d . a t
16 9)
︒
( 5 9 ) G u e r i n , s u p r a
o n t e
52
a t
376ー
37 9.
主張はなされていない︒
﹁土 地権 ( a b o r i g i n a l t i t l
e ) ﹂に関する一考察(‑)
( i b i d . a t
379ー
38 1)
︒
九五
解釈にあたって︑先住民の文化および慣習に対する偏見を排除しなければならないと述へたことを挙げることがてぎる
この事件が問題となった当初は一九八二年憲法制定以前であったため︑
イヌイットの
︵七
八五
︶
それに基づく
( 7 4 )
( 7 3 )
( 6 9 ) ( 7 0 )
( 7 1 )
( 7 2 )
る ︒ お︑繰り返しになるが︑カナダ最高裁判決の分析という意味においては︑
﹁﹃土地権﹄をめぐるカナダ最高裁判決﹂に含めても問題はないと考える︒
De lg am uu kw , s p r u a n o t e
46
a t p a r a s
1.
12
‑1 14 .
本判決を紹介•分析するものとして、吉川・前掲注
(19)「Delgamuukw
判決と先住民族の土地権」がある。
De lg am uu kw , s u p r a o n t e
46
a t p a r a
1.
14 .
ここで
e K nt M c N e i l , Co mm on a L w A bo r i i g n a l T i t l e ( C l a r e n d o n P r e s s , 1 98 9) a t
7
が参照されている︒なお︑同判決は︑
遊牧民がここて想定されている﹁占有﹂をしていないことを示唆する
g(Dミミ
尽品
g
s u p r a n o t e
46
a t p a r a s .
13 8‑ 13 9)
︒
Se e a l s o A da ms , sp u r a o n t e
44
;
C o t e , r a s u p
o n t e
4
4.
ここでは︑
Ke nt Mc e N il
,' ＾
Th e M ea ni ng f o A b o r i g n i a l T i t l e "
i n M i c h a e l A s c h , e d . , A b o r i g i n a l a nd Tr e a t y R i h g t s i n
Cミ
na da : E s a s y s on a L w, Eq u a l i t y ,
ミn
dR e s p e c t
fo r D
さ;
e r e n c e ( V a n c o u v e r :
UBC
P r e s s ,
19 97 )
135
a t
144
が宏孟照されてい
なお
︑ R .
V .
V .
ミn
d e
r P
e食 [1 99 6]
2
S . C . R .
507 [
Va n d e r P e e t ] は︑先住民としての権利の根拠を﹁ヨーロッパ人が到着し
︑︑︑︑︑︑︑︑︑
たとき︑先住民がすでにここに存在し︑数世紀の間行ってきたように︑その土地にあるコミュニティの中で生活し︑独自の
文化に参加していたという事実﹂に求める
( i b i d . a t p a r a
3.
0)
︒
先住民の権利の根拠をめぐる議論において︑スチュアート・ヘンリは︑﹁創世民族歴史観﹂を提示している﹁インディア ン﹂がいることを指摘する︒﹁創世民族歴史観﹂とは︑﹁いくつもの先住民族は自分の祖先は現地において神によって創造さ れた﹂という歴史観だとされる︒彼の分析によると︑この背景には︑﹁主流社会のまなざしに対する意識と︑政治的な意図﹂
がある︒ユーロカナディアンは︑先住民への﹁優遇﹂政策や先住民の権利に対して反発し︑先住民も移民であるとして︑先 住民の権利には根拠が無いと主張している︒先住民はそれを意識してこの﹁創世民族歴史観﹂によって対抗しているとされ
るのである︒綾部恒雄監修︑富田虎男
11
スチュアート・ヘンリ編﹃講座世界の先住民族
0 7 北 米 フ ァ ー ス ト
・ ピ ー プ ル ズ の 現 在
﹄ 二
O
八 ー
ニ
0
九頁︹スチュアート・ヘンリ執筆︺︒
また
︑
Ni f f
, s u p r a
o n t e
15
a t
38—39は、最初の占有(first
o c c u p a n c ) y ローチを反映している︑と述べる︒
関法
第 五 七 巻 五 号
の理論は
Jo hn Lo ck e
の労働理論に類似したアプ
﹁保留地における土地の利益﹂
九六
︵七 八六
︶
に関する判決を
カナダ憲法における先住民の 142
, 15 1)
︒
( 8 1 ) ]
b i
d . a t p
a r a .
1 1 2 .
p a r a
1.
48
) ︒
( 7 9 )
I b i d . a t p a r
a s .
147ー
14 9.
( 8 0 )
﹁土 地権 ( a b o r i g i n a l t i t l e )
﹂に関する一考察(‑)
九七 (75)Dミ
[ g ミ ミミ ぎ夕
su pr n a ot e
4 6
a t
p a r a s .
12 6‑ 12 8.
K
在し凸叩仰呼約の伽いとして︑狩猟地としての土地利用を参照することで占有 が立証されたならば︑その土地を露天掘りにすることはてきないことが挙げられている
( i b 良
a t p a r a .
12
8)
︒そして︑内
︑︑
︑ 在的制約は︑先住民が﹁伝統的に行ってきた活動に対する土地の使用に限定する制約ではない﹂︵傍点引用者︶ことが強調
される
( i b i d . a t p
a r a s
120ー.
12 4, 13 2)
︒
( 7 6 )
この事件において︑先住民側は︑﹁占有﹂の根拠を先住民法に︑ブリティッシュ・コロンビア州側は︑﹁物理的実体 ( p h y s i c a l r e a l i t y )
﹂に求めていた
( i b
尽
a t p a r a .
