60
この点 に,ロ クシ ンの,いわば弾劾主義 ・プロパーになれず,糸[間主義 をある程度残 した当事者 主 義 的形式 を改正限度 と見ているかの如 き示唆 に全面的答意 を表 したいc op‐cit,Claus Ro n, S376)386,
op‐cit, Claus Roxin S 81, 82.
op‐cit,, Claus Roxin S 358, 367
A.Esmein, A HistOry of Continental Criminal procedure, New York, 1968 pp.341‑342 Kenney and More Principles of investigat'on, Crirninal Justice Series, St Paul. linne‐
sota, 1979, pp.397‑398 a,a,0. Kenney and More.
a a.O Kenney and More a,ai O. Kenney and More a,aO. Kenney and More
Devid Fellman, The Defendants Rights Today, Madison, ,Visconsin, 1976, p.67.
a,aO Devid FeHman
a,at O. De d Fellman
op‐cit,,R,Laube S 106, S.107.補 助的なStP0 253の 調書の中に警察調書 を含めることを最高 裁判所判例11/1591よ判示 してぃるが,わ が刑訴321①二号の特信状況で可 とせず,前後供述の矛盾があ り,他の方法では公判停止以外に,そ の矛盾の認定又は,除去がで きないときに限 り, しかも公判廷で 朗読することを要するのである。StP0 251② ③ はdienendeと い う表現で参考の意を表 している。な
る公判前の証言 を公判廷でこばめば,以前の供述 を説明で きない。
StP0 252
｀60 op‐
cit, Claus Roxin, S81 なおop‐cit,, Wielfried Bottke§ 238‑2401661 op‐cit, Kari Schafer, strafproze 8recht,S241.
60 op‐cit., Kari Schifer, a,a.0.
681 op‐ cit, Claus Roxin S.376 169 op‐cit., Claus Ro n S 385, liO1 0p―Cit., Claus Roxin S.229 91) op‐cit, Ciaus Roxin S 82.
99 op‐cit,, Ciaus Ro n S 82. なるEb, Schmidt, Kolleg §.8, Henkel § 24 10 op‐cit, Claus Ro n S,82
10の 1 0p‐cit, R Laube, S.104, S105, S.106, StP0 250, 251(D③ 90の2 op・ cit, KarI Peters S 95
170 0p‐cit, Hinrich RdPing, Theorie und Praxis des Strafverfahrens, S.114, S109 なるop‐
cit, Karl H G6ssel, Strafverfarensrecht, S.102 0p‐ cit,, Gerhard Schafer, Die Praxis des Strafverfahrens, S.160
10 op‐cit., Claus Ro n, S.338
17il op‐cit, Kari Schdfer StrafprozeBrecht, S241 981 aa,0. Kari Schdfer.
99 op‐cit, Claus Ro n S,376,
1801 op‐cit, Kari Schafer, strafprOzearecht, s227.
Kreuzverh6r反対尋 問は1942年8月13日の条令VOで廃止 され,1950年9月12日,共通法Rechtsve・
reinheitlichungsgesetzで 再導入 されたが事実上,動いていなかった。
181) op‐ cit, KarI Schょfer, Strafprozearecht, s.57, op‐ cit, KarI Peters, Strafproze8, S507, z8, StP0 161a, 163b, 168も , 168c usw.
