「保育を受けることを期待し得る 法的地位」に関する一考察
山 下 義 昭 ＊
目次
Ⅰ はじめに
Ⅱ 平成 年判決の判示内容
．保護者による保育所選択の制度上の保障
．「保育を受けることを期待し得る法的地位」の承認
．保育所の廃止と「保育を受けることを期待し得る法的地位」の侵害
Ⅲ 「保育を受けることを期待し得る法的地位」の分析
．「保育を受けることを期待し得る法的地位」の発生
．「保育を受けることを期待し得る法的地位」の内容
．「保育の委託」と「保育を受けることを期待し得る法的地位」
Ⅳ 子ども・子育て関連 法の成立と「保育を受けることを期待し得る法的地位」
．子ども・子育て関連 法による保育制度の変更
．支援新制度の下では「保育を受けることを期待し得る法的地位」存立の基礎 が失われることになるか
Ⅴ むすび
＊
福岡大学法科大学院教授
Ⅰ はじめに
本稿は、平成 年 月 日の最高裁判決 （以下「平成 年判決」という）
が判示した「当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位」
（以下「保育を受けることを期待し得る法的地位」という）について考察す るものである。平成 年判決は、後述のとおり、当該法的地位を承認した上 で、公立保育所の廃止条例が当該地位を奪うものであることなどを理由とし て廃止条例の処分性を認めたものであるが、それ以上のこと、例えば当該法 的地位の具体的な内容などについて明示的には触れていない。また、平成 年判決は、原告の保育の実施期間が経過したことで訴えの利益が消滅したと して上告を棄却しているので、どのような場合に当該法的地位の侵害が違法 になるのかということも明らかになっていない。本稿では、これらの問題を、
一定程度ではあるが、解明したいと考えている。また、平成 年に子ども・
子育て関連 法が成立し（施行は平成 年 月 日）、平成 年判決が前提 としている平成 年改正の児童福祉法 条が再改正されるなどこれまでの保 育制度が大きく変わることとなった 。そのため、今次の改正後も、すなわ ち子ども・子育て関連 法の下でも「保育を受けることを期待し得る法的地
民集 巻 号 頁。本判決の評釈として、西村淑子・訟務月報 巻 号別冊 頁、秦雅子・
賃金と社会保障 号 頁、戸部真澄・速報判例解説 号 頁、高橋滋・自治研究 巻 号 頁、下井康・法学教室 号 頁、江原勲＝北原昌文・判例地方自治 号 頁、北見幸 介・速報判例解説 号 頁、前田雅子・民商法雑誌 巻 号 頁、松戸浩・法学教室判例 セレクト 〔Ⅱ〕 頁、石塚武志・法学論叢 巻 号 頁、石垣智子・平成 年行政関 係判例解説 頁、久保茂樹・平成 年度重要判例解説（ジュリスト 号） 頁、山本隆司・
法学教室 号 頁、神橋一彦・法学教室 号 頁、宇賀克也・平成 年度主要民事判例 解説（別冊判例タイムズ 号） 頁、古田孝夫・法曹時報 巻 号 頁、高木英行・東洋 法学 巻 号 頁、興津征雄・別冊ジュリスト 号 頁等がある。
本稿では、便宜的に、平成 年改正前の児童福祉法を「旧法」、平成 年改正の児童福祉法
を「平成 年法」、平成 年改正の児童福祉法を「平成 年法」という略称を、また、文脈
上誤解を生じるおそれがないときは平成 年法を単に「児童福祉法」と表記する場合がある
ことをお断りしておく。
位」がなお存続し得るか、あらためて問題になり、これについても解明した いと考えている。
以上の課題について、本稿では、まず、平成 年判決の内容を明らかにす る（これについてはⅡで述べる）。その上で、平成 年判決が承認した「保 育を受けることを期待し得る法的地位」の分析・検討を行う（これについて はⅢで述べる）。さらに、子ども・子育て関連 法の下でも「保育を受ける ことを期待し得る法的地位」が存立し得るかという問題を検討することとす る（これについては、Ⅳで述べる）。
Ⅱ 平成 年判決の判示内容について
平成 （ ）年の児童福祉法改正（以下「平成 年改正」という）後、
保育所 への入所は、それまでの措置方式から保護者の申請による方式に変 更された（この点の詳細は後述する）。平成 年判決は、この保育所入所方 式の変更等について次のような理解を示している。
「市町村は、保護者の労働又は疾病等の事由により、児童の保育に欠け るところがある場合において、その児童の保護者から入所を希望する保 育所等を記載した申込書を提出しての申込みがあったときは、希望児童 のすべてが入所すると適切な保育の実施が困難になるなどのやむを得な い事由がある場合に入所児童を選考することができること等を除けば、
その児童を当該保育所において保育しなければならないとされている
（児童福祉法 条 項〜 項）。平成 年法律第 号による児童福祉法
保育所は、児童福祉施設の一つであり、平成 年法では、「日日保護者の委託を受けて、保
育に欠けるその乳児又は幼児を保育することを目的とする施設」（第 条 項）と定義され
ていたが、平成 年法では、「保育を必要とする乳児・幼児を日々保護者の下から通わせて
保育を行うことを目的とする施設（利用定員が二十人以上であるものに限り、幼保連携型認
定こども園を除く。）」（第 条 項）と再定義された。
の改正がこうした仕組みを採用したのは、女性の社会進出や就労形態の 多様化に伴って、乳児保育や保育時間の延長を始めとする多様なサービ スの提供が必要となった状況を踏まえ、その保育所の受入れ能力がある 限り、希望どおりの入所を図らなければならないこととして、保護者の 選択を制度上保障したものと解される。」
