! む

す び に か え て

憲法 に お け る戦 争 権 限 の 問題 は

︑ 大 統領

︵ 執 行 権︶ と 議 会

︵ 立法 権

︶ の 軍事 権 限 の 中 身と 限 界 の 問題 で あ り

︑権 力 分立 の 議 論 であ る^５６３︵_︶

︒ 民 主 主義 の 観 点 から は 議 会 がど こ ま で 統 制で き る か の議 論 も 加 味 され る

︒ こ の憲 法 問 題 は決 着 をみ た よ う には 思 わ れ な い

５６４︵

︒︶

最 高 裁 判所

︵ 司 法 権︶ は 実 体 的 な戦 争 権 限 を持 っ て な い が︑ 同 等 の ある い は そ れ以 上 の憲 法 解 釈 権能 を 持 っ て いる^５６５︵_︶

︒ 武 力 行使 の 決 定 は国 民 の 日 常 生活 に も 重 要な 影 響 を 与 え人 権 も 関 係し て く る から

︑ 司 法権 の 積 極 的関 与 が 叫 ば れる と こ ろ とも な る

︵ ５６６︶

︒ 政治 問 題 と し て司 法 に は この 領 域 で 判 断を 避 け る 哲学 が あ る

︵ ５６７︶

︒本 稿 で戦 争 権 限 の憲 法 問 題 が 統制 を 含 む とし な が ら も︑ 裁 判 所 に よる そ れ は 考慮 で き な か った の は

︑ 現実 に 統 制 の実 を あげ て い る か疑 わ し い か らで あ る

︵ ５６８︶

︒﹁ 一 条 八 節 は 議 会 に 宣 戦 権 を 託 し て い る

︒ し か し な が ら

︑ わ れ わ れ の 軍 事 史 は 事前 の 議 会 承認 な く 対 外 的軍 事 力 行 使を 執 行 権 が命 じ た 事 例 で充 満 し て いる

︒ 対 照 的 にわ れ わ れ の法 制 史 は

︑ そ う した 執 行 権 の行 動 の 正 統 性に つ い て ほと ん ど 司 法 判断 を 生 ん でい な い

︒ これ ら の 執 行 権発 意 の 多 くの 軍 事 行 動 で の 議会 の 忍 従

︵acquiescence

︶ と︑ 戦 争 権 限に 関 す る 統治 部 門 間 の 政治 的 紛 争 の解 決 に 自 ら を 身 ご も ら せ よ う と し ア メ リ カ 議 会 の 戦 争 権 限

︵ 五

・ 完

︶

一 二 三

︵ 都 法 五 十 三

︱

一

︶

な い多 く の 裁 判所 が 結 合 し て︑ 事 案 の 解明 を 乏 し いま ま に し て きた^５６９︵_︶

﹂︒

ProCon

へ の 傾倒 に は

︑ 議会 は 人 権 保障 や 合 憲 性 の担 保 と し て大 統 領 よ り も は る か に 信 頼 さ れ て い る と の 思 い が あ る︒ 一 方

︑ アメ リ カ は 共 和制 を と り

︑大 統 領 は 君主 で は な く

︑国 民 の 選 挙に よ っ て 選 出さ れ る か ら︑ 大 統 領 に 対 す る信 頼 も 少 なく な く

︑ そ れは 立 憲 的 に首 肯 さ れ る

︒大 統 領 研 究の 碩 学 ノ イシ ュ タ ッ ト は︑ 執 行 権 は人 民 の 敵 に な る ので は な く むし ろ 民 主 主 義を 支 え る 機関 で あ る と し

