債権法改正と現代契約法の特性について

債権法改正と現代契約法の特性について

著者 石尾 賢二

雑誌名 静岡大学法政研究

巻 15

号 2‑4

ページ 137‑326

発行年 2011‑02‑28

出版者 静岡大学人文学部

URL http://doi.org/10.14945/00006630

閂

債 権 法 改 正 と 現 代 契 約 法 の 特 性 に つ い て

石 尾 賢 二

は じ め に 契 約 法 に お い て自 由 と 公 正 の ど ち ら が 尊 重 さ れ る べき であ る の か

︵事 前 規 制 と 事 後 規 制 のど ち ら を 重 視 す べ き か

︑ 自 己 責 任 を 基 礎 と す べき か

︑ 抑 止 効 を 重 視 す べ き か

︶︒ 自 由 を 尊 重 し

︑ 経 済 活 動 の活 性 化 を 目 的 と す る 一般 契 約 法 と 個 別 の公 正 さ を 確 保 す る こ と に よ てっ 経 済 的 弱 者 の利 益 を 擁 護 す る特 別 契 約 法

︑ あ る い は 他 の 目 的 を 持 つ特 別 契 約 法 の関 係 に つ い て概 括 的 に 考 察 し  ︑ 一般 契 約 法 のあ り 方 を 検 討 す る こと が 本 稿 の目 的 で あ る︒ 民 事 法 に つい て 伝は 統 的 土に 地 に対 す る 権 利

︑ 違 法 行 為 等 の 民 事 責 任 に 関 す る も の が 重 要 であ り

︑ 契 約

︑ 金 銭 が 重 視 さ れ る の は 比 較 的 新 し い︒

一‑137‑―

法政研究第15巻203・ 4号(2011年)

物 権 性 の問 題 と し て財 産 法 に お け る 土 地 の意 義

︑ 財 産 に 関 す る 信 託 の意 義

︑ 土 地 か ら 金 銭 への 重 点 の移 行

︑ 取 引 安 全 のた め の画 一性

︑ 形 式 性 の重 視 に対 し て物 権 帰 属 法 理 に お け る 原 因 行 為 の不 当 評 価 の重 要 性

︵取 引 安 全 自 体

︑ 無 条 件 取に 引 者 の信 頼 が 保 護 さ れ る わ け で な く

︑ 取 引 の方 式 性 に基 づ く も の と し て︑ 権 利 者 を 害 す る た め 悪に 意 で方 式 を 利 用 し よ う と し な い 限 り 方 式 が 尊 重 さ れ る と す る 場 合 と 一般 条 項 的 に権 利 者 の与 因 行 為

︑ 帰 責 性 基に づ き 取 引 者 の信 頼 が 保 護 さ れ る と す る も の

︵国 いら ヨｐ おＦ Ｆ

●ｅ が あ り

︑ さ ら に目 的 物 の 流 動 性 が 影 響 す る が

︑ そ れ ぞ れ の場 合 にお い て処 分 者 の行 為 の不 当 性 な ど 原 因 行 為 の社 会 的 な 評 価 が 重 視 さ れ う る

︶︑ 金 銭 の物 権 的 法 理 と 不 当 利 得 法 理 に つい て考 察 し てき た

︒ 金 銭 の重 要 性 は 金 銭 債 権 譲 渡 の意 義 の拡 張 に お い ても 見 ら れ る と こ ろ であ る

︒ こ の よ う な 金 銭 の意 義 の拡 張 は 債 権 法 にも 影 響 す る

︵資 本 意の 義 に つい て は マ ル ク スが そ の支 配 性 基に づ く 危 険 性 を 指 摘 し て い る

︶︒ 契 約 法 と 団 体 法

︑ 物 権 法 は 異 な る︒ 団 体 法 団は 体 目 的 と 構 成 員 の立 場 の強 さ に基 づ く 一体 性 が 重 視 さ れ

︑ 物 権 法 は 伝 統 的 に 不 動 産 権 の厳 密 性 が 重 視 さ れ る

︵近 時 は 金 銭

︑ 債 権

︑ 動 産 も 重 視 さ れ る

︶︒ た だ し

︑ 共 通 し て支 配 性 の問 題 が 存 す る︒ 一般 的 に合 意

︑ 約 束 と は ど の よ う に し て法 的 意 義 を 有 す る よ う に な る の か

︒ 当 初

︑ 緩 和 さ れ た 不 法 行 為 責 任 と し て の贖 罪 金 債 務

︑ 責 任 設 定 行 為 が 債 務 行 為 あで たっ

︒ そ の後

︑ 個 々 の債 務 行 為 と し て は 方 式

︑ 誓 約

︑ 厳 格 な 責 任 が 重 要 な 事 柄 で あ たっ

︵不 動 産

︑ 金 銭 貸 借 な ど の内 容 と 関 連 す る

︶︒ そ れ は そ の 後

︑ 経 済

‑138‑

発 展

︑ 取 引 の活 発 化 と 共 に合 理 化 さ れ る︒ 経 済 発 展 に と てっ 自 由 と 積 極 性 が 最 大 限 に 尊 重 さ れ な け れ ば な ら な い︒ 経 済 活 動 を 行 う 者 の自 由 を 広 範 認に め

︑ 積 極 性 を 尊 重 す る の であ る

︒ そ し て︑   一般 契 約 法 にお い て︑ 合 意 の 問 題 は 方 式 か ら 自 由 な 合 意 へ︑ さ ら に 単 な る 合 意 に よ る 成 立 が 問 題 と な る 場 合 に 重 視 さ れ る べ き であ る の は 真 意 か 表 示 か

︑ 主 観 か 客 観 か と い う 問 題 と な る と 共 に︑ 取 引 の態 様 が 問 題 と な り

︑ 効 力 の問 題 は 損 害 賠 償 の軽 減 化

︑ 合 理 化 か ら 多 様 性 に基 づ く 責 任 の多 様 化

︱ 契 約 締 結 上 の過 失

︑ 付 随 義 務

︑ 懲 罰 賠 償 の問 題 と も な る

︒ さ ら に︑ 成 立 を 広 く 認 め て責 任 を 限 定 す る のか

︑ あ る い は 厳 し く す る の か

︑ 成 立 を 限 定 し て責 任 を 限 定 す る のか

︑ 厳 し く す る の か と いう 問 題 も 存 す る

︒ ま た

︑ こ の よ う な 自 由 を 尊 重 す る 契 約 法 にお い て︑ 当 然 に恣 意 の問 題

︑ 地 位 の問 題

︑ 支 配 性 の問 題 が 生 じ

︑ 労 働 契 約

︑ 借 地 借 家 契 約 にお い て︑ そ の よ う な 問 題 が 顕 著 であ り

︑ 特 別 法 に よ る 対 処 も 必 要 と さ れ た

︒ 売 買 契 約 に お い ても 同 様 に 不 当 販 売 の 問 題 が あ る

︵消 費 者 の 問 題 と も な る

︶︒ い ず れ の場 合 も 立 場 の相 違 が 問 題 と な り

︑ そ の た め に 市 場 自 体 を 規 制 す る 必 要 も あ る

︵独 占 的 地 位 の制 限

︶︒ 多 く の契 約 合は 意 に よ る 経 済 行 為 あで り

︑ そ の尊 重

︵契 約 自 由 と 過 失 責 任 原 則

︶ が 依 然 と し て重 視 さ れ る の で あ る が

︑ 過 度 利の 益 搾 取 の 問 題 が 存 じ

︵自 由 に基 づ く 経 済 発 展 と 恣 意 性

︱ 金 銭 偏 重 と 関 連 す る も の で あ る

︶︑ こ 点の に つい て も 一般 契 約 法 解 釈 に お い て問 題 と さ れ る と 共 に︑ 特 別 対に 応 さ れ て い く の で あ る︒ 業 法 な ど 個 別 の特 別 法 に よ る 対 応 か ら 消 費 者 法 と し て の対 応

︑ 市 場 規 制 な ど で あ る

︒

債権法改正 と現代契約法の特性 について

一

‑139‑

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現 在 経 済 活 性 化 の た め に︑ 施 策 と し て 規は 制 緩 和

︑ 構 造 改 革 が 行 わ れ て い る

︒ こ の こと は 法 律 に お い て 様 々 に 影 響 す る

︵税 制

︑ 社 会 保 障 法 制 の変 化 も 個 人 の活 力 等 に重 要 な 影 響 を 及 ぼ す も の で あ る が

︑ こ こ で は 取 り 上 げ な

︶︒い 経 済 活 動 の自 由 度 を 増 加 さ せ る 必 要 が あ る と 共 に︑ 営 利 活 動 を 行 う 者 の倫 理 観 の欠 如 に対 し て成 立

