接見制限と供述の証拠能力　一一1992年10月29日ドイツ連邦裁判所判決を中心に一一

八 論 説

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接見制限と供述の証拠能力

ーー一九九二年一

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月二九日ドイツ連邦裁判所判決を中心に￨￨

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133 7巻3・4号(1995年3月〕 四 三 一 一 はじめに 一 九 九 二 年 一

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月 二 九 日 BGH 第四刑事部判決 ドイツの学説 おわりに は じ め に 被疑者取調べの現状を改善するために、わが国では、学説および弁護実務家による種々の努力が続けられている。 たとえば、接見交通権の侵害については、近年、接見指定に対する国家賠償請求をすることによってその違法性を聞 い、また、接見禁止の聞になされた自白の証拠能力を争う一連の努力がある o 本稿は、接見制限と自由の証拠能力について考察するものであるが、この点につき、最高裁は、接見交通権の侵害 も自白の任意性を判断する際のひとつの要素にす、ぎないとしている。これに対し、 ﹁弁護人等との接見交通権は、身

第7巻 3・4号一一134 体を拘束された被疑者が弁護人の援助を受けることができるための刑事手続上最も重要な基本的権利に属する﹂とす るならば、接見交通権の侵害があった場合、その聞に得られた自白は端的に排除されるべきであるとする見解が有力 に主張されている。 違法排除説の立場を採る学説は、自白排除の根拠を憲法三一条の適正手続条項に求め、強制や拷問などによる自白 のみならず、任意性に疑いのある自由も自由採取過程における違法行為の例示にすぎないとする。この立場からする と、違法な別件逮捕・勾留中の本件についての自白、弁護人依頼権を侵害して得られた自由等が排除され、前述のよ うに、接見交通権を侵害した取調べによる自由も同様に排除されることになる。また、弁護人依頼権や接見交通権が 黙秘権の保障に役立つものである点を強調する立場を採るならば、人権擁護説からも同様の結論に至ることになろう。 ドイツにおいては、一九六四年刑事訴訟法改正法により一六三条

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四項(一三六条一項二文の適用﹀に、警察官に よる最初の尋問前にあらかじめ弁護人と相談する権利を告知しなければならないとする規定が置かれ、 正 法 で は 、 め ら れ た 。 一 九 七 五 年 改 一 六 三 条

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三 項 二 文 、 一 六 八 条

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一項、五項において、検察官による被疑者取調べに弁護人の立会権が認 一九九二年に連邦裁判所(以下

BGH

と表記﹀第五刑事部が、警察官による被疑者尋間にあたって 供述拒否権の告知を怠った場合について、それによって行われた供述を原則として使用禁止とする決定を出した。ま ハ

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た 、 同 年 に 、

BGH

第四刑事部は、接見禁止の下での供述の証拠能力を否定した判決を出しており、被疑者取調べの 状況と供述の証拠能力についての

BGH

の判決の動きが注目される。前者については、別稿で紹介・検討しているの ( B V で、本稿では、後者について、わが国における同様の問題を考察する際の参考にするため、ここにやや詳細に紹介す ド イ ツ で は 、 る こ と に し た い 。

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BGH

第四刑事部判ぬ

本判決の判決要旨は、 ﹁被疑者が最初の尋問の前に、彼によって選任された弁護人との彼の希望している相談を禁 止された場合、その供述は、刑訴法二ニ六条一項二文による事前の告知がなされていた場合であっても、使用できな い﹂というものである。以下、その判決理由を紹介する。 ︹ 判 決 理 由 ︺ 殺人と強姦および自由剥奪との観念的競合を理由とする原有罪判決は、破棄されるべきである。その限りにおいて、 異議申立ては、判決の破棄へと導く。上告人は、彼に対する警察官による最初の尋問の前に弁護人との相談が禁止さ れたことに異議を申し立てているが、この異議は正当であ見町 ( a ) 弁護人が原判決の判決理由を援用して申し立てたように、有罪判決の対象となった他の事件によって勾留さ れ て い た 被 告 人 は 、 一 九 九

O

年五月一七日の午前に、警察署に連れて来られた。そこで、 ﹁彼は、被疑者としての彼 135 の権利を告知された。彼は、供述する用意があると言明したが、まず彼の弁護人と話すことを許容するように要求し た。この要求は、警察官

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によって、被疑者は供述するか否かを自ら確信していなければならず、弁護人は、この判 断を被疑者から取り上げることはできないという理由によって拒絶された。さらに

N

は、被告人は﹃事件が明白にな るまで﹄尋問されるものだと説明した。その後、被告人は、その弁護人との話合いをもはや主張しなかった。﹂ 被 正t ド1 人は、それに続いて、事件について供述し、さらに警察官が、被告人とともに犯行現場の検証を行い、その後で調書 作成のための尋問がなされた。その際に、被告人は、最初は一般的に、後には詳細にわたって、自白した。この自白 を、彼は、弁護人に対する一九九

O

年五月一九日の文書によって撤回し、その中で彼は、自分は﹁精神的拷問﹂によ

第7巻3・4号一一136 って自白しただけであると詳述した。 ( b ) 被疑者には、その弁護人との話合いが禁止されてはならなかった。刑訴法一三七条一項一文によれば、被疑 者・被告人は、﹁手続のあらゆる状態において﹂弁護人の援助を受けることができる。(一六一二条

