侵害の継続性と量的過剰

侵 害 の 継 続 性 と 量 的 過 剰 ― 両 事 案 に お け る 判 例 の 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 の 特 定 方 法 を 中 心 に ― 東 北 大 学 大 学 院 法 学 研 究 科 ・ 法 学 部 教 授 成 瀬 幸 典 １ は じ め に ２ 問 題 の 所 在 ３ 侵 害 の 継 続 性 事 案 及 び 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る 判 例 ― 主 流 と し て の 全 体 的 考 察 ４ 判 例 に お け る 全 体 的 考 察 の 要 件 ５ 判 例 の 立 場 の 理 論 的 検 討 １ ― 分 析 的 考 察 と 全 体 的 考 察 の 理 論 的 基 礎 及 び 両 者 の 関 係 ６ 判 例 の 立 場 の 理 論 的 検 討 ２ ― 判 例 の 採 用 す る 全 体 的 考 察 の 要 件 の 妥 当 性 ７ ま と め １ は じ め に 「 行 為 者 が 、 相 手 方 の 急 迫 不 正 な 侵 害 行 為 に 対 し て 防 衛 行 為 （ 以 下 、 第 １ 行 為 と す る ） を 行 い 、 そ れ に よ り 相 手 方 の 体 勢 が 崩 れ る な ど し た に も か か わ ら ず 、 さ ら に 行 為 （ 以 下 、 第 ２ 行 為 と す る ） を 継 続 し た 」 と い う 事 案 に お け る 正 当 防 衛 や 過 剰 防 衛 の 成 否 判 断 に つ い て 、 古 く か ら 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 を 一 連 の １ 個 の も の と し て 捉 え 、 行 為 全 体 を 対 象 と し て 考 察 す る べ き か （ 以 下 、 こ の よ う な 考 察 を 全 体 的 考 察 と す る ）、各 行 為 を 個 別 的 に 対 象 と し て 考 察 す る べ き か（ 以 下 、こ の よ う な 考 察 を 分 析 的 考 察 と す る ） が 議 論 さ れ て き た が 、 近 年 、 上 記 の 事 案 を 対 象 と し た 最 高 裁 判 例 ( 1) _{が 相 次 い で 現 れ た た め 、 学 説 上 も 、 こ の 問 題 に 関 す る 関 心 が} 高 ま っ て い る ( 2)_{。 後 に 見 る よ う に 、 上 記 の 事 案 を 対 象 と し た わ が 国 の 判 例 ・ 裁} 判 例（ 以 下 、判 例 と す る ）の 主 流 は 、「 要 件 が 満 た さ れ て い る 場 合 」に は 、全 体 的 考 察 に 依 拠 し た 処 理 を 行 っ て い る と い え る が 、 そ の 基 礎 に あ る 理 論 的 発 想 や 判 例 が 前 提 と し て い る 全 体 的 考 察 の 要 件 は 、 判 決 文 は も ち ろ ん 、 各 判 例 を 対 象 と し た 評 釈 類 に お い て も 、 十 分 に 明 確 な 形 で 言 語 化 さ れ て い る と は 言 い 難 い 。 本 稿 の 目 的 は 、 こ れ ら を 解 明 し 、 そ の 理 論 的 当 否 に つ い て 検 討 を 加 え る こ と に あ る ( 3)_。 (1) _{最 決平成 20・6・25 刑集 62 巻 6 号 1859 頁 （以下 、平成 20 年決 定とす る）、} 最 決 平 成 21・2・24 刑集 63 巻 2 号 1 頁（以下、平成 21 年決定とする）。 (2) _{学説状況については、拙稿「量的過剰に関する一考察（1）・（2・完）」法学 74} 巻 1 号 1 頁以下、75 巻 6 号 48 頁以下（以下、「量的過剰」とする）を参照。 (3) _{本稿は、2011 年 9 月 17 日に早稲田大学で開かれた現行刑事法研究会の第 3} 回 例 会 に お い て 発 表 し た 原 稿 を 加 筆 ・ 修 正 し た も の で あ る 。 筆 者 の 報 告 に 対 し て コ メ ン ト し て く だ さ っ た 川 上 拓 一 早 稲 田 大 学 教 授 並 び に 研 究 会 の 場 に お い て 貴 重 - 15 -

ま た 、 筆 者 は こ の 問 題 に 関 連 す る 論 文 ( 4)_{・ 判 例 評 釈} ( 5) _{を 公 表 し て き た が 、 そ} れ ら に お い て は 、 紙 幅 の 都 合 上 、 判 例 の 立 場 を 詳 細 に 検 討 す る こ と は で き な か っ た 。 本 稿 は 、 こ の 点 に 関 し て 、 こ れ ま で の 拙 稿 を 補 足 す る も の で も あ る 。 な お 、 以 下 で は 、 判 例 の 引 用 は 【 別 紙 】 に 挙 げ た 番 号 （ 例 ： 判 例 ○ ） に よ り 行 う 。 ２ 問 題 の 所 在 （ １ ） 冒 頭 に 挙 げ た 「 相 手 方 の 急 迫 不 正 な 侵 害 行 為 に 対 し て 第 １ 行 為 を 行 い 、 そ れ に よ り 相 手 方 の 体 勢 が 崩 れ る な ど し た に も か か わ ら ず 、 第 ２ 行 為 を 行 っ た 」 と い う 事 案 に お い て は 、 第 １ 行 為 に よ っ て 相 手 方 が 体 勢 を 崩 す な ど し た た め 、 第 ２ 行 為 時 点 で は す で に 相 手 方 の 侵 害 は 止 ん で い た よ う に 見 え る 一 方 で 、 相 手 方 の 攻 撃 意 思 の 強 さ な ど か ら 、 な お 侵 害 は 継 続 し て い た よ う に も 見 え る こ と が 少 な く な い 。 そ こ で 、 こ の 種 の 事 案 を 考 察 す る 場 合 、 ま ず 、 第 １ 行 為 に よ り 相 手 方 の 侵 害 が 終 了 し た か 否 か （ 侵 害 の 継 続 性 の 有 無 ） を 確 認 す る 必 要 が あ る 。 そ し て 、 第 ２ 行 為 の 時 点 で も 行 為 者 が 急 迫 不 正 の 侵 害 に さ ら さ れ て い た （ 相 手 方 の 侵 害 が 継 続 し て い た ） と 認 め ら れ た 場 合 、 防 衛 の 意 思 が 確 認 さ れ れ ば 、 第 ２ 行 為 そ れ 自 体 も 防 衛 行 為 で あ る こ と に な る た め 、 第 １ 行 為 及 び 第 ２ 行 為 に つ い て 、 あ る い は 、 第 １ 行 為 か ら 第 ２ 行 為 に 至 る 一 連 の 行 為 全 体 に つ い て 、 正 当 防 衛 と し て の 違 法 性 阻 却 の 可 否 が 問 題 に な る 。 そ の 際 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の 双 方 が 相 当 性 を 満 た す と き に は 、全 体 的 考 察 に よ る に せ よ 、分 析 的 考 察 に よ る に せ よ 、行 為 全 体 に つ い て 、 正 当 防 衛 と し て 違 法 性 が 阻 却 さ れ る こ と に な る の で 、 両 考 察 の い ず れ に よ る べ き か を 議 論 す る 実 益 は 乏 し い ( 6)_{。 こ れ に 対 し て 、 行 為 の 一 方 に つ い て は 相 当 性 が} 認 め ら れ る が 、 他 方 に つ い て は 認 め ら れ な い 場 合 に は 、 全 体 的 考 察 を 行 い 、 第 １ 行 為 か ら 第 ２ 行 為 に 至 る 一 連 の 行 為 全 体 に つ い て １ 個 の 過 剰 防 衛 を 認 め る べ き か 、 そ れ と も 、 分 析 的 考 察 を 行 い 、 相 当 性 が 認 め ら れ る 行 為 に つ い て は 正 当 防 衛 と し て 違 法 性 が 阻 却 さ れ る が 、 相 当 性 を 欠 く 行 為 に つ い て は 過 剰 防 衛 と な る と 解 す べ き か が 問 わ れ る こ と に な る 。 特 に 、 平 成 21 年決定のように、重い結果が相当性 な ご 指 摘 を 下 さ っ た 諸 先 生 方 に 心 か ら 感 謝 申 し 上 げ る 。 (4) _{前 掲 「 量 的 過 剰 （1）」・「同（2・完）」のほか、拙稿「演習」法教 343 号 180} 頁 以 下 。 (5) _{平成 20 年決定に関する評釈である、拙稿「判例セレクト 2008」（法教 342 号} 別 冊 付 録 ）29 頁、同「判批」論究ジュリスト 1 号 217 頁以下、平成 21 年決定に 関 す る 評 釈 で あ る 、 拙 稿 「 判 批 」 法 学 75 巻 4 号 54 頁以下。 (6) _{逆に、第１行為・第２行為ともに過剰であったという場合、全体的考察による} 場 合 は 、 行 為 全 体 に つ い て １ 個 の 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め る こ と に な る の に 対 し 、 分 析 的 考 察 に よ る 場 合 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 そ れ ぞ れ に つ い て 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め る こ と に な る が 、 後 者 に よ る 場 合 、 通 常 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の そ れ ぞ れ に つ い て 成 立 し た 犯 罪 は 包 括 一 罪 の 関 係 に 立 つ と 考 え ら れ る の で 、 や は り 、 両 考 察 の い ず れ に よ る べ き か を 論 じ る 実 益 は 乏 し い 。 - 16 -