・責 任 厳 格 化 の要 請 と い う 相 反 し う る 問 題 が あ る︒ 債 権 法 改 正 提 案 が 出 さ れ て い る が

︑ こ の 意 義 に つい ても グ ロー バ ル化 に基 づ く ビ ジ ネ ス関 係 の法 の商 慣 習 に 基 づ く 合 理 化 を 重 視 す る の か

︑ 消 費 者 問 題 な ど 従 来 特 別 法 に お い て対 処 し て き た 問 題 を 中 心 と す る 不 当 な 合 意 の問 題 を 重 視 す る のか と い う 立 場 の相 違 が 存 す る

︒ これ ら 合は 意 の恣 意 性 の問 題 に つい て︑   一般 契 約 法 に お い 対て 応 す る の か

︑ 専 門 性 に 基 づ く 特 別 法 で対 応 す る のか

︑ 消 費 者 法 に お い て行 う の か と い う 問 題 で も あ る

︒ 自 由 と 責 任 を 基 調 に す る の か 公 正 さ と 保 護 の国 家 に よ る 確 保 を 重 視 す る のか で あ る︒ 今 日 の立 法 動 向 に つい て︑ 経 済 活 性 化 の点 か ら

︑ 金 融 自 由 化

︑ 金 融 商 品 の多 様 化

︑ 価 値 把 握 可 能 な 対 象 の拡 大

︑ 有 限 責 任 法 人 制 度 自 由 化 に関 し 多て く の立 法 が な さ れ て い る

︒ これ ら の有 す る 問 題 点 に つい て︑ 金 融 関 連 に 関 し ては そ の危 険 性 か ら 包 括 性 の限 定 と 共 に流 動 性 に 対 抗 す る 物 権 的 保 護 と 信 託 の物 権 性 の強 調 な ど を 論 じ

︑ 法 人 関 連 に 関 し て は 有 限 責 任 団 体 と し て機 動 的 な 活 動 を 重 視 す る た め に︑ 構 成 員 の意 思 に 基 づ く こと な く 自 由 な 活 動 を 執 行 機 関 が 行 う こ と の危 険 性 か ら 構 成 員 の意 思 を 重 視 す る 実 在 性 に 基 づ く 解 釈 が 必 要 であ る こと を 論 じ てき た

︒ 契 約 法 改 正 は ど の よ う 位に 置 づ け ら れ る の あで ろ う か

︒ 規 制 緩 和 の推

―‑140‑一

進

︑ 自 由 経 済 取 引 の 活 性 化 であ る のか

︑ 公 正 さ の確 保 に 重 点 を 変 え る の あで ろ う か

︒ ま た

︑ 合 意 の尊 重 に 基 づ き

︑ 自 由 な 経 済 活 動 の発 展 を も た ら す 伝 統 的 な ヨ ー ロ パッ 契 約 法 を 継 受 す る我 が 国 の契 約 法 に ど の よ う な 問 題 が あ る の か

︒ 現 在 の改 正 案 に お い て は 以 上 点の の態 度 が 明 確 で は な いと 考 え ら れ る

︒ 自 由 を 尊 重 し

︑ 自 由 に堪 え る こ と の でき る 社 会 を 自 ら 形 成 し な け れ ば な ら な い

︒ こ の よ う に契 約 法 に お い て︑ 経 済 問 題 のへ 対 応

︑ 立 法 の傾 向 と の 関 わ り な ど の 問 題 が あ り

︑ ま た 契 約 法 自 体 の合 理 化 と 硬 直 化

︑ 金 銭 重 視 の影 響 が み ら れ

︑ 是 正 さ れ る べき 点 が あ る と 共 に

︑ 特 別 法 規 制 あの り 方

︑ 消 費 者 保 護 を ど う 考 え る の か と い う 問 題 が あ る

︒ 本 稿 は

︑ こ の よ う な 点 か ら の契 約 法 の理 論 的 考 察 を 行 う と 共 に ど の よ う な 改 正 が 検 討 さ れ る べ き で あ る の か に つい て考 察 す る

︒ 基 本 的 に は 自 由 が 尊 重 さ れ る べき であ る が

︑ 自 由 委に ね る こ と の でき な い構 造 的 な 問 題 も あ る

︒ 恣 意 性 に 対 し て国 家 に よ る 保 護 で は な く

︑ 自 ら 強 い意 思 を 持 てっ 克 服 す べき で あ る

︵自 由 な 契 約 成 立 の尊 重 と そ れ に 対 す る 合 理 的 責 任

︑ ま た 悪 い意 図 を 持 たっ 契 約 の否 定 と 悪 い意 図 を 持 たっ 不 履 行 に対 す る重 い責 任

︱ 自 由 に 反 す る社 会 的 に非 難 さ れ る べき 行 為 の 否 定

︶︒ ま

ず

︑ 前 提 問 題 と し て︑ 松 岡 久 和

・潮 見 佳 男

・山 本 敬 三 著 民﹃ 法 総 合

・事 例 演 習 第︵ 版二 Ｌ

︵二

〇

〇 九

︶ 一︱ の一 問 題 を 考 察 す る︒

債権法 改正 と現代契約法 の特性 につ いて

‑141‑

法政研究第15巻

20304号

事 例 の概 要 二

〇

〇 二 年 二 月 一日

︑ Ｘ が Ｙ の担 当 者 Ａ と 中 古 マ ン シ ョ 甲ン の購 入 に つい て の交 渉 を 開 始 し

︑ 四 階 部 分 の眺 望 が 抜 群 であ る の で値 段 が 相 場 よ り 一割 ほ ど 高 い と の説 明 を 聞 き

︑ 隣 地 の使 用 状 況 を 問 い合 わ せ

︑ 国 有 地 で公 園 予 定 と の解 答 を 得 た

︒ 二 月 一〇 日︑ Ｘ は 隣 地 登の 記 を 調 べ︑ 二 月 一五 日

︑ 購 入 希 望 を 伝 え る 四 月 一日

︑ Ｘ Ｙ 間 で 二 五

〇

〇 万 円 で売 買 契 約 が 締 結 さ れ

︑ Ｘ は 五

〇

〇 万 円 の手 付 を 支 払 う

︒ 五 月 一日

︑ 残 金 二

〇

〇

〇 万 円 と 引 換 に引 渡 を 受 け る

︒ 二

〇

〇 三 年 四 月 頃

︑ 隣 地 に マ ン シ ョ 建ン 設 が 開 始 し た

︒ こ の こ と に つい て 二

〇

〇 二 年 七 月 一日 に 国 か ら 不 動 産 業 者 Ｋ に払 い下 げ が な さ れ

︑ Ｙ は 二 月 一〇 日 に は こ の こ と を 把 握 し て い た

︒ 二

〇

〇 三 年 七 月 一日

︑ Ｘ は 代 金 の返 還 を 求 め た 一〇

０   マ ン シ ョ 甲ン 四 階 の売 買 契 約 に お い て︑ 眺 望 に関 す る 周 囲 の状 況 に つい て契 約 時 に認 識 し て い た こ と と そ の後 の状 況 に食 い違 いが あ る

︒ 眺 望 に 関 す る周 囲 の状 況 に関 す る錯 誤 であ り

︑ こ れ が 契 約 締 結 の動 機 と 考 え ら れ る こ と か ら

︑ 動 機 の錯 誤 であ る と 考 え ら れ る

︒ ０   動 機 の錯 誤 判は 例 に よ る と 動 機 が 表 示 さ れ

︑ 要 素 に あ た る 場 合 に は 無 効 を 主 張 す る こと が でき る と さ れ て い る た め に︑ 眺 望 に 関 す る 周 囲 の状 況 に つい て︑ 売 主 に動 機 で あ る 旨 が 表 示 さ れ

︑ 契 約 の重 要 な 要

一‑142‑一

因 で あ る と さ れ う る も の で あ たっ な ら ば 無 効 主 張 が 可 能 と 考 え ら れ る︒ 同   動 機 の錯 誤 は 般一 考に 慮 さ れ る べ き で は な い︑ 考 慮 さ れ る と し ても  ︑ 一般 に眺 望 は そ れ ほ ど 重 要 な 要 因 で は な いと 考 え ら れ る た め に︑ 特 に重 要 であ る こ と に つい て の了 解 が 立 証 さ れ な け れ ば な ら な い︒ Ｄ   詐 欺 に よ る 取 消 を 主 張 す る た め に は

