環境行政上の契約 ――研究序説

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環境行政上の契約

――研究序説

前田定孝

はじめに

伝統的に行政法学は，法律に基づく権力的な権限行使に対する法的統制に相当の関心を払ってきた。そのため，行政法理論も，おのずと行政行為論およびその外延部における行政活動の処分性をめぐる議論に中心を置いてきたといってよい。

しかしながら世紀転換の前後から，いわゆるグローバリゼーションを背景に，非権力的な手法に関心が向けられはじめた。その主要形態として，行政契約論と行政指導論が位置づけられるように思われる。そのことは，環境行政の分野においてとりわけ顕著といえる。そこでは，国民・住民の要望に応えるために，いちおうは手持ちの法令を基本としつつも，新たな創意工夫や新たな対応が要請され，それが条例となり，さらに非権力的な要綱や協定という手法も生み出されてきた⁽¹⁾。かかる発想のもとで，これらの工夫は，いわゆる環境保全の手法として整理されることもある⁽²⁾。

それではこれらの非権力的な行政活動を実施する権限を，行政はなにゆえに有することができるのであろうか。

本稿は，とりわけ環境行政法の分野において，公法私法の枠組みの今日的特徴をとらえ，

とりわけ契約法理の再検討と再構成を通じて，かかる枠組みを超えた目配りのもとで，

創造と再生が可能な社会と国家の形成のための法理論を構築することを目指している。

そのなかで，本稿に課せられた課題は，その端緒的な作業として，環境行政における一連の契約的な手法を整理し，そのなかで論点の整理・抽出を行うことにある。したがってそれぞれの個別の本格的な検討は，今後の課題である。あらかじめお断りしておきたい。

［１］環境法における研究成果と本稿における検討の視点

さて，契約関係を含む行政と私人との関係にふれた 2000 年以降発表された環境分野の研究業績を公法研究誌および法律時報誌の学会回顧をもとに分類した場合，それらの論点は，おおまかに以下のように整理されるように思われる。

⑴ 行政行為権限の私化

⑵ 行政行為代替型行政契約

⑶ 住民と企業との協定

⑷ 疑似市場創出型

⑸ 調達型行政契約

⑹ 産業的手法

⑺ 自主的とりくみ

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⑻ 住民参加論

⑼ その他

これらにつき，権力的な手法そのもののを私的組織の実施にゆだねるものが⑴であるとすれば，⑵および⑶は，元来権力的な手法を通じてなされてきた事柄を，当事者双方の対等関係における合意による協定を通じて実施するものである点に特徴を有する。本稿では，さしあたりこれを行政行為代替型行政契約として位置づける。これに対し，⑷および⑸は，その当事者が誰であれ，市場における取引を通じて実現されるという特徴を有する。このように行政が市場取引に関与することがあるとすれば，かかる行政活動に対する法的統制の論点は，その取引の公正性，公平性などを確保することに置かれてきた⁽³⁾。これらに対して⑹および⑺は，行政が特定の産業振興または業界内部におけるとりくみを誘導する手法である。さらに⑻は，行政上の意思決定に私人である住民が関与するあり方の検討である。

本稿は，⑵から⑺まで，すなわち行政行為を代替する契約，行政活動の資源を調達するに際しての契約，および行政が民間における契約活動を刺激するとりくみという３分類に即して検討する。なお，以下では検討の視点を，行政が一方当事者となる契約関係と，

行政が私人間契約に何らかのかたちで関与する類型とに二分したうえで，整理したい。

［２］行政が一方当事者となる契約関係

行政が一方の当事者となる契約関係として，国または自治体と企業（業界団体を含む）

とが締結する環境協定と，行政がその活動に使用する物品等を購入する際に締結する売買契約とがある。前者は，いわば規制等の行政行為に代替する契約であり，直接的な規制的効果をともなうのに対し，後者は，市場取引に働きかけるという意味で間接的効果をともなうものである。

⑴ 環境協定

行政法総論の体系において，かかる環境協定につき，従来公害防止協定または環境保全協定の法的性格について検討されてきた。現在ではそれに加えて，ドイツ・オランダにおける環境協定についての紹介・検討がなされているのが特徴である。以下分説する。

①行政法理論における公害防止協定・環境保全協定

日本の行政法学において，公害防止協定または環境保全協定につき，その行政行為との関係，法的性格，および法治主義との関係などが問題とされてきたように思われる。

ａ．行政行為による規制の不備と契約的手法かかる公害防止協定・環境保全協定と行政行為との関係につき，北村喜宣は，法令の不備や条例制定権の限界に関する当時の議論を前提にしつつも，立地について住民の理解を得ながら住民の健康・生活環境保全も確保するという，自治体ならではの柔軟かつ実践的な措置⁽⁴⁾ であるとする。しかしながら，かかる公害防止協定が締結されはじめた当初においては，地方公共団体が法令の規制を上回る上乗せ規制を行政事務条例によって定めることは，法令の規制に違反し許されないと