の 認 め ら れ る 行 為 か ら 発 生 し た こ と が 確 認 さ れ た 場 合 に は 、 い ず れ の 考 察 に 依 拠 す る か に よ っ て 、 結 論 上 の 相 違 が 生 じ る こ と に な る た め 、 両 考 察 の 関 係 及 び 各 考 察 が 可 能 に な る 条 件 を 明 ら か に し て お く こ と は 、理 論 的 観 点 に お い て の み な ら ず 、 実 践 的 に も 重 要 な 意 味 を 持 つ こ と に な る 。 （ ２ ）（ １ ）と は 異 な り 、冒 頭 の 事 案 で 、第 １ 行 為 の 結 果 、相 手 方 の 侵 害 が 終 了 し て い た と 判 断 さ れ た 場 合 に は 、 量 的 過 剰 と し て 36 条 2 項を適用することができ る か が 問 題 に な る ( 7) _{。 量 的 過 剰 と は 「 当 初 は 正 当 防 衛 と し て 行 わ れ た 行 為 の 結} 果 、 相 手 方 の 侵 害 が 終 了 し た に も か か わ ら ず 引 き 続 き 攻 撃 を 加 え る 場 合」 で あ り ( 8) _{、 そ の 概 念 上 、 第 １ 行 為 に よ っ て 侵 害 行 為 が 終 了 し て い る こ と を 前 提 に し} て い る こ と か ら 、第 ２ 行 為 は 急 迫 不 正 の 侵 害 に 対 す る 行 為（ 防 衛 行 為 ）で は な く 、 刑 法 36 条 2 項の適用の余地はないので、第１行為は正当防衛として違法性が阻 却 さ れ る が 、 第 ２ 行 為 は た だ の 犯 罪 行 為 に す ぎ な い の で は な い か と の 疑 問 が 生 じ る が ( 9)_{、 わ が 国 で は 、 過 剰 防 衛 の 刑 の 減 免 根 拠 等 に 照 ら し て 、 第 １ 行 為 と 第 ２} 行 為 を 一 連 一 体 の １ 個 の も の と 捉 え る こ と が で き る 場 合 （ 全 体 的 考 察 を 行 う こ と が で き る 場 合 ） に は 、 行 為 全 体 に つ い て １ 個 の 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め る こ と が で き る と す る 見 解 が 有 力 で あ る 。 ま た 、 判 例 も 、 量 的 過 剰 の 成 否 が 問 題 に な る 事 案 （ 以 下 、 量 的 過 剰 事 案 と す る ） に つ い て 、 全 体 的 考 察 に 依 拠 し て 、 行 為 全 体 に つ い て １ 個 の 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め た も の が 少 な く な い （【 別 紙 】 Ⅱ 参 照 ）( 10)_。 (7) _{この意味で、侵害の継続性の有無は、量的過剰の成否 判断の 先決 問題で ある。} (8) _{こ れ に 対 し 、 量 的 過 剰 に つ い て 、 侵 害 の 終 了 を 要 件 と せ ず 、「 当 初 は 反 撃 が 相} 当 性 の 範 囲 内 に あ っ た が 、 同 様 の 反 撃 を 継 続 す る う ち 、 や が て 反 撃 が 量 的 に 過 剰 と な っ た 場 合 」と 定 義 す る 論 者 も あ り（ 永 井 敏 雄「 量 的 過 剰 防 衛 」龍 岡 資 晃 編『 現 代 裁 判 法 体 系（30）』（1999 年）136 頁、前田雅英『刑法総論講義（第 5 版）』（2011 年 ）394 頁、山口厚「判批」刑ジャ 18 号 80 頁注 9）、平成 20 年決定も「急迫不 正 の 侵 害 に 対 し て 反 撃 を 継 続 す る う ち に 、 そ の 反 撃 が 量 的 に 過 剰 に な っ た も の 」 と 表 現 し て い る （ こ の 定 義 に よ れ ば 、 判 例 ② 、 ④ は 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る も の で あ る こ と に な る 。 ま た 、 判 例 ⑮ は 、 こ の 定 義 に ほ ぼ 合 致 す る 事 案 で あ り 、 終 盤 に は 侵 害 が 終 了 し た と 認 定 さ れ た も の で あ る ）。 し か し 、 侵 害 が 終 了 し て い な い 場 合 は 、 継 続 し て い る 侵 害 に 対 す る 防 衛 行 為 の 相 当 性 を 考 え れ ば 足 り る は ず で あ る か ら 、 本 文 に 述 べ た 量 的 過 剰 の 定 義 に し た が う べ き で あ ろ う 。 実 務 家 が 執 筆 し た 論 稿 の 多 く も 、 量 的 過 剰 に つ い て 、 侵 害 の 終 了 を 要 件 と し た 定 義 を 採 用 し て い る 。 松 尾 昭 一 「 防 衛 行 為 に お け る 量 的 過 剰 に つ い て の 覚 書 」『 小 林 充 先 生 ＝ 佐 藤 文 哉 先 生 古 稀 祝 賀 （ 上 ）』（2006 年）126 頁、遠 藤 邦 彦「 正 当 防 衛 に 関 す る 2、3 の考察」前掲『小林＝佐藤古稀（上）』66 頁注 3）、 中 川 深 雪 「 判 批 」 研 修 728 号 17 頁等。 (9) _{実 際 、第 2 行 為 の 時 点 で は 侵 害 行 為 が 終 了 し て い る こ と を 重 視 し 、量 的 過 剰 を} 過 剰 防 衛 の 一 種 と す る こ と を 否 定 す る 見 解 も 主 張 さ れ て い る 。 日 髙 義 博 ・ 現 刑 1 号 71 頁、橋田久「外延的過剰防衛」産大法学 32 巻 2＝3 号 227 頁以下等。 (10) _{これに対して、最判平成 9・6・16 刑集 51 巻 5 号 435 頁（以下、平成 9 年判} 決 と す る ）の 原 判 決（ 刑 集 51 巻 5 号 451 頁）は、侵害の継続性を否定した上で、 重 い 傷 害 結 果 が 第 2 行為から発生したことを根拠に、一連の行為全体が傷害罪に - 17 -

も っ と も 、 量 的 過 剰 事 案 で は 、 第 １ 行 為 に よ る 相 手 方 の 侵 害 の 終 了 と い う 事 象 の 断 絶 性 を 基 礎 づ け る 事 情 が 認 め ら れ る た め 、 量 的 過 剰 と い う 過 剰 防 衛 の 類 型 を 認 め る に し て も 、ど の よ う な 条 件 が 満 た さ れ た 場 合 に 、全 体 的 考 察 が 可 能 と な り 、 そ の 成 立 を 認 め る こ と が で き る の か （ 全 体 的 考 察 の 要 件 ） を 理 論 的 に 明 ら か に し て お く こ と は 重 要 で あ る ( 11)_{。し か し 、従 来 の 学 説 上 、こ の 点 に 関 す る 十 分 な 理} 論 的 説 明 ( 12) _{や 判 例 の 前 提 と し て い る 全 体 的 考 察 の 要 件 と そ の 理 論 的 当 否 に つ} い て の 十 分 な 検 討 は な さ れ て い な い と い う の が 現 状 で あ る 。 （ ３ ）こ の よ う に 、冒 頭 に 挙 げ た 事 案 は 、侵 害 の 継 続 性 が 肯 定 さ れ る 事 案（ 以 下 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 と す る ） と 侵 害 の 継 続 性 が 否 定 さ れ た 場 合 に 関 す る 量 的 過 剰 事 案 の ２ つ の 類 型 に 分 け る こ と が で き 、 ① 侵 害 の 継 続 性 が 否 定 さ れ る 事 案 が 増 加 す れ ば 、 量 的 過 剰 の 成 否 が 問 題 に な る 範 囲 が 拡 大 す る と い う 意 味 で 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 と 量 的 過 剰 事 案 の 間 に は 事 実 上 の 相 関 関 係 が あ る こ と ( 13)_{、② い ず れ の 事 案} に お い て も 全 体 的 考 察 と 分 析 的 考 察 の い ず れ に 依 拠 す べ き か が 問 わ れ る こ と 、 ③ 侵 害 の 継 続 性 事 案 に お い て 、 行 為 の 一 方 に つ い て 相 当 性 が 否 定 さ れ た 事 案 に つ い て 、 全 体 的 考 察 を 行 い 、 一 連 の 行 為 全 体 に つ い て １ 個 の 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め る こ と と 、 量 的 過 剰 事 案 に お い て 、 全 体 的 考 察 を 行 い 、 一 連 の 行 為 全 体 に つ い て １ 個 の 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め る こ と と の 間 に は 「 事 の 実 質 に さ ほ ど の 相 違 は な い 」 と 考 え ら れ る こ と ( 14) _{か ら 、以 下 で は 、両 事 案（ 及 び そ れ ら と 類 似 す る 事 案 ）に} 関 す る 判 例 の 処 理 の あ り 方 を 総 合 的 に 確 認 し 、 そ の 理 論 的 当 否 を 検 討 す る こ と に す る 。 ３ 侵 害 の 継 続 性 事 案 及 び 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る 判 例 ― 主 流 と し て の 全 体 的 考 察 当 た る と し な が ら も 、 過 剰 防 衛 の 適 用 を 否 定 し た 。 こ の 点 に つ い て は 、 注 （38） 参 照 。 (11) _{判例④の判例時報の匿名解説は、量的過剰事案につき、「一連の反撃を全体と} し て 見 て 過 剰 防 衛 に 当 た る と い う か 、 そ れ と も 、 前 半 の 反 撃 は 正 当 防 衛 だ が 後 半 の 反 撃 は も は や 急 迫 の 侵 害 が な い か ら 過 剰 防 衛 に も 当 た ら な い と 分 割 し て 見 る か 、 事 案 に よ っ て は 微 妙 な 判 断 を 要 求 さ れ る こ と が あ る 」 と し て い る 。 ま た 、 松 尾 ・ 前 掲 126 頁以下は、量的過剰の成否の判断について、実務上、「しばしば直面す る 困 難 な 問 題 の １ つ 」 と し て い る 。 永 井 ・ 前 掲 133 頁も参照。 (12) _{従来の学説の多数は、量的過剰の成否を過剰防衛の減免根拠の観点から判断} し て い る が 、 こ の よ う な 説 明 は 理 論 的 に 不 十 分 で あ る こ と に つ き 、 拙 稿 「 量 的 過 剰 （2）」55 頁参照。 (13) _{判 例 は 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 に 関 す る も の が 多 く 、 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る も の} は 多 く な い と の 分 析 が 行 わ れ て い る が （ 松 尾 ・ 前 掲 134 頁 、中 川・ 前掲 20 頁）、 そ の 背 景 に は 、 本 文 の ③ で 述 べ た 事 情 と 急 迫 不 正 の 侵 害 の 継 続 を 認 め た 上 で 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め る と い う 枠 組 み の ほ う が 、「 問 題 を 主 に 事 実 認 定 の 領 域 で 処 理 す る 」 こ と に な る 点 で 「 使 い や す い 」 と 考 え る 実 務 家 が 多 い と い う 事 情 が あ る と 推 測 さ れ る （ 永 井 ・ 前 掲 136 頁）。 (14) _{永井・前掲 136 頁。} - 18 -

