第1節 手続的正義の基礎理論−ドゥウオーキンとロールズー ここではまず、手続的正義の基礎理論として、ドゥウオーキンの インテグリティとロールズの公共的理性についての概略を述べる。
つまり、手続的正義とは具体的にはどのようなものであるのかにつ き、その前提となる基礎的理論を整理することになる。
（1）手続的正義とドゥウオーキンのインテグリティintegrity8Bと しての法
88 ドゥウオーキンのintegrityは純一性、誠実、高潔などと訳されているが、イン テグリティとした。また、ドゥウオーキンの著作については、山w■∫g叩fⅣ
（1986）．Am8Jナビr ゾPr玩c￠Je（1985），乃抽g斤fg加∫∫ビrわ〟∫ウ（1978），J〃∫JfcgJ〃尺0占g
（2006）などを参照。いずれの著作にもハーキュリーズは登場する。
ドゥウオーキンのIntegrityとしての法という考えは、南アフリカ共和国の、裁 判官に大きな影響を与えている。アパルトヘイト政策に関する裁判官の判決、法 律制定においてドゥオーキンの学説が影響を及ぼし、アパルトヘイトを打破する 役割を果たしたという。これはintegrityの実践であるとされる。ThePr・aCticeof
Integrity：ReflectionsonRonaldDworkinandSouthAfricanlaw．771e ActaJuridicaJubi［ee，2004．同誌のKeynoteaddressの中でドゥウオーキンは、アパ ルトヘイトとIntegrityについて、次のようにいう。Integrityは正当性を要求し、
正当性は法制度をよりよいものにすることを要求する。しかし、アパルトヘイト 制度のような法制度は、手続的な諸価値は、全く忌まわしい原則を適用しなけれ ば、守られないような制度である。このような制度の安当性をもはや全く見出せ ない時代が到来したのであり、今はまさに改革、それも劇的な改良の時期にある。
Ibid．p．16
この点につき、イアン・シャビロは、民主主薙的正義DemocraticJusticeの中
で、「古い民主的革命は抽象的な理想の実践というよりも、既存の政治体制の結 果において体験される害悪の除去をEl指すものである」という。IanShapiro．
Democra（icJusTice（YaleUniversityPress．1999），p．2．ドゥウオーキンのインテグ．）
ティが、抽象的理想の実践であるとするなら、抽象的理想の実践も民主的革命の 原動力となりうることを南アフリカの例は示すのではなかろうか。
ところで、ハーバーマスの理解によれば、ドゥウオーキンが提唱するのは法理 諭の構築であり、正義論の構築ではない。彼が追及する課題は、「全ての個別事 例に関する判決が具体的な法秩序にとって首尾一貫した構成要素として適合する よう、その法秩序が本質的な要素について正当化されうるための妥当な原理と目
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そもそも、ドゥウオーキンの理論の前提は、「実定法は不可避的 に道徳的内実を取り入れるのだから、裁判には道徳的観点が重要な はたらきをする」89というものであると、ハーバーマスはいう。つ まり、ドゥウオーキンにおいては、法と道徳とは結びついているの であり、法はインテグリティとしての法と理解されている。
このドゥウオーキンのインテグリティとしての法は、立法上の原 理と、司法上の原理とがあり、後者について言えば、この司法上の 原理は、裁判官の依るべき原理に他ならず、法が可能な限り、様々 な法の総体を道徳的な観点から見て整合的なものとして理解される べきことを意味する。そして、このインテグリティとしての法は成 文法の枠を超越する。それは憲法をも超え、正義を求めるのであ
る。
標設定を発見すること」なのである。この課題を担いうるのが、まさにハーキュ リーズの強大な力に匹敵するような知的能力をもつ裁判官だけである。この裁判 官は「正当化に必要なすべての妥当な原理と目標設定を承知しており、さらに同 時に、所与の妥当する法の諸要素を論証の糸によって縦横に結びつけることで完 全な見通しをもつことができる」のである。ユルゲン・ハーバーマス、河上倫 逸・耳野健二訳、r事実性と妥当性（上）」、（未来社、2004年）
ちなみに、リチャード・H■ファロンはドゥウオーキンのハーキュリーズの考 えの問題を以下のように指摘する。
「難題は、ドゥウオーキンの理想的裁判官、ハーキュリーズにある。ハーキュ リーズは一人の全知で、あらゆる法的道徳的問題に対しワンライトアンサーOne
rightanswer（唯一の正しい答え）を見つけることのできる能力を有する。彼の
解釈的労働がワンライトアンサーを生みだした時、ハーキュリーズはそれに基づ いて行動しなければならない。ハーキュリーズという考えは幾つかの点で誤解を 招きやすい。最初に、ハーキュリーズは一人の裁判官であるが、最高裁判所は、