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解される傾向にあった⁽⁵⁾。すなわち，加害企業と被害を受ける住民との利害対立を解決するために行政が介入する場合に，それが企業という私人が有する，国家に先立つ権利に対する規制である以上，いかに加害企業といえども，どうしても企業の営業の自由に配慮した，必要かつ最少限度または必要かつ合理的な規制にとどまらざるをえないという限界がる。そこでは，かかる規制の限界との関係において，地域住民の利益保護に際してのより有効な手立てとして，かかる公害防止協定・

環境保全協定を位置づけようとする原田尚彦の見解が有力説として受容されてきた。

そこでの主要論点は，権力的措置との関係で協定内容における不利益措置をいかに解するのかに置かれてきたように思われる。上記北村は，環境保全協定書の記載内容につき⁽⁶⁾，違反等に対する制裁公害発生時における操業停止または損害賠償，公害発生時における無過失損害賠償，および立入調査関係について分析する。

ｂ．法的性質論

したがってそこでは，かかる協定の法的な有効性が問題となる。そこでは，第一の論点として，その法的性質につき，紳士協定説と契約説とが対立してきた。この点，野澤正充は，今や裁判例も学説も，後者（契約説）に収れんされつつあるとする⁽⁷⁾。かかる学説は，原田尚彦が公害防止協定は抽象的な公益のために市民の自由とりわけ精神や身体の自由を制約する警察作用ではなく，

市民の環境上の利益を守りその生存を保障するために，事業者に経済的利益について任意か譲歩を求める環境整備ないし生存助成の

ための作用の一環であるから，協定に法的効果を認め事業者の自由を制約しても，法治国における公序良俗に反するとはいいがたく，

事業者のこうした特権的環境利用行為について協定で特別の制約を課しても，それは一般市民の自由の制約とはおのずから異なるため，公害規制法は保安警察立法のように，

公権力発動の最大限度を画する規範ではなく，むしろ環境保全のために，公権力が行わなければならぬところの最小限の取締基準を定めるものと解される⁽⁸⁾ としたのを皮切りに受け入れられてきた⁽⁹⁾。

この点，現段階では，協定の条文ごとに法的性質を判断すべきとし，法的拘束力を発生させる前提として，⑴合意の任意性，

⑵協定の目的の合理性，⑶手段の合理性，⑷ 求められる行為の具体性，⑸履行可能性，⑹ 強行法規への適合性をあげる北村の見解が有力のように思われる⁽¹⁰⁾。

第二の論点として，かかる協定が，行政契約か私法契約かという論点がある。北村は，

公共目的の実現手法であることのほか，一方当事者としての行政が，私法契約のように，

自由に締結を決めることができない場合があることから全体として行政契約と整理するのが適切⁽¹¹⁾ とする。しかしながら，私法契約と異なった行政契約というものを抽出するに際して，協定の対象となった権利が，いわゆる国家に先立つ権利なのか，それとも国家成立後に形成された権利なのか，

かりにかかる権利が私人の誰かに本来的に帰属するのであれば，誰に帰属するものなのか，

かかる自治体の協定締結が私人に実質的な義務を賦課するにもかかわらず，議会の関与は要しないのかどうかなどの論点がある。

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とりわけ，かかる協定締結の内容において，

協定値として明記された排出基準が法定値より厳格な場合に，かかる協定値違反に際して協定上の違約金を請求されたとしたら，かかる違約金条項がいかなる効力をともなうのかが問題となる。

たとえば四日市市は今年度，市内 46 企業との間で新たな公害防止協定の締結を進めている。そこでは大気汚染防止法の規制値を上回る基準を附属文書で協定値として明記し，協定値超過時には直ちに応急の措置を講ずるとともに，遅滞なく市にその状況を報告しなければならないとし，必要あると認めるときは，市は企業側に対し，公害の拡大又は再発の防止のため，必要な措置を講ずべきことを指示できるものとするとされ，

さらに市は企業側に対して，必要に応じて協定書に係る報告を求め，又は立ち入り調査をすることができるとし，オプションとして，協定値違反その他の場合に 10 万円の違約金を請求することができるとしている⁽¹²⁾。このような場合，協定締結手続において，

民法 95 条および 96 条でいう錯誤，詐欺または強迫があるとされた場合の契約上の効力が問題となる⁽¹³⁾。そこでは，行政契約という場合の契約法理とは民法上の法理といかなる点で異なっているのか，たとえば，かかる協定の取り決めを私法上執行できるかどうかも問題となろう⁽¹⁴⁾。

さらにそこでは，かかる自治体を一方当事者とする協定において，住民がその権利を主張しうるのかどうか（すなわち当該協定が第三者のためにする契約（民法 537 条）であるとすることができるのかどうか，かりにできるとした場合に，その第三者である住民の意

思が正統性を主張しうるにはいかなる条件が求められるのか）の論点があろう⁽¹⁵⁾。この点につき，礒野弥生は，公害防止協定が地域ルールとして機能するためには，地域構成員たる住民が内容を了知していることが前提となるとし，この前提を具体化するために，