わ が 国 で は 、 戦 前 か ら 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に つ い て 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 を 併 せ た 一 連 の 行 為 全 体 を 評 価 の 対 象 と し て 正 当 防 衛 や 過 剰 防 衛 の 成 否 を 検 討 す る 判 例 が 存 在 し て い た が ( 15)_{、 戦 後 も 、 最 判 昭 和 34・2・5 刑集 13} 巻 1 号 1 頁（以下、昭和 34 年判決とする）が、量的過剰事案に関して全体的考 察 を 行 い 、 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め て 以 降 、 両 事 案 に 関 す る 大 多 数 の 判 例 （ 侵 害 の 継 続 性 事 案 に 関 す る 判 例 ① ～ ⑧ 、 平 成 9 年判決及び平成 21 年決定、量的過剰事 案 に 関 す る 判 例 ⑪ ～ ⑮ ） は 、 全 体 的 考 察 を 行 い 、 第 １ 行 為 か ら 第 ２ 行 為 に 至 る 一 連 の 行 為 を １ 個 の 防 衛 行 為 と 見 て 、 そ の 全 体 に つ い て 相 当 性 の 有 無 を 検 討 し て お り ( 16)_{、分 析 的 考 察 に 依 拠 し て 事 案 を 処 理 し た 判 例（ 侵 害 の 継 続 性 事 案 に 関 す る} 判 例 ⑨ 、 ⑩ 、 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る 判 例 ⑯ 、 平 成 20 年決定）は少数にとどまっ て い る 。 さ ら に 、 第 １ 行 為 時 に 存 在 し た 「 急 迫 不 正 の 侵 害 に 関 す る 誤 想 」 が 、 第 ２ 行 為 時 に は 失 わ れ て い た と い う 事 案 （ こ の 場 合 、 行 為 者 の 主 観 面 で は 、 当 初 は 存 在 し て い た 急 迫 不 正 の 侵 害 が 、 第 １ 行 為 に よ り 終 了 し た こ と を 認 識 し つ つ 第 ２ 行 為 を 行 っ て い る と い う 点 で 、 量 的 過 剰 事 案 と 同 視 で き る ） に つ い て も 、 全 体 的 考 察 に よ っ て 一 連 の 行 為 全 体 に つ い て １ 個 の 誤 想 過 剰 防 衛 を 認 め た 判 例 ( 17) _{が あ る こ} と 、 量 的 過 剰 事 案 に お い て 、 全 体 的 考 察 を 行 わ ず 、 量 的 過 剰 の 成 立 を 認 め な か っ た 判 例 ⑯ や 平 成 20 年決定も、当該事案における具体的な事実関係を基礎に、そ の 事 案 で は 全 体 的 考 察 を 行 う こ と は で き な い と し た に す ぎ ず 、 全 体 的 考 察 そ の も の を 否 定 し た わ け で は な い こ と に 照 ら す と 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 （ 及 び そ れ と 類 似 の ） 事 案 に 関 す る 判 例 の 主 流 は 、「 要 件 が 満 た さ れ て い る 場 合 」 に は 、 全 体 的 考 察 に よ っ て 事 案 を 処 理 し て い る と い え る 。 ま た 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る ほ と ん ど の 判 例 は 、 被 害 者 の 第 １ 侵 害 行 為 か ら 第 ２ 侵 害 行 為 に 至 る 一 連 の 行 為 を 全 体 的 に 考 察 し て 、侵 害 の 継 続 性 の 有 無 を 判 断 し て お り ( 18)_、 全 体 的 考 察 は 、「 行 為 者 の 行 為 の 評 価 」 の み な ら ず 、「 被 害 者 の 行 為 の 評 価 」 に 関 (15) _{昭和 34 年判決以前の判例につき、拙稿「量的過剰（1）」22 頁以下参照。} (16) _{判例⑦の判例タイムズの匿名解説は、「この種の事案においては、前半と後半} を 分 断 的 に で は な く 、 全 体 的 に 観 察 す べ き で あ る 旨 説 か れ る こ と が 多 い 」 と し て い る 。 (17) _{札 幌 高 判 昭 和 51・5・25 判時 833 号 127 頁、東京高判昭和 54・5・15 判タ} 394 号 161 頁（その第１審である東京地判昭和 53・11・6 判タ 375 号 153 頁も）。 (18) _{第 １ 侵 害 行 為 に 対 す る 行 為 者 に よ る 反 撃 行 為 （ 第 １ 行 為 ） は 行 わ れ て い な い} が 、 第 ２ 侵 害 行 為 が 想 定 さ れ る 状 況 で そ れ に 対 す る 防 衛 行 為 を 行 っ た と い う 事 案 に 関 す る 判 例（【 別 紙 】Ⅲ 参 照 ）の 多 く は 、こ の よ う な 被 害 者 側 の 侵 害 行 為 に 関 す る 全 体 的 考 察 を 行 っ た 上 で 、 行 為 者 の 防 衛 行 為 性 （ 特 に 、 侵 害 の 急 迫 性 の 存 否 ） や 防 衛 行 為 の 相 当 性 に つ い て 判 断 し て い る 。 な お 、 こ の よ う な 事 案 も 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 の 一 種 と い え る が 、 第 1 行 為 が 存 在 し な い た め 、 行 為 者 の 行 為 の 全 体 的 考 察 の 可 否 と い う 問 題 は 生 じ な い 。 - 19 -

し て も 広 く 行 わ れ て い る 。 こ の よ う に 、判 例 は 、侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に つ い て 、「 要 件 が 満 た さ れ て い る 場 合 」 に は 、 全 体 的 考 察 に 依 拠 し て 事 案 を 処 理 し て い る と い え る が 、 判 例 の 想 定 し て い る 全 体 的 考 察 の 要 件 と は 、 ど の よ う な も の で あ ろ う か 。 次 に 、 こ の 点 を 確 認 し よ う 。 ４ 判 例 に お け る 全 体 的 考 察 の 要 件 （ １ ）【 別 紙 】に 挙 げ た 侵 害 の 継 続 性 事 案 及 び 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る 判 例 が 、全 体 的 考 察 の 可 否 の 判 断 に 際 し て 指 摘 し て い る 事 実 や 前 提 と し て い る と 考 え ら れ る 事 実 と し て は 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の 時 間 的 ・ 場 所 的 な 連 続 性 ・ 接 着 性 （ 条 件 ① ）、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 に お け る 被 害 者 の 同 一 性（ 条 件 ② ）、第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の 防 衛 的 な 心 理 状 態 の 連 続 性・共 通 性（ 条 件 ③ ）、第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の 方 法・態 様 の 類 似 性（ 条 件 ④ ）、各 行 為 の 結 果 へ の 寄 与 度（ 条 件 ⑤ ）の ５ つ を 挙 げ る こ と が で き る ( 19)_。 （ ２ ） こ の う ち 、 条 件 ① は 大 多 数 の 判 例 が 言 及 し て お り 、 特 に 言 及 し て い な い 判 例 （ 判 例 ③ 、 平 成 9 年判決、判例⑧、平成 21 年決定等）についても、認定され た 事 実 か ら 十 分 に 認 め ら れ る も の で あ る 。 ま た 、 条 件 ② も 、 全 体 的 考 察 の 可 否 判 断 の 際 に 、 明 示 的 に 言 及 し た 判 例 こ そ 少 な い も の の （ 言 及 し た も の と し て 、 判 例 ⑭ ）、【 別 紙 】 に 挙 げ た す べ て の 判 例 に お い て 認 め ら れ る も の で あ る 。 確 か に 、 条 件 ① 及 び 条 件 ② が 認 め ら れ る か ら こ そ 、「 行 為 者 の 一 連 の 行 為 は 全 体 と し て １ 個 の 防 衛 行 為 と 解 す べ き で は な い か 」 と の 疑 問 が 生 じ 、 全 体 的 考 察 の 可 否 と い う 問 題 の 契 機 が 与 え ら れ る こ と に な る の で あ る か ら 、 こ れ ら は 全 体 的 考 察 の 必 要 条 件 で あ り 、 同 考 察 の 事 実 的 基 礎 を 構 成 す る も の で あ る と い え よ う 。 し か し 、 全 体 的 考 察 の 可 能 性 を 認 め つ つ 、 そ れ を 否 定 し た 判 例 ⑯ や 平 成 20 年決定においても、条 件 ① ・ ② は 認 め ら れ る こ と か ら 分 か る よ う に 、 判 例 上 、 そ れ ら は 全 体 的 考 察 の 可 否 を 判 断 す る 決 定 的 な 基 準 と は さ れ て い な い 。 問 わ れ て い る の は 、 条 件 ① ・ ② が 認 め ら れ る 場 合 に 、 そ れ ら に 加 え て 、 い か な る 条 件 が 満 た さ れ れ ば 全 体 的 考 察 が 可 能 に な る の か と い う こ と な の で あ る 。 (19) _{なお、量的過剰事案に関して、全体的考察を否定した判例⑯や平成 20 年決定} は 、 第 １ 行 為 か ら 第 ２ 行 為 に 至 る 過 程 に お け る 被 害 者 側 の 状 態 の 重 大 な 変 化 を 挙 げ て い る が 、 こ の よ う な 変 化 は 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 ・ 量 的 過 剰 事 案 の 概 念 上 、 当 然 に 認 め ら れ る 前 提 事 情 で あ り 、全 体 的 考 察 の 決 定 的 な 可 否 基 準 と は な り え な い 。 も っ と も 、 こ の よ う な 変 化 は 、 後 述 す る 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の 事 実 的 関 連 性 を 否 定 す る 事 情 の １ つ と は な り う る で あ ろ う し 、 行 為 者 が 被 害 者 側 の 状 態 の 変 化 を 認 識 し な が ら 、 そ れ に 乗 じ て 第 ２ 行 為 に 出 た 場 合 、 条 件 ③ が 認 め ら れ な い こ と が 多 く な る で あ ろ う （ 判 例 ⑯ や 平 成 20 年決定においても、上記の事情は条件③の有 無 に 関 す る 間 接 事 実 と し て 考 慮 さ れ て い る よ う に 思 わ れ る ）。 - 20 -