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四項二文によって 適用される) 一三六条一項二文は、そこで規定されている告知を通じて、最初の尋問の前にも、また最初の尋問の前 にこそ、弁護人の助言の可能性が被疑者に認識されることを保障しようとしている。たしかに、被疑者が、供述する か否かの決定を自分自身でのみ下すことができるということは、正しい。しかし、弁護人との話合いは、この被疑者 の防禦にとって非常に重要な問題について弁護人と相談する可能性を被疑者に聞くことになる。被疑者が、告知の後 に、尋問前に弁護人と話すことを要求するならば、尋問は、この目的のために直ちに中止されなければならない。身 柄を拘束されている被疑者の、弁護人に連絡をとる試みは、困難にされたり、阻止されたりしてはならない。警察官 達は、被疑者にその￨￨彼らには名前も知られている

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弁護人と連絡をとることを拒絶し、尋問を続け、さらに、 ﹁事件が明白になるまで﹂尋問を続行するであろうと宣言したことによって、この義務に違反したのである。 (C ﹀ 右のような処置の方法は、結果として供述の使用不能に導く。たしかに、証拠を収集することの禁止がすべ て、そのまま証拠使用禁止という結果をもたらすとはいえない。むしろ、使用禁止になるかどうかは、包括的な衡量 に基づいて決定されなければならない。その衡量においては、手続違反の重大性ならびに当該の者の法的に保護され た領域に対する侵害の重大性と同様に、真実はいかなる犠牲を払っても追及されなければならないわけではないとい う考慮も重要になる(切の出皆包

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・ 出 。 R U 。しかし、違反された手続規定が、刑事手続における被疑者の手続法 上の地位の基礎を保障するために規定されたものである場合には、常に使用禁止が導かれることは明らかである ( 切 の 国 何 回 国 ( ) ) 。

したがって、弁護人との話合いの意図的な回止は(さらに、弁護人なしでの尋問が﹁事件が明白になるまで﹂続く であろうという認識と結び付いて)、この尋問において獲得された供述の使用禁止という結果にならざるをえないと いうことには、なんら疑問の余地がない。なぜなら、弁護人の援助を受ける可能性は、被疑者の最も重要な権利に属 するからであるハヨlロずパ人権規約第六条第三項 c 参 照 ) 。 これによって、被疑者は、単なる刑事手続の客体では ないこと、自己の権利の保持のために、刑事手続の経過と結果に影響を与えうることが保障される ( 切 ︿ 町 民 の 開 E刀 『ミ N m o

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は、これに従ってすでに、 知されていなかったことを理由として、使用禁止を許容した 一 六 人 条

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五項に反して弁護人に被疑者尋問の期日が通 ( 切 の 国

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N) 。弁護人の立会権は、この権 利を確実にするための通知義務に対する違反が何らの結果ももたらさないならば、著しく価値を低められることにな るであろう。被疑者に、彼が尋問前に弁護人と相談することができることの告知がなされたにもかかわらず、弁護人 との連絡が禁止されるならば、その後に獲得された供述の使用禁止はまずまず強く肯定されざるをえない。そうする ことによってのみ、被疑者にとってきわめて重要なこの権利の遵守が保障されるからである。 137 こ れ に 反 し て 、 ﹁供述する必要はなかったことおよび供述するように彼を義務づけることはできなかったことを﹂ 被告人が知っていたことを理由として、弁護人との話合いの禁止が、供述をする決心にとっての原因ではなかったと す る

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の考慮は、それを貫徹することはできない。この場合は、供述拒否権についての被疑者の知識が重要なので はなく、むしろ、彼の諸権利の実現可能性の問題が重要だったからである。しかし、まさにこのことが、その事件に ついて応じようとするかまたは応じようとしないかの問題について彼自身で決定しなければならないという指摘によ っ て 、 ま た 、 ﹁事件が明白になるまで﹂尋問されることへの言及によって、彼に禁止されたのである。このような状 況の下では、被疑者には、たしかに彼は弁護人と相談する権利および供述拒否の権利を有するが、それらを行使する

第7巻3・4号 138 ことはできないという印象が生ぜざるをえなかった。 ( d ) 使用不能は、被疑者によって一九九

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年五月一七日の午前および午後になされた供述に及ぶ。原判決の判決 理由を、当刑事部は、許容性を有する事実的異議の申立てに基づき、さらに上告申立てに対して顧慮しなければなら ( 切 の 国

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たしかにその判決理由からすると、被告人が犯行現場の検証の後、調書作成の ないのであるが ための尋問の開始前に、 いま一度被疑者としての彼の諸権利を告知されたということは、明らかである。しかし、こ の尋問は、先の尋問と直接的に関連しており、 しかもそれは、とくに、自由を証明力のあるものとして維持するとい う目的に役立ったものである。被疑者は事件が明白になるまで尋問されるという命題は、明白には撤回されなかった。 したがって、被疑者は殺人の非難に関してもその諸権利の実行が禁止され続けるということから出発せざるをえなか っ た 。 一 九 九

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年五月一七日の午後になされた供述は、尋問状況が午前のそれに対して明白にかつ被疑者にとって疑 聞の余地なく認識しうるように変化した場合にのみ使用可能となるであろう o しかし、このような変化を認めるに足 りる事情は、何ら判決理由には示されていない。

BGH

第三刑事部の判決

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は、本判決に対立するものではない。そこでは、被告 人は弁護人と相談しようとする試みを禁止されてはいなかった。たしかに、被告人は、弁護人として弁護士を介在さ ( e ) ぜることについて一言及はしていたが、それにもかかわらず 1 1 禁止されている措置(一三六条