このような理解に立った上で、平成 年判決は、「特定の保育所で現に保 育を受けている児童及びその保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間 は当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有する」、
「〔保育所の廃止は〕当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という 限られた特定の者らに対して、直接、当該保育所において保育を受けること を期待し得る上記の法的地位を奪う結果を生じさせる」（亀甲括弧内の記述 は筆者、以下同じ）と判示して、「本件改正条例の制定行為は、抗告訴訟の 対象となる行政処分に当たる」 と結論付けている。
平成 年判決の契機となったのは、上記のとおり、平成 年の法律第 号 による児童福祉法の改正である。改正の内容は多岐にわたるが 、保育所に 関するものとしては、保育所の入所の仕組みを「措置」から保護者が希望す
条例の処分性の問題は、注 で掲げた判例評釈等をはじめとして多くの文献が取り扱ってい るが、本稿は「保育を受けることを期待し得る法的地位」の考察が目的であるので、この問 題は取り扱わない。
平成 年改正の趣旨は、「少子化の進行、夫婦共働き家庭の一般化、家庭や地域の子育て機 能の低下等児童及び家庭を取り巻く環境は大きく変化しており、保育需要の多様化や児童を めぐる問題の複雑・多様化に適切に対応することが困難になってきている」状況を踏まえ、
「児童福祉法を中心とする児童家庭福祉制度を改革し、将来の我が国を担う子供たちが健や かに育成されるよう、児童保育施策の見直し、児童の自立支援施策の充実等を行い、新しい 時代にふさわしい質の高い子育て支援の制度として再構築を図る」とされている。主な改正 事項は、ⅰ）保育所に関する事項、ⅱ）放課後児童健全育成事業に関する事項、ⅲ）児童相 談所に関する事項、ⅳ）児童自立生活援助事業に関する事項、ⅴ）児童福祉施設の名称及び 機能に関する事項、ⅵ）児童家庭支援センターに関する事項、ⅶ）関係地方公共団体等の連 携等に関する事項などである（「児童福祉法の一部改正について」平成 年 月 日児発第
号厚生省児童家庭局長通知）。
る保育所を選択する方式に変更したこと、また、それに伴い市町村に保育所 に関する情報の提供を義務づけ（第 条 項）、さらに保育所にも情報提供 及び保育相談に応じる努力義務を定めたこと（第 条の ） 、保育料負担 方式の見直し（第 条） などが主なものである。
平成 年判決は、この改正を前提として、「保育を受けることを期待し得 る法的地位」とのかかわりで（ ）第 条は「保護者の〔保育所〕選択を制 度上保障した」ものである、（ ）「特定の保育所で現に保育を受けている児 童及びその保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所にお ける保育を受けることを期待し得る法的地位を有する」、（ ）「〔保育所の廃 止は〕当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の 者らに対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待し得る上 記の法的地位を奪う結果を生じさせる」と判示している。以下では、これら の判示内容について少し詳しく検討することにしよう。
．保護者による保育所選択の制度上の保障
平成 年判決は、保育所の入所方式を「措置」から「保護者からの申込み」
に変更した平成 年改正の第 条を「保護者の〔保育所の〕選択を制度上保 障」したものと理解している。判決では、「〔保育所〕選択権
!
」（傍点は筆者）
という言葉こそ用いていないものの 、保護者の保育所選択を法的利益と認
第 条の の改正の趣旨は、第 条の保育所入所方式の改正に対応して、「市町村は地域の 住民に対してその選択等に資するため保育所に関する情報の提供を行うこととする（第 条 第 項）とともに、保育所自身も、その行う保育に関する情報の提供の努力義務を負うこと を新たに規定」したというものである（児童福祉法規研究会編『最新・児童福祉法 母子及 び寡婦福祉法 母子保健法の解説』（ ） 頁）。
従前の保育料の負担方式は、措置費について保護者の所得に応じた負担方式が採られていた
が、平成 年の改正で保育所入所方式の改正に合わせて「利用の対価、すなわち保育に要す
る費用を基礎として、家計に与える影響も考慮した負担方式」にあらためられた（児童福祉
法規研究会編・前掲 頁）。
めているのは明らかであり 、この点については、行政解釈と共通の理解に 立つものということができる 。
平成 年改正前においては、保育所の入所は市町村の措置によるとされて いた 。措置については学説上種々の理解が示されているが 、行政解釈を含 め一般的には、行政処分の一種であって「①私人の申出を契機としつつも、
行政が、その一方的決定によってサービス提供の要否を決定する、②サービ スの提供を要すると判断した場合、行政が、施設や在宅サービス提供者およ びサービスの内容を一方的に決定する、③以上の決定に従い、行政は、自ら、
あるいは、施設等に委託して、サービスを提供する、④サービス利用者・扶
行政当局は、明確に「保育所入所・選択の権利」を認めている（児童福祉法規研究会編・前 掲 頁）。なお、倉田賀世（「保育における課題」日本社会保障法学会『新・講座社会保障 法 地域社会を支える社会福祉』（ ） 頁）は、平成 年改正後も、「具
!
