い
﹂ に関 す る 意 見は
︑ 時 間の 経 過 と とも に
︑ そ の﹁ 蓋 然 性
﹂も
﹁道 徳 的 確 実 性﹂ に なり
︑ つ い に は﹁ 数 学的 確 実 性
﹂に 達 す るか も し れ ない
︒ よ り長 い 時 間 の試 練 を 経 た 関係 は
︑ 繰 り返 さ れ る 期待 が 社 会 に 浸透 す れ ば
︑実 現 す る
﹁確 率
﹂ も 高 まろ う
︒ し かし
︑ こ の確 率 が い かに 上 昇 し
︑ほ と ん ど﹁ 幾 何 学的 確 実 性
﹂に なっ た と し ても
︑﹁ 義 務 の感 覚
﹂に は 至ら な い
︒ そ こに
﹁ 共 感﹂ と い う 人 間の 本 性 に 根ざ す 社 会 的経 験 が な い から で あ る
︒
四 ま と め と 追 補
﹃感 情 論
﹄ 第 部 で は
︑ 環境 道 徳 が ビ ュフ ィ エ に 由 来 す る 環 境 適 応 原 理 に よ っ て 立 論 さ れ た︒ こ の 原 理 は︑ 独 自 な
﹁ 適 切さ
﹂ の 源 泉で あ り
︑ 法 学的 区 分 に 対応 す る 二 つ の 慣 習 規 範 を 形 成 す る︒ そ の ひ と つ は﹁ ふ る ま い・ 人 柄 の 一 般 的 類 型﹂ で あ り
︑ もう ひ と つ は﹁ 特 定 慣 行﹂ で あ る
︒ スミ ス は
︑ これ ら を 区 分す る 基 準 を 明ら か に し ない が
︑ 前 章の 議 論 をふ ま え れ ば︑
﹁ コ モ ン
・ セ ン ス
﹂ に よ り 認 識 さ れ る
﹁ 道 徳 的 確 実 性
﹂ と も 考 え ら れ る︒
﹁ 特 定 慣 行
﹂ は
︑﹁ 一 般 的 慣 習﹂ よ り
﹁ 道 徳的 確 実 性
﹂が 低 く
︑ 子捨 て の 実 践 は︑ 未 開 社 会 に 広 が る け れ ど も 特 定 慣 行 に と ど ま り
︑﹁ 道 徳 的 六 一
確 実性
﹂ が 高 まっ て
﹁ 一 般 的規 準
﹂ に 昇 格 す る こ と は な い
︒ ま た
︑ 文 明 化 と い う 環 境 の 変 化 に よ っ て
︑﹁ ふ る ま い・ 人 柄 の一 般 的 類 型﹂ と とも に
︑ 特 定慣 行 の あ り かた も 変 化 する た め
︑ も はや 文 明 社 会で は 子 捨 てに 緊 急 避 難 の﹁ 特 権﹂ は 付与 さ れ な い
︒
ⅰ! 自 然 法 の 適用 に お け る﹁ 寛 容
﹂ 特定 慣 行 は
︑ 以上 の 制 約 に服 し な が らも
︑ 慣 習 規 範で あ る か ぎり
︑ 法 的 実践 に お い て 一定 の 役 割 をは た す
︒ す でに 見 たよ う に
︑ 子捨 て は
︑ 責 任を 阻 却 す る緊 急 避 難 であ っ た
︵ 本 稿二
⑵
ⅰ!