（ ３ ）こ の 点 、【 別 紙 】Ⅰ に 挙 げ た 判 例 か ら は 、侵 害 の 継 続 性 事 案 に お い て 全 体 的 考 察 を 行 っ た す べ て の 判 例 が 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の 双 方 に つ い て 防 衛 の 意 思 が 認 め ら れ る（ あ る い は 、第 1 行為から第 2 行為に至るまで防衛の意思が継続して い る ）と 指 摘 し て い る こ と が 、ま た 、【 別 紙 】Ⅱ に 挙 げ た 判 例 か ら は 、量 的 過 剰 事 案 に お い て 全 体 的 考 察 を 行 っ た ほ と ん ど す べ て の 判 例 （ 判 例 ⑭ が 唯 一 の 例 外 で あ る ）が 、第 １ 行 為 か ら 第 ２ 行 為 に 至 る ま で の 行 為 者 の 防 衛 的 な 心 理 状 態 の 連 続 性・ 共 通 性 を 指 摘 し 、 全 体 的 考 察 を 否 定 し た 判 例 ⑯ ・ 平 成 20 年決定が防衛的な心理 状 態 の 断 絶 性 を 指 摘 し て い る こ と が 見 て 取 れ る こ と に 照 ら す と 、 判 例 が 全 体 的 考 察 の 可 否 判 断 の 決 定 的 な 基 準 と し て い る の は 条 件 ③ で あ る と 考 え ら れ る ( 20)_。 （ ４ ）な お 、条 件 ④ も 、第 1 行為から第 2 行為に至る一連の行為の客観的な同質 性 を 示 す も の と し て 、 全 体 を １ 個 の 行 為 と し て 把 握 す る 根 拠 と な り う る も の で あ り 、実 際 、【 別 紙 】Ⅰ・Ⅱ に 挙 げ た 判 例 の 多 く も 、全 体 的 考 察 の 可 否 判 断 の 際 に 条 件 ④ に 言 及 し て い る 。 特 に 、 量 的 過 剰 事 案 に 関 し 、 全 体 的 考 察 を 否 定 し た 判 例 ⑯ や 平 成 20 年決定が、第１行為と第２行為の方法・態様の相違・変化を指摘して い る こ と は 注 目 に 値 す る ( 21)_{。し か し 、侵 害 の 継 続 性 事 案 に お い て 、過 剰 防 衛 の} 成 立 を 認 め た 判 例 に は 、 第 ２ 行 為 が 第 １ 行 為 と 比 べ 、 質 的 に 強 度 な も の に 変 化 し た こ と を 指 摘 し た う え で 、 行 為 全 体 に つ き 、 防 衛 行 為 と し て の 相 当 性 を 逸 脱 し 、 過 剰 で あ る と し た も の が 多 く （ 判 例 ② 、 ③ 、 ⑤ 、 ⑦ 。 ま た 平 成 9 年 判 決 も 参 照 ）、 条 件 ④ は 全 体 的 考 察 の 可 否 の 決 定 的 な 基 準 と は さ れ て い な い よ う に 思 わ れ る 。 そ も そ も 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 で は 、 第 ２ 行 為 時 点 に お い て も 被 害 者 側 の 侵 害 は 継 続 し て い る と 認 め ら れ は す る も の の 、行 為 者 側 の 第 1 行為によって、一旦攻撃が止 ん だ の で は な い か と 考 え ら れ る 程 度 に そ の 態 勢 は 崩 れ 、そ の 攻 撃 力（ 侵 害 の 程 度 ） も 減 退 し て い る の で ( 22)_{、行 為 者 側 が そ れ に 乗 じ て 、第 １ 行 為 と 比 べ 、質 的 に 強} 度 の 攻 撃 を 加 え て し ま う こ と が 多 く 、【 別 紙 】Ⅰ に 挙 げ た 当 該 事 案 に 関 す る 判 例 で (20) _{ただし、判例⑭は、第２行為時点では、侵害は終了しており、行為者は防衛} の 意 思 を 失 っ て い た こ と を 認 め 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 を 「 法 律 的 観 点 か ら 事 後 的 に 分 断 す る こ と は 可 能 」 で あ る と し つ つ も 、 条 件 ① ・ ② が 満 た さ れ て い る こ と 及 び 両 行 為 が「 同 一 の 確 定 的 殺 意 」に 基 づ い て い る こ と を 指 摘 し て 、「 特 段 の 事 情 の な い 限 り 、行 為 全 体 を 一 個 の 殺 人 行 為 と み る の が 自 然 で あ る 」と し 、結 論 的 に は 、 特 段 の 事 情 は な い と し て 全 体 的 考 察 を 行 っ た（ 本 文 の（ ５ ）参 照 ）。判 例 ⑭ は 、全 体 的 考 察 の 可 否 を 専 ら 事 実 的 観 点 か ら 判 断 し て い る が 、【 別 紙 】に 挙 げ た 判 例 の 中 で は 異 質 な も の と い え る 。 判 例 ⑭ に つ い て は 、 注 （35）参照。 (21) _{もっとも、判例⑯の判示からは、条件④そのものが重視されているというよ} り も 、 条 件 ④ は 条 件 ③ の 不 存 在 を 示 す 間 接 事 実 と し て 指 摘 さ れ て い る よ う に 思 わ れ る 。 (22) _{このような事情が認められるからこそ、侵害は終了している（あるいは継続} し て い な い ） の で 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 と を 分 け て 、 分 析 的 に 考 察 す べ き で あ る と の 検 察 側 の 主 張 と 、 侵 害 は 継 続 し て い る の で 、 一 連 の 防 衛 行 為 と し て 全 体 的 に 考 察 す べ き で あ る と の 弁 護 側 の 主 張 が 衝 突 す る こ と に な る 。 - 21 -

も 、 第 １ 行 為 に つ い て は 相 当 性 が 認 め ら れ る が 、 第 ２ 行 為 に つ い て は 認 め ら れ な い と し た も の が 多 い 。 侵 害 の 継 続 性 事 案 に 関 す る 判 例 の 多 く が 、 全 体 的 考 察 に 依 拠 し て い る と い う 事 実 は 、 判 例 が 条 件 ④ を 全 体 的 考 察 の 要 件 と し て い な い 証 左 で あ る と 思 わ れ る 。 条 件 ④ は 、 条 件 ③ を 推 認 さ せ る 間 接 事 実 と し て 、 ま た 、 条 件 ③ が 認 め ら れ る 場 合 の 全 体 的 考 察 が 可 能 な こ と を 補 強 す る 事 情 と し て 、 考 慮 さ れ て い る と 見 る べ き で あ ろ う 。 （ ５ ） 最 後 に 、 数 は 多 く な い も の の 、 一 部 の 判 例 （ 判 例 ⑬ 、 ⑭ 。 さ ら に 、 平 成 9 年 判 決 の 原 判 決 も 参 照 ） は 、 全 体 的 考 察 の 可 否 を 判 断 す る 際 に 条 件 ⑤ に 言 及 し て い る ( 23)_{。例 え ば 、量 的 過 剰 事 案 に 関 す る 判 例 ⑭ は 、条 件 ①・② が 満 た さ れ る こ} と を 示 し 、こ の よ う な 場 合 、「 特 段 の 事 情 の な い 限 り 、行 為 全 体 を 一 個 の 殺 人 行 為 と み る の が 自 然 で あ る 」 と し た う え で 、 特 段 の 事 情 の 有 無 に 関 し 、 条 件 ④ に 加 え て 、 条 件 ⑤ を 挙 げ 、 第 1 行為と第 2 行為について、「被害者死亡という結果に対 す る 寄 与 の 程 度 を 比 較 し て み て も 、…明らかに後者が勝っているとはいえず、む し ろ 両 者…が相当程度寄与していることが認められる」と述べ、結論的に、「特段 の 事 情 は な く 、 Ｘ に よ る 刺 突 行 為 を 急 迫 不 正 の 侵 害 が 存 在 す る 段 階 と そ れ が 終 息 し た 段 階 で 分 断 す る こ と は 妥 当 で は な く 、 全 体 的 に 一 個 の 過 剰 防 衛 行 為 に 当 た る と 評 価 せ ざ る を 得 な い 」 と し た の で あ る 。 こ の よ う な 各 行 為 の 結 果 へ の 寄 与 度 を 全 体 的 考 察 の 可 否 基 準 と す る こ と は 妥 当 で な い と 考 え ら れ る が 、 こ の 点 に つ い て は 、 後 述 す る 。 （ ６ ） 以 上 を ま と め れ ば 、 昭 和 34 年判決以降の侵害の継続性事案及び量的過剰 事 案 に 関 す る 判 例 は 、第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の 時 間 的・場 所 的 な 連 続 性・接 着 性（ 条 件 ① ） 及 び 被 害 者 の 同 一 性 （ 条 件 ② ） が 認 め ら れ る こ と を 前 提 に 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 の 防 衛 的 な 心 理 状 態 の 連 続 性 ・ 共 通 性 （ 条 件 ③ ） の 有 無 を 決 定 的 な 基 準 と し て 全 体 的 考 察 の 可 否 を 判 断 し て い る と い え る 。 で は 、 こ の よ う な 判 例 の 立 場 は 理 論 的 に 妥 当 な も の と い え る で あ ろ う か 。 次 に こ の 点 を 検 討 し よ う 。 ５ 判 例 の 立 場 の 理 論 的 検 討 １ ― 分 析 的 考 察 と 全 体 的 考 察 の 理 論 的 基 礎 及 び 両 者 の 関 係 （ １ ） ３ ・ ４ で 確 認 し た よ う に 、 判 例 は 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に つ い て 、 要 件 が 満 た さ れ て い る 場 合 に は 、 全 体 的 考 察 に 依 拠 し て 事 案 を 処 理 し て い る 。こ こ で は 、全 体 的 考 察 と 分 析 的 考 察 そ れ ぞ れ の 基 礎 に あ る 発 想（ 理 論 的 基 礎 ） (23) _{ただし、判例⑬は、条件①・②・④・⑤を「併せ考えると、…同じ興奮状態} の 下 で 余 勢 に 駆 ら れ た 一 連 の 行 為 と み る べ き 」 で あ る と し て い る の で 、 判 例 ⑬ も 条 件 ③ を 「 行 為 全 体 を 一 個 の 殺 人 行 為 と み た 上 で 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め る 」 た め の 決 定 的 基 準 と し て お り 、 条 件 ⑤ は そ の 他 の 条 件 と 共 に 、 条 件 ③ を 基 礎 づ け る 事 情 （ 間 接 事 実 ） と さ れ て い る と 見 る こ と が 可 能 で あ る 。 - 22 -