地域ルールは，情報開示，公表，提供が必須の内容であるとする点は，行政契約と解することにつき一理あるとする⁽¹⁶⁾。

最後に第三の論点として，拘束力における法律との関係が問題とされてきた。とりわけ，法律に明記されていない使用期限の有効性が争われた事例として，福間町産業廃棄物処分場公害防止協定事件があげられる。この事件につき，控訴審である福岡高判 2007 年３月 22 日判自 304 号 35 頁は，県知事の専権を根拠に，本件処分場の関係住民としては，

県知事に本件処分場をめぐる許可の取消しを求めるべきであるとして控訴を認容・請求棄却したのに対し，上告審である最２小判 2009 年７月 10 日判時 2058 号 53 頁は，使用期限の設定につき，同法には，処分業者にそのような義務を課す条文は存せず，かえって，

処分業者による事業の全部又は一部の廃止，

処理施設の廃止については，知事に対する届出で足りる旨規定されているのであるから

……，処分業者が，公害防止協定において，

協定の相手方に対し，その事業や処理施設を将来廃止する旨を約束することは，処分業者自身の自由な判断で行えるとした。この判例は，協定の効力が実定法の限界内にあるのかどうかで判断したものであるように思われる。

この点，四日市市の公害防止協定は，事業者が市町長との協定締結に努力することを求

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めた三重県環境基本条例５条５項を根拠としている。しかしながらこの規定はあくまでも事業者に努力を促すものであって，市町村の協定締結権の範囲を示すものでもない。さらに，県条例で市町村の契約締結権を左右しうるものでもない。

②ドイツ・オランダの環境協定に関する研究

さて，上記の公害防止協定論および環境保全協定論に加えて，昨今注目すべきものは，

欧米諸国における環境協定についての紹介・

検討である。この点につき，とりわけ民事法の分野における松村弓彦，および行政法における島村健の研究が注目される。

この点島村は，政府と産業界との協定に着目する。

それらは，政府側の当事者たる大臣と当該協定の内容に関係する産業団体との間の協定であり，そこには，論点をシングルイシューに限定した協定，ターゲットグループアプローチの枠組みで締結される協定，エネルギー利用の効率化に関する協定，包装廃棄物に関する協定，廃棄物処分に要する費用の分担に関する協定などの類型があること⁽¹⁷⁾ などについて紹介・分析する。

さらに松村弓彦は民事法研究者サイドから，環境目標の達成に関する産業界と公的機関との間の協定があること，そこでは，

経済界（またはその一部）との拘束力ある，

またはこれを有しない約束で，一定の環境目標達成を目的として実施し，または環境負荷を伴う活動を中止もしくは減少させる措置があり，それは，国とその他の行動主体（特に，経済界）との間の合意形成を本質とす

ること，そこで合意の成否と質は，国の側の情報の質と量，交渉力，交渉過程における政策圧力の強度等に左右されること，当事者は，国（地方公共団体が参加する例もある）

と経済界団体が通例だが，これに個別企業が当事者参加する形式は履行を確保する上で有効であり，内容面では規制補完型・規制代替型，公害防止協定型・経済団体協定型，片務型・双務型，法的拘束力型・一般的拘束力型・非拘束力型等，形式面では法定協定型・

法定外協定型，宣言型・協定型等の類型化が試みられ，それらを機能面から類型化すると，規範・目標・計画策定型，規範・目標・

計画策定支援型に類型化でき，さらに今後の課題として，経済界保有の専門的知識・経験を共有する努力が不可欠であること，信頼関係の醸成が基盤となること，協定遵守の確実性を高める必要があること，成立・履行段階の透明性が低下する危険があること，および Free-rider 対策を要すること⁽¹⁸⁾ などをあげる。

いずれにしても，比較法次元において，諸外国の環境協定についての研究動向が新たに日本に紹介されたものとして評価できるのであり，かかる民事法研究者の問題提起も受けて，今後の研究の深化が求められるものと思われる。

⑵ 調達型行政契約

これらに対し，行政契約を用いた環境対策として，行政がその活動において使用する物品を調達するに際して市場を刺激する手法が存在する。その例として，ここでは，国等による環境物品等の調達等に関する法律（2000 年法律第 100 号）および国等における温室効

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果ガス等の排出の削減に配慮した契約の推進に関する法律（2007 年法律第 56 号）を紹介する。いずれも，国または自治体という，それ自体として巨大な経済主体が行う取引に法的義務を課すことによって環境配慮型の製品の生産・流通を刺激する点に特徴があると考えられる。とはいうものの，これらの法律に関する法学的な検討はほとんど存在しないようであるため，旧来の調達に関する論点を敷衍しつつ論じざるをえない点は，あらかじめお断りしておく。

このうち前者である国等による環境物品等の調達の推進等に関する法律の目的は，

１条において，国，独立行政法人等，地方公共団体及び地方独立行政法人による環境物品等の調達の推進，環境物品等に関する情報の提供その他の環境物品等への需要の転換を促進，環境への負荷の少ない持続的発展が可能な社会の構築，および現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与することがあげられ，その対象となる環境物品につき２条１号で，再生資源その他の環境への負荷の低減に資する原材料又は部品であり，その性格として２号で，環境への負荷の低減に資する原材料又は部品を利用していること / 使用に伴い排出される温室効果ガス等による環境への負荷が少ないこと / 使用後にその全部又は一部の再使用又は再生利用がしやすいことにより廃棄物の発生を抑制することができることその他の事由により，環境への負荷の低減に資する製品とし，かかる環境への負荷の低減に資する製品を用いて提供される等環境への負荷の低減に資する役務