体
!
的
!
に
!
保育 所入所が保障されるわけではな」いことを指摘しているが（傍点は筆者）、本件判決が「選 択権」という言い方をしないのは、このような点を考慮しているとも考えられる。
この点、平成 年判決の第 審である横浜地判平 ． ． （以下「第 審判決」という）
は、次のように述べて、保育所選択が法的な利益であることを明言している。「法〔児童福 祉法〕 条は、保護者に対して、その監護する乳幼児にどの保育所で保育の実施を受けさせ るかを選択する機会を与え、市町村はその選択を可能な限り尊重すべきものとしていると認 められるのであって、この保育所を選択しうるという地位を保護者における法的な利益とし て保障しているものと解するのが相当である」（判例タイムズ 号 頁）。
行政当局の見解は次のようなものである。すなわち、「…平成 年の法改正後は、保護者が 希望する保育所等を記載して市町村に申し込むという意思表示を前提としたうえで、これに 対して市町村が保育に欠ける乳児等かどうかの事実確認をし、その保育所の受け入れ能力が ある限りは、希望どおりに保育所入所を図らなければならないこととし、保護者の選択を制 度上保障したものである」（児童福祉法規研究会編・前掲 頁）。
平成 年改正前の第 条は「市町村は、政令で定める基準に従い条例で定めるところにより、
保護者の労働又は疾病等の事由により、その監護すべき乳児、幼児又は第 条第 項に規定 する児童の保育に欠けるところがあると認めるときは、それらの児童を保育所に入所させて 保育する措置を採らなければならない。」と規定していた。なお、同条第 項から第 項ま での条文は平成 年改正時に追加されたものである。
例えば、倉田聡『これからの社会福祉と法』（ ） 頁以下、又坂常人「『福祉の措置』の
法律問題」成田頼明・園部逸夫・金子宏・塩野宏・小早川光郎編『雄川一郎先生献呈論集
行政法の諸問題 中』（ ） 頁以下など。
養義務者の費用負担の要否、および負担額は、所定の基準に依拠して、行政 が一方的に決定する、⑤利用者等の費用負担にかかる部分を除いて、行政が、
サービス提供者に措置費として支弁する」 仕組みと理解されていた。した がって、措置制度の下では、利用者には保育サービスの内容決定への主体的 関与は認められておらず、保育サービスの開始も内容の決定も職権主義が妥 当するものとされ、保育所選択権はもとより入所申請権も――少なくとも行 政解釈によれば ――認められていなかったのである 。
平成 年の児童福祉法 条の改正は、それまでの「保育所への入所の措置」
という仕組みを保護者の意思（「保護者からの申込み」）に基づいて市町村が 保育所入所を承諾（または不承諾）するという仕組み（これを行政処分と見 るか契約と見るかについては後述する）に変更したものである。平成 年判 決は、このような制度改正を前提として「保護者の〔保育所の〕選択を制度 上保障」したと判示しているのであるが、「保育所選択権
!
」という言い方は していない。なるほど、第 条は、保護者に希望どおりの保育所への入所を 確
!定
!的
!に
!保障しているわけではない。この点は、同条第 項が、「市町村は、
一の保育所について、当該保育所への入所を希望する旨を記載した前項の申 込書に係る児童のすべてが入所する場合には当該保育所における適切な保育 を行うことが困難となることその他のやむを得ない事由がある場合において
岩村正彦「社会福祉サービス利用契約の締結過程をめぐる法的論点」季刊社会保障研究 巻 号（ ） 頁。
「平成 年の法改正前においては、保育に欠ける乳幼児等の保育所入所を市町村の措置とい う行政処分によって実施していた。ここでは、事実上、保護者からの申請によって保育所入 所が行われることが通例であったが、この申請は法律上の位置づけとしては行政処分の端緒 として行われるものに過ぎず、保護者の意思表示は前提とされていなかった。」（児童福祉法 規研究会編・前掲 頁以下）。
もっとも措置制度の下でも、学説では、保護者等の主体的権利性を認める見解が唱えられて いた。例えば、保護者の申請権を認めていたものとして、田村和之『保育所行政の法律問題
新版』（ ） 頁。
は、当該保育所に入所する児童を公正な方法で選考することができる」と規 定していることからも条文上明らかである。しかし、市町村は保護者が希望 した保育所について「受け入れ能力がある限りは、希望どおりに保育所入所 を図らなければならない」こととされ 、また、保育所の「選考が行われる 場合でも、当該申込みにかかる保育所ごとに行われるのであって、保護者が 申込みをしていない保育所で保育の実施を受けるということはない」 と解 されるから、これを本件判決のように「保護者の選択」の「制度上保障」と 呼ぶか、「保育所入所・選択の権利」 と呼ぶかは「言葉の問題に過ぎない」