︑ 契 約 締 結 時 に相 手 方 の欺 岡 の意 思

︑ 意 思 表 示 を さ せ よ う と す る 意 思

︑ 欺 同 行 為

︑ 自 ら 欺 同 行 為 の た め 錯に 誤 に陥 てっ 意 思 表 示 を 行 たっ こ と

︑ 違 法 性 を 立 証 し な け れ ば な ら な い︒ 本 件 にお い て︑ 国 有 地 が 払 い下 げ ら れ る こ と を 知 り な が ら 秘 し て い た 売 主 の行 為 に つい て︑ 以 上 の要 件 が 存 在 し

︑ 実 際 買 主 が 錯 誤 に 陥 てっ 意 思 表 示 を 行 たっ とこ が 立 証 さ れ れ ば

︑ 詐 欺 に よ る 取 り 消 し が 認 め ら れ る が

︑ 二 重 の故 意

︑ 欺 同 行 為

︑ 違 法 性 立の 証 が 困 難 と 考 え ら れ る

︒ 同   消 費 者 契 約 法 に よ る取 り 消 し を 主 張 す る た め に は︑ 契 約 締 結 時 に 重 要 事 項 に 関 す る 故 意 の利 益 事 実 告 知

︑ 不 利 益 事 実 の 不 告 知 の要 件 を み た す か ど う か が 問 題 と な る︒ ま ず 眺 望 に 関 す る周 囲 の状 況 が 重 要 事 項 に あ た る か 否 か に つい て で あ る が

︑ 物 品 の そ の他 の内 容 契で 約 を 締 結 す る か 否 か に つい て 判の 断 に 通 常 影 響 を 及 ぼ す べき も の 判の 断 の際 買に 主 の主 観 的 事 情 を 多 く 取 り 入 れ る と 考 え る と き は あ た る と 解 さ れ る

︒ そ し て こ の こ と が 重 要 事 項 に あ た る と 判 断 さ れ る と き に は 故 意 に眺 望 に関 し 利て 益 事 実 の告 知

︑ 不 利 益 事 実 の不 告 知 が な さ れ た と き は

︑ 取 り 消 し う る と 解 さ れ る

︒

債権法改正 と現代契約法の特性 について

‑143‑―

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二

〇 ０   眺 望 に関 す る 周 囲 の状 況 に つい て の説 明 義 務 違 反 が 存 す る と 認 め ら れ る 場 合

︑ あ る い は そ れ が 契 約 内 容 で あ る と 保 証 し た と き に 保 証 義 務 不 履 行 が 認 め ら れ る 場 合 が あ る

︒ 契 約 上 あ る い は 不 法 行 為 上 の説 明 義 務 違 反 に よ り

︑ 損 害 賠 償

︵慰 謝 料

︶ が 認 め ら れ う る

︒ 説 明 義 務 違 反 が 契 約 の内 容 に関 し て重 大 な も の で あ る 場 合 に は 解 除 が 認 め ら れ う る︒ 眺 望 に 関 す る 周 囲 の状 況 に つい て の保 証 義 務 の不 履 行 が 重 大 な 契 約 内 容 の不 履 行 に あ た る と 考 え ら れ る 場 合 に は 債 務 不 履 行 に よ る解 除 が 認 め ら れ う る

︒ ０   解 除 に よ る 原 状 回 復 に よ る 代 金 の返 還 を 求 め る 場 合 に は建 物 の明 け 渡 し と 同 時 履 行 関 係 に あ る た め に︑ 建 物 明 渡 と 引 換 に し な け れ ば な ら な い︒ Ｏ   Ｙ と し て は 義 務 の不 存 在 を 主 張 す る

︒ り   眺 望 に関 す る 周 囲 の状 況 が 契 約 目 的 を 達 成 す る こ と が でき な い重 大 な 瑕 疵 にあ た る か 否 か が 問 題 と な る が

︑ 主 観 的 瑕 疵 を 認 め る 事 情 のな い 限 り

︑ あ た ら な い と 解 さ れ る

︒ こ

の問 題 に は︑ 錯 誤

︑ 詐 欺

︑ 消 費 者 契 約 の要 件 を 比 較 す る 意 図 と

︑ 説 明 義 務 違 反 と 担 保 責 任 を 比 較 す る 意 図 が 見 ら れ る

︒ 前 者 は契 約 成 立 に関 す る問 題 であ り

︑ 後 者 は 義 務 違 反 の問 題 であ る︒ ま ず 前 者 の要 件 を 比 較 す る と

︑ 景 観 に関 し て︑ 錯 誤 で は 要 素 性

︑ 詐 欺 で は 欺 同 行 為 の存 否

︑ 消 費 者 契 約

一‑144‑一

法 では 重 要 事 項 不 利 益 事 実 不 告 知 の問 題 と な る︒ それ ぞ れ主 観 的 な要 素 が ど のよ う に重 視 さ れ る か が問 題 と な る︒ 次 説に 明 義 務 違 反

︑ 瑕 疵 担 保 責 任 は それ ぞれ 目 的 が 若 干 異 な る ため に︑ 解 釈 も 異 な てっ く る︒ 景 観 が 重 要 な合 意 内 容 であ る場 合 は重 大 な説 明 義 務 違 反 解 除 可が 能 であ る︒ 瑕 疵 担 保 責 任 に つい ては 目 的 物 の当 然 に備 え る べき 性 質 通は 常 客 観 的 性 質 であ り︑ 特 に重 要 な合 意 内 容 と さ れ な い限 り主 観 的 瑕 疵 認は め ら れ な い︒ そ し て︑ 要 件 の重 複 を見 る こと によ

てっ 個 々 制の 度 の意 義 を 問 う問 題 が あ ると 共 に重 要 な問 題 と し て︑ 成 立 に関 す る問 題 と効 力 に関 す る問 題 の相 互 関 係 の問 題 が あ る︒ 合 意 の瑕 疵 と し 錯て 誤︑ 詐 欺

︑ 強 迫 な ど が あ る が︑ これ ら の問 題 は 一方 当 事 者 の契 約 締 結 の際 の義 務 違 反 とも 重 な り︑ そ のた め に契 約 の成 立 の間 題 と す る のか 義 務 違 反 の問 題 と す る のか 重 な る場 合 が生 じ︑ ど ち ら で対 応 す べき か が問 題 と な る︒ 約契 の 成 立 の問 題 とす る のか 義務 違 反 の問 題 と す る のか 重 な る場 合 が生 じ

︑ ど ちら

で対 応 す べき かが 問題 と な る︒ 例 えば

︑ 説 明 義 務 違 反 に つい て合 意 の瑕 疵 と見 る のか

︑ 合 意 さ れ た義 務 違 反 と見 る のか であ る︒ 本 事 例 で 成は 立 を 認 め た上 で責 任 を 課 す べき であ る のか

︑ それ と も そも そも 成 立 を 否定 す べき であ る のか であ る︒ こ の点 に つい て︑ 情 報提 供 義 務 違 反 よに る損 害 賠 償 判決 にお い て原 状 回 復的 損害 賠 償 を 認 め る こと が 契 約 を有 効 と し た こと と の評 価 矛 盾 であ ると うい 見 解 が あ り︑ それ に対 し て︑ 有 効 と され た契 約 に よ る給 付

‑145‑一

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が あ ら ゆ る 局 面 で積 極 的 に適 法 と 評 価 さ れ る わ け で は な い︑ 違 法 評 価 を 受 け る 契 約 締 結 態 様 に お い て法 律 行 為 法 は 一定 の場 合 に のみ 取 消 無 効 と す る と 主 張 す る 見 解 が あ る と さ れ る

︒ ま た

︑ 損 害 賠 償 責 任 の場 合 は 過 失 相 殺 に よ る 割 合 的 解 決 の可 能 性 も い わ れ る

︒ ま た

︑ そ も そ も 契 約 成 立 と 不 履 行 の際 の処 理 の相 違 と し て も 論 じ ら れ

︑ 無 効 の際 の不 当 利 得 処 理 と 成 立 の後 の 不 履 行 処 理 の相 違 が そ れ ほ ど な いと し な が ら

︑ 契 約 利 益 の差 が 重 要 と す る見 解 も あ る

︒ さ ら に︑ 契 約 解 放 規 範 と 契 約 維 持 規 範 の消 費 者 契 約 と 事 業 者 間 契 約 の処 理 の相 違 に つい て も 論 じ ら れ て い る