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)

によってあるいは その他違法な方法で圧迫されていたということはなく￨￨弁護人が立ち会わなくてもさらに事件について供述する用 意があると言明していた。しかも、以前の共同被告人は、その手続においてたしかに、 ﹁彼女がすでに連絡をとって いた弁護人を尋問にあたってこちらに呼ぶ﹂という希望を、﹁彼女の知的能力に相応して十分に明白にしていた。﹂ L かし、彼女は、すでに事前に彼女の弁護人と連絡をとっており、彼女の被疑者としての諸権利を認識しており、それ

でもやはり弁護人が立ち会わない状況の下でも任意に供述したのである。これによれば、そこで存在する状況は、被 告人が弁護人に連絡をとることを禁止され、 かっ、弁護人との話合いなしに供述させられた本件の事情とは比較にな ら な い 。 ドイツの尚子説 ( 一 一 ) 本判決に対する一般的評価 一般に学説において肯定的に捉えられている。たとえばログシンは、本判決には結論的かつ本質的に同 ハ U ) 意されるべきであると評し、ランズィlクは、

BGH

第五刑事部決定と本判決によって、被疑者尋問の状況は大きく ハ四泊) 変えられるであろうと評している。 本 判 決 は 、 また、本判決と前述の黙秘権不告知に関する

BGH

第五刑事部決定との関連について、両者は一対のものであり、 密接な関連を有し、このことから、本判決には諸文献や比較法の詳細な引用が欠如していることも説明がつくと解さ れている。また、第五刑事部の使用禁止の判断は、権利が告知されなかった事倒であるが、権利が告知された場合で ( 叩 m v あっても供述を使用禁止にした本判決によって明白に強化されたとも評されている。 さらに、第五刑事部決定は、黙秘権を、人間の尊厳の尊重・人格権の保護、公正な手続の保障を根拠として説明し ており、とくに、黙秘権の告知については公正な手続の保障にその根拠を求めていた。そして、本判決は、弁護人と ( 匁 ﹀ ヨーロッパ人権規約の規定と被疑者・被告人の主体的地位にその根拠を求めている。このよ の相談の権利について、 うに、両判決は、使用禁止に関する従来の判例と同様に、被疑者の権利を上位の規範に関連づけ、使用禁止を、被疑 ハ お ) 者の手続法上の地位の基礎に対する侵害から導き出している。また、弁護人との相談の権利は、すでに明示的に刑事

第7巻3・4号一一140 訴訟法の中で規定されているにもかかわらず(一三七条一項一文、 一 三 六 条 一 項 二 文 、 一 六 三 条

a

四項二文)、第四 刑事部判決がそれらをさらに上位の諸原理と関連づけたことも、最上級の裁判所の判例がそれらの諸原理の遵守を明 ( 辺 ) 言したものとして、肯定的に解釈されている。 黙秘権不告知に関する第五刑事部決定は、 ロクシンが指摘するように、すでに学説において通説となっていた見解 に従ったものであるが、本判決が注目されるべき点は、従来の学説状況よりもさらにすすんで使用禁止を認めたこと ( お ﹀ にある。すなわち、黙秘権不告知と供述の使用禁止の問題が長く議論されてきたのに対し、弁護人との相談の権利の 侵害と供述の使用禁止については、これまで、文献上も詳細には検討されてこなかったのである。 まず、弁護人との相談の権利についての不告知と供述の使用禁止に関して、たとえば、 グ ラ イ ン ク ネ ヒ ト H マイヤ 一九九一年の第四

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版では、弁護人との相談の権利は、供述の自由の告知と同時に告知されなければ ならず、それは、被疑者が供述するか黙秘しようとするかの問題は弁護人との相談を必要とするからであるとし、被 ー の 注 釈 書 は 、 疑者が弁護人との相談を望む場合には、電話で弁護人に連絡する機会を与えなければならず、場合によっては、尋問 は中断されなければならない、としていた。使用禁止に関しては、黙秘権の告知については、その違反があり、その 違反が治癒されない場合には、原則として供述の使用禁止に至ると記述しているのに対し、それに続いた記述では、 ( お ) ご三六条に対する他の違反は、使用禁止を根拠づけない﹂としていた。しかし、本判決後の一九九三年の第四一版 では、弁護人との相続の権利についての不告知もまた、使用禁止に至るという記述が付け加えられている。 ( 一 一 ) 権利の実効性 ところで、重要なことは、前述のような権利の告知に関する問題にとどまるものではない。すなわち、その権利の