といえよう。
．「保育を受けることを期待し得る法的地位」の承認
保護者の保育所選択（権）を認める以上、選択した保育所の入所が認めら れた場合には、特段の事情がない限り、当該保育所入所後も引き続き当該保 育所で保育を受けることが保障されることは当然のことといえる 。本件判 決も、この理を認めて、「特定の保育所で現に保育を受けている児童及びそ の保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育 を受けることを期待し得る法的地位を有する」と判示している 。当該法的 地位の詳細については後ほど検討するとして、ここでは、最高裁が、保護者
児童福祉法規研究会編・前掲 頁。
「第 審判決」（判例タイムズ 号 頁）。
児童福祉法規研究会編・前掲 頁。
亘理格「保育所利用関係における合意の拘束力」『「民」による行政―新たな公共性の再構築』
（ ） 頁。
「第 審判決」も次のように述べ、保育所選択権の保障が当然にその後の継続的保育の保障
につながることを肯定している。「入所時における保育所の選択は、入所時だけの問題では
なく、その後の一定期間にわたる継続的な保育の実施を当然の前提としたものであるし、入
所後に転園や退園を求めるのは自由であるというのでは入所時の選択は空疎なものになるか
ら、法が入所時における保育所の選択を認めていることは、必然的に入所後における継続的
な保育の実施を要請するものということができる」（判例タイムズ 号 頁）。
の選択した保育所で保育を受けること（保育を受けることを期待できるこ と）が児童及び保護者の法的利益である と認めたことを確認するに止めて おきたい。
ところで、本件判決は「保育を受けることを期待し得る法的地位」の存続 期間を「保育の実施期間が満了するまで」とするが、その具体的な期間につ いて明確には述べていない。これについて、下級審の裁判例では、原則とし て児童が就学するまでと解するものが多いようである 。また、行政実例で は、従来、保育所入所措置期間を一律 か月と取り扱っていたが 、平成
この判示は、「第 審判決」が判示した「保育所において保育を受ける権利」を実質的に承 認したものと解される。「第 審判決」はこの権利について次のように述べる。「児童は保育 の対象であるとともに、その利益を享受する主体であり、保護者による保育所の選択も児童 が心身ともに健やかに育成されることを旨として行われるべきものであるから（法 ないし 条）、現に児童が保護者の選択した特定の保育所で保育の実施を受け、また、将来保育期 間中にわたって受け得るという利益は、保護者が保育所を選択したことによる反射的な利益 に過ぎないと把握するのは相当でない。そうだとすれば、児童が特定の保育所で保育の実施 を受けており、また、将来保育期間中にわたって受け得るという利益は、法的に保護された 利益と解するのが相当である」（判例タイムズ 号 頁）。
平成 年判決が、当該法的地位を「保育を受けることを期
!待
!し
!得
!る
!法的地位」（傍点筆者）
と呼び、「保育を受ける地位」と呼んでいないのは、当該利益が法的保護に値する利益であ ること承認しつつも、同時にこれは強い権利性を有するものではないということを示唆する ものと推測される。この点、「第 審判決」も、特定の保育所で保育を受ける法定利益を承 認した上、それが保育所廃止の絶対的制約になるわけではないとして、次のように述べてい る。「一定の利益を保障する以上は、それができ得る限り尊重されるべきは当然としても、
公の施設であるからには、基本的は住民全体の利益に沿う利用がされるべきであり、保育所 の利用は長ければ 年間にも及び、その間には選択された当該保育所を取り巻く諸情勢に変 化が生じることも避けがたいし、もともと入所時に定める保育期間も当該時点における見込 みという性質を有するものである。市町村の有する限られた資産の有効利用ということを考 えると、保護者が入所時にする保育所の選択や当該保育所において保育の実施を受ける利益 というものを当該保育所の廃止についての絶対的制約事由とまで解することは相当でない」。
例えば、大阪高判平 ． ． （判例集未登載）、東京地判平 ． ． （判時 号 頁）
等。
参照、田村和之「児童福祉法をどう活用するか―保育所入所の権利実現のために」賃金と社
会保障 号 頁以下。