を 明 確 化 し 、 そ れ を 踏 ま え て 両 者 の 関 係 を 明 ら か に す る こ と に よ っ て 、 こ の よ う な 判 例 の 立 場 の 理 論 的 妥 当 性 を 検 討 す る 。 （ ２ ）法 の 適 用 と は 、「 問 題 と な る 事 実 を 特 定 し 、そ れ を 法 的 観 点 か ら 評 価 す る（ 事 実 を 認 定 し 、当 該 事 実 に 法 令 を 適 用 す る ）」と い う 作 業 で あ る が 、刑 法 の 場 合 、「 問 題 と な る 事 実 」 の 中 心 に 位 置 す る の は 「 犯 罪 の 成 否 が 問 題 と な る 行 為 者 の 行 為 」 で あ る 。 も っ と も 、 人 の 行 為 は 、 時 間 的 ・ 場 所 的 に 連 続 し て 一 連 の も の と し て 行 わ れ 、 そ の 記 述 方 法 は 無 限 で あ る の で 、 一 連 の 行 為 を 「 一 定 の 観 点 」 か ら 切 り 出 し 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 部 分 を 特 定 す る 必 要 が あ る 。 分 析 的 考 察 と 全 体 的 考 察 は 、 こ の 「 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 者 の 行 為 の 特 定 方 法 」 に 関 す る も の で あ る 。 こ の う ち 、 分 析 的 考 察 と は 、 刑 法 の 目 的 （ の １ つ ） が 法 益 の 保 護 に あ る と す る 通 説 的 理 解 を 基 礎 に し て 、「 個 々 の 法 益 侵 害（ 結 果 ）を 直 接 的 に 惹 起 し た 特 定 の 人 の 行 為 」 は 、 そ れ ぞ れ 独 立 に 刑 法 的 評 価 の 対 象 と す べ き で あ る と 主 張 す る 見 解 と い え る 。い ま 問 題 と な っ て い る の は 、「 刑 法 的 評 価 の 対 象 」の 特 定 方 法 で あ る か ら 、 評 価 基 準 で あ る 「 刑 法 の 目 的 」 と い う 観 点 を 考 慮 す べ き こ と は 当 然 で あ り 、 分 析 的 考 察 の 基 本 的 発 想 は 常 識 的 で 、妥 当 な も の で あ る 。ま た 、「 個 々 の 法 益 侵 害 結 果 を 出 発 点 と し て 、 因 果 経 過 を 遡 り 、 そ の 起 点 と な っ た 特 定 の 人 の 行 為 を 対 象 と し て 、犯 罪 の 成 否 を 検 討 す る（ 刑 法 的 に 評 価 す る ）」と い う 分 析 的 考 察 の 内 容 は 、実 務 に お け る 通 常 の 事 案 処 理 の プ ロ セ ス に 沿 う も の で も あ ろ う ( 24)_。 （ ３ ） し か し 、 あ る 行 為 を 対 象 と し て 犯 罪 の 成 否 を 論 じ る と い う こ と は 、 当 該 行 為 に 刑 罰 を 科 す こ と の 可 否 を 問 う こ と に ほ か な ら な い の で あ る か ら 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 の 特 定 に 際 し て は 、「 法 益 侵 害（ 結 果 ）の 惹 起 」と い う 観 点 に 加 え て 、「 刑 罰 権 の 行 使 （ 刑 罰 に よ る 責 任 追 及 ）」 と い う 観 点 を も 加 味 す る こ と が 必 要 で あ ろ う 。 例 え ば 、 量 的 過 剰 事 案 の 場 合 、 分 析 的 考 察 に よ れ ば 、 法 益 侵 害 （ 結 果 ） の 惹 起 と い う 観 点 か ら 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 を 特 定 し 、 そ れ ぞ れ を 個 別 的 に 刑 法 的 評 価 の 対 象 と し て 、 犯 罪 の 成 否 を 検 討 す る こ と に な る が 、 そ の 結 果 、 各 行 為 が そ れ ぞ れ 犯 罪 を 構 成 す る と 認 め ら れ た 場 合 （ 例 え ば 、 第 １ 行 為 が 過 剰 防 衛 、 第 ２ 行 為 が た だ の 犯 罪 行 為 と さ れ た 場 合 ） で も 、 最 終 的 に は 、 罪 数 論 の 場 面 で 、 両 者 を 包 括 一 罪 と す る こ と が 少 な く な い と 思 わ れ る（ 判 例 ⑫ 参 照 ）。し か し 、包 括 一 罪 と し て 処 理 す る と い う こ と は 、「 両 行 為 は １ 回 の 刑 罰 権 の 行 使 で 済 ま せ る べ き 実 体 」、 す な わ ち 、「 １ 個 の 犯 罪 行 為 と し て の 実 体 」 を 有 す る 一 連 の 事 象 で あ る と 評 価 す る こ と を 意 味 す る は ず で あ る か ら ( 25)_{、こ の よ う な 場 合 、両 行 為 は 全 体 と} (24) _{以上の点につき、拙稿「量的過剰（2）」61 頁以下参照。} (25) _{分析的に把握された個々の行為が、それぞれ独立して刑法的評価に付され、} そ れ ぞ れ が 刑 罰 権 の 対 象 に な る と 考 え る 場 合 、 成 立 す る 犯 罪 は 併 合 罪 の 関 係 に 立 つ と 解 す べ き で あ ろ う が 、侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に つ い て 、一 般 的 に 、 - 23 -

し て １ 個 の 刑 法 的 評 価 の 対 象 と さ れ う る 実 体 を 備 え て い る と 解 す べ き で あ ろ う 。 そ し て 、 こ の よ う な 実 体 が 認 め ら れ る か ら こ そ 、 全 体 的 考 察 に よ っ て 、 一 連 の 行 為 に つ い て 、 １ 個 の 過 剰 防 衛 行 為 と 評 価 す る こ と が 可 能 に な る と 考 え ら れ る の で あ る ( 26)_。 全 体 的 考 察 と は 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 の 特 定 の 問 題 が 「 刑 罰 権 の 行 使 対 象 と な る 行 為 の 特 定 の 問 題 」 と い う 意 味 を 持 つ こ と を 的 確 に 認 識 し た 正 当 な 見 解 で あ り 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 の 本 来 的 な 特 定 方 法 と い う べ き も の で あ る ( 27)_{。そ れ に よ れ ば 、ま ず は 、個 々 の 法 益 侵 害（ 結 果 ）を 直 接 的 に 惹 起 し た 特} 定 の 人 の 行 為 を 確 認 し 、 そ の 上 で 、 そ の 前 後 の 行 為 に つ い て 、 そ れ ぞ れ が 独 立 し て 刑 罰 権 の 行 使 の 対 象 と な る の か 、 全 体 と し て １ 回 の 刑 罰 権 の 行 使 対 象 と な る の か を 検 討 し 、 後 者 と 判 断 さ れ た 場 合 に は 、 全 体 を １ 個 の 行 為 と し て 刑 法 的 評 価 の 対 象 と す べ き こ と に な る 。 そ も そ も 、 人 は 、 意 思 に 基 づ き 、 変 化 す る 状 況 に 対 応 し な が ら 時 間 的 に 連 続 し て 行 動 す る 存 在 で あ る か ら 、 分 析 的 考 察 の よ う な 法 益 侵 害 （ 結 果 ） の 惹 起 と い う 観 点 か ら の 静 態 的 な 考 察 方 法 は 、 犯 罪 の 成 否 が 問 題 に な る 人 の 行 為 ＝ 刑 罰 に よ る 責 任 追 及 の 対 象 と な る 人 の 行 為 の 捉 え 方 と し て 、 技 巧 的 ・ 不 自 然 で あ る の み な ら ず 、 不 十 分 で あ り 、 結 果 惹 起 の 過 程 や そ の 後 の 展 開 を も 含 め た 一 連 の 行 為 全 体 に つ い て の 動 態 的 な 把 握 ・ 考 察 が 不 可 欠 で あ る 。 侵 害 の 継 続 性 事 案 ・ 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る 判 例 の 主 流 が 全 体 的 考 察 に 依 拠 し 、 判 決 文 に お い て 、「（ 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 を ） 全 体 的 に 観 察 し な く て は そ の も つ 意 味 を 正 し く 把 握 ・ 理 解 す る こ と は 困 難 」で あ る（ 判 例 ② ）、「（ 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 を ）分 断 し て 、急 迫 不 正 の 侵 害 の 有 無 を 検 討 す る こ と は 事 態 の 経 過 に 照 ら し て 不 自 然 で あ り 、 む し ろ こ れ を 一 体 と し て 考 察 す べ き 」 で あ る （ 判 例 ⑥ ）、「 特 段 の 事 情 の な い 限 り 、 行 為 全 体 を 一 個 の 殺 人 行 為 と み る の が 自 然 」（ 判 例 ⑭ ）で あ る と い っ た こ と を 明 示 す る も の が 存 在 す る 理 由 も こ の 点 に あ る と 思 わ れ る ( 28)_。 （ ４ ） こ の よ う に 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 は 本 来 的 に は 全 体 的 考 察 に よ っ て 特 定 さ れ る べ き で あ る が 、 こ の こ と は 可 能 な 場 合 、 常 に 全 体 的 考 察 を 行 う べ き で あ る こ と を 意 味 し な い 。 結 果 惹 起 と い う 観 点 か ら 把 握 さ れ た 個 々 の 行 為 が 、 刑 そ の よ う な 処 理 を 行 う こ と が 妥 当 で あ る と は 思 わ れ な い 。 (26) _{以上の点につき、拙稿「量的過剰（2）」62 頁参照。} (27) _{全体的考察に対しては、「 そ の 行 為 が 行 わ れ た 時 点 で は 正 当 防 衛 と し て 違 法 性} が 阻 却 さ れ る の に 、 そ の 後 に 違 法 行 為 が 行 わ れ る と 、 適 法 行 為 が 遡 っ て 違 法 に な る 」 の は 問 題 で あ る と の 批 判 が 向 け ら れ て い る が 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 と さ れ る 行 為 の 特 定 の 問 題 は 、 刑 法 の 裁 判 規 範 性 と 関 連 す る も の で 、 事 後 的 見 地 か ら 判 断 さ れ る べ き も の で あ る か ら 、 上 記 批 判 は 適 切 と は い え な い 。 こ の 点 に つ い て 、 拙 稿 「 量 的 過 剰 （2）」65 頁参照。 (28) _{さらに、永井・前掲 134 頁。大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法（2）（第} 2 版）』（1999 年）324 頁（堀籠幸男=中山隆夫）、遠藤・前掲 70 頁も参照 - 24 -