（同３号）を行う国および独立行政法人等の責務として３条は，環境物品等への需要の

転換を促進するため，予算の適正な使用に留意しつつ，環境物品等を選択するよう努めなければならないとして，同２項で国に対し，

教育活動，広報活動等を通じて，環境物品等への需要の転換を促進する意義に関する事業者及び国民の理解を深めること，および国，地方公共団体，事業者及び国民が相互に連携して環境物品等への需要の転換を図る活動を促進するため必要な措置を講ずることを求め，同４条で地方公共団体および地方独立行政法人に対し，環境物品等への需要の転換を図るための措置を講ずるよう努めることを要請する。

そしてかかる環境物品等の調達の基本方針として同６条は 3 ∼ 5 項において環境大臣の権限・責務を規定し，そこでは，３項で環境大臣は，あらかじめ各省各庁の長等と協議して基本方針の案を作成し，閣議の決定を求めなければならないこと，４項で環境大臣が当該物品等の製造，輸入，販売等の事業を所管する大臣と共同して作成する案に基づいて，これを行うこと，５項で閣議の決定があったときは，遅滞なく，基本方針を公表することが，それぞれ規定されている。

これに対して各省庁の長および独立行政法人の長等は，７条で環境物品等の調達方針の作成が要請され，さらにこれに対して環境大臣は，９条で各省各庁の長等に対し，環境物品等の調達の推進を図るため特に必要があると認められる措置をとるべきことを要請することができると規定する。

これに対して後者の国等における温室効果ガス等の排出の削減に配慮した契約の推進に関する法律の目的は，国等における温室効果ガス等の排出の削減に配慮した契約の推

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進に関し，国等の責務を明らかにするとともに，基本方針の策定その他必要な事項を定めるものであり，国等が排出する温室効果ガス等の削減を図り，もって環境への負荷の少ない持続的発展が可能な社会の構築に資することを目的とするとされる。そして３条および４条で，国・独立行政法人および地方公共団体等の責務として，その温室効果ガス等の排出の削減を図るため，エネルギーの合理的かつ適切な使用等に努めるとともに，その際に，経済性に留意しつつ価格以外の多様な要素をも考慮して国及び当該独立行政法人等における温室効果ガス等の排出の削減に配慮した契約の推進に努力とされる。この法律が国等による環境物品等の調達の推進等に関する法律と異なっているのは，経済性に留意しつつ価格以外の多様な要素をも考慮することが義務づけられている点である。

そのうえで基本方針については，上記経済性に留意するとする規定を受けて，12 条で中小企業者が不当に不利にならないようにする等公正な競争の確保に留意しつつ，13 条で他の国等の契約に関する施策との調和を確保しつつ同２項でエネルギー基本計画に基づく施策その他の国等の温室効果ガス等の排出の削減等に関係のある施策との調和を確保する。この点において，顕著な特徴がある。

これらの制度上の法的論点として，宇賀克也は，従来の入札制度論などで論じられた論点を敷衍したかたちで，国や地方公共団体にとって最も有利な条件で契約を締結するという会計法上の原則が，政策目的により修正されることがある⁽¹⁹⁾ とする。ここでは，修

正が正当化される政策目的にかかる環境配慮がいかなる範囲で該当するかが問題となる。

この点，財務会計法規の裁判規範性につき最２小判 2006 年１月 18 日民集 62 巻１号１頁は，判断に裁量権の範囲の著しい逸脱又は濫用があり，本件委託契約を無効としなければ地方自治法２条 14 項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められるという場合には，本件委託契約は私法上無効になるとしつつ，最少費用最大効果の原則の規範性を指摘した。この点からみると，最少限度の費用であることを超えた高価な物品を，環境配慮型であるということを理由に調達の対象物品とすることの合理性が問題となろう。またこのこととは逆に，

かかる環境配慮型物品を供給しない事業者を指名競争入札から排除することができるかどうかにつき，最１小判 2006 年 10 月 26 日判例自治 294 号 21 頁が，考慮すべき事項を十分考慮することなく，一つの考慮要素にとどまる村外業者であることのみを重視している点において，極めて不合理であり，社会通念上著しく妥当性を欠くものといわざるを得ず，そのような措置に裁量権の逸脱又は濫用があったとまではいえないと判断することはできないとした観点から，かかる環境配慮性が考慮すべき事項たりうるのかどうかが問題となると思われる。

この点につき碓井光明は，環境に対する配慮が国家的目標であることを承認するならば，そこから一歩進めて，事業者に対し物品や役務の納入に際して低公害車の使用などの環境配慮を求めることや，さらに，環境配慮を行っている事業者から調達するグリーン入札も可能と解すべき⁽²⁰⁾ とし，その根拠

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として，環境基本法８条で事業者の責務として事業にともなって生ずるばい煙，汚水，

