治を行なう地位との二重の性格を有していた．この二重性はｃｌｉｉｏｎｃｕｍの後継者たちによってますますはっきり打ｉちだされたことが知られている．〔Ｆ，Ｋｅｒｎ，ｏｐｔリｐｐ．ｃ．１９５〕．ｉ１１は１３）Ｌｏｕｓ× ４９８年イギリス公領に与えた特許証によって住民の権利と自由を確認し. ，かれらの慣習と憲法に改正の理由が生じたばあいは，議会と各階級の集会の同意によって決すべきであると確証した．〔Ｒ．Ｗ，Ｃａｒｌｌｉｌｔｅ３７〕またＧｅｓｙｒｏｎも王の権威は共同社会の同意によって与えられ，か．ｃ，．Ｖ１．２，ｏｐ，Ｖｏ，ｐｐｉｉれらへの義務によって制限されるという．ロ．Ｇｅｒｓｏｎ：“ＳｅｒｍｏｐｒｏＪｕｓｔｔｌａａｄＲｅｇｅｍ ” （ｏｐｅｒａ，Ｖｏ，. ｉｌる筋．ｔｖｅｄｂｙす．８５５）－Ｃｉ，ｃｏ．１５９～６０〕．，ｐｐｌｉ４）Ｗｅｓｓｅｕｓは統治者にたいする人民の真の関係を条件付きのものとなし，むしろそれは両者の契約の性質. を帯びているという．すなわちもし統治者が契約条項を無視するならば，人民もそれに拘束されるわけがｌｉｕｓＧｒｉｎｇｅｎｓｉｔｉないとしている，〔Ｗｅｓｓｅｔｔｌｉｉｉ－ｃｏｎａｅｅｔｐｏｔｅｓｔｉｓ：“Ｄｅｄｉｔｇｎｉａｔｅｅｃｃｅｓａｓｃａｒ＊▽ｉｅｄｂｙ. Ｒ．Ｗ．ＣａｒｌｌＩｉｔｅｙ．ｃ，，ＶＯ．Ｖ１．１８０〕，，ｏｐ，ｐｐｉ５）Ｆｔりｐｐ，Ｋｅｒｎ，ｃ，１９６，ｏｐ，. ）これについては拙諭「中世法思想における抵抗権の問題」（北海道学芸大学紀要，第１部，・第１３巻，第２６号）を参照されたい，一４８一.

(14) . 中世における基本的憲法理念とその影響ｌｗａｉｉｌｔ７）Ｃ．Ｈ．Ｍｃｎ，ｏｐ．ｃ．．１８９～９０，ｐｐ．. ‘ ‘ “ ｉＩＰｅｒｌｆＬａｗｉｎＨｉｔｏｒｉｉｉｔｃａｓｐｅｃｖ８）ＣｏｓｏｐｈｙｏｓｖｅｃａｇｏＰｒｅｓｓ．Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ：ＴｈｅＰｈｉ．Ｊ，１９６３，Ｕｎ．ｏｆＣｈ，. ｐｐ，４９（）５０．ｉｔ９）Ｆ．Ｋｅｒｎ．２００～１．ｃ．，ｐｐ．，ｏｐ・ｈｅＧｏｖｅｒｎａｎｃｅｏｆＭｅｄｉｉｔｌ１０）Ｆ．Ｋｅｒｎ，ｏｐｃｈａｒｄｓｏｎａｎｄＧ，０．Ｓａｙｅｓ：・「、ａｅ－，ｃ．．１２７～８；Ｈ．Ｇ．Ｒｉ，ｐｐ ’ ’ ＩＢｌｄＣＣｂｄｉ彰ＢｉルｏｚＺル加ね ’ 明９３Ｚｏ”ｑ”ｅｓＯｖａｎｇａｎ，ｎｕｒｇｈＵｎｖｓ α αγ ，１６，樟２．Ｐｒｅｓ，３７６～７，ＰＰ， ‘ ・ “ ｌｌａｅｌｔ１１）Ｓｔ．４Ｑ）ｎｃ．Ｔｈｏｍａｓ：Ｓｕｍ．Ｔｈｅｏ．ｌａｌ．， ×ＣＶ１，Ａｒ，ＱｕＶ. １）近代国家発達との関連：中世を通じてその区別があいまいであった実定法，成文法，公（法などの各部門を独立発展させた近代法概念は，中世法思想という大建築物が支えられていた礎. 石を揺るがすにいたった．その徴候はすでに中世後期において，従来の古い法概念体制を変貌させたある技術的革新のなかにみられる．すなわち階級代議制の基礎の上に政治社会が組織された. ときに現われた「同意」の実行が，しだいに改善され組織化されてきたこと，またそれと同時にもっと重要なことは社会それ自体が意思，目的をもつ人格性を与えられるに至ったことがその起因をなすといわねばならない．かくしてそこに，西欧の政治的伝統の永遠の姿をとどめてしまっ）．た１. 中世欄熟期の社会が，来るべき王候専制社会と比較して，中世憲法思想の主要な原則である人権の擁護と政府の弱体化ないし制限をむしろ強調している傾向についてはすでにいくたびか述べたところである．もっとも，統治者が国民の同意をえるよう義務づけられていた法的限界は，中世初期にはまだはっきりした形で現われていなかった．そ・れが後期に近づくにつれ確定したものとなったのは，全体としての大衆の重要性がしだいに増し，その代表たる三階級組織が明確化す. るにいたったからである．そしてその結果，貴族，僧侶，庶民の各階級が公衆のなかの，あるいはその上に位する一種の社会団体－－いわば政府を扶助する共同摂政的階級社会←－となったのこの三階級にたいしては制限である．中世的原則を貫くために絶対必要とされていた抵抗権も，・）されざるをえなかったという２．したがって抵抗権はその無計画な強圧方策をやめて，そのかわり予防的政策として恒久的な憲法上の制度に脱皮していったのはきわめて自然であった．かくして. 政府と代議院の二元的責任制という現代的フォームに導かれてゆく．この代議院構成員とその権威が明確になるにおよんで，後期中世国家はその憲法の地位を高度に浄化したといってよい．も. ろもろの政治機関およびその権能の明白な限界決定も，後期中世になってあるていど達せられた，各個人の意思は併合され，全共同社会を法的に束縛する方法において，人民の代表者の大多. 数の意思のなかにそれが表現されるという重要な擬制が生じたのも中世末期である，. われわれはこの代議制の発達を中世精神から引き出さなければならない．中世における各階級はそれぞれ真の中世精神を共有していた．かれらは政治にたいして他の何ものよりも厳格な抑制機関としての働きを示し，個人の権利と利益を推進することによってそれを証明したのである．. しかしながら以上の結果から推して，現代国家（専制政治時代の地域国家はともかく，現代の民）族国家）が中世の階級組織に基づく国家から直接発達したとみることはできない３．近代国家がｉｔ発達するためには歴史の明示するとおり，国是（）または国家の必要から，ある専ｒａａｓｏｎ寸禽ｔ. 制的な地位がまず認められねばならなかった．それが要請された時期は正に王候による専制政治のころで，むしろ基本的には国家と法に関する非中世的ないし反中世的理念に基づいている．なぜなら中世的概念には徹頭徹尾道徳法則が染みこんでいるために，中世の憲法理念は国家と権威にたいして余りにも敵意を示しすぎたからである．われわれはまず中世の終りに起りた王候絶対一４９一.