︒ し か し

︑ こ の 問 題 の重 要 な 点 は ど ち ら か し か 主 張 でき な いと いう 点 であ り︑ 当 事 者 の当 該 行 為 が い ず れ の問 題 と な る のか であ る︒ 契 約 成 立 を 否 定 す べき 行 為 であ る のか

︑ 契 約 成 立 は 認 め ら れ る が

︑ 解 除 に値 す る 義 務 違 反 行 為 であ る のか であ る︒ 当 事 者 の行 為 が 成 立 を 否 定 す べき 行 為 であ る のか

︑ 重 大 な 義 務 違 反 であ る の か の 確 定 が 重 要 な の であ り

︑ 契 約 当に 事 者 が 与 え た 意 味 が 重 要 な 意 義 を 有 す る

︒ 本 事 例 に お い て は 景 観 に関 す る当 事 者 の意 思 が 問 題 と な り

︑ そ れ を 成 立 とに てっ 重 要 な も のと す る 特 段 の合 意 が 認 め ら れ な い限 り

︵主 観 を 重 視 す る のか

︑ 客 観 を 重 視 す る の か の問 題 は あ る

︶︑ 契 約 の成 立 を 認 め

︑ い く ら か の責 任 が 課 さ れ る 場 合 も あ る と 考 え る べ き で あ り

︵過 失 相 殺 も な さ れ う る

︶︑ 特 段 の合 意 が 認 め ら れ る 場 合 に は 成 立 を 否 定 す べき であ る のか

︑ 容 認 が あ り

︑ 成 立 を 認 め た 上 で責 任 を 負 う べき であ る の か

︵履 行 し な い こ と が 解 除 を も た ら し う る のか

︑ ど の よ う な 責 任 を 負 う べ き で あ る の か

︶ が さ ら に検 討

―

‑146‑

さ れ る べ き 問 題 と さ れ る

︒ こ 相の 違 が 重 要 で あ る︒ こ の よ う な 考 え 方 は

︑ 合 意 に 問 題 あの る場 合 に も 当 事 者 の意 図 を 汲 ん だ 上 で成 立 を 広 く 認 め る のか

︑ 成 立 段 階 で限 定 す べき であ る のか と い う 問 題 であ る 例︵ え ば

︑ 詐 欺 に よ てっ 契 約 を 取 り 消 す 場 合 と 契 約 成 立 を 認 め た 場 合 に重 大 な 義 務 違 反 に よ る 解 除 が 認 め ら れ る 場 合 で い ず れ も 損 害 賠 償 が 請 求 し う る の であ り

︑ 結 論 的 に 相は 違 が な い場 合 も あ る の であ る が  ︑ 一旦 契 約 の成 立 を 認 め た 後 に解 除 す る こ と と 契 約 の成 立 自 体 を 否 定 す る こ と に 重は 大 な 相 違 が 存 し

︑ 契 約 の成 立 自 体 を 否 定 す る方 が 不 当 な 契 約 に 対 す る 保 護 は 厚 い と 考 え ら れ る

︶︒ そ れ 対に 応 し て合 意 に 基 づ き ど の よ う な 責 任 を 負 う べき か が 問 題 と な る

︵担 保 責 任 と 債 務 不 履 行 責 任 で は 責 任 内 容 が 異 な り

︑ ま た 付 随 義 務 拡 大 の問 題 も 存 す る

︶︒ 成 立 段 階 で 限 定 し な い こ と は 自 由 意 思 の尊 重 に つな が り

︑ 成 立 段 階 で の限 定 は 損 害 予 防

︑ 弱 者 保 護 に つな が る︒ そ れ に対 応 し て︑ 効 力 面 でも 合 理 的 な 責 任 を 課 す 場 合 と 厳 格 な 責 任 を 課 す 場 合 が 考 え ら れ

︑ 厳 し 責い 任 は 抑 止 力 が 働 く

︒ こ の よ う な 問 題 は 合 意 の意 義 に関 す る問 題 でも あ り︑ 合 意 内 容 を 厳 密 に確 定 す る こと が 必 要 であ り

︑ 個 々 契の 約 内 容 に よ てっ 異 な る も の であ り

︑ 客 観 的 妥 当 性 を 重 視 す る の か

︑ 主 観 的 意 図 を 重 視 す る の か も 関 わ る︒ 契 約 内 容 に 関 し て当 事 者 の主 観 的 意 図 を ど れ ほ ど 酌 み 取 る の か

︑ 客 観 的 な 重 要 性 を 有 す る も の に限 定 さ れ る のか であ る

︒ 契 約 締 結 後 ど の程 度 の期 間

︑ 成 立 に つい て争 え る の か も 問 題 と な る

︵認 容 の 問 題

︶︒ ま た

︑ 不 動 産 業 者 等 の関 係 す る 業 者 に ど の よ う な 義 務 を 特 別 法 に よ てっ 課 す べき か も 関 わ てっ く る︒ 即

債権法改正 と現代契約法の特性 について

‑147‑

法政研究第15巻 2・

304号

ち

︑ 契 約 制 度 の政 策 的 な あ り 方 が 関 わ る の であ る︒ 個 々 の場 合 に ど の よ う な 解 決 が 望 ま し い のか が 問 題 であ る