廃棄物等の処理その他の公害の防止，自然環境を保全するのに必要な措置を講ずることとされ（１項），物の製造，加工または販売その他の事業活動にあたり，事業活動にかかる製品その他の物が廃棄物となった場合に適正な処理が図られること（２項）が事業者の責務として定められ，さらに，事業活動にかかる製品その他の物が使用されまたは廃棄されることによる環境負荷の低減に資するように努めるとともに，事業活動において再生資源その他の環境負荷の低減に資する原材料，役務等を利用するように努めなければならないと定められている（３項）ことからこのような事業者の責務ないし努力義務の規定が存在することに鑑みると，公共契約の場面においても環境への負荷の低減をもたらすような施策（グリーン入札や低公害車使用義務づけ）

を講ずることができると解すべきである⁽²¹⁾ とする。

［３］私人間契約に対する行政の関与さて，契約を用いた環境法制度という場合，

行政自身が当事者となるかわりに，私的主体相互間の契約の媒介者または調整者として立ち現れる場合がある。この例として，本稿では，第一に，住民または住民団体と企業との間の協定に行政が関与する類型と，第二に，

行政が私人間の契約関係の形成に関与する類型を紹介する。この場合，前者とは，住民と企業との間の協定に対して行政が関与（認可等）するしくみであり，後者とは，行政が元来存在しない市場を創出することによって特

定の効果を期する，いわば疑似市場創出型のしくみである。その代表例として，排出枠取引制度について紹介する。

⑴ 住民と企業との協定に対する行政の関与

この代表例は，法律上の根拠を有する協定と，法律上の根拠を有しない協定とに大別される。前者につき建築基準法に基づく建築協定および景観法に基づく景観協定がその代表例であるのに対し，後者は，住民団体と私企業との間の公害防止協定に対して行政が認可，立会いその他の形式で関与する場合である。ここでは便宜上後者から先に紹介する。

①住民団体と私企業との間の協定に対する行政の関与

この類型につき，最１小判 1967 年 12 月 12 日判時 511 号 37 頁は，ダム工事実施認可権限を有する知事立会いの下に締結された協定書における漁業および流木の補償に関する記載につき，具体性を欠くものであって，単に被上告会社のとるべき基本方針を指したものに過ぎないために何等契約上の責を負わないとした原審仙台高判 1971 年４月 28 日判例時報 646 号に対し，右協定書および契約書は多年の紛争をすべて解決するため被上告会社の行うべきことを特に書面に認めてこれを明らかにしたものであると考えられ，

従って右漁業および流木の補償に関する記載は，特別の事情の存しない限り，当事者に対して何等法的拘束力がないものとは解されないとして，原審に差戻した。

これに対し最近の例として，山口地岩国支判 2001 年３月８日判タ 1123 号 182 頁は，騒

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音除去施設の建設および苦情があった場合の操業停止につき，魚と鶏糞を混ぜ合わせた特殊肥料の製造を行う肥料会社と周辺の養鶏業者との団地被害防止協定および，立ち入りその他の調査，操業短縮および一時停止を含む市と企業との協定について，前者で肥料会社の損害賠償責任を認めつつも，後者では，この権利義務関係の発生原因たる契約は，その公共的性格から，公法上の契約といえるが，

法令上の根拠がない以上，被告市は，被告会社に義務不履行があったとしても，行政上の強制執行や行政罰によって履行を強制することはできず，公法上の当事者訴訟を提起して義務履行を命じる給付判決を得，民事執行法上の執行によって履行を強制するほかないとした。

この点，企業と地域住民との協定については法律上の利益を認めつつも，行政の関与のあり方とその効力につき，法令上の根拠の有無などが問題となったと思われる。

②法律上の根拠を有する協定に対する行政の関与

それでは，法律上の根拠がある協定についてはどうであろうか。ここでは，建築協定（建築基準法 69 条以下）および景観協定（景観法 81 条以下）について検討する。

建築協定の認可申請手続につき，建築基準法 69 条３項は，建築協定を締結しようとする土地の所有者等の申請者は，締結した建築協定につき，同 73 条により，特定行政庁の認可処分を受けるものとする。そしてこの協定が同 74 条の２より公告された場合，同 75 条により，その公告のあつた日以後において当該建築協定区域内の土地の所有者等となつ

た者に対しても，その効力があるものとされ。

かかる建築協定につき大橋洋一は，建築協定について言えば，民事の協定と異なる取扱いは，契約締結手続における市民参加の点と，契約が締結された後における公表などの透明性確保の２点に認められること，手段規定自体の意義，その機能の再編，新たな街並みコントロールの行政手法が模索される時代にあっては，現場における１つの実験施策として協定を捉えることが極めて重要な意義を持つ⁽²²⁾ とする。