︶︒ 公 平 な 観 察者 は
︑ 正 義 の内 容 を 適 切に 認 識 する に も か かわ ら ず
︑ 諸般 の 事 情 か らこ れ を そ のま ま 事 案 に適 用 し な い
︒し か し
︑ 自然 法 を 厳 格 に適 用 し な けれ ば
﹁ 不規 則 性
﹂ が生 ず る の は避 け ら れ な い︒ こ の よ う な﹁ 不 規 則 性
﹂は
︑﹃ 感 情論
﹄第
部セ ク シ ョ ン で 詳 し く 考察 さ れ て いる
︒ そ れ は
︑﹁ 運
﹂︵ 偶 然
︶に よ っ て生 じ る
﹁ 不規 則 性
﹂ で ある
︒ こ こ でス ミ ス は
︑無 過 失 責 任 を論 じ て い る︒ ほ と ん ど まっ た く 過 失が な い の に他 人 に 危害 を 加 え てし ま っ た とき
︑ 加 害 者 は賠 償 責 任 を負 う の か と いう 問 題 に つい て
︑ ス ミス は こ れ を 肯定 す る
︒ しか し
︑ こ の 加 害 者 は︑ 人 並 み の﹁ 予 見 注 意力
﹂︵ 慎 慮
︶を 使っ て い た ので あ り
︑ 危害 の 発 生 は﹁ 運
﹂が 悪か っ た せ い であ る
︒ 内 心 の 意 図に 落 ち 度 が ない に も か かわ ら ず
︑ 賠 償責 任 を 認 める な ら ば
︑こ れ は
︑ 自 然法 の 適! 用! の 修 整で あ る
︒ す なわ ち
︑公 平 な 観 察者 は
︑ 被 害 者の 憤 り が 不当 で あ る こ とを 認 識 し てい る が
︑ それ に も か か わら ず
︑ こ の憤 り を 加 害者 に ぶ つけ る こ と に寛 容 で あ る
︒こ れ は
︑ 憤り を 加 害 者に ぶ つ け な い子 捨 て の 例と 対 照 的 であ る が
︑ 自 然法 の 適 用 の修 整 とい う 点 で は 同じ で あ る
︒
六二
落 ち 度 は なか っ た と い う点 で 彼 と ほか の 見 物 人 のあ い だ に 分け 隔 て は ない の に
︑ な ぜ彼 は
︑ 世 人す べ て の なか か ら こ う し て選 び 出 さ れ て︑ 他 人 の 不運 に 対 し て賠 償 し な け れば な ら な いの で し ょ うか
︒ 被 害 者 の憤 り は 不 当で あ る と 考 え られ て よ い のに
︑公 平な 観 察 者 で さえ も
︑そ の 憤 り を 多少 は 大 目 にみ よ う と 感 じる
︵
fe el som e indul ge nc e
︶ か ら こ そ
︑ きっ と こ の 負担 は 彼 に 押し 付 け ら れ るの で す
︒︵
II. iii. . .
︵ 上
︶二 七
〇− 一 頁
︶ ただ
し
︑ そ の修 整 の し か たに は ち が いが あ る
︒ 子 捨て の 場 合 は︑ 特 定 慣 行と し て 認 め られ
︑ 特 権 が付 与 さ れ る︒ 一 方
︑無 過 失 責 任の 場 合 は
︑ 公平 な 観 察 者が
﹁ 不 当 な憤 り
﹂ を
﹁ 大目 に み て
﹂賠 償 責 任 を認 め る が
︑ これ も 特 権 付与 の 一種 で あ る
︒ しか し
︑ そ の修 整 が
︑﹁ けが れ
﹂ と いう 非 合 理 的 で異 教 的 な 感覚 へ の 応 答で あ る こ と は重 要 で あ る︒
﹁ 情 け深 い 人 が 偶 然︑ し か も 非難 に 値 す る過 失 は ひ と つも な い の に︑ 他 人 の 死の 原 因 に な った 場 合
︑ 有! 罪! と! は! 感! じ! ま! せ! ん! が!
︑! け! が! れ! た! 身! の! 上! で! あ! る! と! 感! じ! ま! す!
︒﹂
︵
II. iii. .
.︵ 上
︶ 二七 七 頁
︶こ の 感 覚 は
︑古 代 の 宗 教に も 近 代 の 演劇 に も 見 ら れ
︵
II. iii. .
−.