法 上 の 行 為 と し て の 実 体 を 備 え 、 そ れ 自 体 と し て 犯 罪 成 立 要 件 を 満 た し て い る 場 合 に 、 そ れ を 独 立 に 刑 法 的 評 価 の 対 象 と す る こ と を 否 定 す る 理 由 は な い 。 一 連 の 行 為 が 全 体 と し て １ 個 の 行 為 と し て 把 握 さ れ 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な り う る と い う こ と は 、 個 々 の 行 為 を 対 象 と し て 刑 法 的 評 価 を 加 え る （ 構 成 要 件 該 当 性 ・ 違 法 性 ・ 有 責 性 判 断 を 行 う ） こ と を 排 斥 す る も の で は な い の で あ る 。 こ の 意 味 で 、 全 体 的 考 察 と 分 析 的 考 察 は 相 互 排 他 的 な 関 係 に は な く 、 機 能 的 観 点 か ら 、 い ず れ の 考 察 方 法 に よ る か を 選 択 す る こ と は 許 さ れ る ( 29)_{。し た が っ て 、全 体 的 考 察 が 可} 能 な 事 案 で あ っ て も 、 訴 訟 経 済 等 の 観 点 か ら 、 法 益 侵 害 （ 結 果 ） の 惹 起 と い う 観 点 か ら 把 握 さ れ た 個 々 の 行 為 を 、 独 立 に 刑 法 的 評 価 の 対 象 と す る こ と （ 分 析 的 考 察 を 行 う こ と ） も 可 能 で あ る 。 し か し 、 あ く ま で も 機 能 的 観 点 か ら の 選 択 で あ る の で 、 分 析 的 考 察 に よ っ て 処 理 す る 場 合 、 そ れ に よ り 得 ら れ る 利 益 を 超 え る 重 大 な 問 題 が 生 じ る 事 案 に お い て は 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 の 本 来 的 な 特 定 方 法 で あ る 全 体 的 考 察 を 行 う べ き で あ る 。 こ の こ と は 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に お い て は 、 全 体 的 考 察 に よ っ て 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 を 特 定 す べ き こ と を 意 味 す る 。な ぜ な ら 、 こ れ ら の 事 案 に お い て 分 析 的 考 察 に 依 拠 す る 場 合 、 ① 一 連 の 行 為 の 一 部 に 防 衛 手 段 と し て 相 当 な も の が 含 ま れ 、 か つ 、 重 い 結 果 を 直 接 的 に 惹 起 し た 行 為 を 特 定 す る こ と が で き な い 場 合 、「 疑 わ し き は 被 告 人 の 利 益 に 」の 原 則 に よ っ て 、当 該 結 果 は 相 当 性 の 認 め ら れ る 行 為 か ら 発 生 し た と 認 定 せ ざ る を 得 な く な る と い う 問 題 や 、 ② 量 的 過 剰 事 案 で は 、 第 ２ 行 為 時 点 で は 侵 害 が 終 了 し て い る た め 、 防 衛 行 為 性 を 過 剰 防 衛 の 要 件 と す る 通 説 ・ 判 例 の 立 場 か ら は 、 過 剰 防 衛 を 認 め る 余 地 が な く な っ て し ま う と い う 重 大 な 問 題 が 生 じ る か ら で あ る 。 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 行 為 の 特 定 方 法 に 関 す る 原 則 は 、 全 体 的 考 察 で あ り 、 分 析 的 考 察 は 、 訴 訟 経 済 的 観 点 等 か ら の 例 外 と 解 す べ き で あ る ( 30)_。 こ の よ う な 考 え 方 に 対 し て は 、 分 析 的 考 察 が 原 則 で あ り 、 上 記 ① ・ ② の よ う な 問 題 が 生 じ る 個 々 の 事 案 に 限 っ て 、 例 外 的 に 全 体 的 考 察 を 行 え ば 足 り る の で は な い か と の 批 判 が あ る か も し れ な い 。 し か し 、 分 析 的 考 察 が 本 来 的 な 考 察 方 法 で あ り 、 原 則 的 に は 、 法 益 侵 害 （ 結 果 ） を 惹 起 し た 各 行 為 を 個 別 的 に 刑 法 的 評 価 の 対 象 と す べ き で あ る が 、 例 外 的 に 、 結 論 の 妥 当 性 を 確 保 す る た め に 、 全 体 と し て １ (29) _{分析的考察に基づき、個別の行為について犯罪の成立が認められた場合、さ} ら に 罪 数 論 と し て 、 １ 回 の 刑 罰 権 の 行 使 で 済 ま せ る べ き か が 問 題 と な り 、 そ れ が 肯 定 さ れ れ ば 、 一 罪 処 理 （ 包 括 一 罪 と な る こ と が 多 い で あ ろ う ） が な さ れ る こ と に な る 。こ の 意 味 で は 、一 連 の 行 為 の 一 罪 性 は 、「 全 体 的 考 察 を 行 う べ き 根 拠 」と は な ら な い 。 た だ し 、 一 罪 処 理 を 行 う こ と が で き な い 一 連 の 行 為 を 、 全 体 と し て １ 個 の も の と し て 考 察 す る こ と は で き な い と い う 意 味 で は 、 一 罪 性 は 全 体 的 考 察 の 必 要 条 件 （「 全 体 的 考 察 を 行 い う る 根 拠 」） で は あ る 。 (30) _{以上の点に関する詳細は、拙稿「量的過剰（2）」64 頁以下参照。} - 25 -

個 の 行 為 と し て 扱 う こ と が 認 め ら れ る と す る た め に は 、 そ の よ う な 例 外 的 な 考 察 が 許 さ れ る 理 論 的 根 拠 を 示 す 必 要 が あ ろ う 。 こ の こ と が 果 た さ れ な い 限 り 、 上 記 の 主 張 は 恣 意 的 な 解 釈 で あ る と の 批 判 を 免 れ る こ と は で き な い と 思 わ れ る ( 31)_。 そ し て 、 判 例 も 、 結 論 の 妥 当 性 を 確 保 す る と い う 観 点 か ら 、 全 体 的 考 察 を 行 っ て い る わ け で は な い と 考 え ら れ る ( 32)_{。侵 害 の 継 続 性 事 案 に 関 す る 判 例 に は 、第 １} 行 為 は 正 当 防 衛 に あ た る が 、 第 ２ 行 為 は 過 剰 防 衛 に 止 ま り 、 か つ 、 結 果 を 惹 起 し た 行 為 が 特 定 さ れ た 場 合 に 関 し て 、 一 連 の 行 為 全 体 に つ い て １ 個 の 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め た も の が 少 な く な い （ 判 例 ① 、 ② 、 ⑦ 、 ⑪ 、 平 成 21 年決定。また、判 例 ③ も 参 照 ）が 、分 析 的 考 察 を 原 則 と し 、結 論 の 妥 当 性 を 図 る た め に 、例 外 的 に 、 全 体 的 考 察 を 行 え ば 足 り る と の 理 解 を 前 提 に す る な ら ば 、 こ の 場 合 に は 、 第 ２ 行 為 だ け を 刑 法 的 評 価 の 対 象 と す れ ば よ い は ず だ か ら で あ る 。 ６ 判 例 の 立 場 の 理 論 的 検 討 ２ ― 判 例 の 採 用 す る 全 体 的 考 察 の 要 件 の 妥 当 性 ５ で 見 た よ う に 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に 関 し て 、 要 件 が 満 た さ れ て い る 場 合 に は 、 全 体 的 考 察 に 依 拠 し て 処 理 す る 判 例 の 立 場 は 理 論 的 に 正 当 な も の と い え る 。 で は 、 ４ で 確 認 し た 判 例 が 採 用 し て い る 全 体 的 考 察 の 要 件 は 、 理 論 的 に 妥 当 な も の と い え る で あ ろ う か 。 次 に こ の 点 を 検 討 す る こ と に し よ う ( 33)_。 （ １ ） 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に お け る 全 体 的 考 察 の 要 件 １ ― 事 実 的 基 盤 の 存 在 犯 罪 の 成 否 は 、 評 価 対 象 と さ れ た 行 為 に 関 す る 「 構 成 要 件 該 当 性 ・ 違 法 性 ・ 有 責 性 判 断 」 に よ っ て 行 わ れ る が 、 あ る 行 為 が 、 刑 法 的 評 価 の 俎 上 に 上 る の は 、 当 該 行 為 そ れ 自 体 が 社 会 的 に 見 て 看 過 で き な い 有 害 な 性 質 を 有 し て い た か 、 あ る い は 、 社 会 的 に 見 て 看 過 で き な い 有 害 な 結 果 を も た ら し た 場 合 で あ る 。 あ る 行 為 が 刑 法 的 評 価 の 対 象 と な る 契 機 は 、 そ の 行 為 の 有 す る 社 会 的 意 味 に お け る 有 害 性 に あ る と い う 意 味 で 、 犯 罪 と は 社 会 関 連 的 な 事 象 で あ り 、 犯 罪 の 成 否 が 問 題 と な る 行 為 の 意 味 づ け や 行 為 の 特 定 も 、 ま ず は 、 前 刑 法 的 な 社 会 的 観 点 か ら 行 わ れ る 必 要 が あ る 。 し た が っ て 、 一 連 の 行 為 を 、 全 体 と し て 把 握 し 、 全 体 と し て 刑 法 的 評 価 の 対 象 と す る （ 全 体 的 考 察 を 行 う ） た め に は 、 当 該 一 連 の 行 為 が 、 社 会 的 意 味 (31) _{このような理解による場合、量的過剰は、第 2 行為時点における行為者の心} 理 的 動 揺 の 継 続 等 に 照 ら し 、 被 告 人 に 酷 な 結 論 と な ら な い よ う に （ ＝ 結 論 の 妥 当 性 を 図 る た め に ） 認 め ら れ る も の で は な く 、 全 体 的 考 察 を 行 い う る 実 体 が 備 わ っ て い る た め に 、 刑 法 的 評 価 の 対 象 の 特 定 に 関 す る 原 則 に し た が っ て 認 め ら れ る も の で あ る こ と に な る 。 (32) _{判 例 が 、 結 論 の 妥 当 性 を 確 保 す る た め に 全 体 的 考 察 を 採 用 し て い る の だ と す} れ ば 、第 1 行為は正当防衛にあたるが、第 2 行為は過剰防衛又はただの犯罪行為 に す ぎ な い 場 合 で 、 か つ 、 結 果 が い ず れ の 行 為 か ら 発 生 し た か が 認 定 さ れ な い 場 合 に つ い て の み 、 全 体 的 考 察 を 行 う こ と に な る は ず で あ る 。 (33) _{以下の点に関する詳細は、拙稿「量的過剰（2）」66 頁以下参照。} - 26 -