実効性が保障されなければならないのである。もちろん、告知がなければ、権利の実効性が保障され難いのだが、告 知がなされた後になお、その実効性が保障されなければならないのである。本判決が、権利の実現可能性を強調した ︹ お ﹀ ことは、学説によって高く評価されている。 学説は、すでに本判決以前からの一致した見解として、被疑者は、取調べにあたって、弁護人との相談の権利を告 知され、告知に基づいて被疑者が弁護人との相談を希望するときには、ただちに取調べは中断されなければならない ( 却 ) としてきた。このことを本判決において最上級の裁判所が明言したことは、高く評価されている o リ ー ス に よ れ ば 、 法律が、優先的な弁護人との相談の告知について規定しているということは、告知に応じて被疑者が弁護人との相談 の可能性を必要としたときには、その可能性は取調べの中断によって保障されなければならないことを、必然的に生 ( 却 ) ぜしめる。実効性が保障されないような告知は、意味をもたないとするのである。そして、ロクシンが述べるように、 ( 担 ﹀ 被疑者は彼が自ら希望する時間のみ尋問されうるとすれば、尋問の中断を肯定する右の見解は当然の帰結であろう。 弁護人との相談の権利の実効性を保障するためには、ランズィ l クによれば、弁護人がまだ付いていない被疑者や、 弁護人の援助をしかるべき時期にどのように得ることができるのかを知らない被疑者に対して、場合によっては、弁 護士のリストを提示し、あるいは、いかにして弁護士の援助が得られるかについて助言することが不可欠である o 第 五刑事部決定が述べているように、被疑者は、慣れない環境によって不安になり、困惑していることを顧慮するなら ハ 幻 ) ば、彼はバック・アップされなければならない。さらに、ランズィ l ク は 、 一三六条の文言を越える広範な結論が導 き出されるべきだとし、弁護人に自身でその費用を支払うことができない者には、無料で弁護人の援助が保障されな ( お ﹀ ければならず、さらに、このことについても告知されなければならないとしている。

第7巻3・4号一一142 ( 一 二 ) 供述の使用禁止の可否 ﹁事件が明白になるまで尋問が続けられる﹂ 弁護人は、被疑者からこの判断を取り上げることはできない﹂などの、取調官が被疑者に対して行った言明について 本 判 決 は 、 ﹁被疑者は供述するか否かを自ら決定しなければならず、 言及している o まず、取調官のそのような言明が一三六条

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の欺間にあたるか否かの問題についてである。本条にい 門 担 ﹀ う欺間は、判例によれば、意図的なものに限ると解釈されているが、本判決は、取調官の言葉が意図的なものであっ たか否かは未決定にし、 一 三 六 条

a

の欺間にあたるか否かの判断は行っていない。 しかし、取調官の被疑者に対する言明に言及したことからすると、供述の使用禁止に至るには、弁護人との相談の ( お ) 権利を制限することが同時に供述の自由を侵害することを要するとする立場を本判決がとっているとも考えられる。 ランズィlクは、本判決は弁護人との接見禁止と供述の白由の侵害とを関連づけ、使用禁止を採用するための論拠を 強化していると解釈し、接見交通権を黙秘権の保障と関連づけて考察することを肯定的に捉える。他方、ロクシンは、 供述拒否権が完全に尊重されているとしても、弁護人との相談の権利が侵害される場合には使用禁止が導かれなけれ ばならないとする。すなわち、被疑者が黙秘権を告知され、自由な決定によって事件について供述したが、彼が弁護 人と事前にどの程度取調べに応ずるべきかについて相談しようとしたにもかかわらず、その相談を阻止されたときに は、使用禁止が導かれるとする。このような事例においては、防禦を最初から専門知識のある援助者の下で行う可能 ( 訂 ) 性が奪われるからであり、供述の自由に関連づけることは必要ではないとするのである。 ドイツでは、禁止される尋問方法を規定した一コ一六条

a

に供述の証拠禁止についての規定があり、その文一言によれ ば、意思決定および意思活動の自由を侵害するような禁止される尋問方法が使われた場合に、供述は使用禁止になる。 しかし、本判決は、供述の自由を侵害した方法が二三ハ条

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に挙げられていない場合にも、使用禁止になりうるとす

るのである。その意味で、 一 三 六 条

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についてのこれまでの解釈とは大きく呉なる判断をしたと評されてもいる。た だし、接見制限を供述の自由と関連させたとも解される本判決の判決理由は、 一 三 六 条

a

の文言との関連において、 供述を使用禁止とするためには、意思決定および意思活動の自由が侵害されることを要することを前提としているよ うにも考えられる。しかし、このような解釈については、前述のように賛否両論がある。 供述を使用禁止とするためには接見制限が供述の自由に影響を及ぼしたか否かを考慮しなければならないとすると、 それは、両者の間に因果関係を必要とするものと解される。 通 説 に よ れ ば 、 一 一 ニ 六 条

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三項の使用禁止は、許容されない手段の利用と供述との間に因果関係が存在する場合に のみ承認される。とくに一三六条

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で禁止される尋問方法のひとつである欺同行為の場合、被疑者の意思決定もしく は意思活動が侵害された場合にのみ使用禁止になるが、その困果関係の立証はきわめて困難である。学説では、因果 関係は立証される必要はなく、因果関係が排斥されない限り、使用禁止は認められるとされている。また、二三ハ条 一項二文における権利の告知に関しては、たとえば、虚偽の告知の結果、被疑者が錯誤で供述しなければならないと 143一一接見制限と供述の証拠能力 思ったというような、因果関係の立証は、ほとんど成功しないであろう。したがって、使用禁止は、因果関係の立証 ( 却 ) が放棄され、困果関係の単なる可能性のみで十分とされる場合にのみ、意味をもつことになろうとされ、この考え方 ( 引 ﹀ は、第五刑事部決定でも受け入れられている。 ( 四 ) 被疑者取調べの目的 最後に、被疑者取調べの目的についての議論をここで紹介しておく。現在、 いわゆる二重機能説がドイツでは通説 となっており、それによれば、取調べは、 一方で法律上の聴聞が保障される(基本法一