︒ 区 別 さ れ る べき は 自 由 を 尊 重 し

︑ 合 理 的 な 責 任 に 限 定 す べき 場 合 と 恣 意 的 行 為 を 抑 止 し

︑ 厳 格 な 責 任 を 課 す きべ 場 合 であ る

︒ こ の区 別 は当 事 者 の 行 為 の不 当 性 に 基 づ く こ と に な る

︒ こ の よ う な 観 点 か ら 以 下 一般 法 と 特 別 法 に分 け て見 て い く

︒ １﹇

﹈ 一般 契 約 法 一 

契 約 法 史 概 観 １

．

□

︱ マ法 ロー マ法 は 古 代 の終 わ り に 一千 年 以 上 の歴 史 を 有 し て い た

︒ 最 古 層 を 形 成 し て い る の は ラ テ 人ン た る 農 民

︑ 都 市 創 建 者 た ち の非 制 定 法 であ り

︑ ド イ ツ古 法 と 非 常 に似 て い た

︒ 貴 族 と 平 民 の争 い か ら 十 二 表 法 が 現 れ

︑ そ の解 釈 が 長 く 法 律 家 の任 務 であ たっ

︒ ロー マ市 民 法 は イ ギ リ ス の コモ ン ロー と 同 様 保に 守 的 性 格 を 有 す る が

︑ そ の由 来 は こ こ にあ り︑ 政 務 官 法 は よ り 進 歩 的 であ たっ そ︵ の後 踏 襲 的 と な る

︶︒ 取 引 の発 展 に つれ て ロー マ の農 民 市 民 の法 は世 界 市 民 の法 と な る

︒ 市 民 法 と 並 ん で衡 平 原 則 に基 づ く 万

一‑148‑一

民 法 は 方 式 に拘 束 さ れ ず

︑ 適 応 能 力 富に み

︑ 貨 幣 経 済 に 即 応 し た ロー マ商 取 引 法 で あ る︒ 法 曹 法 も 法 源 と し て認 め ら れ る こ と と な たっ

︒ 帝 政 時 代 後 期 に 法 文 化 は 衰 え

︑ 古﹁ 典 時 代 の法 律 家 の著 作 に は 水 割 り

・短 縮 が お こ な わ れ

︑ 法 律 家 た ち 皇は 帝 の官 僚 機 構 編に 入 さ れ

︑ 皇 帝 の制 定 法 が 唯 一の 法 源 に な たっ

︒ 資 本 主 義 精 神 は 国 家 社 会 主 義 に 道 を 譲 り

︑ 貨 幣 経 済 は

︑ 再 び 強 化 さ れ て き た 自 然 経 済 に道 を 譲 たっ

﹂︒ 終 結 点 を 形 成 し た の は ロー マ法 大 全 であ る

︵法 学 提 要

︑ 学 説 集 成

︑ 勅 法 集 成

︑ 新 勅 法

︶︒ そ の後

︑ ロー マ法 は 注 釈 学 者 ロ︵ ー マ法 源 の テ ク ス ト に対 す る 説 明

︑ 初 期 ス コ ラ学 的 方 法 に な ら たっ 鑑 別 の作 成

︑ 要 約 の作 成

︶︑ 後 期 注 釈 学 者

︵盛 期 ス コ 学ラ 方の 法 に従 てっ 厳 密 な 概 念 構 成

︑ 体 系 化 が な さ れ

︑ ロー マ法 の発 展 が 意 図 さ れ た︶ に よ てっ

︑ 精 緻 化 が も た ら さ れ

︑ 継 受 の基 礎 が 作 ら れ た

︒ 古 ロー マ取 引 法 の発 展 の契 機

︑ 内 容 に つい て は 以 下 の よ う に 述 べら れ て い る

︒

﹁一 度 ロー マが 商 業 的 大 帝 国 と な る や

︑ 世 界 商 業 の中 心 た る ロー マ に は

︑ 以 前 と 異 な る 地 盤 の上 に︑ 自 由 円 滑 な 取 引 を 旨 と す る 多 様 な 無 方 式 の契 約 が

︑ 続 々 慣 習 法 的 に出 現 し た

﹂︒ 諾 成 契 約

︑ 要 物 契 約

︒ 以﹁ 前 は 間 答 体 の問 答 契 約 の み が 債 権 契 約 の方 式 であ たっ

﹂︒ 引 渡

︒

﹁以 前 に は 握 取 行 為 や 法 定 譲 与 の如 き 要 式 行 為 の み が 支 配 し て い た

﹂︒ 万 民 法 は 取 引 の要 求 よ り 生 ま れ た 取 引 法 であ る︒ 要 式 行 為 と し て は 五 人 の証 人 を 必 要 と す る 儀 式 的 行 為 に よ てっ 所 有 権 な ど を 付 与 す る 握 取 行 為

︵交 換 行

―‑149‑―

法政研究第15巻 203・ 4号(2011年)

為

︑ 現 実 売 買 か ら 象 徴 行 為 に よ る 売 買

︱ 物 権 帰 属 と 担 保 責 任

︶︑   一定 の権 利 の譲 渡 消 滅 の た め に物 的 訴 訟 を 模 倣 し た 法 定 譲 与  ︑ 一定 の問 答 形 式 に基 づ き 多 様 な 給 付 に つい て用 い ら れ う る 間 答 契 約

︵古 典 期 後

︑ 書 式 の債 務 約 束 と な り

︑ そ の後 書 式 形 式

︵証 人 証 書

︑ 手 書 証 書

︑ 証 書 作 成 人 証 書

︑ 官 庁 で の 証 書

︶ が 広 く 用 い ら れ る︶ が あ たっ

︒ ガ イ ウ ス の契 約 債 務 関 係 の区 分 は 物 に よ る 債 務 関 係

︑ 言 語 に よ る債 務 関 係

︑ 文 書 に よ る債 務 関 係 であ り

︑ さ ら に諾 成 契 約 おに い て は 無 方 式 の合 意 に よ る債 務 関 係 も 認 め る

︵法 務 官

︑ 古 典 期 後 の皇 帝 立 法 に お い て 訴 求 可 能 と さ れ る

︶︒

﹁要 式 外 形 主 義 の古 代 法 で は

︑ 当 事 者 の内 部 意 思 を 顧 慮 す る こ と な く

︑ 表 示 行 為 に通 常 付 与 せ ら れ る 意 義 に 従 てっ 意 思 表 示 を 解 釈 す る 所 謂 定 型 的 解 釈 が 行 わ れ た

﹂︒ 意 思 表 示 は 極 め て慎 重 に 行 わ れ な け れ ば

︑ 予 期 し た 効 果 を 収 め る こ と が でき な い た め に

︑ 当 事 者 の法 律 行 為 に 助 力 す る こと が 共 和 制 法 学 者 の重 大 職 務 の 一つ であ たっ

︒ 無 方 式 契 約 が 盛 ん と な てっ か ら 当 事 者 意 思 を 考 慮 す る 具 体 的 解 釈 が 出 現 し

︑ ギ リ シ ャ 修 辞 学 が 法 律 ま た 法は 律 行 為 は 言 葉 に従 う べ き か

︑ 立 法 者

︑ 行 為 者 の意 思 従に う べき か と い う 問 題 を 論 議 し

︑ 法 律 家 に お い ても 文 字 厳 格 解 釈 と 自 由 解 釈 が 議 論 さ れ

︑ あ る 訴 訟 に お い て は 論 争 の末 に遺 言 者 の意 思 を 尊 重 す べき と す る 判 断 が な さ れ た

︒ 漸 次 意 思 の考 慮

︑ 当 事 者 個の 人 的 関 係

︑ 特 定 行 為 特の 定 事 情 参の 照 に向 か う

︒ た だ し

﹁言 葉 に於 て何 等 の 曖 昧 な き と き は

︑ 意 思 の探 求 は 許 さ れ る べ き で は な い︒

﹂

﹁古 典 時 代

―‑150‑―

に は︑ 客 観 的 な 解 釈 方 法 を 基 礎 と し

︑ た だ 公 平 の要 求 し

︑ 当 時 の法 秩 序 の構 成 が 許 す 範 囲 於に て︑ か か る 解 釈 よ り 生 ず る こと あ る べき 不 当 な 結 果 排の 除 に 努 め た﹂ 客 観 的 立 場 が 時 代 の色 調 で あ たっ か も し れ な い︒ 古 典 期 後 に意 思 原 則 の実 現 が 完 成 さ れ

︵一 定 の文 言 拘 束 が 放 棄 さ れ る

︶︑ 行 為 者 の意 図 が 重 視 さ れ る︒ 錯 誤 に つい て は 古 典 期 後 に お い て意 思 欠 快 が 認 め ら れ る

︒ 強 迫 に つい て は 強 迫 を 原 因 と す る 訴 権 に よ り 四 倍 額 賠 償 も 請 求 さ れ う る

︵強 迫 の抗 弁 も

︶︒ 悪 意 に よ る 法 律 行 為 も 悪 意 に関 す る 訴 権 に よ っ て損 害 賠 償 を 請 求 し う る

︵詐 欺 に対 す る 悪 意 の抗 弁

︶︒ 法 律 行 為 論

︒ カ﹁

ズ イ ス テ ィ クッ の ロー マ法 学 か ら は 総 則 編 が 出 て来 な い と 同 じ く

︑ 全 法 律 行 為 に 通 ず る 通 則

︑ 総 論 を 目 的 と す る 法 律 行 為 論 も

︑ ロー マ法 学 求に め る こと は でき な い︒

﹂ ｏご

∽は 単 に法 律 的 意 義 を 有 す る 行 為 に 過 ぎ ず

︑ Ｒ 鴫ｏ 一ご 日 は 訴 訟 行 為 を 含 む が

︑ 贈 与 は 含 ま ず

︑ 解 釈 に お い て厳 正 行 為 と 誠 意 行 為 は 同 一で な く

︑ 詐 欺 強 迫 も 市 民 法 と 法 務 官 法 異で な り

︑ 条 件 期 限 も 生 前 行 為 と 死 因 行 為

︑ 物 権 行 為 と 債 権 行 為 で理 論 を 異 に す る ロー マ法 で は 一般 的 法 律 行 為 概 念 を 望 め る は ず が な い︒ 現 代 の法 律 行 為 概 念 は パ ン デ ク テ 法ン 学 に 負 う も の であ り

︑ 自 然 法 学 の強 い影 響 が 看 取 さ れ る

︒ こ の よ う に︑ 基 本 的 方に 式 主 義

︑ 文 言 重 視 で あ たっ 解 釈 論 に お い て︑ 意 思 表 示 の欠 快

︑ 瑕 疵 の問 題 は 認 め ら れ くに いも の であ たっ と 考 え ら れ る

︒

﹁債 務 関 係 は 法 の鎖 であ る

︒ これ に よ り 我 々 は

︑ 我 々 の国 の法 律 に従 てっ 何 等 か の物 を 履 行 す る 必 要 に

債権法改正 と現代契約法の特性 について

‑151‑

法政研究第 15巻2・ 3・ 4号(2011年)

