104正 当 化 事 由 に よ って カバ ー さ れ て い る行 為 は 、 い ず れ に せ よ適 法 で あ る 。 した が っ て 、 違 法 な侵 害 を 前 提 にす る 正 当 防 衛 は、 正 当化 さ れ る 行 為 に対 して は決 して 許 され な い 。Guentherは 、 彼 に よ っ て 主 張 さ れ た い わ ゆ る真 正 刑 罰 不 法 阻 却 事 由 に 関 して例 外 を設 け よ う と して い る。 彼 の 不 法 阻 却 事 由 は 、 「当 罰 的 不 法 に関 す る 犯 罪 構 成 要 件 を論 破 して い る だ け で 、 全 法 秩 序 の 意 味 に お い て は」 違 法 で あ り う る の だ か ら、32条 の 意 味 に お け る 侵 害 の 「違 法 性 」 を必 然 的 に 阻 却 す る わ け で は な い とい う。 そ れ ゆ え、 「行 為 者 の 侵 害 が 法 的 に 承 認 され て い た の か 、 そ れ に た だ 当 罰 的 な不 法 内 容 が 欠 け て い る の か 」 が 、 そ の つ ど独 立 して検 討 され な け れ ば な ら な い と され る 。 後 者 の場 合 、 正 当 防 衛 可 能 な 違 法 な侵 害 で あ る。 し か し、 そ れ に 同 意 す べ きで は な い 。 なぜ な ら ば 、 そ の よ う な 刑 罰 不 法 阻 却 事 由 は認 め られ え な い か らで あ る(Rn.2)。 正 当 化 に と っ て は 、 刑 法 に よ っ て 行 為 が 法 律 上 容 認 さ れ る こ と で 十 分 で あ る 。 刑 法 上 正 当 化 さ れ る 行 為 が 他 の 法 領 域 の 規 範 に反 す る と い う稀 な 事 案 で は 、 そ の 違 反 を補 償 す る た め に は 、 そ の 法 領 域 固 有 の 制 裁(た と え ば 、 懲 戒 処 分 、 財 産 権 上 の 補 償)で 十 分 で あ る 。 「刑 罰 不 法 阻 却 事 由」 か ら、 実 際 に は 、 「責 任 阻 却 事 由」 を作 ろ う とす る よ う な 正 当 防衛 は 、 そ の た め に は必 要 な い 。 も ち ろ ん 、‑参 照 、Rn.106‑適 法 な行 為 を甘 受 す る 必 要 は な く、 む しろ そ れ か ら身 を 守 っ て よ い 場 合 もあ るが 、 そ の 場 合 に は 、 緊 急 避 難 が 問題
に な っ て い る の で あ っ て 、 正 当 防 衛 状 況 は 問 題 に な ら な い の で あ る 。
105さ ら に 、 正 当 化 事 由 は 干 渉 権 を付 与 す る 。 した が っ て 、被 害 者 は 、 権 限 の あ る 者 の 行 為 に対 す る 正 当 防 衛 を放 棄 しな け れ ば な ら な い だ け で
な く、 そ の ほ か の 場 合 に も‑Rn.106で 叙 述 さ れ る 例 外 は あ るが‑法 益
桐 蔭法 学17巻2号(2011年)
侵 害 的 な防 衛 を正 当 化 す る た め に他 の 正 当 化 事 由 を引 き合 い に 出 す こ と は で きず 、 そ れ を 甘 受 しな け れ ば な ら な い の で あ る。 した が っ て 、 た と え ば 、 正 当 防 衛 行 為 に よ っ て 危 殆 化 さ れ る 者 は 、 た しか に頭 を差 し出 す 必 要 は な い が 、 彼 に よ っ て侵 害 さ れ た 者 の 「反 撃 行 為 」 か ら逃 げ る こ と は で き る。 しか し、 彼 は 次 の よ う な 場 合 に 、 い ず れ にせ よ 許 さ れ て い な い 正 当 防 衛 の代 わ り に 、正 当 化 的 緊 急 避 難(34条 〉 を引 き合 い に 出 す こ とは で き な い 。 す な わ ち、 自分 の 重 大 な損 害 を 回避 す る た め に 、 も と も と彼 に よ っ て 侵 害 さ れ た者 に 「防 衛 の 防衛 」 を し、 そ の 際 に 傷 害 を負 わ せ た よ うな場 合 で あ る 。 む し ろ 、彼 は 、そ の場 合 に は 、故 意 の傷 害 罪 に よ っ て処 罰 さ れ る べ きで あ る。
106不 確 か な 事 情 や 将 来 の事 情 に 焦 点 を合 わせ た 正 当化 の 場 合 、 多 くの ケ ー ス で 、 あ る 者 が 真 の 事 実 関係 に つ い て の 特 別 な 知 識 を も っ て い て 、 そ れ が 正 当 化 さ れ る行 為 か らそ の 根 拠 を 奪 う よ う な 場 合 に は‑め っ た に生 じ な い け れ ど も‑、 正 当化 の 効 力 が 認 め られ な け れ ば な ら な い で あ ろ う。 「人 が 倒 れ た際 の 重 い症 状 が 仮 病 で あ る こ と を た ま た ま 知 っ て い た 者 は 、 救 急 隊 へ の 通 報 を、 穏 や か だが き っ ぱ りと妨 害 して よ い の で あ り、