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三条一項)という弁護の目

第7巻 3・4号一一144 的、他方で事案の解明の目的という両目的に役立つものだとする。しかし、同時に、通説は、 一 六 三 条

a

一 一 慣 を 顧 慮 して、第一には弁護の目的のために被疑者尋問が規定されているということを前提としている。二重機能説によれば、 取調官は、被疑者と常に嫌疑を取り除く事情について話し合わなければならないが、また、供述の用意がある被疑者 に対しては、全体としての自分の見解を述べさせ、事案の解明に関与させなければならない。そして、被疑者が犯行 について争う場合には、取調官は、彼の意思表示を聞くことだけに限定されてはならず、むしろ、事案の個々的な点 について被疑者に質問しなければならない。これに対し、刑事訴訟法の発布後の最初の十年においては、 一 三 六 条 は 専ら弁護の目的に役立つとする見解が支配的であった。そしてこの見解は、最近になって再び注目され、 項の規定によれば、取調べは専ら被疑者の弁解を聴聞するものであるとする見解が現れている。 三 一 六 条 いずれにせよ、通説によっても、取調べの主たる目的が法律上の聴聞の実現および効果的な弁護にあるので、弁護 人による援助および弁護人との相談の権利は、根本的な意義を有する。したがって、 ロクシンは、前述のように相談 の権利は供述の自由と関連させられる必要はないのみならず、相談の権利が供述の自由を担保するためにのみ第二次 的に使用禁止によって保障されるとするならば、そのような相対化は、相談の権利の独立性とその中核的意義に相応 ︿ H 世 ) し な い と す る 。 右の議論に関連して、警察官による尋問における弁護人の立会権について、前述のように、法律に規定はないため に、立会権の可否が争われている。判例においては、そのような権利はこれまで承認されてこなかったし、 一 部 の 学 説でも否定されていた。しかし、 一 三 七 条 一 項 一 文 お よ び 一 一 一 一 六 条 一 項 二 文 の 諸 原 理 ( ﹁ い つ で も ﹂ という文言があ る)からすると、法律上、明示的に立会権は引き出されえない場合にも、これらの規定は、弁護人の立会いを通常認 めることを促しているようにも読める。さらに、憲法裁判所は、弁護人の立会いは、 ﹁裁判官による尋問あるいはそ

の他の尋問﹂において、あらゆる者にとって当然の権利であり、それは、 ﹁尋問の目的を危殆化する場合にのみ制限 されうる﹂としており、この判例から弁護人の立会権を導く見解も主張されている。さらに、検察官による尋問の際 に弁護人の立会権があるのに、警察官による尋問については立会権がないとすると、それは、検察の補助者としての 警察という法律上規定された捜査手続の構造からしても不合理であると主張されたりしている。警察官による尋問の 際の弁護人の立会権については、わが国と同様、ドイツにおいても、さらに議論が続けられるであろう。 以 上 、

BGH

第四刑事部判決の検討を中心に、ドイツにおける最近の議論状況を叙述してきたが、いずれにしても、 本判決が、実務における被疑者の取調べ状況を改善するために重要な意味を持ち、さらに議論を深める契機となるこ とについて疑いはないであろう。

四

お わ り に 以上のようなドイツの判例と学説の紹介・検討を通じて、次のことが示されるであろう。 145一一接見制限と供述の証拠能力 ま ず 、

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第四刑事部判決が、弁護人との相談の権利を上位の諸原理と結び付け、弁護人との接見を被疑者が希 望したときには、取調べは直ちに中断されなければならないとしたことである。アメリカにおいても、﹁合衆国最高 裁はミランダ以後も修正五条の自己負罪拒否特権の実効的保障という観点から、身柄拘束中の被疑者の弁護人との接 間サ通権や取調べ中止権はもちろんのこと、ミランダの核心部分である取調べにおける弁護人立会権を貫徹強化し て﹂おり、アメリカとドイツにおけるこのような状況に鑑み、わが国の捜査実務には一層の反省が求められよう。 一三六条に規定された弁護人との相談の権利についての告知が行われたとしても、 また、本判決が述べるように、 権利の実現可能性をともなわなければその意義が失われるということである。たしかに、権利は、その実効性の保障

第7巻3・4号一一146 をともなわなければ画餅に等しい。同様の考えは、わが国においても、たとえば弁護人選任権について、浦和地裁平 成二年一月一二日判決の、﹁そもそも被告人は、弁護人が自分にとってどのような役割を遂行してくれる者で、どのよ うな手続によって選任することができるのかなどの点について一切知識がなかったのであるから、単に形式的に﹃弁 護人を頼める﹄旨告知しただけで、弁護人選任権を実質的に保障したとは到庭認められない。:::現に、被告人は、 起訴後、裁判所から弁護人選任に関する照会警が届いた段階で、その意味を説明してもらい、裁判所から選任された 弁護人が接見にきてくれて初めて弁護人という人がついてくれるとわかった旨供述しているが:::、右共述は、捜査 段階における告知によって、被告人が、弁護人選任権について実質的には何らの知識も取得するに至らなかっことを ( 円 引 ) 窺わせるものである﹂といった判示に見受けられる。 さらに、判決文からは弁護人との接見禁止と供述の自由とを関連させたように読み取れるが、ここでは、弁護人と の相談の権利が黙秘権の保障に関連づけられており(ランズィlク)、わが国においても、 被疑者が弁護人の援助を る五受_。)け 他 る 方 権 、 利 ひいては、被疑者取調べへの弁護人立会権を、黙秘権との関係をも含めて把措する見解が主張されてい ログシンのように、黙秘権の保障と離れても、接見禁止という違反の重大性の放に、供述を使用禁止とす る見解もある。接見交通には、黙秘権の保障を超える権能も認められるのであるか一明黙秘権侵害と結びつく場合に は当然に、そうでない場合にも独立に、供述の使用禁止に導きうるという理解が適切であるように思われる。 これに関連して、接見制限と供述との聞に因果関係を必要とするか否かについては、 ログシンの見解を採ると、困 果関係は問題にならないとも考えられる、が、因果関係が排除されない限りにおいて承認されるとする傾向が、ドイツ の判例および学説に認められる。これらの判例・学説は、わが国における人権擁護説・虚偽排除説と違法排除説との 対 立 、 とりわけ、強制等と白白との聞に因果関係を必要とするか、因果関係は必要ではなくプロセスとしての前後関