これに対し景観法 81 条１項により締結された景観協定は，同４項により景観行政団体

（同７条１項）の長の認可を受けなければならないとされ，かかる認可の効力は，同 86 条により当該景観協定区域内の土地所有者等となった者に対する効力を認められる。

この場合，86 条でいう認可が，土地所有者以外の者に対していかなる法律上の利益を発生させるのかが問題となろう。この点，亘理格は，互換的利害関係につき，ボランティアで当該景観の維持形成に献身してきたような付近の住民の場合は，果たして互換的利害関係に含まれるのか，あるいは含まれないとしたならば，互換的利害関係ということで限定することが妥当なのかどうかという問題が存在する⁽²³⁾ とし，これに対し磯部力は，市街地内の私有地のように，都市計画・建築基準ルールに適合的でありさえすれば土地利用の自由をフルに享受できる世界は，基本的に主観的法益・司法的に構成されてきたという歴史的実績を無視できない以上，そのことを前提に利害関係者相互の利害を調整するしくみとして主観法的な構成をとらざるを得ないのであって，単なる一般的法益に解消さ

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れるべきではないとしても，特定の住民個人や住民集団に専属的に帰属されるべきものでもないのであって，本質的には公法的規制によってのみ具体化し保全されるべき客観法的な法益とする⁽²⁴⁾。

この点，上記のように景観法 86 条の認可が景観協定区域内の土地所有者の開発行為を制限する効果しかともなわないのであるとすれば，そこで都市，農山漁村等における良好な景観の形成によって利益を享受する規制受益者たる周辺住民が，どのような範囲でいかなる権利を主張できるのかが，あらためて問題となるのではないかと思われる。

従来認可制度とは，法効果を補完するものとして観念されてきた。この場合，公表を含む義務履行確保の手段が，なにゆえに契約当事者を超えて行政に担保されるのか，その場合に契約当事者以外の私人はいかなる地位に立つのかなど，論点は多いと思われる。

⑵ 疑似市場創出型

さて，私人間の契約に対して行政が関与する例として，ここでは，疑似市場を私人間契約を通じて創出する制度としての，いわゆる排出枠取引制度を紹介する。

①排出枠取引――私人間契約関係の創出 1992 年の気候変動枠組み条約に基づく京都議定書（1997 年）において示された，先進国による国際排出枠取引，共同実施，自主的対策についてのクリーン開発メカニズムといういわゆる京都メカニズムと，同議定書の採択（2002 年）を受けた国内対策としての法的拘束力ある数値目標達成の国内的しくみとして，1998 年に地球温暖化対策推進法が制定さ

れた。そのなかで３条４項は，温室効果ガス排出の量の削減ならびに吸収作用の保全および強化のための措置を講ずるとともに，温室効果ガスの排出の抑制等のための地方公共団体の施策を支援し，および事業者，国民またはこれらの者の組織する民間の団体が温室効果ガスの排出の抑制等に関して行う活動の促進を図るため，技術的な助言その他の措置を講ずるように努めることを国の責務とした。

この規定は，排出枠取引制度を具体化したものである。その際排出量を国が排出者に割当てるまたは取引する際に，行政はいかなる関与を行うのかが，ここでの検討課題である。

ａ．排出枠取引市場を創出するしくみとその権限の所在

前記３条４項が規定する国による必要な措置を講じるべく，地球温暖化防止法は 2006 年に改正された。同改正法は，京都メカニズムを用いて取得された炭素クレジットの取引に際して，同 29 条は，環境大臣及び経済産業大臣は，京都議定書第七条４に基づく割当量の計算方法に関する国際的な決定に従い，割当量口座簿を作成し，算定割当量の取得，保有及び移転を行うための口座を開設するものとするとし，内国法人は 32 条で環境大臣及び経済産業大臣による管理口座の開設を受けなければならないとした。この開設は開設処分と観念された。

割当量口座簿は，国の管理口座（31 条１項１号）と国内に本店又は主たる事務所を有する法人の管理口座（同項２号）とがあり，このうち後者の場合は，同３項で，口座名義人の名称，代表者の氏名，本店等の所在地その他環境省令・経済産業省令で定める事項，保

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有する算定割当量の種別ごとの数量および識別番号，算定割当量の全部または一部が信託財産であるときは，その旨，およびその他政令で定める事項を記載するものとされる。ここでいう算定割当量の種別こそが，取引される炭素クレジットの種別である。

かかる炭素クレジットは，同２条６項各号において，５種類に種別化されている⁽²⁵⁾。

かかる管理口座開設の後，実際に排出枠の取引を経て，34 条に基づく振替手続がなされる。これは，算定割当量の取得および移転につき，環境大臣および経済産業大臣に対して届出がされ，そこでは，割当量口座簿において，当該算定割当量についての減少又は増加の記録をするものとされる。そこでは同２項に基づき振替申請がされる。

振替申請があった場合に，行政庁は，同４項に基づき，申請人の管理口座の前項第一号の算定割当量についての減少の記録をするものとされ，そこでは，振替先口座の前項第一号の算定割当量についての増加の記録がなされる。