年改正をうけて、保育所の申込みにあたり、申込者自身に「小学校就学始期 に達するまで」の期間内で、かつ「保育の実施を必要とする理由に該当する と見込まれる期間の範囲内」において、「保育の実施を希望する期間」を記 入させるという取扱に変更している 。これは、保育の実施期間を最長小学 校就学までの期間に延長するというものであるが 、具体的な保育期間の決 定においても保護者（＝申込者）の意思を尊重するものであって、平成 年 の第 条の改正の趣旨がここにも反映しているといえよう。そうすると、保 護者は、通常、保育所で保育が可能な期間すなわち「小学校就学始期に達す るまで」の期間入所した保育所での保育を希望するであろうから、保護者が とくに保育の実施期間を記載していない場合は、「小学校就学始期に達する まで」の期間を「保育の実施期間」と解すべきことになろう 。
．保育所の廃止と「保育を受けることを期待し得る法的地位」の侵害 平成 年判決は、公立保育所を廃止する条例の「施行により各保育所廃止 の効果を発生させ、当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限 られた特定の者らに対して、直接、当該保育所において保育を受けることを 期待し得る…法的地位を奪う結果を生じさせる」と述べて、公立保育所の廃 止が「保育を受けることを期待し得る法的地位」の侵害になることを明らか にしている。平成 年判決で問題になったのは、「公立保育所」の廃止の場
参照、「児童福祉法等の一部を改正する法律の施行に伴う関係法令の整備に関する政令等の 施行について」（平成 年 月 日児発第 号厚生省児童家庭局長通知）。
取扱の変更（記載事項の変更）については、平成 年 月 日の全国児童福祉主管課長会議 で、保育課長補佐が次のような説明をしている。「記載事項の変更の関係ですが、これまで は措置期間というものを 月とか 年とかいうように一方的に行政側が定めている形をとっ
マ マ
ておりましたが…今後は、保育の実施期間を最長小学校就業式前の期間に延長しておりまし て、これによりまして、毎年申請書を提出するといったようなことはなくなるものと考えて おります」（全国児童福祉主管課長会議録 頁）。
田村和之・前掲（注 ） 頁。
合であるが、後ほど詳述するように、市町村は保育サービスの提供を、認可 を受けた「民間保育所」に委託して実施することもできるので 、この場合 に平成 年判決の射程が及ぶか問題になる。
この問題に関し、平成 年判決の調査官解説は、保育の委託をうけた民間 保育所の設置者がその保育所を廃止しようとするときは都道府県知事の承認 を受けなければならず（児童福祉法第 条 項）、民間保育所の廃止は、こ の承認があって初めて効力が生じると解されることを指摘した上で、「平成 年判決の説示するところによれば、市町村が行う『保育の実施』により当 該民間の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は、保育の実施 期間が満了するまでの間は、上記の承認〔都道府県知事の承認〕によって当 該保育所における保育を受けることを期待し得る法的利益を侵害される者と して、その取消し又は差止めを求める原告適格…を有することになるものと 考えられる」との見解を述べている 。この見解は、直接には、承認の取消 訴訟又は差止め訴訟の原告適格についてのものであるが、その前提として、
保育の委託をうけている民間保育所の廃止も、公立保育所の廃止と同様、 「保 育を受けることを期待し得る法的地位」の侵害になることを認めているとい うことができよう。
Ⅲ 「保育を受けることを期待し得る法的地位」の分析
．「保育を受けることを期待し得る法的地位」の発生
これまでの検討から、平成 年判決のいう「保育を受けることを期待し得 る法的地位」とは、市町村に対して、「保護者の選択」した「特定の保育所」
で「保育サービス」を「継続して」享受することの期待を利用者（保護者及
児童福祉法規研究会編・前掲 頁。
古田孝夫「判解」法曹時報 巻 号 頁以下。
び児童）の法的利益として承認したものと理解することができよう。ところ で平成 年判決は、市町村と利用者との間で保育所の利用関係が成立してい ることを前提として、「その利用関係に基づき現に保育を受けている児童及 びその保護者が保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保 育を受けることを期待し得る法的地位を有する」と判示するが、本判決の争 点である条例の制定行為の処分性の判断のために必要がないことから、利用 関係の発生原因やその法的性質については判断を示していない 。しかし、
本稿は「保育を受けることを期待し得る法的地位」を包括的に考察するとい う観点から、まず、この問題から検討することとしたい。
平成 年改正前は、保育所の利用関係が、入所措置という行政処分によっ て生じることについて見解はほぼ一致していた 。むしろ問題は、利用者に
（措置）申請権が認められるかであった。旧法第 条でも市町村の保育の実 施義務が定められていたが、それについては「措
!
置
!
を
!