門 町 ﹀ 係があれば足りるとするかの対立について考察する際に、参考になるであろう。さらに、被疑者取調べの法的性格、 弁護人の立会権についても、 ドイツの議論状況がわが国の議論にとって参考になるべき点があるように思われる。 ( 1 ) 最高裁判例としては、最一判昭五三・七・一

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民集三二巻五号八二

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頁、最三判平三・五・一

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民 集 四 五 巻 五 号 九 一 九 頁 、 最二判平コ了五・三一判時二二九

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号三コ一頁。下級審のものとしては多数ある。たとえば、仙台高判平五・四・一回判時一 四六三号七

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頁、札幌高判平五・五・一九判時一四六二号一

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七頁、東京地判平五・一一了七判時一五

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五 号 九 二 具 な ど 。 ( 2 ﹀ 最 二 決 平 一 ・ 一 ・ 二 コ 一 判 時 一 一 一 一

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一号一五五頁。本決定の評釈として、中谷雄二郎﹁接見制限と自白﹂刑事訴訟法判例百 選(第六版)一五六頁︿一九九二年・有斐閣﹀、安村勉・平成元年度重要判例解説一八九頁。 ( 3 ﹀ 最 二 決 平 一 ・ 一 ・ ニ コ 一 判 時 一 一 一 一

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一 号 一 五 五 頁 。 ( 4 ) 最一判昭五士了七・一

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民 集 コ 一 二 巻 五 号 八 二

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頁 。 ( 5 ﹀光藤景佼﹃口述・刑事訴訟法・中﹄一七五頁(一九九二年・成文堂)。 ( 6 ) 田宮裕編﹃ホ l ンブック刑事訴訟法(新版﹀﹄二三七頁以下︹小早川義則執筆︺(一九九三年・北樹出版)、田宮裕﹃刑事 訴 訟 法 ﹄ 一 二 四 五 頁 以 下 ハ 一 九 九 二 年 ・ 有 斐 閣 ﹀ 。 ( 7 ﹀ U 問 的 ω 片 岡 ︾ ﹀ の ︿ OBE--M-HUE( ∞ の 回 目 H H O 由 叶 ) ・ ( 8 ﹀弁護人との相談の権利の告知を規定することについては、捜査機関の方からの強い反対があった。規定の成立までの経緯 に つ い て は 、 同 。 丘 PKFDBR 甲 府 口 出 向 N E B 切 の 出 " C H 丹刊日 -4 ・ N ∞ -H 0 ・ H U U N ・ ﹄ N H S ω w h p N P お 誌 ・ 5 ・ 4 司 ・ Z -( 9 ) ロ 釦 曲 。 叩 田 町 仲 N N_ロ 円 如 何 問 。 円 s a m m w ∞ 門 口 弘 司 巾 円 同 同 町 同 市 ロ 印 円 開 口 宮 田 ︿ C 自 由 -H N -H 由 、 立 ( 切 の 回 目 同 ω ω 由 ω ) ・ ( 印 ) 回 目 Z H Z -m R え 望 日 開 EBnEUSE-m-ミの表現によれば、﹁奇妙なことに﹂、法は警察官による尋問における弁護人の立 会権を規定していない。 ( 日 ) 切 の 同 ω 仲 ω ∞ u N H A F H ω ぺ ︿ 戸 市 v m w N -N H N H ﹄ NHU 由 一 YUH ∞ 日 ﹄ M N H 由 由 N -ω ∞ ゲ ( ロ ) 切 の 出 ω 丹 ω ∞ 噂 ω 一 -N H ω ぺ ︿ 戸 市 甲 山 Y P H H H ﹄ N H 申 m v 一 y h F N 日 H ﹄ 何 回 甲 山 山 一 凶 " ω ω N ・ (日)山名京子﹁黙秘権不告知と供述の証拠能力(一﹀￨￨ドイツにおける最近の判例を中心に￨￨﹂奈良法学会雑誌七巻二号 ( 一 九 九 四 年 ) 参 照 。

第7巻3・4号一一148 ( H ) 切 の 出

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N . ( 日 ) L G において、本件の被告人は、監禁と強姦および謀殺の観念的競合、監禁と強要と子供の性的虐待および性的強要の観 念的競合、監禁と強要と子供の性的虐待の観念的競合という一一一つの観念的競合にあたるとして、終身刑の有罪判決を受けた。 被告人は、手続法および実体法の侵害を理由に上告した。本第四刑事部判決は、その上告の一部を認容したものである己悶