︑ 大 統 領 は ア メ リ カ 憲 政 で の 偉 大 な イ ニ シ エ ー タ ー で あ り︑ そ の指 導 力 は 要と な る と 同 時に

︑ 議 会 との 協 働 も 不可 避 と な っ てい る と 分 析し て い る

︵ ５７０︶

︒ 憲法 が 戦 争 権限 を ど う 考 えて い る か の解 釈 は 制 定直 後 か ら 長 大な ド ラ マ を見 せ た

︒ 制 憲者 は こ う なる と は 予 想し て いな か っ た だろ う

︒ ク ラ ウゼ ヴ ィ ッ ツが 対 象 と した 戦 争 は も はや 見 出 し 難い

︒ 今 日 の よう な 強 大 な軍 隊 も 想 定し て いな か っ た だろ う

︒ 常 備 軍に 対 す る 否定 的 な 思 想も さ る こ と なが ら

︑ 憲 法規 定 か ら は 二年 ご と に その 存 在 さ え 議 会 がチ ェ ッ ク する と い う よ うに

︑ 議 会 の手 に 余 る 程 度の 常 備 軍 構想 で あ っ た︒ マ デ ィ ソ ンは 次 の よ うに 説 い て い る

５７１︵

︒︶

ロ ーマ そ し て ヨー ロ ッ パ で 自由 が 軍 事 や常 備 軍 の 犠 牲 に な っ た 事 実 に 思 い を は せ

︑﹁ 常 備 軍 と い う も の は︑ 必 要 な 措 置で あ る か もし れ な い が

︑ま た 同 時 に危 険 な 措 置で も あ る

︒

⁝い か な る 規模 で あ れ

︑ 常備 軍 と い うも の は

︑ 健全 な 慎重 さ と 用 心と を 必 要 と する 対 象 で ある

﹂ と し

︑そ の た め に 連邦 に こ の 塩梅 を 決 め る 権限 を 認 め

︑有 効 な 連 邦の 樹 立を は か ら ねば な ら な い

︒さ ら に

︑﹁ 常 備 軍 か ら の 危 険 に 対 す る 最 も 可 能 性 の 高 い 予 防 措 置 は

︑ 常 備 軍 維 持 に 充 当 され る 歳 費 割当 期 間 を 限 定す る こ と で﹂ あ る

︒ 憲 法 は 大 統 領 はCINC

と の 地 位 の み 規 定 し︑ そ の 権 限 が い か な る も の で あ る か は 書 か な か っ た

︵ ５７２

︒︶

議 会 が 宣 戦 を し

︑大 統 領 は これ を 受 け て 戦争 を 遂 行 する と い っ た︑ 単 純 な 構 図を 浮 か べ てい た の か も しれ な い

︒ 現に 憲 法 制 定直 後 は︑ 大 統 領 は概 し て 議 会 に諮 る け な げな 態 度 を とっ て い た

︵Yoo に い わせ れ ば

︑ 軍 を維 持 す る のに お 金 が 必要 で

︑

一 二 四

議 会の 歳 出 権

︵powerofthepurse

︶ を仰 が な け れば な ら な かっ た か ら に 過ぎ な い

︶︒ しか し

︑ 軍 事技 術 の 発 展や 複 雑な 国 際 情 勢も 手 伝 っ て

︑戦 争 と い って も さ ま ざま な も の が みら れ る よ うに な る

︒ そ れで も 共 通 に要 求 さ れ るの は 迅速 性 で あ る︒ 近 代 化 と はス ピ ー ド を競 う こ と かも し れ な い

︒機 動 性 に 優れ た 大 統 領 に戦 争 権 限 が集 中 す る こ と に な る

︒CINC

と かCEXE

と い っ た あ い ま い な 憲 法 規 定 が こ れ を バ ッ ク ア ッ プ し た

︒ 二

〇 世 紀

︑ア メ リ カ が 強 大 な 覇権 国 家 と なり

︑ さ ら に 冷戦 後 ア メ リカ の 国 際 平和 に 果 た す 役割 が 重 視 され て く る と

︑制 憲 者 の 構図 は か な た に 追 いや ら れ し ま っ た^５７３︵_︶

︒ 歴 史

家Wills

の 問 題 意 識 も 同 様 で あ る

︒﹁ 安 全 保 障 国 家 は 冷 戦 に よ っ て 冷 静 さ を も っ て 形 成 さ れ た

︒ そ れ は 第 二 次 大 戦 か ら の 機 関︑ と り わ け マ ン ハ ッ タ ン

・ プ ロ ジ ェ ク ト や 戦 時 のFBI

を モ デ ル と す る

︒そ れ はテ ロ と の 戦争 で 継 続 さ れ︑ 強 化 さ れ︑ よ り 大 きな 秘 密 性 と 執行 権 の ア カウ ン タ ビ リ ティ の 無 さ と︑ 拷 問 や 非情 の 引き 渡 し の よう な 計 画 を 伴っ て い る

︒こ う し た 構造 全 体 は 憲 法外 の こ と であ る^５７４︵_︶

﹂︒ 歴史 を 鳥 瞰 する と

︑ 武 力 行使 の 多 面 性や 国 際 社 会の 複 雑 化 で 制憲 者 が 意 図し な か っ た 戦争 が 出 現 し︑ ま た ア メリ カ は︑ 国 際 社 会の 秩 序 維 持