同僚全員が連帯安任を負い、同僚が菅平等の権利を有する機関である。機関とし て、裁判所は適切なほどに首尾一貫し、安定し、機能性を有した憲法律を生みだ す義務を有するのである。この義務を満たすために、裁判官は満場一致で機能し なければならない。あるいはほとんどの事例において一哉判所の意見j を生み出
せるほど十分な意見の一致で機能しなければならない。私が強調するように、憲 法律には、意見の不一致に満ち溢れている。」
RichardH．FallonJr．，］mplemen（ingtheConslitLLttOn，（Harvard．2001）．p．34．
ファロンはハーキュリーズが現実の司法とはかけ離れているというのである。
89 ハーバーマス、前掲沓、241頁。
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医療倫理における手続的正義と討議民主主義（稲隠）
このインテグリティとしての法は手続的正義と結びつくものでも ある。ドゥウオーキンは、手続的正義の説明の手助けとしてハーキ ュリーズという架空の裁判官を登場させる。
ハーキュリーズはまず、初期の著作『権利論』の第三章 ハー ド・ケーシーズ（Hard Cases）において、「超人的な技能、学
識、忍耐、洞察力をもつ法律家」90として登場する。ハーキュリー ズは一人で孤独に裁判官である。ハーキュリーズは安協をしない。ハーキュリーズは人民が憲法原理として所有する人権とハーキュリ ーズが執行する人権との間にギャップが生じることを許さない。こ のハーキュリーズを求めるのは人民である。道徳的原理に基づいて 生きようとする人民は、願望として、憲法的制度を最適に説明して くれる諸原理を特定するだけの能力と余暇と公平さを有する裁判官 の作業を求めるのである。
ハード・ケースは、制定法が明確な答えを提供できないような事
件である。したがって、そこでは、裁判官はどのようにして問題を
解決したらよいのかという手続的な問題に直面するのである。つまり、裁判官は何が手続的正義であるのかをどのようにして発見する のかという問題に直面するのである。ここでのドゥウオーキンの問 題解決の方法、すなわち手続的正義とは何かを、ソルムを参考に要 約すると次の通りである。
まず、第一に、ハーキュリーズはすでに下された判例だけでな
く、憲法の文言に適合的な諸理論を探し出し、どの手続的正義の理90 ロナルド・ドゥウオーキン著、木下毅他訳、r権理論j、（木鐸社、2003年）、
131頁。
フレミングによれば、ドゥウオーキンのハーキュリーズは、ハードケースを解決 するにあたり、意法的文書と蛮法的秩序の根底にある実体的な政治理論を構築す る空想上の裁判官は、民主主義におけるプラトン的な庇護者や哲学者裁判官によ る支配であるとポークやラーニド・ハンドから批判を受けたいう。また、ハーキ ュリーズは、ロシュナ一事件の裁判官のようであるともいう。JamesE．
Fleming，SecuringCons（itutiona］Democraり−T7zeCoseqfAutono′町，（2006）．p24．
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論がデュー・プロセス条項の文言、デュー・プロセスの歴史、最高 裁判所のデュー・プロセスに関する判例と適合するかを自問する。
第二に、ハーキュリーズは、これらの理論の中から、政治道徳の問
題としてデュー・プロセスの学説を最も有効に支持する理由を提供 する理論を選び出すことになるのである91。このハーキュリーズの選ぶ手続的正義の適切な理論は、例えば、
民事手続でいえば、次のような基本的特徴は満たさなければならな い。それは、適正手続原理、個人の裁判管轄権、訴えと訴訟共同の ルール、証拠発見の法則、証拠法、上訴の基準、予審手続などであ る。
ソルムはこのようなドゥオーキンの考えに対して、適正手続の適 切な理論はたしかに、公正さが危うい状況では既存の学説と適合し
なければならないが、他の配慮によって説明される特徴、例えば慣 習律やある一定の制限内の裁量などといった特徴に適合する必要は
ないとする92。
さらに、ソルムはハーキュリーズの第二のプロセスであるデュ ー・プロセスの学説を最も有効に支持する理由を提供するために は、そのことをどのようなアプローチで検討すればよいのかとい う点につき、次の二つを挙げる。①慣れ親しんだ道徳や政治の議論 を用いて、手続的正義のモデルを評価するというアプローチ、②公 正な社会ではどのような手続的正義の概念が採用されるべきなのか というより哲学的なアプローチの二つである。①は、常識に訴える ものであり、判決要旨などで用いられるような議論上の戦略でもあ
る。そして、②の哲学的なアプローチとして、ソルムは公共的理性
に注目する。91LawrenceB．Solum，Op．Cit．p227 ここで、ソルムは第一のステップをfitの基準、
第二のステップをjustification正当化の基準と呼ぶ。そして、公共的理性が関わる のは第二の基準であるというのである。
92Ibid．，p228，
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