︵ 上︶ 二 七七−
八 頁
︶︑ 一 定 の 状 況で ほ と ん ど すべ て の 人 に起 こ る 心 理 と 考 え ら れ て い る
︒こ の﹁ け が れ の 感覚
﹂ が 加 害 者に あ る た めに
︑ そ れ は﹁ 有 罪 の 感 覚﹂ で は な いけ れ ど も
︑ それ に 対 応 する
﹁ 不 当 な憤 り
﹂ へ の
﹁寛 容
﹂︵ 共 感 で は ない
︶ が 多 少と も 成 り 立つ︵︶
︒
﹁ 子捨 て
﹂ の 故意 ま た は 重大 な 過 失 や
︑予 測 不 可 能 な 事 故 の 無 過 失 に 対 す る 上 記 の 処 理 は
︑ 人 間 社 会 の 法 的 実 践 が さ ま ざま な 要 素 の競 合 で あ るこ と を 示 し てい る︵︶
︒ た しか に
︑ 限 定さ れ た ケ ース で あ っ て も︑ 故 意 ま たは 重 大 な 過 失を 許 した り
︑ 無 過失 を 責 め た りす る こ と は人 間 の 善 良な 倫 理 観 に 反す る
︒ こ の善 良 な 人 間 の良 心 を な ぐさ め る の が決 疑 論 であ る
︒ こ れに 対 し て
︑法 学 は
︑ 法 規範 の 解 釈 と 適 用 に よ る 権 利 義 務 関 係 の 処 理 に か か わ る
︒﹁ 法 学 の 目 的 は
︑裁 判 官や 仲 裁 人 が おこ な う 解 決の た め に 準則 を 規 定 す るこ と で す
︒決 疑 論 の 目的 は
︑ 善 良 な人 間 が す るふ る ま い のた め 六 三
に 準 則 を 規 定 す る こ と で す
︒﹂
︵
V II. iv . .