︑と く に 軍 事面 で の 有 効な 発 揮 を 期 待さ れ

︑ ま た果 た し う る 地位 に な っ た︒ こ う し たこ と が︑ 戦 争 権 限を 憲 法 問 題 にさ せ て い った

︒ 制 憲 者の 戦 争 権 限 の規 定 は 曖 昧だ と は 考 え てい な か っ たか も し れ な い︒ 憲 法が 時 間 持 続性 を 有 し 要 求さ れ る 規 範で あ る こ と を考 え れ ば

︑曖 昧 さ は むし ろ 当 然 で

︑そ れ は 制 憲者 が 意 図 し た と もい え る

︵ ５７５︶

︒ 機動 力 の 大 統 領と 討 議 の 議会 が 協 働 する の が 適 切 と考 え た か もし れ な い

︵ ５７６︶

︒ 戦争 権 限 の 解釈 は 一 義 的 では な い

︒ 条文 上 は

︑ 議会 が 宣 戦 し 大統 領 が 軍 隊を 動 か す

︑ そし て す べ ての 国 家 作 用に 必 要な 予 算 は 議会 の み が 決 定す る

︒ 議 会主 義 で あ る︒ し か し

︑ 立法 府 は

︑ 憲法 上 他 の 部 門に 比 べ 広 汎で 厳 格 な 権力 の 制限 が つ け られ て お ら ず

︑ま た 立 法 府の み が 人 民の 財 布 の ひ もを 解 く こ とが で き

︑ 州 によ っ て は 他の 部 門 の 報 酬 決 定権 に も 広 汎な 裁 量 が 認 めら れ て い るこ と か ら

︑ 司法 や 行 政 は立 法 府 に 依存 し が ち に なり

︑ ま す ます 他 の 部 門 を ア メ リ カ 議 会 の 戦 争 権 限

︵ 五

・ 完

︶

一 二 五

︵ 都 法 五 十 三

︱

一

︶

侵 害し や す く な る

︵ ５７７︶

︒ 議 会 の 戦 争 権 限 は 大 統 領 のCINC

あ る い はCEXE

と し て の 権 限 と も か ら ん で

︑ 憲 法 上 の 混 乱 は 果て し な い

︒現 実 に は

︑ 不思 議 と 抑 制と 均 衡 が 保た れ て い る マジ ッ ク を 見て い る 気 が する の だ

︒

︵ ４１４

︶

﹁ 明 白 な こ と は

︑ 憲 法 に 従 え ば

︑ 安 全 保 障 問 題 に は 執 行 権 と 議 会 に は 共 有 さ れ た ア ジ ェ ン ダ

・ コ ン ト ロ ー ル が あ る の が 根 本 的 関 係 だ と い う こ と で あ る

﹂︒ONGRESSDavidP.AuerswaldandColtonC.Campbell,CongressandtheNationalSecurity,inC

ANDTHEPOLITICSOFNATIONALSECURITY3,9(DavidP.AuerswaldandColtonC.Campbell,eds.2012).

今 日

︑ 議 員 は 個 人 で も

︑ 大 統 領 の ア ジ ェ ン ダ に 挑 戦 す る 意 気 込 み と 手 段 を 持 っ て い る

︒Id.

︵ ４１５

︶ ア メ リ カ 法 で は 国 際 テ ロ リ ズ ム は 法 的 に 定 義 さ れ て い る

︒18U.S.C§2331(1)(2000).

そ の 明 確 性 に つ い て は 議 論 が あ る

︒

︵ ４１６

︶EGENTNT’LRobertJ.Delahunty,PresidentialPowerandInternationalLawinaTimeofTerror,4RJ.IL.175,175

︱76

(2006).

︵ ４１７

︶SHANEANDBRUFF,supranote387at819.

︵ ４１８

︶ イ ア ン

・ テ ィ レ ル

／ 藤 本 茂 生

・ 山 倉 明 弘

・ 吉 川 敏 博

・ 木 下 民 生 訳

﹃ ト ラ ン ス ナ シ ョ ナ ル

・ ネ ー シ ョ ン ア メ リ カ 合 衆 国 の 歴 史

﹄︵ 明 石 書 店

︑ 二

〇 一

〇 年

︶ 三 三 八

︱ 三 四 五 頁

︒

︵ ４１９

︶

﹁ 戦 争 の 法 枠 組 は 制 度 変 遷 の 劇 的 な 例 で あ る

﹂︒RuthWedgwood,RespondingtoTerrorism:TheStrikesAgainstbinLaden, 24YALEJ.INT’LL.559,559(1999).