拘 束 さ れ る﹂

︒ こ の拘 束 は 当 初 物 理 的 意 義 を 有 し

︑ 責 任 と 結 び つく

︒ ロ ー マ法 に お い て極 め て古 い時 代 に は 債 務 と 責 任 の区 別 が 存 し た が

︑ 比 較 的 早 期 に融 合 し た と 解 さ れ る

︒ そ の際 私に 人 間 の債 務 関 係 に 拘 束 力 を 付 与 す る 行 為 の必 要 性 が 想 像 さ れ る

︵宗 教 心

︑ 信 義

︑ 拘 束 行 為

︶︒ 拘 束 行 為 広は 義 で は 銅 と 衡 を も てっ す る 行 為 で握 取 行 為 も 包 含 す る が

︑ 狭 義 で は 債 権 的 拘 束 行 為

︵自 己 売 却 た る 拘 束 行 為

︑ 間 答 契 約

︶ であ る

︵問 答 契 約 は 訴 訟 当 事 者 が 他 日出 頭 を 約 し

︑ 第 二 者 が 再 出 頭 担 保 人 と な り

︑ 拘 束 力 を 付 与 し た 担 保 問 答 契 約 に お い て出 頭 を 約 す る 者 が 自 ら 担 保 契 約 を な し

︑ 自 ら 責 任 の物 体 と さ れ る よ う に な てっ 債 務 と 責 任 が 結 合 す る 契 機 が 生 じ

︑ 通 常 の債 務 負 担 行 為 であ る 間 答 契 約 が 生 じ た

︶︒ 債 務 関 係 の根 源 は 人 的 責 任 個︵ 人 へ の不 法 な 行 為 に対 す る償 い︶ であ り

︑ 復 讐 と し て殺 害 か ら 同 害 報 復 緩に 和 さ れ

︑ さ ら に贖 罪 金 に よ る 代 替 も 認 め ら れ る こ と に な たっ

︒ そ し て贖 罪 金 は 一定 の基 準 に基 づ く 金 額 と な てっ い く

︵不 法 行 為 責 任 も 同 様 に復 讐 か ら 贖 罪 金 と な てっ い く

︶︒ こ の よ う な 解 放 可 能 な 責 任

︵質 的 な 掴 取 権

︱ 拿 捕 に よ る実 行

︱ 償 金 に よ る解 放 が 可 能

︶ は 責 任 設 定 行 為 に よ っ ても 作 り 出 さ れ た

︒ 当 初 こ の責 任 設 定 行 為 は

︑ 片 面 的 な 給 付 約 束 と し て 誓の 約

︱ 問 答 契 約

︑ 消 費 貸 借 目 的 お よ び 他 の目 的 の た め の衡 に よ る 行 為 と し て の拘 束 行 為

︑ 衡 に よ る遺 贈 行 為 と し て の債 権 遺 贈

︑ 土 地 の掴 取 行 為 の際 の土 地 の面 積 保 証

︑ 責 任 を 負 う 者 の解 放 あで る

︒ 責 任 設 定 行 為 に よ る掴 取 行 為 と そ の解 放 か ら 債 務

︵給 付 義 務

︶ 思 想 が 生 じ

︵給 付 す べ き であ る

︶︑ 債 務 関 係 概 念 に 到 達 し て い く

︒ 無 方 式 の消 費

‑152‑―

貸 借

︑ 握 取 行 為 か ら の担 保 責 任 な ど は 不 法 行 為 責 任 に よ る も の と し て発 生 し

︑ そ の後 法 律 行 為 に 対 す る責 任 に 広 げ ら れ

︑ 同 様 に 責 任 の変 化 が あ たっ

︒ 個 々 の債 務 行 為 が 生 じ る の は 債 務 関 係 概 念 が 完 全 に 発 達 し た 共 和 制 中 期 以 降 で あ ろ う

︒ 古 典 法 の各 債 務 関 係 は原 因 に基 づ く 個 々 の方 式 書 に よ り特 別 の訴 権 を 有 す る

︒ 訴 権 の範 囲 は閉 鎖 的 で あ っ た が 問 答 契 約 の弾 力 性 に よ てっ 多 面 的 利に 用 可 能 であ たっ

︒ ま た 法 務 官 の裁 量 に よ てっ 事 実 訴 権 も 認 め ら れ た

︒ 古 典 期 後

︑ 方 式 書 訴 訟 が 消 え 去 り

︑ 告 示 の拘 束 が 解 か れ

︑ 閉 鎖 性 が 失 わ れ

︑ これ に よ り 卑 属 法 は 自 由 な 状 態 に 到 達 し た の に対 し て︑ ユ帝 は 古 典 期 の訴 権 へ の復 帰 を 目 指 し

︑ 請 求 権 の特 質 を 契 約 の特 質 と し て捉 え た

︒ 市 民 法 上

︑ 訴 権 を 付 与 さ れ た 債 務 関 係 古は い 法 に 由 来 し

︑ 誠 意 に 基 づ く 訴 権 は 共 和 政 期 に 認 め ら れ た︒ 法 務 官

︑ 按 察 官 上 の債 務 関 係 は 名 誉 法 上 の訴 権 に よ てっ 追 求 さ れ る

︵事 実 に基 づ い て作 成 さ れ た 方 式 書

︑ 市 民 法 に依 拠 す る擬 制 方 式 書

︶︒ ロー マ債 権 法 は訴 権 に基 づ く

︒ 各 債 権 に は そ れ ぞ れ の方 式 書 が あ り

︑ 訴 権 と 債 務 関 係 相は 関 概 念 であ る︒ 厳 正 訴 権 は言 語 契 約

︵問 答 契 約

︑ そ の後 口頭 に よ る意 思 の合 致  ︑ 一方 的 債 務 負 担 を 内 容 と す る︱ 新 債 務 発 生

︑ 旧 債 務 移 転

︑ 債 権 担 保

︑ 違 約 罰

︑ 代 理

︑ 連 帯 性 設 定

︑ 法 務 官 法 形 成

︒ 確 定 貸 金 訴 権

︑ 確 定 物 ８の

●ヽ ｏ中けざ 訴 権

︑ 間 答 契 約 訴 権

︶︑ 文 書 契 約

︵債 権 者 の出 納 簿 に お け る 債 務 者 の同 意 を 得 た 支 出 の 記 載

︱ 債 権 発 生 原 因 の変 更

︑ 更 改

︶︑ 要 物 契 約 の中 消の 費 貸 借

︵厳 正 行 為

・契 約

︱ 確 定 金 銭 訴 権

︑ 確 定 物 ８の

●ぃ ｏけぃざ 訴 権

︑

‑153‑―

法政研究第15巻20304号 (2011年)

穀 物 的 ８ ５熟 ｏ一けど 訴 権

︶ に 用 い ら れ

︑ 誠 意 訴 権 は 他 の要 物 契 約

︵使 用 貸 借

︑ 寄 託

︑ 質

︱ 直 接 訴 権

︶︑ 諾 成 契 約

︵誠 意 行 為

・契 約

︱ 売 買 賃 貸 借

︑ 雇 用

︑ 請 負

︑ 委 任

︑ 組 合 な ど

︶ の訴 権 であ る︒ 前 者 は 当 事 者 の意 思 表 示 の み が 基 礎 と さ れ

︑ 意 思 表 示 に厳 格 な 文 字 解 釈 が 施 さ れ る

︒ 後 者 は 当 事 者 の意 思 表 示 の み な ら ず

︑ 契 約 当 時 の状 況

︑ 取 引 慣 習

︑ 詐 欺 強 迫 の有 無

︑ 反 対 債 権 の存 否

︑ そ の他 信 義 則 に基 づ く 公 平 妥 当 な 一切 の事 情 が 加 味 さ れ る

︒ 文 字 解 釈 さ れ る 契 約 と 一切 の事 情 が 加 味 さ れ る 契 約 の相 違 が 問 題 と 考 え ら れ る

︒ 債 権 は 給 付 を 請 求 す る 権 利 であ り

︑ 排 他 性 は な い︒ 適 法 性

︑ 可 能 性

︑ 確 定 性

︑ 金 銭 評 価 可 能 性 が 必 要 と さ れ る 例︵ 外 あ り

︶︒ 請 求 は︑ 確 定 金 銭 の支 払 い に向 け ら れ て い る 場 合

︑ 確 定 物 が 与 え ら れ る こ と であ る 場 合

︑ 物 引の 渡 に向 け ら れ て い る 場 合

︑ 不 確 定 物 に 関 す る場 合 が あ り

︑ 不 履 行 に お い て︑ 確 定 物 の場 合 は 対 象 の客 観 的 価 値

︑ 不 確 定 物 の場 合 は 価 値 と 共 に債 権 者 の損 害 を 規 定 す る状 況 も 考 慮 さ れ

︑ ま た 罰 金 を 目 的 と す る 場 合 も 存 す る

︵責 任 解 放 は 認 め ら れ て い る

︶︒ 債 務 者 が 債 務 の本 旨 に従 たっ 履 行 を な さ な い

︵債 務 不 履 行

︶ 場 合 に つい て︑ 厳 正 契 約 の後 発 不 能 に お い て は債 務 者 の 積 極 的 作 為 に よ る 給 付 不 能 に対 し て の み 責 任 を 負 い