採
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ら
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な
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け
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ば
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な
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ら
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（旧法第 条第 項）（傍点筆者）と規定されていたので、措置申請権を承 認する有力学説はあったものの、行政解釈では、利用者には保育サービスの 内容決定への主体的関与は認められておらず、保育サービスの開始も内容の 決定も職権主義が妥当するものとされ、保育所選択権はもとより入所申請権 も認められていなかったのである 。このような保育所利用の仕組みを大き く変更したのが、平成 年法第 条である。同条は一方で、市町村の保育の 実施義務を維持し、他方で、措置制度を廃止するものである。保育の実施義 務は、本来は、利用者に対する義務と考えられるので、平成 年法第 条に
参照、古田・前掲 頁。
参照、藤本知彦「児童福祉法改正と保育所利用の契約関係（ ・完）」日本法学 巻 号 頁。
以上については、Ⅱの を参照されたい。
この権利の詳細を分析するものとして、木下秀雄「『保育所における保育』を受ける権利と
改正児童福祉法 条−再論」月刊保育情報 号（ ） 頁以下。
おける措置制度の廃止は、利用者に保
!育
!の
!実
!施
!を
!求
!め
!る
!権
!利
!の承認を意味す ることになろう 。さらに同条は、「入所を希望する保育所等を記載した申込 書を提出しての申込み」を規定し、前述のとおり、保育所選択権も承認して いる。
平成 年法における保育所利用関係の発生原因やその法的性質については、
以上のことを前提とした上で、議論が展開されることになった。保育所利用 関係が利用者による申し込みと市町村の承諾によって発生することは明らか であるので、問題は、その法的性質ということになる。この点について、こ れを契約と理解する見解、申請・行政処分と理解する見解などに分かれてい る 。行政解釈は契約説を採っており 、これに従う裁判例もある 。一方、
学説の多数は行政処分説を採っており 、裁判例もこの説を採るものが多い 。 行政処分説が理由とするところは、①平成 年改正法が、「市町村長（行 政庁）は入所要件該当性の審査と入所の優先順位の判断を行ったうえで保育 所入所を決定するのであり、これによって保育所入所という法的効果が生じ
他に、行政処分と契約の結合によって生じるとの見解もある（原田大樹「福祉契約の行政法 学的分析」法政研究 巻 号 頁）。
もっとも、この契約は純然たる私法上のものとは異なるとして次のように述べる。「利用者 と市町村との関係は、…利用契約関係に立つものであるが、その権利の設定・内容が児童福 祉法という公法によって規定され、サービス水準も最低基準により担保されていることから、
一種の附合契約であり、『公法上の契約』といえるものである」（児童福祉法規研究会編・前 掲 頁）。
例えば、大阪地判平 ． ． （判例地方自治 号 頁）、大阪地判平 ． ． （判例地 方自治 号 頁）、大阪高判平 ． ． （判例地方自治 号 頁）など。
田村和之「 年児童福祉法改正による保育所入所制度改革について」『社会福祉の思想と 制度・方法』〔桑原洋子教授古稀記念論集〕（ ） 頁、亘理格・前掲 頁、西村健一郎
『社会保障法』（ ） 頁、藤本・前掲 頁等。倉田聡（『これからの社会福祉と法』
（ ） 頁）は、平成 年改正後の「施設利用にかかる福祉給付システム」を「申請手続 型の措置制度」と理解する。
横浜地判平 ． ． （前掲）、東京地決平 ． ． （判例時報 号 頁）、大阪高判平
． ． （前掲）。
る」 仕組みを採用していると解されること、②入所不承諾決定については 不服申立てができるとされていること にあると思われる。ただ、①の論拠 は、契約説と相容れないものではないので、行政処分説を基礎づける決定的 な理由とはならないと思われる。また、②の論拠についても、不服申立てが できるとされているのは、行政解釈でそのように取り扱われているからで あって 、不服申立てができるとする法令上の確たる根拠があるわけではな い。そうすると、この点でも行政処分説を基礎づける決定的な理由とはなら ないと思われる。しかも、行政解釈は契約説に立っているのであるから、そ もそも不服申立てを認めること自体理論的一貫性を欠くというほかない 。
このように考えると、平成 年法の申込み・承諾が契約なのか行政処分な のか、なお問題の決着はついていないというべきであろう。もっとも、保育 を求める利用者の権利や入所承諾によって生じる保育所の利用関係の中身 については、何れの説を採るにせよ、それほど大きな違いはないと考えられ
『実務注釈児童福祉法』（ ） 頁。
例えば、西村健一郎・社会保障法（ ） 頁など。
児童福祉法規研究会編・前掲は、保育所入所を契約と解しつつ、「保育所入所契約の拒否や 解除、希望する保育所に対する入所が拒否された場合には、行政不服審査法の『行政庁の違 法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為に関し、国民に対して広く行政庁に対す る不服申立てのみちを開くことによつて、簡易迅速な手続による国民の権利利益の救済を図 るとともに、行政の適正な運営を確保する』（法第 条第 項）の趣旨に照らし、権利利益 の簡易迅速な救済という観点から…不服申立ての対象としたものである」と述べる（ 頁）。