また，他の締約国の法人との間でなされる場合は，34 条５項以下の規定がある。

ｂ．公法学上の諸論点

それでは，かかる排出枠取引制度の構築に際して，いかなる法的論点が伏在しているのであろうか。

国内排出量取引制度の法的課題に関する検討会国内排出量取引制度の法的課題について（中間報告）（2009 年４月）⁽²⁶⁾ によれば，

法的論点として①憲法第 22 条第１項の営業の自由との関係，②憲法第 14 条の平等原則との関係，③制度変更や価格上限の発動等日

本政府の関与により排出枠の価値が低下した場合の損失補償の問題，および④排出枠を割り当てるという行為および温室効果ガスの排出規制のあり方についての法律上の整理について，論点を提示している。このうち行政法上の論点につき，④の排出枠を割り当てるという行為および温室効果ガスの排出規制のあり方について，⑴排出枠の割当とは，対象企業に対する行政処分か，行政契約か，⑵行政処分とした場合，行政不服審査及び抗告訴訟といった紛争処理制度を活用すべきか，などの論点を提示する。いずれも，今後詳細な検討が求められる論点である。

⑶ 産業的手法

さて，前述の疑似市場創出型の制度づくりとは相対的に別のものとして，行政が特定分野の産業における取引を，直接的に刺激する類型がある。たとえば，昨今アメリカでは，

オバマ政権のもとで，いわゆるグリーン・

ニューディールと称して，American Reco- very and Reinvestment Act of 2009（アメリカ再生再投資法）に基づく環境配慮型再開発におけるアメリカ製品（鋼鉄，スチールおよびその他製品）の使用を通じた景気刺激策をとっているようである。この場合，行政法学的な視点からの検討が必要ではないかと思われる

しかしながら本稿は，問題の所在を示すにとどめ，詳細な検討は他日を期すこととする。

⑷ 私企業間のとりくみに対する行政の関与

さらにここでは，いわゆる自主的とりくみについて行政法学の枠組みにいかにして取り

(12)

入れていくのかという論点について言及したい。これらの自主的とりくみとは，純然たる民間の産業部門内部におけるとりくみに限定することもできず，そこでは何らかのかたちで行政が関与することが多いこの点，民事法のサイドから浅野直人が，OECD の基準を用いつつ⁽²⁷⁾，⒜公的自主計画……行政主体の行政指導等に基づいて事業者が任意に参加し，

行政主体が定めたガイドラインに沿って行動するもの，⒝事業者（または事業者団体）と行政主体との協議により，一定の行動をとるべきことを協定するもの（日本でいう公害防止協定），および⒞行政主体の関与なしに事業者（または事業者団体）が，任意に一定の行動をとることを定め，社会に対してこれを一方的に表明すること（例として化学産業界におけるレスポンシブル・ケア）に分類するのに対し，原田大樹は，業界団体による自主規制について，インターネットの自主規制その他の団体自律モデル，団体による基準定立または法執行を実施する団体参画モデル，アメリカにおける Project XL などの自己認証型や環境監査などの第三者認証型を含む監査認証モデル，職業免許制などの組織法的誘導型および排出枠取引など作用法的誘導型を含む誘導モデルという基本４類型についてそれぞれ分析したうえで，純粋な自主規制はほとんど存在しておらず，大半は何らかの形で国家・政府との関係を持っているとする⁽²⁸⁾。そうであるとすれば，それは実質的に行政権力の作用が及ぶ部分であるがゆえに，

行政法学がその授権・統制法理を模索せざるをえない分野である。どのような方法において研究するかを含め，今後の検討課題である。

おわりに

以上，環境行政において〈契約〉という手法とそのあり方について，分類・分析を試みた。しかしながらいずれもその詳細な検討は，開始に向けて動き出したところである。

行政法学においては，従来行政が担ってきた権力的な関与のあり方と非権力的な手段のあり方との関係が，あらためて問われているように思われる。行政法学は，民事法の研究者から，そもそもなにゆえに公害防止協定を締結する権限が自治体にあるのかそこで締結された契約内容たる権利義務関係とは，国家に先立つ権利なのか，それとも国家の後に形成された権利義務なのかという疑問が提示された場合に，どのように答えるのであろうか⁽²⁹⁾。

そもそも国家または地方公共団体が，人民の憲法制定によって創出されたものであり，

そこで国民相互の利害対立の調整または国家の目的の実現という公共の福祉を実現するための行政制度づくりが，〈生来かつ不可譲の人権〉の制限として，国民自身の代表者の国会を通じて制定した（国民自身が間接的に自己決定した）法律によってしか実現されえないとしたら，そこで創出された行政活動の根拠をなす法律に基づいて行われる権力的な権利義務関係の形成とは，前記の国家以前の人民の権利といかなる関係にあるのであろうか。国や地方自治体が，憲法制定によって出現したのであるとすれば，国や地方自治体には，かかる国家以前の権利・義務なるものは，あらかじめ措定されえないはずである。

このように考えていくと，行政活動の一環として行われる契約締結とは，いかなる法的性

(13)