ウ エ ッ ジ ウ ッ ド は

︑ 国 際 テ ロ に は 刑 事 司 法 的 ア プ ロ ー チ

︑ 国 際 警 察 的 対 処

︑ 非 軍 事 的 制 裁

︑ 武 力 行 使 の

︑ ４ つ の ア プ ロ ー チ が あ る と 分 析 し

︑ そ れ ら の 複 合 的 な ア プ ロ ー チ を 示 唆 す る

︒ な お 国 際 テ ロ へ の 法 の 対 応 に つ い て

︑See,MOOREANDTURNER,supranote121at457

︱592.

︵ ４２０

︶ ブ ッ シ ュ が い ち 早 く 戦 争 と い う 用 語 を 使 用 し た こ と は 印 象 深 い

︒ 彼 は

︑ 知 ら せ を 聞 い た 時 こ れ が 宣 戦 布 告 で あ る と 確 信 し

︑ 自 分 は 戦 争 指 導 者 に な る こ と が 運 命 づ け ら れ て い る と 自 覚 し た と し

︑ 今 で も こ の 確 信 は 正 し か っ た と 回 顧 し て い る

︒

﹁ 私 の 履 歴 書 ジ ョ ー ジ

・ Ｗ

・ ブ ッ シ ュ

①

﹂ 日 本 経 済 新 聞 二

〇 一 一 年 四 月 一 日 朝 刊

︒ こ の 時

︑ 傍 ら に い た カ ー ド 首 席 補 佐 官 に ブ ッ シ ュ は こ う 言 っ た と い う

︒﹁ 君 が 今

︑ 目 に し て い る の は 二 一 世 紀 で 最 初 の 戦 争 だ

﹂︒ 同 上

⑭

︑ 日 本 経 済 新 聞 二

〇 一 一 年 四 月 一 四 日 朝 刊

︒ ハ ー バ ー ド 大 法 科 大 学 院 の ダ ー シ ョ ウ ィ ッ ツ

︵AlanDershowitz

︶ は

︑ 国 民 も そ う 認 識 し て い た と す る

︒

﹁ 大 統 領 は 議 会 の 招 集 を 求 め

︑ 憲 法 上 の 要 請 と し て

︑ ビ ン ラ デ ィ ン と そ の 他 の 有 名 無 名 の 者 に 対 す る 宣 戦 を 求 め な け れ ば な

一 二 六

バ ー バ リ

ら な い か

﹂ の 問 い に

︑﹁ こ れ に は 先 例 が あ り ま す

︒ 一 九 世 紀 にBarbary

の 海 賊 に 宣 戦 を し た

︒ 議 会 の 合 同 決 議 で

︑ 大 統 領 に そ う す る こ と を 授 権 す れ ば

︑ ア メ リ カ が 一 体 と な っ て そ う 進 む こ と に な る と 思 う

︒ ベ ト ナ ム 戦 争 の と き に 市 民 的 自 由 が わ ず ら わ さ れ た よ う な 憲 法 上 の 主 張 を 排 除 す る こ と に な る と 思 い ま す

﹂︒Turner,supranote232at520n.5.

海 賊 へ の 宣 戦 は 実 際 に は な か っ た と す る

︒﹁ 対 テ ロ 戦 争

﹂ の 局 面 は

︑ 一 九 七 九 年 ア メ リ カ が 推 し て い た イ ラ ン の シ ャ ー 体 制 が ホ メ イ ニ 革 命 に よ り 転 覆 さ れ

︑ 新 た な イ ス ラ ム 共 和 国 が 樹 立 さ れ た 時 か ら で あ っ た と い わ れ る

︒ マ イ ケ ル

・ ハ ワ ー ド

／ 奥 村 房 夫

・ 奥 村 大 作 訳

﹃ ヨ ー ロ ッ パ 史 に お け る 戦 争

﹄︵ 中 央 公 論 新 社

︑ 二

〇 一

〇 年

︶ 二 三 一 頁

︒

︵ ４２１

︶Pub.L.107

︱th40.107Cong.Sep.18,2001.