︵ 下
︶ 三 七二 頁
︶
︵
︒︶
上 記 の 場 合
︑ 法 学 の 関 心 は︑ 特 定 慣 行 に 基 づ き︑ 監 護 権 の 放 棄を 容 認 し て 親を 免 責 す るこ と で あ り︑ ま た
︑ 無 辜の 被 害 者 が感 じ る 憤 りに 基 づ き
︑ 加害 者 の 賠 償責 任 を 容 認し て 被 害を 救 済 す るこ と で あ る
︒
ⅱ! 慣 習 原 理の 機 能 不 全
﹁子 捨 て
﹂ の責 任 を 阻 却 する こ と は
︑慣 習 原 理 が 環 境 に ふ さ わ し い 規 範 を 形 成 す る 場 合 の 処 理 で あ る
︒ し か し
︑な ん らか の 理 由 で 慣習 原 理 が 機能 不 全 に なれ ば
︑ 慣 習 は陋 習 と 化 し︑ 自 然 法
︵正 義
︶ に よ る検 証 を 必 要と す る
︒ そ の結 果 によ っ て は
︑慣 習 規 範 が 自然 法 と 両 立す る と い う推 定 は く つ がえ る
︒ 以 下で は
︑ 慣 習 原理 が 機 能 不全 に 陥 る 例を い く つか 見 て お きた い︵︶
︒ スミ ス は
︑﹃ 法学 講 義
﹄ でイ ン グ ラ ン ドの 法 を 高 く 評 価 す る
︒ 以 下 の 記 述 は
︑ す で に み た
﹁ 気 風 の 類 型 は 各 国 民 の 境 遇 に似 つ か わ しく
︑ 人 間 の道 徳 感 情 は ゆが め ら れ ない
﹂︵
V. . .
︵ 下
︶八 八− 九 頁
︶ と い う論 理 の 適 例で あ る
︒ イ
ン グ ラ ンド の 法 が ひ とつ の シ ス テム に さ れ たの は
︑ ユ ス ティ ニ ア ヌ スの 学 説 彙 纂 が発 見 さ れ る以 前 で あ る︒ イ ン グ ラ ン ドの 裁 判 所 が確 立 さ れ
︑ その 裁 判 手 続が 相 当 堅 固 に確 定 さ れ たの は
︑ ヨ ーロ ッ パ の ほ かの 裁 判 所 が設 置 さ れ る 以 前で あ り
︑ ロー マ 法 と 教 会法 が と も かく 重 視 さ れる よ う に な る以 前 で あ る︒ そ う で あれ ば こ そ
︑ イン グ ラ ン ド の法 は
︑ そ れ らの 法 か ら もヨ ー ロ ッ パ のほ か の 国 民の 法 か ら も借 用 す る と ころ が 少 な く︑ ま た
︑ そう で あ れ ば こ そ︑ そ れ は
︑ 比較 的 世! 人! の! 自! 然! な! 感! 情! に! 基! づ! い! て! 形! 成! さ! れ! た! の だ から
︑ ほ か の法 よ り も 理論 家 の 注 目 に値 す る︵︶
︒︵ 傍 点は 引 用 者
︶
六 四
イン グ ラ ン ドは
︑ 大 陸 法 の影 響 を あ まり 受 け て い ない た め
︑ 国民 固 有 の 環境 が 保 持 さ れ︑ そ れ に ふさ わ し い
﹁気 風 の 類型
﹂︑
﹁ ふ るま い
・ 人 柄の 一 般 的 類 型﹂ が 生 ま れた
︒ そ し て︑ こ こ に 基 礎を お く 規 範の 一 部 が
︑ 国王 裁 判 所 によ っ て 法と し て 確 定さ れ
︑﹁ 一 般的 慣 習
﹂ で あ る
﹁ コ モ ン
・ ロ ー
﹂が 形 成 さ れ た
︒こ の 慣 習 法 の 根 底 に あ る
﹁ 世 人 の 自 然 な 感情
﹂は
︑ イ ン グ ラン ド 人 の﹁ コ モン
・ セ ン ス﹂ と い え よ うが
︑﹁ 人 間 の道! 徳! 感 情
﹂で はな い で あ ろう
︒ な ぜ な ら︑
﹁ 実定 法 の シ ス テム は
︑ さ まざ ま な 時 代 や国 民 に 起 こっ た 人 類 の 感 情 の 記 録 と し て き わ め て 偉 大 な 権 威 書 の 価 値 を も つ が
︑自 然 的 正 義の 準 則 の 精緻 な シ ス テ ムと み な さ れ る こ と は 決 し て で き な い
﹂︵
V II. iv . .
︵ 下
︶三 九 九 頁
︶ と い わ れ る から で あ る
︒ 権威 あ る 記 録や 証 言 で あっ て も
﹁ 自 然的 正 義
﹂ との 適 合 は 推定 に と ど ま る︒ しか し
︑ 慣 習原 理 が う ま く機 能 せ ず
︑環 境 に ふ さわ し い 変 化 をも た ら さ ない 場 合 も あ る︒ ス ミ ス は︑ コ モ ン
・ロ ー が イン グ ラ ン ド独 自 の 環 境か ら 生 ま れ てき た と 述 べた あ と
︑ そ の不 完 全 性 に言 及 し
︑ これ を 補 完 す るエ ク ィ テ ィ︵ 衡 平︶ に つ い て 説明 す る︵︶
︒ そ の背 景 に は
︑﹁ 生 産 技 術 と 交 易 の 発 展 に 伴 い
︑ 今 ま で 裁 判 所 で 審 理 さ れ た こ と の な い 訴 訟 が 多 く発 生 し た
︒し か し
︑ 法の 不 整 備 の ため に 人 び とは 救 済 を 受 ける こ と が でき ず 困 っ てい た︵︶
︒﹂ と いう 事 情 が あ る︒ ス ミス は
︑ 硬 直し た コ モ ン
・ロ ー の 手 続を 修 正 す る 大法 官 府 が かつ て
﹁ 良 心の 裁 判 所
﹂ とよ ば れ た こと も ふ ま え︑ エ ク ィテ ィ に よ る救 済 に 注 目 した︵︶
︒ 慣習 原 理 が 機能 し な い 例 はほ か に も ある
︒ ス ミ ス はグ ラ ス ゴ ウと エ デ ィ ンバ ラ を 比 べ なが ら つ ぎ のよ う に い う︒ い
く つ か の都 市 に 見 ら れる あ ら ゆ る無 秩 序 と 混乱 の 大 き な 源泉 は
︑ 概 して
︑ 多 く の家 来 と 食 客 を召 し か か える 慣 習 で あ る
︒ま た
︑ 国! 民! の! 安! 全! を 保 持す る の は
︑ 国内 行 政 の 規制 で あ る より も
︑ む し ろ︑ な る べ く下 僕 と 食 客 を国 民 の 中 に 有し な い と い う慣 習 で あ ると い う こ とも わ れ わ れ は是 認 で き る︒ 依 存 ほ ど︑ 心 を 腐 敗
・衰 弱
・ 劣 化さ せ 六 五