に お い て 、 一 連 の １ 個 の 行 為 と 評 価 さ れ う る 「 事 実 的 基 盤 」 を 有 し て い な け れ ば な ら な い 。 そ し て 、 こ の 事 実 的 基 盤 の 有 無 は 、 行 為 の 主 観 面 （ 行 為 者 の 意 思 ・ 目 的 ・ 計 画 な ど ） と 客 観 面 （ 結 果 惹 起 に 対 し て 各 行 為 が 有 す る 意 義 、 各 行 為 の 時 間 的 ・ 場 所 的 接 着 性 、 被 害 者 の 状 況 等 を 含 む 各 行 為 が 行 わ れ た 客 観 的 状 況 な ど ） を 資 料 と し て 、 社 会 通 念 に 照 ら し て 、 個 々 の 行 為 の 間 に 密 接 な 事 実 的 関 連 性 が 存 在 す る か 否 か に よ っ て 判 断 さ れ る べ き で あ ろ う 。 判 例 が 全 体 的 考 察 の 要 件 と し て い た 条 件 ① と 条 件 ② は こ の 「 密 接 な 事 実 的 関 連 性 」 の 存 否 に 関 わ る 事 実 で あ り 、 そ れ を 全 体 的 考 察 の 要 件 と す る こ と は 理 論 的 に も 妥 当 と い え る ( 34)_。 （ ２ ） 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に お け る 全 体 的 考 察 の 要 件 ２ ― 法 的 実 体 の 具 備 上 記 の よ う な 「 密 接 な 事 実 的 関 連 性 」 が 肯 定 さ れ 、 一 連 の 行 為 が 、 社 会 的 意 味 に お い て 、全 体 と し て １ 個 の 行 為 と 評 価 さ れ た 場 合 、次 に 、そ れ ら 一 連 の 行 為 が 、 あ る 刑 法 的 問 題 に 関 し て 要 求 さ れ る 法 的 実 体 ・ 性 質 を 備 え て い る か 否 か を 検 討 す る 必 要 が あ る 。 社 会 的 意 味 に お い て １ 個 の 行 為 と し て 扱 う 実 体 が 認 め ら れ た と し て も 、 特 定 の 刑 法 的 問 題 に お い て 要 求 さ れ る 一 定 の 実 体 が 認 め ら れ な け れ ば 、 そ の 問 題 に つ い て 、 全 体 を １ 個 の も の と し て 扱 う こ と は で き な い は ず だ か ら で あ る ( 35)_。 し た が っ て 、 正 当 防 衛 や 過 剰 防 衛 の 成 否 が 問 題 と な る 事 案 で あ れ ば 、 第 １ 行 為 と 第 ２ 行 為 が 「 密 接 な 事 実 的 関 連 性 」 を 有 し 、 当 該 行 為 が 特 定 の 構 成 要 件 （ 例 え ば 、 傷 害 罪 の 構 成 要 件 ） に 該 当 す る と し て も 、 第 ２ 行 為 時 点 に お け る 防 衛 行 為 的 性 格 の 継 続 が 認 め ら れ な け れ ば 、 全 体 を １ 個 の 防 衛 行 為 と 捉 え る 実 体 が 認 め ら れ な い 以 上 、 刑 法 的 観 点 （ 正 当 防 衛 や 過 剰 防 衛 の 成 否 と い う 観 点 ） か ら は 、 全 体 的 考 察 に よ っ て １ 個 の 防 衛 行 為 と す る こ と は で き な い 。 そ し て 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 で は 、 第 １ 行 為 の 防 衛 行 為 性 は 肯 定 さ れ て い る の で 、 通 常 は 「 密 接 な 事 実 的 関 連 性 」 が 認 め ら れ れ ば 、 客 観 的 な 防 衛 行 為 性 （ 防 衛 事 象 的 性 格 ） は (34) _{なお、行為の社会的意味や各行為の間の事実的関連性の存否を判断するに当} た っ て は 、 当 該 事 案 と 関 係 し う る 構 成 要 件 を 手 掛 か り に す る 必 要 が あ る 。 こ の 意 味 で 、「 事 実 的 関 連 性 」の 存 否 は 、純 粋 に 前 刑 法 的 な 事 実 問 題 で は な く 、構 成 要 件 関 連 的 問 題 で は あ る 。 た だ し 、 構 成 要 件 を 手 掛 か り に 、 行 為 の 社 会 的 意 味 を 考 え る と い う 意 味 で の 関 連 性 に す ぎ ず 、 重 視 す べ き 行 為 の 有 害 性 ・ 危 険 性 や 行 為 者 の 認 識 内 容 が 、 構 成 要 件 的 観 点 か ら 厳 密 に 意 味 づ け ら れ る わ け で は な い と い う 意 味 で は 、 構 成 要 件 該 当 性 の 問 題 そ の も の で は な く 、 そ の 前 段 階 に 位 置 す る も の と 解 す べ き で あ ろ う 。 (35) _{この点につき、判例⑭は、量的過剰事案につき、急迫不正の侵害や防衛意思} の 有 無 と い う 「 法 律 的 観 点 」 か ら 事 後 的 に 分 断 す る こ と は 可 能 で あ る と し つ つ 、 条 件 ① か ら ③ が 認 め ら れ れ ば 、 特 段 の 事 情 の な い 限 り 、 行 為 全 体 を 一 個 の 殺 人 行 為 と み る の が「 自 然 で あ る 」と し た 。「 事 実 的 観 点 」と「 法 的 観 点 」を 区 別 し て い る 点 は 理 論 的 に 正 当 で あ る が 、全 体 的 考 察 を 行 う に は 、そ の い ず れ の 観 点 か ら も 、 全 体 的 考 察 が 可 能 と い え な け れ ば な ら な い で あ ろ う 。 - 27 -

肯 定 さ れ る で あ ろ う か ら 、 全 体 的 考 察 を 可 能 に す る 法 的 実 体 の 有 無 に 関 し て 、 主 と し て 問 わ れ る べ き 事 柄 は「 行 為 者 の 心 理 的 連 続 性 」と い う こ と に な ろ う 。特 に 、 防 衛 的 心 理 状 態 の 継 続 は 、防 衛 行 為 と し て の 実 体 に 関 わ る 中 核 的 要 素 で あ る の で 、 判 例 が 条 件 ③ を 侵 害 の 継 続 性 事 案 ・ 量 的 過 剰 事 案 に お け る 全 体 的 考 察 の 中 心 要 件 と し て い る こ と は 理 論 的 に 極 め て 適 切 も の と い え る 。 ま た 、 第 ２ 行 為 時 点 で は 、 防 衛 行 為 性 が 失 わ れ て い る 量 的 過 剰 事 案 に お い て 、 全 体 的 考 察 に よ り 過 剰 防 衛 の 成 立 を 認 め る た め に は 、 過 剰 防 衛 の 刑 の 裁 量 的 減 免 の 実 体 に 関 わ る 責 任 減 少 を 基 礎 づ け る 心 理 的 圧 迫 状 態 や 心 理 的 動 揺 の 継 続 が 必 要 不 可 欠 で あ る と 考 え ら れ る 。 量 的 過 剰 事 案 に お い て 、 第 ２ 行 為 時 点 に お け る 心 理 的 圧 迫 状 態 の 継 続 や 心 理 的 動 揺 の 継 続 に 言 及 し て い る 判 例 （ 判 例 ⑪ 、 ⑬ 、 ⑮ 、 ⑯ 参 照 ） は 、 こ の 意 味 で 理 論 的 に 理 由 が あ る も の と い え る 。 な お 、 一 部 の 判 例 が 全 体 的 考 察 の 要 件 の １ つ と し て 挙 げ る 「 各 行 為 の 結 果 へ の 寄 与 度（ 条 件 ⑤ ）」は 、理 論 的 に は 、全 体 的 考 察 の 可 否 基 準 と は な り え な い 。全 体 的 考 察 の 可 否 は 、 犯 罪 の 成 否 が 問 題 に な る 人 の 行 為 ＝ 刑 罰 に よ る 責 任 追 及 の 対 象 と な る 人 の 行 為 の 捉 え 方 に 関 す る 問 題 で あ る か ら 、 そ の 可 否 判 断 に お い て 考 慮 で き る 事 情 は 、 行 為 者 の 行 為 に 関 わ る 事 情 （ 行 為 の 属 性 ） に 限 定 さ れ る と 考 え ら れ る が 、 条 件 ⑤ は 、 行 為 が 行 わ れ た 後 に 事 後 的 ・ 客 観 的 に 確 定 さ れ る 、 行 為 者 が 完 全 に は 支 配 で き な い 行 為 の 外 部 に 属 す る 事 情 だ か ら で あ る ( 36)_{。ま た 、条 件 ⑤ を} 要 件 と す る 場 合 、 不 当 な 結 論 に 至 る 可 能 性 も 生 じ る で あ ろ う 。 例 え ば 、 全 体 的 考 察 の 可 否 の 基 準 と し て 条 件 ⑤ を 挙 げ た 量 的 過 剰 事 案 に 関 す る 判 例 ⑭ は ― そ の 趣 旨 に は 明 確 で な い 点 も あ る が ― 、 第 ２ 行 為 が 死 因 を 形 成 す る な ど 、 結 果 に 対 し て 重 大 な 寄 与 を し た 場 合 に は 、 分 析 的 考 察 を 行 う べ き 「 特 段 の 事 情 」 に 当 た る と 解 し て い る よ う に 読 め る が ( 37)_{、防 衛 的 な 心 理 状 態 が 継 続 し て い る の で あ れ ば 、全 体} と し て 防 衛 行 為 と し て の 実 体 を 備 え て い る と い え る の で あ り 、 死 因 を 形 成 し た か 否 か と い う 偶 然 の 事 情 に よ っ て 、 そ の こ と は 左 右 さ れ な い と 考 え ら れ る ( 38)_。 (36) _{行為の結果への寄与度が、行為が行われた後に事後的・客観的に確定される} 「 結 果 惹 起 に 対 し て 各 行 為 が 有 し た 意 義 」 で あ る の に 対 し て 、 密 接 な 事 実 的 関 連 性 の 有 無 に 関 し て 考 慮 さ れ る 「 結 果 惹 起 に 対 し て 各 行 為 が 有 す る 意 義 」 は 、 行 為 者 の 計 画 を 基 準 に し て 、 行 為 時 を 基 準 に 判 断 さ れ る 構 成 要 件 実 現 に 関 す る 当 該 行 為 の 意 味 で あ り 、 行 為 の 属 性 の １ つ で あ る （ し た が っ て 、 全 体 的 考 察 の 可 否 判 断 の 資 料 と す る こ と が で き る ）。 (37) _{なお、第１行為が死因を形成していた場合、第２行為を独立して評価する実} 益 は 乏 し い （ 両 行 為 を 併 合 罪 に す る 可 能 性 が あ る が 、 判 例 ⑭ の よ う な 事 案 で は 、 包 括 一 罪 と す る の が 通 常 で あ ろ う ）。 (38) _{なお、平成 9 年判決の原判決（刑集 51 巻 5 号 451 頁）は、第１行為は傷害} 罪 の 過 剰 防 衛 、 第 ２ 行 為 は た だ の 傷 害 罪 に 当 た り 、 第 ２ 行 為 が 重 大 な 結 果 を も た ら し た と い う 事 案 に つ き 、「 各 暴 行 は 同 一 機 会 に お け る 一 連 の も の で あ り 、し か も 、 第 ２ の 暴 行 に よ る 傷 害 の 方 が 第 １ の 暴 行 に よ る 傷 害 よ り も 重 大 か つ 主 要 な 部 分 を - 28 -