質を有するのであるかが問題となろう。

本稿は，かかる論点を検討するに先立って，

そのさまざまな法現象を整理したにすぎない。個別の検討は，今後の作業に委ねられる。

＊本稿は，科学研究費共同研究（研究課題創造と再生が可能な社会と国家の形成）による研究成果の一部である。

註

⑴ 北村喜宣自治体環境行政法第５版（ぎょうせい，2009 年），1-2 頁参照。

⑵ 阿部泰隆・淡路剛久編環境法［第３版］（有斐閣，2004 年）参照。

⑶ この点につき，塩野宏行政法Ⅰ［第五版］

（有斐閣，2009 年）は，準備行政における契約給付行政における契約規制行政における契約行政主体と民間事業者間契約行政主体間の契約に分類し（189 頁以下），芝池義一行政法総論講義第四版増補版は，行政サービス提供に関わる契約行政の手段調達のための契約財産管理のための契約規制行政の手段としての契約その他の契約に分類し（240 頁以下），市橋克哉他編アクチュアル行政法（法律文化社，2010 年）は，調達型行政契約給付型行政契約規制型行政契約に分類する（133 頁以下）。かかる分類に際しては，その契約当事者とその目的・効果とがあたかも縦の糸と横の糸のように関連している。ここではその目的または効果に着目して，３つ目の分類にしたがう。

⑷ 北村前掲註１，57 頁。

⑸ 原田尚彦環境法（弘文堂，1981 年），166 頁。

⑹ 北村前掲註１，64-65 頁。

⑺ 野澤正充公害防止協定の私法的効力大塚直・北村喜宣編淡路剛久教授・阿部泰隆教授還暦祈念環境法学の挑戦（日本評論社，2002 年）

130 頁。

⑻ 原田前掲註５，170-73 頁。

⑼ 阿部泰隆行政法解釈学Ⅰ（有斐閣，2008 年），

432 頁は，内容が抽象的だと拘束力はないが，

具体的であれば法的拘束力があると言うべきとする。

⑽ 北村前掲註１，67 頁。

⑾ 同前，68 頁。

⑿ 読売2010 年５月 24 日他。

⒀ 四日市市の公害防止協定について直接ヒヤリングを実施したところ，担当課からは，協定締結段階において相手方企業との間で相当慎重に交渉を行ったこと，そのため，かかる錯誤，詐欺または強迫などは存在しないとされた。

⒁ 磯部力・小早川光郎・芝池義一行政法の新構想Ⅱ（有斐閣，2008 年）行政契約〔石井昇〕，

99 頁。ここで石井は，義務不履行の場合において，一般の民事上の履行強制の仕組みを予定し，

裁判所による給付判決を必要とするかぎり，行政契約の締結について，法律の根拠を要すると考える必要はなく，合意は拘束するの原則により，行政契約で合意された内容にしたがって，

行政とその相手方である私人に対する拘束力を認めることができるとする。

⒂ 原田前掲註５，175-76 頁は，公害防止協定は，

地方公共団体が住民からの信託にもとづいて住民の環境権を擁護するために締結するものであると解するならば，受託者である地方公共団体が義務に忠実でない場合には，これに代位して，

信託者である住民が，企業に対し協定上の義務の履行を求めることも検討に値する事柄であるとする。

⒃ 礒野弥生地域ルールの確立のための覚え書き兼子仁先生古稀記念論文集刊行委員会編分権時代と自治体法学（勁草書房，2007 年），338 頁。

⒄ 島村健交渉する国家（一）自治研究 77 巻 11 号，109-15 頁。

⒅ 松村弓彦他著ロースクール環境法［第２版］

（成文堂，2010 年），103-06 頁。

⒆ 宇賀克也行政法概説Ⅰ第３版（有斐閣，

2009 年），358 頁。

⒇ 碓井光明公共契約法精義（信山社，2005 年），

350 頁。

同前，351 頁。

(14)

大橋洋一都市空間制御の法理論（有斐閣，

2008 年），133-34 頁。

亘理格都市景観保護の課題――行政訴訟を含めて――環境法政策学会編まちづくりの課題その評価と展望（商事法務，2007 年），16 頁。

磯部力景観とまちづくり法制・条例の課題環境法政策学会編まちづくりの課題その評価と展望（商事法務，2007 年）42 頁。

! 詳細については，南川秀樹・熊倉基之地球温暖化対策推進法（四）――制定の経緯及び現状について――自治研究 86 巻６号（2010 年６月），

69-70 頁参照。

" 国内排出量取引制度の法的課題に関する検討会国内排出量取引制度の法的課題について

（2009 年４月７日）

http://www.env.go.jp/earth/ondanka/det/

other_actions/ir_ 090407.pdf（2010 年 11 月７日最終アクセス）

# 浅野直人環境管理の非規制的手法淡路剛久

教授・阿部泰隆教授還暦記念環境法学の挑戦

（日本評論社，2002 年），148 頁。

$ 原田大樹自主規制の公法学的研究（有斐閣，

2007 年），227 頁。

% これらの点につき中山充公害防止協定と契約責任北川善太郎先生還暦記念契約責任の現代的諸相（上巻）（東京布井出版，1996 年），

359 頁は，公害防止協定は地方公共団体または住民団体と企業との間で結ばれるものであるが，

その目的は住民の権利を保護することであるため，企業を相手方とする当事者は実質的には住民であり，地方公共団体または住民団体はその多数の住民の意思をまとめて行為する主体として，協定を締結し協定の条項の履行を企業に請求するとする。公害防止協定を第三者のためにする契約として理解するもののように思われるが，特定地域に居住する住民と地方自治体との関係をふまえて，より詳細な議論が求められる。