46 田
182) op‐cit, Kari Schafer, strafprozeSrecht, S57
GO StP0 15211)公訴 が検事 の専権 であるば か りで な く(2)で,「法律 に別段 の定の ない限 り,追及可能 な一 切の犯罪行為 を決者のつ く迄,法律的 に処置すべ きもの とす る」 と,いわゆる起訴法定主義Legalitよ‐ tsprinzipに 裏付 け られ, これが原則 で ある。op‐cit,Gerhard Schttfer,Die Pra s des Straf‐
verfahrens,S.93 op‐ cit,Wilfried,StrafprOze3ordnung,S151,彼 は「 Die Staatsanwa‐
ltschattt hat nicht nur das Anklagemonppol Sie ist als Erganzung hierzu, として単 なる起 訴独 占でな く,起訴 の補完者で さえあ り得 る」 とい う。
00の 1及d80の
2
住居侵害Hausfriedensbruch, 名誉毀損Be10igung,信書秘密侵 害 Verletzung des Brief‐geheimnisses,身体傷害K6rpenverletzung,脅迫BedrOhung,物件毀損Sachbeschddigung,不正 競業Unlauterer Wettbewerb,特許法49条,植物品種保護法 Sortenschutzgesetz 49条 ,実用新案法 Gebrauchsmustergesetz 16条〕商標法Warenzeichengesetz 24条 3項 ,25条 3項 ,26条 ,意匠法Ges‐
chmacksmustergesetz 14条 ,著作権法 Urheberrechtsgesetz 106〜 108条,演述権 Gesetz betreffend das Urberrecht an Werken den bildenden Kunste und der Photographie 33条 の罪 (要す るに軽 微 な犯罪の範鋳 に入 る)について,検事 が公訴 を提起するか否 かにかかわらず,「被害者」が加害者 を訴 追す ることがで きる訴訟手続 である(StP0 374)私訴の提起 がな されたの ちに公訴 が提起 された とき は,私訴 は,当然付随私訴Nebenklage(StP0 377(3)となる。要す るに「 国家的 な科罰請求権 手続 であ りなが ら,検事 に依 らず,私人訴追者 (被害者)に依 って行 うことが例外的 に合法性 と公式性 を突 破 す る形 でみとめ られた もので ある
J以
上 は,op‐cit.,Kari H,Gё ssel, Strafverfahrensrecht, S330。 それ故,英法 のPrivate prOsecuhonが 原理的 には民衆訴追 Popularklage(op‐ cit,,ClausRoxin,S58)で
あるの とは趣 を異 にす るし,公訴 との関係で排他的 なもので もなければ,補充的 なも ので もない。けだ し,国家 も私訴 とならんで公訴提起権 を留保 しているし,私人訴追可能事件 であって も,376条に依 り,374条の根拠 が重大で,起訴便宣主義上,公共の利益 がある場 合は公訴 が提起 される ことや,検事 は一切 の協力 を断念す ることもで きるし,公判期 日に立会 して監視 し,介入 し,公訴 を提 起 し得 る場合は,当初 か らの こともあれば (この場合は私 人訴追の提起 は ないことになる),私訴 を受 継 ぐこともあり,訴訟 の進行 に応 じて私人訴追者の地位 につ くのである。また私訴 は補充的 な ものでな い根拠 として,最初 か ら私 人が自主的 に提起で きるのであって,先づ検事 がその私 人 に私訴権 (能力)の有無 を検討 して, しかも検事 が公訴 をll」F念した場合ではないことが挙 げ られている(op‐cit,Claus Ro n S.340)。 要す るに私訴 はStP0 152の起訴法定主義Legal,fatsgrundsatzの原則 に対 し,公
訴運用上み とめ られ る軽罪 についての起訴便宜主義 OppOrtunitatsprinzip(StP0 1531ま 些旅Hな刑事事 件Bagatellsachenの不訴追 Nichtverfolgungと して,軽罪Vergehenを対象 とす る場合 に,犯人の罪 責が軽 く,訴追する公益上の利益 もないときは,検事 は裁判所の同意 を得て訴追 しないことがで きるし, 公訴 がすで に提起 されていても,裁判所は検事 と被告人の同意 を得 て手続 を中止 で きる)の結果,犠牲 にされる被害者の法益赦済手段 と考 えてよい。
G9
起訴便宣主義OppOrtunitよtsprinzipが 採 られない場合 には,被害者は検事 に対 し起訴 を強制す る方法 を有す る。申立人Antragstellerが同時 に被害者である場 合は不起訴 の通知 を受 けた時 StP0 171か ら,2週
間以内 に,上席検事Vorgesetzte Beamter der Staatsanwaltschaftに 異議Beschwerdeを 申 し立て ることがで きる StP0 17211ち 上席検事 が異議 を認 めなかった ときは,被害者 (中立 人)は1 ケ月以内 に裁判所の決定gerichdiche Entscheidungを求めることがで きる。裁判所 が公訴 の提起 を決 定 したときは検事 は これに従 わなければ な らない StP0 175。1861 op・cit., Kari Schafer, strafprozeBrecht, S57 1871 aa.O Kari Schdfer, S57.
00 a,aO Kari Schttfer, StP0 153, なおKarl Petersに は,やや異論 あ り,Op‐cit,162 1891 a.aO Kari Schafer.
00 op‐cit, KarI Peters, Si 157, Anm.
俊
ゆ か ０
op‐cit,, Claus Roxin S.376.
op・cit, Claus Roxin S.386. ′
op‐cit, KarI Peters, S507.