（ ３ ） 思 考 プ ロ セ ス に お け る 全 体 的 考 察 か ら 分 析 的 考 察 へ の 移 行 な お 、 本 稿 の よ う に 、 全 体 的 考 察 の 可 否 を 犯 罪 論 体 系 の 段 階 ご と に 検 討 す る 立 場 に よ る と 、 一 連 の 行 為 が 構 成 要 件 段 階 ま で は 、 全 体 と し て 刑 法 的 評 価 の 対 象 と さ れ た が 、 違 法 性 の 段 階 で 法 的 実 体 を 備 え て い な い （ 例 え ば 、 第 ２ 行 為 が 防 衛 行 為 と し て の 法 的 実 体 を 備 え て い な い ） と さ れ た 場 合 、 最 終 的 に は 、 分 析 的 考 察 に 依 拠 し て 事 案 を 処 理 す る こ と に な る（ 判 例 ⑯ 参 照 ）。こ れ は 、社 会 的 意 味 で の 行 為 の 把 握 段 階 及 び 構 成 要 件 段 階 ま で は 全 体 的 考 察 に よ っ て 把 握 さ れ た 行 為 が 、 違 法 性 段 階 で 分 断 さ れ 、結 論 的 に 、分 析 的 考 察 が 行 わ れ る 場 合 が あ る こ と を 意 味 す る 。 こ の 点 に 関 し て は 、 構 成 要 件 段 階 ま で は 全 体 と し て 刑 法 的 な 評 価 を 受 け て い た 一 連 の 行 為 に つ い て 、 再 び 社 会 的 意 味 で の 行 為 把 握 の 段 階 に 立 ち 戻 っ て 、 各 行 為 に つ き 、 個 別 的 ・ 分 析 的 に 評 価 対 象 と さ れ る こ と に な る こ と が 許 さ れ る の か と の 疑 問 も あ ろ う 。 し か し 、 全 体 的 考 察 に よ る 犯 罪 の 成 否 判 断 は 、 事 実 的 関 連 性 を 基 礎 と し た 前 刑 法 的 ・ 社 会 的 観 点 か ら の 行 為 の 把 握 の 段 階 か ら 、 犯 罪 論 体 系 上 の 個 別 問 題 に 関 す る 法 的 観 点 か ら の 検 討 を 経 て 、最 終 的 に 行 わ れ る も の で あ り 、「 行 為 の 段 階 あ る い は 犯 罪 論 体 系 の 一 定 の 段 階 ま で は 一 連 の 一 個 の 行 為 と さ れ た も の が 、 あ る 段 階 で 分 断 さ れ る 」 と い う の も 、 あ る 事 案 を 処 理 す る 際 に 、 法 を 最 終 的 に 適 用 す る ま で の 思 考 プ ロ セ ス を 示 し た も の に す ぎ な い 。 最 終 的 な 判 断 と し て 、 当 該 事 案 に つ い て 全 体 的 考 察 を 行 う こ と は で き な い と の 結 論 に 至 っ た 場 合 、当 該 事 案 は 、「 本 来 的 に 」、行 為 を 分 析 的 に 捉 え る べ き 事 案 で あ っ た と 評 価 さ れ た こ と を 意 味 す る の で あ り 、 上 記 の 疑 問 に は 理 論 的 な 理 由 は な い と 思 わ れ る 。 ７ ま と め 以 上 の 検 討 か ら 、 侵 害 の 継 続 性 事 案 や 量 的 過 剰 事 案 に つ い て 、 要 件 が 満 た さ れ て い る 場 合 に は 、 全 体 的 考 察 に 依 拠 し て 事 案 を 処 理 し て い る 判 例 の 主 流 の 立 場 は 理 論 的 に 正 当 で あ る こ と 、 判 例 が 挙 げ る 全 体 的 考 察 の 要 件 は 概 ね 正 当 で あ る が 、 各 要 件 が 全 体 的 考 察 の 可 否 判 断 に お い て い か な る 意 義 を 持 つ か に つ い て は 十 分 な 説 明 が な さ れ て い な い 点 で 問 題 が あ る こ と 、 こ の 点 に 関 し 、 判 例 の 挙 げ る 各 要 件 は 全 体 的 考 察 の た め の 事 実 的 基 盤 に 関 わ る も の と 法 的 実 体 に 関 す る も の に 分 け ら れ 、 前 者 に 関 す る も の が 条 件 ① ・ ② で あ り 、 後 者 に 関 す る も の が 条 件 ③ で あ る こ と 、 条 件 ⑤ は 全 体 的 考 察 の 要 件 と す べ き で は な い こ と が 明 ら か と な っ た 。 全 体 的 占 め る 場 合 に は 、 全 体 と し て １ 個 の 傷 害 罪 が 成 立 し 、 過 剰 防 衛 を 認 め る 余 地 は な い と 解 す る の が 相 当 で あ る 」 と し た が 、 全 体 と し て 防 衛 行 為 性 を 認 め る べ き か 否 か の 判 断 の 際 に 重 視 す べ き は 、 事 後 的 に 判 断 さ れ る 結 果 へ の 寄 与 度 と い う 外 部 的 事 情 で は な く 、 事 実 的 関 連 性 の 強 度 や 防 衛 的 心 理 状 態 の 継 続 性 と い っ た 行 為 の 属 性 だ と 思 わ れ る 。 - 29 -

考 察 の 可 否 は 、 判 例 上 、 未 遂 の 成 立 時 期 ( 39) _{や 早 す ぎ た 構 成 要 件 実 現 事 例} ( 40) 等 に つ い て も 問 題 と な っ て い る と こ ろ で あ る が 、 こ れ ら に つ い て は 、 本 稿 で の 考 察 結 果 を 踏 ま え 、 別 途 検 討 の 機 会 を 設 け る こ と に し た い 。 (39) _{名古屋高判平成 19・2・16 判タ 1247 号 342 頁など。} (40) _{最決平成 16・3・22 刑集 58 巻 3 号 187 頁など。} - 30 -

【 別 紙 】 Ⅰ 侵 害 の 継 続 性 事 案 に 関 す る 判 例 【 全 体 的 考 察 に 依 拠 し た も の 】 ・ 福 岡 高 判 昭 和 34・5・22 判時 193 号 33 頁（判例①） ・ 東 京 高 判 昭 和 49・8・1 刑月 6 巻 8 号 873 頁（判例②） ・ 東 京 高 判 昭 和 55・11・12 判時 1023 号 134 頁（判例③。第 1 審判決は、分析 的 考 察 に 依 拠 し て い る ） ・ 大 阪 高 判 昭 和 58・10・21 判時 1113 号 142 頁（判例④） ・ 東 京 高 判 平 成 6・5・31 判時 1534 号 141 頁（判例⑤） ( 41) ・ 大 阪 地 判 平 成 8・11・12 判時 1590 号 159 頁（判例⑥） ・ 最 判 平 成 9・6・16 刑集 51 巻 5 号 435 頁（平成 9 年判決） ・ 東 京 地 判 平 成 9・9・5 判タ 982 号 298 頁（判例⑦） ・ 甲 府 地 判 平 成 18・2・8 LEX/DB 25420728（判例⑧） ・ 最 決 平 成 21・2・24 刑集 63 巻 2 号 1 頁（平成 21 年決定） 【 分 析 的 考 察 に 依 拠 し た も の 】 ・ 大 阪 高 判 平 成 11・3・31 判時 1681 号 159 頁（判例⑨） ・ 東 京 地 判 平 成 15・7・4 LEX/DB 25410516（判例⑩） (41) _{判例⑤は、実行行為及び相当性判断の対象となる行為は、結果を惹起した第} ２ 行 為 と し て お り 、 こ の 点 で 、 分 析 的 考 察 に 依 拠 し て い る と い え る が 、 侵 害 の 継 続 性 判 断 に お い て は 、「 短 い 時 間 の う ち に 生 じ た 一 連 の 出 来 事 で あ り 、（ 第 ２ 行 為 ） の み を そ の 直 前 の も の と 分 断 し て 考 察 す る の は 必 ず し も 適 切 と は 思 わ れ な い 」 と し て 、 全 体 的 考 察 の 妥 当 性 を 述 べ て い る の で 、 全 体 的 考 察 に 依 拠 し て い る 判 例 と し て 位 置 付 け た 。 - 31 -