14 7)
︒
( 7 7 )
De lg am uu kw 判決は︑ここで
Mc N ei l, su pr a n o t e
7 2
a t
201ー202
を参照し︑コモン・ロー上の占有の証明は︑住居の建設︑
狩猟漁業のための特定の土地の定期的な
( r e g u l a r ) 使用︑資源の開発などに拠ることに言及する
( i b i d . a t p a r
a .
14 9)
︒
( 7 8 )
De lg am uu kw 判決は︑先住民の視点には︑先住民法のシステムが含まれるが︑それに限定されない︑とする
( i b i d . a t
Iざ
d . a t p
a r a s
155-156• .
De lg am uu kw 判閉次岳已不した﹁土地肱ごを認士疋するテストによると︑先住民は次のことを立証し なければならない︒第一に︑国王が主権を主張ずる以前から︑土地を占有していなければならない︑第二に︑現在土地を占 有していることを︑国王が主権を主張する以前から占有していたことの証拠とするなら︑前者と後者の間に継続性がなけれ ばならない︑第三に︑国王が主権を主張したとき︑その占有は排他的でなければならない
( i b i d . a t p a r
a s .
143ー
15 9)
︒同判
決は︑この文脈で︑﹁土地権﹂が国王の基底的な権原への﹁負担
( b u r d e n )
﹂であると述べている
( i b i d . a t p a r a .
1
45
) ︒
なお︑同判決は︑他の先住民集団がしばしば当該土地に出入りしていたとしても︑排他的占有が証明されうると指摘する︒
また︑複数の先住民が﹁権原﹂を共有する﹁共同権原
( J o i n t t i t l
e ) ﹂を排除するものではないと述べる
( i b i d . a t p a r a s .
156ー
15 8)
︒そして︑﹁先住民としての権利﹂における認定テストと﹁土地権﹂のそれとを比較する中で︑先住民としての権 利の認定において要求される﹁独自の文化にとって不可欠﹂という要件は﹁土地権﹂のテストにおいては︑占有の要件に包 摂される︑と言う︒また︑この要件が﹁土地権﹂の主張を制限しまたは排除することはない旨を強調する
( i b i d . a t p a r a s .
︵ 七
八七
︶
4 ) ( 9
( 9 1 )
( 9 2 )
( 9 3 )
( 9 0 )
Iざ
d . a t p
a r a s 4 .
‑ 3 4 6 .
なお
︑ sO oy oo s I n d i a n Ba nd
判F
津 い は ︑
O p t e c h e s a h t , su pr a n ot e 6 6 a t p a r a . 52 ;'.N~
参 昭
心 し
但
ゅ 邸
田 抽
心 の
十 '
‑ 地におけるインディアンの利益の侵害を最小限にとどめる義務は︑公共の利益とインディアンの利益を衡量することに仕え るだけでなく︑先住民の土地基盤の侵食を防ぐというインディアン法における一般的不可譲性のルールの背後にある政策に
一貫している︑と述べる
( i b i d . a t p a r
a . 5
4 ) ︒
この区別については︑本稿第二章第一節注
( 4 4 )
を参 照︒ a M rs ha ll B ＼ e r a n r d , s u p r a n ot e 5 2 a t p a r a . 4 0 . Ma rs ha ll ¥ B er na rd 判決によると︑国王が主権を主張する以前からの慣行が︑何らかの広い意味で現代的権利に一致する ことを求めることは︑先住民の視点を無視することにはならない︒同判決は︑先住民社会の﹁伝統的生活﹂の一部としての 土地の占有および使用に焦点を当てていることをその理由に挙げる
( i b i d . a t p a r
a s . 49
ー5 0
) ︒
Ma rs ha ll ¥ B er a n rd 判決
︑は De lg am uu wk
判決における
La me
r長官の多数意見および
La F o e r s t I b i d . a t p a r
a s . 45
ー5
1
( 8 9 )
O s o y o o s , s u
pr a n ot e 5 2 a t p a r a s . 1 4
ー4 2
.
( 8 8 )
I b i d . a t p a r
a s . 78 108. —
( 8 7 )
( 8 6 )
( 8 5 )
( 8 4 )
本稿第一章第二節注
( 4 2 ) 参照
︒ Gl ad st ミ唸 ,s up ra o n te 2 4 a t p a r a s . 7 2
ー7 3
. De [g an 2U U
苓
g
su pr a n ot e 4 6 a t p a r a s . 1 6 1
ー1 6
6 .
I b i d . a t p a r
a . 11 5
( 8 2 ) ( 8 3 )
i d I b . a t p a r
a . 1 2 9 . D
el ga mu uk w判決は︑もし先住民が︑内在的制約にかかる使用方法を望むならば︑彼らは土地を譲渡 し︑﹁権原﹂のない土地に変えなければならない︑と述べる
( i b i d . a t p a r a . 1 3 1 )
︒
また同判決は︑
S t . M a r y ' s , s up ra o n te 7 6 a t p a r a 1 . 4 を参照し︑﹁土地権﹂の特殊な性質が﹁伝統的な不動産のルール﹂の 適用を排除することに言及しつつ︑﹁上地権﹂の内在的訓約とコモン・ローにおけるエクイティ上の不動産毀損
( e q u i t a b l e w a s t e ) の間に︑アナロジーを見出す︒そして︑このエクイティ上の不動産毀損による土地使用の制限が︑同判決の意図し ている内在的制約であると主張する
I b i d . a t p a r a 1 . 3 1
関法
第 五 七 巻 五 号
( i b i d . a t p
a r a . 1 3
0 ) ︒
九八
︵七
八八
︶