わが国 の類似 制度 たる検察 審査 会法 は,同じく検 察 官 の不起 訴 処 分 に不服 な告訴,告発 者,犯罪被害 者 が審査 を申 し立 て得 るが,同会 の議 決 は 当該検事 正 に対 す る勧 告 に過 ぎず,拘束 力の な い点 で西 ドイツ に比 べ 人権 救 済 の意義 が乏 しい。起 訴 便 宜 主義 につ いては,これが原則 の ため刑訴248条,検察 官 の起 訴独 占主義 刑 訴247条 と結 び付 いて,不起 訴 処 分 を通知 された告訴,告発,請求 人 は,被害 者 の場 合,
救 いがない。 わず かに,公務 員 の職権 濫 用,公安調査 官 の職権 濫 用 につ いてのみ 不起 訴処 分 に対 しては,
西 ドイツの起 訴 強制 手続 に ならった準 起 訴 手続 が あるが,犯種 が限 定 されて いる点 で,当事 者 主義 的 に 人権 が保護 されて い る とは い えない。刑訴262,264,265,266,267,268。
a.aO. KarI Pcters.
a,a,0. KarI Peters
op‐cit, Karl Peters, S.159, op‐ cit, Kari Schafer, s57.
op‐cit, Claus Roxin, S202.
op‐ci伝, Karl H.G6ssel, Strafverfahrensrecht, S.39,
op‐cit., Hinrich Ruping, s.55, なyD・Zur Kritik Kuhimann S.267, Gbrgen DRiZ 1976, 300,
MIx・ich, S.159, 162
a.a,0. Hinrich Ruping, なサ∫Klug, S212, IViebke Steffen, Analyse polizeilicher Ermittlun‐
gstatigkeit aus der Sicht des spateren strafverfahrens, 1976, S.124 f i fllr die POlizeibezei‐
chnend Rupprecht S.277, ななHinrich Rupingは ,ここでStP0 170(1)を挙 げている。この規定 力1捜 査 は専 ら検 事 力1公訴提 起 す る為 の 素材 を提供 する手 続 と読め ることと,彼の叙述 が Dic POlizei arbeitet
〜 auf die Aufklょrung des Falles und die Benennung vor Verdachtigen′ hin〜として いること は,わが現行警察法 2条 ①後段「〜犯罪〜の捜査,被疑者の逮捕〜J,刑事訴訟法189条②「司法警察 職員は,〜 犯人及び証拠 を捜査す るものとする」同191条①「検察官は,必要 と認めるときは,自 ら犯 罪 を捜査することがで きる」検察庁法 6条 ①「検察官は,い かなる犯罪についても捜査 をすることがで きる」刑訴247条「公訴は,検察官がこれを行 う」 に比べ,西 ドイツの成文規定,学説共,捜査 が公訴 の為に行われるという目的関係 を明言 している点が注目される。この目的関係の確認が,警察 と検事の 関係の礎石 を確立することになる。わが国の前記諸規定は,い ずれも,両者が捜査権 を並立,重複 して 持ったことを強調 し,捜査 が二本立になったことをい うばかりで,捜査の目的も,公訴 との関係 も充分 に述べ られていないから,両者の関係が不明確化する欠点がある。刑訴193条,194条 は辛 うじて,検事 と警察の指揮服従関係について触れているが,適用 される犯罪,事件の範囲 を明示 しておらず,空文化 するなそれが多分にある。
op‐cit, Hinrich Rdping, S.54.
a,a.O. Hinrich Ruping.
a,aO Hinrich RdPing
op‐cit, Hinrich Ruping, s.55,
aa,O. Hinrich RdPing, なる反夕寸Feldmann, Rechtsschutz gegen StrafverfolgungsmaBnahmen der POlizei ttrw Arch 62,1971,S147f賛成MarkwOrth,Rechsschutz gegen eigenverant‐
wortliche Strafverfolgungsmanenahmen der POhzei, DVB1 1975, S 577 f.
保護法律 :(他 人の保護 を目的 とする法律)直接 に公益の保護 を目的 とする法律ではなく,個人の保護 を目的 とする法律,刑 法の殺人罪,詐欺罪の規定,道路交通法の規定は保護法律であり,反逆 を罰する 規定はそうではない。保護法律に故意,過失で違反 して他人に損害 を与 えたときは,被害者は不法行為 の一場合として加害者が故意,過失で違反したことを立証して損害の賠償をもとめることができる(民 法823②)。 前出, ドイツ法律用語辞典,p349,
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