そ れ が 脅 迫 に あ た る と して 可 罰 的 に な る こ と は な い 。」34条 の 枠 内 で の 正 当化‑そ して 、 そ れ が こ こ で 意 味 して い る の は 、救 助 者 と推 定 され る 者 へ の 侵 害 を 許 さ な い とい う か な り狭 い 範 囲 で あ る が‑を 妨 げ る もの は何 もな い 。 と い う の は 、 緊 急 避 難 は 違 法 な侵 害 で は な く、 他 に 回避 不 可 能 な危 険 を前 提 に す る か ら で あ る 。 同 じよ う な状 況 が 、 た とえ ば推 定 的 承 諾 にお い て 、 法 益 保 持 者 の 異 な る 本 当 の意 思 を知 っ て い る 者 が 偶 然 に 近 づ い て くる場 合 に も、 生 じ う る 。 そ の よ う な 防 御 可 能 性 が 稀 で あ る こ と は、 そ の よ う な特 別 な 知 識 を もっ て い る 人 が 通 常 そ の 場 に居 合 わ せ る こ と は な い とい う事 実 に基 づ くだ け で は な い。 そ れ は、 ま た 、 と りわ け 、 よ り多 くの 知 識 を も っ て い る者 が 、 救 助 し よ う と す る者 に 当 然 まず 本 当 の こ と を説 明 しな け れ ば な ら な い こ と 、 そ の 場 合 、 そ の 後 ほ とん ど の 正 当 化 事 由 が 当 然 に脱 落 す る こ と に も、 根 拠 が あ る 。 した が っ て 、 切 迫 して い る と推 定 さ れ た 緊 急 状 況 に お け る説 明 が 、 もは や 不 可 能 で あ る
ク ラ ウス ・ロ夕 シ ン 「刑法 総 論』 第 一巻(第 三版)〔 十 三〕(吉 田宣之 ・四條 北斗)
か 、 確 実 に で きる と信 ず る に足 り る方 法 が ない 事 案 だ け で あ る 。
107こ の よ う な 、 正 当 化 さ れ る行 為 者 を阻 止 す る 極 め て 限 ら れ た 可 能 性 も ま た 、 法 秩 序 自体 が す で に制 度 化 さ れ た 変 更 可 能 性 を規 定 し て い た 場 合 に は 、 当 然 、 脱 落 す る 。 逮 捕 令 状 に基 づ い て 適 法 に 逮 捕 さ れ た 者 は 、 そ の 逮 捕 に 対 して 、 自分 は 無 実 で あ る と確 信 して い る場 合 に も、 抵 抗 し て は な ら な い の で あ る。 とい うの は 、 自 由 剥 奪 が 基 づ く事 実 的 基 礎 の 再 検 討 に つ い て は 、 逮 捕 命 令 に対 す る抗 告 と逮 捕 の 調 査 手 続 が 規 定 され て い る か ら で あ る(刑 事 訴 訟 法177条 以 下)。 事 情 が 異 な る の は 、 当 事 者 の 優 越 す る 知 識 が 、 訴 訟 に よ っ て は じめ て‑不 確 か な 結 果 を伴 うが‑
主 張 され る に違 い な い で あ ろ う場 合 で あ る。 す な わ ち 、 酷 い 中 傷 の 無 垢 の被 害 者(186条)は 、そ れ の 公 表 に 対 して 、そ れ が 正 当 な利 益(193条) に よ っ て カ バ ー され て い る場 合 に は 、34条 に よ って 画 され た 節 度 の あ る 限 界 の 内 で 、 抵 抗 して よい の で あ る 。
108同 様 の 見 解 をLencknerが 主 張 して い る 。 彼 は 許 さ れ た 危 険 か ら導 か れ る正 当化 事 由 の 場 合 に(た とえ ば 、推 定 的 承 諾 、正 当 な利 益 の擁 護)、
「事 実 的 な行 為 権 限」 だ け を、 そ の ほ か の 場 合 に与 え られ て い る侵 害 権 の 代 わ りに認 め 、 そ れ に対 して上 で の 詳 述 どお り に、 場 合 に よ っ て は34条 に よ る 防 御 を許 そ う とい うの で あ る 。 しか し、 正 当 化 的 緊 急 避 難 に 関 し て は‑参 照 、仮 病 入事 例 、Rn.106‑、 彼 は 異 な る危 険 概 念 に基 づ い て 、 そ れ を認 め よ う と しな い 。 そ れ につ い て は 、 しか るべ き箇 所 で 詳 し く論
じ られ る こ と に な る 。
109侵 害 権 は 、 結 果 無 価 値 を惹 起 しそ う な行 動 が 、 道 路 交 通 上 必 要 な 注 意 義 務 に反 して い な い た め に適 法 で あ る場 合 に も、欠 如 す る 。した が っ て 、 あ る 者 の 運 転 行 為 が 秩 序 に適 っ て い る に もか か わ らず 、 他 人 に と っ て 危 険 に な る よ う な場 合 や 、 あ る 者 が 正 当 防 衛 の 事 実 的 前 提 を 誤 認 す る こ と が 客 観 的 に 回 避 不 可 能 な場 合 に は 、 侵 害 権 は存 在 し う る。 そ の程 度 の 適 法 な 行 為 に よ っ て 脅 威 に さ ら さ れ て い る者 は、 正 当 防 衛 権 まで は 有 し て