不服申立ての対象は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（法 条 項）であ るから、行政解釈のように、契約（の一部）を便宜的に不服申立ての対象とすることは疑問 である。「第一審判決」も行政解釈の契約的運用と行政処分的「運用は一貫しないように思 われる」と述べている。
平成 年改正前には、入所措置によって利用者が得られる利益は、法的利益ではなく「反射 的利益」であるとする裁判例もあった（東京高判平 ． ． 。判例評釈として、堀勝洋・
季刊社会保障研究 巻 号 頁）。しかし、学説の多数は、入所措置請求権を認めており（こ の点については、藤本・前掲 頁を参照）、さらに積極的に入所申請権を認める見解もあっ た（例えば、田村・前掲（注 ）等）。なお、申請権を認めていると見られる裁判例として、
東京地判昭 ． ． （判時 号 頁）等がある。
る。というのは、契約説も、利用者の保育を求める権利は承認しており 、 また、「利用者と市町村との関係は、…利用契約関係に立つものであるが、
その権利の設定・内容が児童福祉法という公法によって規定され」る と解 し、当事者の合意によって決定されるとは解していないのであるから、どち らの説に立っても、この関係は、結局、児童福祉法（の解釈）によって規定 されることになるからである。
．「保育を受けることを期待し得る法的地位」の内容
「保育を受けることを期待し得る法的地位」が、前述のとおり、利用者の 保育所選択権に由来するものであり、申込・入所承諾によって生じる保育所 の利用関係の存在に基づいて成立するものであることにかんがみれば、利用 者が当該法的地位において「期待し得る」具体的な利益内容として、少なく とも、（ⅰ）特定の保育所における「保育サービス」の享受、（ⅱ）特定の保 育所における「場所的環境」の享受が問題となろう。以下、それぞれについ て検討することにしよう。
（ ）特定の保育所における「保育サービス」の享受
「保育を受けることを期待し得る法的地位」は、利用者が特定の保育所に おいて「保育サービス」を享受する利益を含むものであることは明らかであ るが、この「保育サービス」の中身については問題がある。
この点、平成 年改正前には、利用者が受ける「保育サービス」はいわゆ る「児童福祉施設最低基準」 に従った保育サービスの提供に限定されると
児童福祉法規研究会編・前掲 頁。
児童福祉法規研究会編・前掲 頁。
「児童福祉施設の設備及び運営に関する基準」（昭和 年 月 日厚生省令第 号）。この基
準は、保育所を含む児童福祉施設の設備、職員、運営等の最低基準をさだめたもので、児童
福祉法 条の規定に基づき制定されたものである。
いうのが学説の大勢であり 、また、裁判例でも、利用者に最低基準による 保育サービスを受ける権利を明言するものがあった 。なるほど、このよう な理解は、平成 年改正前の法の仕組みには適合的なものであったと考えら れる。すなわち、改正前の措置制度の下では、利用者には保育所選択権など は認められず、行政が保育サービスの内容を一方的に決定するものとされて いたので 、行政が「最低基準」に従った均一的保育サービス内容を決定し、
当該保育サービスを提供するという理解は児童福祉法の解釈として妥当なも のであったと考えられるのである。しかし、平成 年の第 条の改正によっ て、行政が「最低基準」に従った均一的保育サービス内容を決定するという 前提は、実質的に変更されたものと考えられる。というのは、そもそも第 条の改正の趣旨は、「利用者の立場に立った良質かつ多様な保育サービスが 弾力的に提供される制度的仕組みを整備する」ところにあり 、この改正自 体、行政が「最低基準」に従った均一的保育サービス内容を決定するという 仕組みを改める意図をもつものといえるからである。さらに、改正の趣旨の 実現のため利用者に保育所選択権が認められることとなったが 、保育所選 択権は、各保育所の提供する保育サービスが多様であることを当然の前提と していると考えられるからである。したがって、「最低基準」に従った保育 サービスが特定の保育所において提供すべき保育サービスの下限を規定する
参照、菊地馨実「児童福祉施設最低基準と保育を受ける権利」賃金と社会保障 号 頁。
神戸地決昭 ． ． （判時 号 頁）は次のように判示している。「法 条〔昭和 年時 点の児童福祉法〕が児童福祉施設につき、厚生大臣にその最低基準の定立を義務づけたのは、
憲法 条、児童福祉法 条ないし 条の趣旨にかんがみ、児童がひとしく適正施設のもとに 保護育成されるべきことを担保することを目的としたものというべく、これらの一連の規定 の態様趣旨から考えると、少なくともひとたび児童が保育所に入所し、そのもとでの保護が 開始された以上、当該児童に右厚生大臣が適正な保護をするに足りると認めて設置した保護 基準（最低基準）による保護を受ける権利がある」。
この点については、本稿Ⅱ （ ）を参照されたい。
児童福祉法規研究会編・前掲 頁。
参照、児童福祉法規研究会編・前掲 頁。
のはもちろんであるが、これに限定されると解するのは平成 年法の解釈と しては妥当とはいえないであろう。
それでは、上記の他にどのようなものが保育サービスの中身に含まれるの であろうか。この問題を考えるに当たっては、利用者（保護者）が保育所情 報を踏まえた保育所選択権の行使をしているということが重要である。それ はこういうことである。利用者の保育所の選択は、単に特定の保育所を選択 するというだけでなく、当該保育所における特定の保育サービスを選択する ことでもある。そして、この保育所選択は、市町村が児童福祉法 条 項 に基づき提供するべき保育所の情報を前提としてなされるのである。そうす ると、利用者としては、提供された情報に従った保育サービスを受けられる ものと期待するのは当然といえ、それゆえ、かかる期待も児童福祉法は保護 している、すなわち、「保育を受けることを期待し得る法的地位」に含まれ るものと解すべきことになる 。