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ωNH ﹂ R H 申 由 h y A F N 印 に よ る ﹀ 。 (日)一九九二年五月一五日 BGH 第三刑事部判決は、弁護人との相談に関しては次のように判断している。被告人が捜査裁判 官の尋問の際に述べたことによれば、被告人は告知を理解し、事件についてさらに供述する用意があり、また、本件ではす でに弁護人に介在させており、被告人の利益は弁護人によって弁護されていた。被告人は、この尋問の十日前に警察官によ る尋問および裁判官による尋問において自白していたが、さらにこの尋問において弁護人の立会いなしに任意に供述した。 また、彼は、自白する必要がないことを認識していた。さらに、 L G は 、 十 目 前 の 警 察 官 に よ る 尋 問 に お い て 一 一 一 一 六 条 a に よって禁止された措置やその他違法な方法で被告人の意思の変化をもたらしたとは認定しなかった(切の出 Z ﹄ 当

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-N U O A F 同 ・ ﹀ 。 以前の共同被告人については、本判決は次のように判断している。弁護人なしでの尋問は、本件の事情の下では使用禁止 を根拠をつけるものではない。被疑者(女性﹀は、一九八九年六月二九日および七月一一一日に警察官によって、六月三

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日 に 勾留裁判官によって、いつでも、尋問前であっても彼女の選任する弁護人と相談する権利について告知されていた。その上 で被疑者は、六月二九日に弁護士の介在を放棄することを言明し、七月二一日にはその聞に弁護士と話し、その後で供述の 用意があると言明した。公判においても、被告人は、当時彼女の弁護人への通知を主張したとは述べず、自分が弁護人を有 していることのみを警察官に伝達したと述べた。取調官が、当時の被疑者の行動から弁護人の立会いの下で供述するという 明示的ではない希望を推測しえた場合でさえ、そのことからただちに弁護人なしでなされた供述の使用不能性は導かれない。 なぜなら、被疑者は、すでにあらかじめ弁護人と連絡をとっていたからである。彼女は、自己の被疑者としての権利を認識 しており、それでもなお弁護人なしで任意に供述したのである(切の国 Z ︼ 当

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(口)同吉岡山口・前掲注 ( 8 ) ω ・ お ∞ ・ ( 刊 日 ) 何 回 ロ 丘 町 F 回 丘 町 HH 門 戸 国 出 向 ロ σ 2 ・ ﹀ ロ 回 目 白 間 宮 山 内 円 忠 一 戸 色 丹 ロ ロ 己 同 巾 n y 丹 $ 2 1 ︿ m w_﹃ 同 町 山 門 民 間 巾 岡 山 内 C ロ 由 巳 耳 目 昨 日 。 口 一 司 c -m 2 1 Z ロ m g M E 円 念 。 回 中

schuldigtenvernehmung ， StV 1994 ， 343. C~) Roxin ，糧感剥(∞) S. 426f. C~) Kiel

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Verwertungsverbote fur Beschuldigtenvernehmung ohne vorherige Belehrung: Der BGH korrigiert sich uberzeugend ? NJW 1993

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S. 504. C~) BGHSt 38

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BGHSt 38 ， 372 ， 374.

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S. 504. c~) Roxin ，糧事窓組(∞) S. 427. c~) KleinknechtjMeyer ， StPO ， 40. Aufl. ， 1991 ， ~136 Rdn. 20. c~) KleinknechtjMeyer-Gosner ， StPO ， 4 1. Aufl. ， 1993 ， ~136 Rdn. 20. 制.(2.' Beulke ， j ii1:$富士司

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S. 197 ~吋 b Ransiek ，海軍駐制 c~) S. 343 ..，4lIi!!: 111lI。 (自) Ries ， Anmerkung zum BGH ， Urteil v. 29. 10. 1992 ， JR 1993 ， 334 ， 335f.: Ransiek ，寝耳富士自 c~) S. 343. (自) .{:王将， KleinknechtjMeyer ， StPO ， 40. Aufl. ， 1991 ， ~136 Rdn. 10 偽度。 C

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Ries ， j ii1:里富士泊 C g:j) S. 334. C~) Roxin ，沼早雪組(∞) S. 428. (自) BGHSt 38

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222. (自) Ransiek ， jii1:~剥 C~) S. 343 f. ¥ト入':y "一気叫ム~:;主主， ;J';:;; 心 Q 車(l!

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時点(岩出 E富士日(詩) ~g 目。 (苫) BGHSt 35 ， 328 ， 329; 31 ， 395 ， 400. ;J Q~U 0 ュ νP 併穏や:t!~ド.，C; .;:;;νJ 二時。雰患は"-6';:;; ':t!'能縫製時~[J石毛 Q 怖尽 U0 .:;， Y i{){IA!'手話傾 U~ [JJjミ..J.{:ヨム\'.(2.懸命はど， l11H(~ 眠時 U 兵士時総 llïW -IQ.(2.ぬ甘濯組後州~子 Q ;J 剖 Þ2~ 当時。 C~) Roxin ，寝取組〈∞) S. 428. (お) Ransiek ， jii1:~組 C~) S.343f. ¥ト λ 次守-"" :t!'総 ~r~ 怖話穿税込休鰍-<，.IJ Q主総←){I鍵友会 l訟鰻 Q 也喧，.IJ極端勺公 ν .:;， ){I ;J ，.IJ~よコ J テ(\~!i3\t'-IQ予 Q ，.IJ絵..J Y':;' 時。 ';:f~'; 三必'告~~~容量型 lH 口石毛 U~ -r時総同宗飾活保 tw :t!'当 i 矧 Q m:r-ll!お