︑ 誠 意 契 約 のと き は 債 務 者 の帰 責 事 由

︵悪 意

・過 失

︱ 重 過 失

・軽 過 失

︱ 抽 象 的 軽 過 失

︵善 管 注 意 義 務

︶

・具 体 的 軽 過 失

︵自 己 の物 と 同 一の 注 意 し を 基 礎 と し て責 任 が 論 じ ら れ る

︒

﹁古 典 時 代 に お い て は 各 訴 訟 に 従 てっ 種 々 の形 態 の責 任 論 が 行 わ れ て い

―‑154‑

た が

︑ 訴 訟 理 論 を 理 解 し な い ビ ザ ン チ ン法 学 者 は こ れ を 整 理 し

︑ 段 階 化 し

︑ 道 義 的 主 観 的 因 子 に重 き を 置 い て︑ 上 記 の ユ帝 法

︑ 普 通 法 的 責 任 理 論 を 組 み 立 て た と 考 え ら れ る

﹂︒ 古 典 時 代 に重 過 失

︑ 具 体 的 軽 過 失 の独 立 の責 任 段 階 は な く

︑ ま た 過 失 概 念 も 統 一的 で は な い︒ 客 観 的 責 任 と し て の保 管 責 任 の 理 論

︵使 用 借 主

︑ 洗 濯 屋

︑ 裁 縫 師 が 負 う

︒ 船 主

︑ 旅 館 の主 人

︑ 厩 の主 人

︑ 倉 庫 人

︑ 履 行 期 前 の売 主 も 負 てっ い た であ ろ う

︒ 請 負 人

︑ 動 産 賃 借 人

︑ 質 権 者 は疑 い が あ る︒ 火 災

︑ 洪 水

︑ 難 船

︑ 建 物 倒 壊

︑ 暴 動

︑ 略 奪 な ど に よ てっ 免 責 さ れ る

︶ が あ たっ

︵ユ 帝 法 で は

﹁保 管 にお け る 過 失

︶ と さ れ る

︶︒ 予 見 し な い不 注 意 に つい て も 古 典 時 代 に は な く

︑ 不 可 抗 力 に達 し な い事 由 に よ る損 害 に対 し て は す べ て責 任 を 負 わ さ れ る客 観 的 責 任 主 義 が 行 わ れ て い た

︒ 各 法 律 関 係 に お け る 責 任 の程 度 は 当 事 者 の定 め た と こ ろ に よ る

︵悪 意 免 責 は 無 効

︶︒ 定 め の な い と き は 法 定 の注 意 義 務 に よ る

︒ 双 務 契 約 の相 互 の牽 連 関 係 は ロー マ法 は ド イ ツ法 に比 べ て 弱 い︒ ド イ

ツ法 で は自 己 の給 付 が 相 手 方 の給 付 請 求 の前 提 で あ る が

︑ ロー マ法 で は同 時 履 行 の抗 弁 が 生 じ る に す ぎ な い︒ ロー マ法 が 債 権 者 危 険 主 義 を 例 外 な が ら 認 め る の に対 し て︑ ド イ ツ法 は債 務 者 危 険 主 義 を 厳 守 す る︒ ロー マ法 が 履 行 遅 滞 に 基 づ く 解 除 を 認 め な い の に対 し て︑

ド イ ツ法 は 認 め る︒ ロー マ法 権は 利 者 の権 利 取 得 意 思 に 重 点 を 置 く

︒ 握 取 行 為 で は 譲 受 人 の み が 意 思 表 示 を な し

︑ 問 答 契 約

債権法改正 と現代契約法の特性 について

一‑155‑一

法政研究第15巻 20304号 (2011年)

で は 債 権 者 の要 約 に 応 じ て債 務 者 が 諾 約 し

︑ 主 導 性 は 債 権 者 が 握 てっ い る

︒ ド イ ツ法 の よ う に義 務 者 の義 務 意 思 が 基 礎 を な す の で は な い︒ 申 込 の拘 束 力 の問 題 は ロー マ法 に見 え ず

︑ 第 二 者 の た め にす る 契 約 も 全 幅 的 に 承は 認 さ れ て い な い︒ 売 買 契 約 握は 取 行 為 に よ る 現 実 売 買 か ら

︑ 要 物 契 約

︑ 二 個 の問 答 契 約 を 経 て諾 成 契 約 に至 る

︵ゲ ル マ ン 法 要は 物 契 約

︑ ギ リ シ ャ︑ バ

ビ ロ ン で は 現 実 売 買 に限 ら れ て い た

︶︒ 売 買 契 約 にお い て 売は 主 追は 奪 担 保 責 任 が あ り

︑ 追 奪 訴 訟 に お い 買て 主 を 擁 護 す る義 務

︑ 擁 護 でき な か っ た 場 合 の担 保 訴 権

︵三 倍 額

︶ が 認 め ら れ

︑ 特 約 も 付 さ れ

︵問 答 契 約

︱ 奴 隷 家 畜 売 買 は 強 制 さ れ た

︶︑ そ の 後 法 定 責 任 と さ れ た

︒ 瑕 疵 担 保 責 任 に つい て は

︑ 約 定 に よ り土 地 面の 積 に関 す る 訴 権

︑ 担 保 訴 権 が 生 じ

︑ 特 約 が 付 さ れ

︑ そ の 他 は 売 主 が 故 意 告に げ な い と き の買 主 訴 権 に よ る信 頼 利 益 の賠 償 に 限 ら れ て い た

︒ 奴 隷 家 畜 売 買 の場 合 に 特 約 が 強 制 さ れ

︑ 法 定 責 任 も 課 さ れ た

︒ ユ帝 法 は これ を あ ら ゆ る物 に 及 ぼ し

︑ 履 行 利 益 の賠 償 も 認 め た

︒ ロー マ法 の特 色 と し て︑ ロー マ帝 国 の発 展 の基 礎 であ る こと を 示 す よ う に︑ 非 常 に近 代 的 な 内 容 を も つ 法 であ る︒ 内 容 の合 理 性 も そ う で あ る が

︑ 概 念 法 学 的 傾 向 を 有 し て い た 考 え 方 も 合 理 的 な も の であ る︒ も と も と の契 約 法 の有 す る 厳 格 性 に基 づ き

︑ そ の後

︑ 商 取 引 に 関 す る 契 約 が 発 展 し

︑ 簡 易 化

︑ 契 約 自 由 原 則

︑ 契 約 内 容

・責 任 の合 理 化

︵過 失 責 任

︱ 契 約 類 型 に応 じ た 過 失 の具 体 化

︶ が 図 ら れ て い る

︒ 責 任 内 容 は厳 し

一‑156‑―

い責 任 か ら 合 理 的 な も のと な る

︵不 法 行 為 や 保 証 に 関 す る 責 任 か ら 債 務 と 責 任 の融 合

︶︒ こ の ロ ー マ債 務 法 の現 代 性 は 継 受 に よ てっ ド イ 法ツ な ど 近 世 近 代 継に 受 さ れ る

︒ 各 国 に資 本 主 義 の あ り 方 応に じ て継 受 の スタ イ ル は 異 な る が

︑ ロー マ法 の合 意 重 視 は 基 本 的 商に 取 引 に有 利 な も の で あ たっ

︒ ゲ ル マ 法ン と の相 違 と し て︑ 当 初 の相 違 は あ ま り な いと 考 え ら れ る が

︑ そ の後 の学 問 化

︑ 抽 象 化

︑ さ ら 方に 式 性 緩 和

︑ 迅 速 性

︑ 合 理 性 な ど 相の 違 基の 礎 を 有 す る も の でも あ る

︒ ２

． ド イ ツ 法 ゲ ル マ 人ン が 歴 史 の舞 台 登に 場 し た と き

︑ 古 い法 文 化 を も てっ い た

︵文 書 史 料 が な く

︑ 不 明 確 で あ る が

︑ 強 度 の呪 術 的 拘 束

︵形 式 主 義 も そ れ に基 づ く

︶ を 伴 う 農 民 的

・貴 族 的 社 会 の生 活 形 式 であ たっ

︶︒ 中 世 に は 純 粋 な ド イ ツ法 は 最 盛 期 を 迎 え る

︒ そ の生 活 と の密 着 性

︑ 社 会 的 感 覚

︑ 共 同 体 精 神

︵こ の こ と か ら さ ら に法 仲 間 の 利 害 に対 す る 顧 慮

︑ 信 頼 に対 す る 強 度 の保 護

︑ 濫 用 的 な 権 利 行 使 に対 す る 闘 争

︑ 形 式 へ の厳 格 な 拘 束 等 が 生 ま れ る

︶ は ザ ク セ ン シ ュピ ー ゲ ル︑ シ ヴュ ーァ ベ ン シ ピュ ー ゲ ル︑ と り わ け 諸 都 市 法 に 展 開 さ れ て い る︒ た だ し イ﹁ ギ リ ス︑ フ ラ ン スと は 反 対 に︑ 中 世 の ド イ 帝ツ 国 に は 法 を 引 き 続 き 発 展 さ せ か つ外 来 の影 響 に 対 し て こ 法の 律 を 守 り う る よ う な