そうすると、保育サービス内容の一方的変更は「保育を受けることを期待 し得る法的地位」――この地位は、前述のとおり、申込・入所承諾により生 じる法的地位である――を侵害することになるので、保育所は保育サービス
市町村が提供すべき保育所の情報は、平成 年改正の児童福祉 条 項とこれを受けた児童 福祉法施行規則 条 項が規定している。主要なものを挙げると、①「保育所の名称、位置 及び設置者に関する事項」（規則同項 号）、②「保育所の施設及び設備の状況に関する事項
（同 号）、③「保育所の入所定員、入所状況、職員の状況及び開所している時間」、「保育 所の保育の方針」、「その他保育所の行う事業に関する事項」などを含む「保育所の運営の状 況に関する事項」（同 号）、④「保育料の額に関する事項」（同 号）、⑤「保育所への入所 手続に関する事項」（同 号）などであり、保育サービス全般にわたっている。
笠木映里（「私立保育所を廃止し『民営化』する条例制定行為の行政処分性とその適法性―
横浜市私立保育所廃止事件」ジュリスト 号 頁）は、「〔児童福祉〕法は、保護者の選 択を支えるものとして、市町村に情報提供義務を課している。そして、この規定を受けた法 施行規則 条 項は、提供すべき情報として、施設や設備、入所定員等の形式的事項に加え、
保育の指針のような実質的な事項をも挙げている…。このような法令の規定によれば、保護
者による保育所選択は、保育所の場所や設備のような形式的要素に基づく判断にとどまらな
い実質的・総合的な判断になることが想定されているといえるだろう」と指摘している。
の変更等につき制約を受けるということになる。もっとも、保育サービスの 内容の変更等については児童福祉法等で特段の規制はなされていないこと 、 また、保育サービスの内容は保育状況等の変化に対応する必要があるが、こ れは事の性質上保育所の専門的判断に委ねられるべきものと考えられること から、この判断については保育所の裁量が認められると解される 。したがっ て、保育所の保育サービス内容の変更は、裁量の逸脱または濫用があった場 合に限り、「保育を受けることを期待し得る法的地位」を違法に侵害すると いうことになろう。
（ ）特定の保育所における「場所的環境」の享受
「保育を受けることを期待し得る法的地位」は保育所の「場所的環境」の 享受を含むかという問題についても、（ ）の場合と同様、利用者が保育所 情報を踏まえた保育所選択権の行使をしていることが重要な意味をもつとい える。すなわち、利用者は、保育所の選択に当たり、当該保育所の施設や保 育サービスの内容のみならず、その保育所の所在地も重要な要素――これに はその場所的環境（通園の便宜、安全性、保育所周辺の静穏等）も含む――
として保育所を選択するのが通常である。そして、保育所の所在地に関する 情報は市町村が提供すべき保育所情報にも含まれるのであるから、（ ）の 場合と同様、利用者としては、当該所在地において保育サービスを受け得る
平成 年法の下での児童福祉法施行規則は、保育所の運営の方法の変更等の場合に知事への 届出を定めるにとどまっていた（第 条 項、 項）。
浦和地裁熊谷支判平 ． ． （判例集未登載）は、保育サービスの実施における保育所の 裁量について「保育園における児童の保育は、資格を有する保母が専らその専門的な技術及 び経験によって行う行為であって、児童の保育の具体的な内容及び方法等については保母も しくは保母を中心とする保育所に委ねられている」と判示する（当該判決及び評釈について は、菊池馨実「私立保育園園児事故による市町村の損害賠償責任」賃金と社会保障 号
（ ） 頁以下）。なお、保育サービスの提供における保育士や保育所の専門性について
は、文献の紹介も含め、参照、藤本・前掲 頁以下。
――その場所的環境も享受し得る――と期待するのは当然といえ、それゆえ、
このような期待も児童福祉法は保護している、すなわち「保育を受けること を期待し得る法的地位」に含まれるものと解される。したがって、その限り において、保育所は保育所の移転につき制約を受けると解すべきであろう。
もっとも、保育所の移転については平成 年改正をうけた児童福祉法施行 規則 条 項で届出が必要となっているほか、特段法令の規制はないこと、
また、保育施設の老朽化、入所定員の増加等に対処するため、また保育環境 の改善等のため保育所の移転が必要なことがありうるが、これは事の性質上 保育所の専門的判断に委ねられるべきものと考えられることから、（ ）の 場合と同様、この判断については保育所の裁量が認められると解される。し たがって、保育所の移転は、裁量の逸脱または濫用があった場合に限り、 「保育 を受けることを期待し得る法的地位」を違法に侵害するということになろう。
．「保育の委託」と「保育を受けることを期待し得る法的地位」
前述のとおり、平成 年の児童福祉法の改正で、保育所の入所方式は「措 置」による方式から「保護者からの申込み」を前提とする方式に変更された ので、「保育の実施」義務（保育所における保育サービスの提供義務）を負 う市町村は、「保護者の申し込みがあった場合には、…市町村は保育サービ スの提供をみずからが経営する保育所（市町村営…）で実施するか、社会福 祉法人等が経営（民営）する保育所に委託して保育サービスを提供すること になる」 。ところで、平成 年判決は、「〔保育所の〕利用関係に基づき現 に保育を受けている児童及びその保護者が保育の実施期間が満了するまでの 間は当
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