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第7巻 3・4号一一150 や人格権、公正な手続という憲法上の諸原理と結び付けて考えているからである

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151 一ドイツ刑事訴訟法 第一三六条(最初の尋問)①最初の尋問の開始の際、被疑者・被告人に対し、どのような行為について責任を問われているの か及びどのような罰条が問題とされているのかを告げなければならない。被疑者・被告人には、本法の定めるところにより、 帰罪について陳述すること又は事件について陳述しないこと、及び、いつでも、たとえ尋問の前であっても、被疑者・被告人 の選任する弁護人と相談することが自由である旨を告げなければならない。さらに、被疑者・被告人には、その責を免れるた め、個々の証拠調を請求することができる旨を教示するものとする。それが有用な場合には、被疑者・被告人に、書面により 陳述できることをも告げなければならない。 ②尋問は、被疑者・被告人に、容疑の根拠を弁明し、かっ、自己に有利な事実を主張する機会を与えなければならない。 ③被疑者・被告人の最初の尋問に際しては、同時に、その身上関係の解明にも留意しなければならない。 第一三六条 a( 禁止された尋問方法)①被疑者・被告人の意思決定及び意思活動の自由は、虐待、疲労、身体に対する侵害、 薬物の投与、苦痛の付科、款問、又は催眠によって侵害されてはならない。強制は、刑事手続法がこれを認めている場合に限 り用いることができる。同法の規定の定めるところにより許されない処分をもってする威嚇及び法律上規定されていない利益 の 約 束 は 、 禁 止 す る 。 ②被疑者・被告人の記憶力又は洞察力を侵害する処置は、許されない。 ③前項に定める禁止は、被疑者・被告人の同意があっても、適用する。この禁止に違反して得られた供述は、被疑者・被告人 が同意したときでも、使用してはならない。 第一三七条(弁護人の選任)①被疑者・被告人は、手続のどの段階においても、弁護人の援助を受けることができる。選任さ れる弁護人の数は、三人を超えてはならない。 ②被疑者・被告人に法定代理人があるときは、法定代理人は、独立して、弁護人を選任することができる。前項第二文を準用 す る 。 第=ハ三条 a( 被疑者の尋問)①被疑者は、遅くとも、捜査の終結前に、尋問しなければならない。ただし、手続が打ち切ら れるときは、この限りではない。簡単な事件にあっては、被疑者に書面で陳述する機会を与えれば足る。 ②被疑者が、自己に有利な証拠調を求める場合において、それが意義を有する主きは、これを取り調べなければならない。

第7巻3・4号一一152 ③ 被 疑 者 は 、 召 喚 に 基 づ い て 、 検 事 局 へ 出 頭 す る 義 務 を 負 う 。 第 一 一 一 一 一 一 一 条 か ら 第 一 一 二 六 条 a まで、第一六八条 c 第一項及び第 五項を準用する。引致の適法性については、被疑者の請求により、裁判所が裁判する。第二ハ一条 a 第三項第二文から第四文 ま で を 適 用 す る 。 ④警察の職務を行う公務員による第一回目の被疑者の尋問に際しては、被疑事実を告げなければならない。そのほかに、警察 の職務を行う公務員による被疑者の尋問に際しでは、第一一一一六条第一項第二文から第四文まで、第二項、第三項及び第二ニ六 条 a を 適 用 す る 。 ⑤警察の職務を行う公務員による証人又は鑑定人の尋問に際しては、第五二条第三項、第五五条第二項、第五二条第三項を準 用する第八一条 c 第三項第二文及び第二二六条 a を 準 用 す る 。 第=八八条 C ( 裁判官尋問の際の出頭)①裁判官による被疑者の尋問に際しては、検事局及び弁護人は立ち会うことができる。 ②裁判官による証人又は鑑定人の尋問に際しては、検事局、被疑者及び弁護人は立ち会うことができる。 ③裁判官は、被疑者の立会いが審問の目的を危くするおそれがあるときは、被疑者を手続に立ち会わさないことができる。こ れは、とくに、証人が、被疑者の面前においては真実を述べないおそれがあるときに行う。 ④身柄を拘束されている被疑者に弁護人があるときは、身柄を拘束されている地の裁判所で行われる期日に限り、立会いを請 求する権利が被疑者に属する。 ⑤立ち会うことが認められる者には、期日について、事前に通知しなければならない。通知が審聞の成果を危くするおそれが あるときは、これをしない。立ち会うことが認められる者は、差し支えを理由とする期日の延期を請求する権利を有しない。 ( 訳 文 は 、 法 務 大 臣 官 房 一 司 法 法 制 調 査 部 ﹃ ド イ ツ 刑 事 訴 訟 法 典 ﹄ ( 一 九 八 一 年 ・ 法 曹 会 ) に よ る 。 た だ し 、 第 一 一 一 一 六 条 a 第 一 項の例挙事由のうち、苦痛の付科

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が欠落していたので補充した。他の部分についても適宜補正した。﹀ ニヨーロッパ人権焼約(試訳) 第六条第三項 すべての被告人(﹀諸島]田宮司)は、少なくとも(英語による条文)￨!とくに(フランス語による条文)￨￨以下の諸権利 を 有 す る 。 す な わ ち 、

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﹀自己で防禦し、または、その選任する弁護人の援助を受ける権利、被告人が弁護人の報酬に対する手段を持たない場合

には、それが司法の利益において必要であるときは、無料で国選弁護人の援助を受ける権利