こ の 決 議 は 正 式 に は 一 四 日 午 前 に 上 院 に 提 出 さ れ

︑ わ ず か な 審 議 の 後 九 八 対

〇 で 可 決

︑ 同 日 中 に 下 院 に 送 付 さ れ

︑ 四 二

〇 対 一 で 可 決

︑ 一 八 日 に 大 統 領 が 署 名 し た

︒ こ の 決 議 の 全 文 と 検 討 に つ い て は

︑ 富 井 幸 雄

﹁ ア メ リ カ に お け る 軍 の 警 察 活 動 の 制 約

︵ 二

・ 完

︶﹂ 法 学 新 報 一 一 一 巻 一 一

・ 一 二 号 五 三 頁

︑ 七 三 頁

︑ 二

〇

〇 五 年

︒ な お

︑ 九

・ 一 一 直 後 の 連 邦 議 会 の 動 き に つ い て

︑ 廣 瀬 淳 子

﹃ ア メ リ カ 連 邦 議 会

︱ 世 界 最 強 議 会 の 政 策 形 成 と 政 策

﹄︵ 公 人 社

︑ 二

〇

〇 四 年

︶ 第 一 章

︑ 参 照

︒

︵ ４２２

︶ こ の 決 議 が こ れ ま で に な い 点 は

︑ 軍 事 行 動 の 授 権 に そ の 射 程 が 未 だ 決 ま っ て い な い 段 階 で

︑﹁ 組 織 ま た は 人︵organizations

orpersons

︶﹂ と し て い る こ と で あ る

︒ 名 の な い 国 へ の 軍 事 力 行 使 は

︑ 名 の な い 国 が 侵 略 者 と な り

︑ 合 衆 国 お よ び 合 衆 国 市 民 に 軍 事 行 動 を と っ た と き

︑ 適 切 な 名 の な い 国 と し て 軍 事 行 動 を 起 こ す 権 限 が 与 え ら れ て い る 今 ま で の 例 に

︑ よ り 適 合 し て い る

︒ こ れ ま で は 特 定 の 地 域 の 名 指 し さ れ な い 国 や 人 と さ れ て い た

︒CRSBrief,at32.AUMF

は

︑ 大 統 領 に だ れ が 敵 な の か を 決 め る 権 限 も 委 ね た と い え る

︒

︵ ４２３

︶FISHER,supranote242at282.

︵ ４２４

︶ こ れ が 違 憲 で あ る と 判 断 さ れ た

︒Rasulv.Bush,542U.S.466(2004);Hamdiv.Rumsfeld,542U.S.507(2004).Fisher

は

︑ ブ ッ シ ュ の こ う し た 一 連 の 措 置 は

︑ 一 九 四 二 年 に ロ ー ズ ベ ル ト が ナ チ の 工 作 員

︵saboteurs

︶ に 対 す る 軍 事 法 廷 を 創 設 し た こ と を ま ね た と さ れ る

︒ISHERF,supranote242at282.

︵ ４２５

︶Hamdiv.Rumsfed,124S.Ct.2633(2004).

︵ ４２６

︶Hamdenv.Rumsfeld,126S.Ct.2749(2006).

︵ ４２７

︶ 典 型 は 安 全 保 障 局

︵NSA

︶ に よ る 盗 聴 で あ ろ う

︒ 二

〇

〇 五 年

︑NSA が 合 衆 国 内 の 個 人 の 国 際 的 な ｅ メ ー ル を 傍 受 す る 権 限 を 認 め た こ と が 明 る み に な り

︑ 裁 判 官 の 令 状 を 要 求 す る 外 国 諜 報 監 視 法

︵ForeignIntelligenceSurveillanceActof1978

︶ 違 反 が 問 題 と な っ た

︒ 政 府 は 安 全 保 障 の 責 め を 負 う 大 統 領 に 固 有 の 権 限 で あ る と 主 張 し た が

︑ 訴 訟 も 提 起 さ れ

︑ 議 論 が 噴 出 し た

︒ 大 林 啓 吾

﹁ 執 行 府 の 情 報 収 集 権 限 の 根 拠 と 限 界

︱ 統 治 の 観 点 か ら み るNSA 通 信 傍 受 事 件

﹂ 大 沢 秀 介

・ 小 山 剛 編 ア メ リ カ 議 会 の 戦 争 権 限

︵ 五

・ 完

︶

一 二 七

︵ 都 法 五 十 三

︱

一

︶

ドキュメント内 ア メ リ カ 議 会 の 戦 争 権 限 ︵ 五 ・ 完 (ページ 45-63)