︑ 強 力 な 中 央 権 力 が 欠 け て い た

︒ 法 の分 裂 が 後 期 中 世 の特 色 と な たっ の あで る︒

﹂ こ の よ う に

﹁ド イ ツ民 族 は︑ 伝 統 的 な 法 思 想 か ら 合 理 的 な 法 思 想 へ 移の

債権法改正 と現代契約法の特性 について

‑157‑―

法政研究第15巻

20304号

行 を

︑ 自 分 の力 で完 成 す る こと に 成 功 し な か たっ

﹂︒ 法 律 行 為 の形 式 主 義 は ま す ま す や かっ い な 東 縛 と な り

︑ 審 判 人 審 判 は 外 国 法 訓の 練 を 積 ん だ 富 裕 な 当 事 者 雇に わ れ た 三 百 代 言 屈に し

︑ 外 国 法 継 受 は 国 民 法 の 抵 抗 を 受 け る こ と が な く

︑ 悲 劇 的 な 必 然 と な たっ

︒ ロー

マ法 継 受 中は 世 末 期 の精 神 史 的 運 動

︵ル ネ サッ ン ス︑ 人 文 主 義

︶ を 背 景 と し て理 解 す る こと が でき る

︒ ョ ー ロ パッ あの ら ゆ る 国 で ロー マ法

︑ カ ノ 法ン の継 受 が 行 わ れ た の であ る が

︑ 真 の継 受

︵包 括 的 継 受

︶ が 行 わ れ た の は ド イ

ツ に お い て の み で あ り

︵ド イ ツ の諸 皇 帝 は 自 ら ロー マ皇 帝 の後 継 者 と 考 え た

︶︑ フ ラ ン ス に お い て は ロー マ法 の命 題 が 固 有 法 の発 展 役に 立 ち う る 限 り に お い て付 加 さ れ

︑ イ

ギ リ ス に お い て は 国 民 法 の学 問 的 上 部 構 造 に と ど ま たっ

︒ 継 受 が 生 み 出 し た 結 果 の つ一 と し て︑ 宮 廷 裁 判 所 に お け る 学 者 裁 判 官 の素 人 の陪 席 裁 判 官 な し の裁 判 制 度 が あ る

︒ 農 村 や 都 市 の審 判 人 裁 判 所 の上 級 審 で あ り

︑ 審 判 人 裁 判 所 判 決 は ロー マ法 に合 てっ い な い と し て し ば し ば 破 棄 さ れ た た め に民 衆 の法 意 識 枯は 渇 さ れ る に至 たっ

︒ 一四 九 五 年 帝 室 裁 判 所 例 は

﹁帝 国 の普 通 法 従に てっ

﹂ 裁 判 す べき と す る︒ 救 済 条 項 と し て 諸﹁ 侯 国

・ ヘ ル シ ャ フ ト

・裁 判 区 の

︑ 公 正 な ｏ尊 敬 す べ き か つ承 認 し う べき 法 令

︒規 約 ｒ 二 ８ お よ び 慣 習 で︑ 彼 ら の前 にも ち 出 さ れ た も の﹂ は 尊 重 し な け れ ば な ら な か たっ が

︑ 非 常 に狭 く 解 さ れ た

︒

﹁ 名 状 し が た い ほ ど

―‑158‑一

偏 狭 な 法 律 家

﹄

︵Ｈ

・ブ ル ン ナ ー︶ が

︑ 継 受 の恵 み を 災 厄 に転 化 し て し ま たっ

﹂︒ 継﹁ 受 の経 済 的 結 果 過は 大 に 評 価 さ れ て は な ら な い︒ 初 期 資 本 主 義 が 出 現 す る た め に は︑ イ

ギ リ ス の例 が 示 し て い る よ う に︑ 継 受 は絶 対 に不 可 欠 と い う わ け で は な か たっ

︒ し か し そ の強 度 に個 人 主 義 的 な 傾 向 は

︑ 古 い

︱ と り わ け 農 民 的 な

︱ 諸 共 同 体 に対 し てし ば し ば 解 体 的 に作 用 し

﹂︑ 世 襲 ラ イ エは 用 益 賃 貸 借

︑ 入 会 権 は役 権 に変 更 さ れ た

︒ 継 受 は 絶 対 主 義 への 道 も 準 備 し た

︒ ラ ン ト諸 侯 の諸 支 配 権 は 国 家 高 権 とへ 変 更 でき

︑ 古 来 の ケ ル ペ ル シ ャ フ ト は 自 治 権 を 剥 奪 さ れ

︑ 従 属 的 な 国 家 営 造 物 地の 位 押に し 下 げ ら れ た

︒ た だ し

︑ ド イ ツ文 化 圏 で も シ レュ スヴ ィ ヒッ

＝ ホ ル シ タュ イ ン︑ ハ ンザ 諸 都 市 に お い て 継は 受 抵は 抗 さ れ

︑ 貴 族 法

︑ 農 民 法

︑ 商 法

︑ 営 業 法 分の 野 は ロー マ法 に は 知 ら れ て い な か たっ

︒ 結 果 に お い て継 受 は 法 の分 裂 を も た ら し た

︒ 自

然 法 思 想 は

︑ プ ラ ト ン︑ アリ ス ト テ レ ス の ギ リ シ 哲ャ 学

︑ ス ト ア学 派

︑ キ リ ス 教ト 的 自 然 法

︵神 法

︶︑ 人 文 主 義 の下 で 法の 思 想 の世 俗 化 の運 動 に 存 す る

︒ グ ロ テ ィ ウ スは 自 然 法 命 題

︑ と り わ け 契 約 思 想 に国 際 法 を 基 礎 づ け

︑ プ ー フ ンェ ド ル フ は国 家 に適 用 し た

︒ 自 然 法 諸は 立 法 にも 影 響 を 及 ぼ す 啓︵ 蒙 的 絶 対 主 義

︶︒ プ イロ セ ン 一般 ラ ン ト 法 は ロー マ法 か ら 解 放 さ れ た も の であ る が

︑ カ

ズ イ ス テ ィ クッ で あ る こと か ら 裁 判 官 を 法 典 に 縛 り つけ

︑ 裁 量

︑ 解 釈 の余 地 を きで る だ け 残 さ な い よ う に し た も の であ る

︒ 内 容 面 で は 自 然 法

―‑159‑一

法政研究第15巻 20304号 (2011年)

に基 づ く 進 歩 的 な 側 面 と 重 商 主 義 的 経 済 秩 序 に固 執 す る側 面 が あ り

︑ 時 期 遅 れ の産 物 で あ たっ

︒ オ ー ス ト リ ア民 法 典 批は 判 的 に純 化 さ れ た 自 然 法 を 内 容 と し

︑ 実 践 理 性 の諸 原 則 を 内 容 と し

︑ 弾 力 的 な 一般 的 命 題 を 置 き

︑ 裁 判 官 に裁 量 の余 地 を 与 え た

︒ 自 由

・平 等

・友 愛 の理 念 に お い て所 有 権

・契 約 ｏ遺 言 の自 由

︑ 法 の前 の平 等

︑ 競 争 に お け る 平 等

︑ 法 律 の優 位

︑ 権 力 分 立 に基 づ き フ ラ ン ス民 法 典

︵ロ ー マ法 的 要 素 と ゲ ル マ 法ン 的 要 素 を 利 用 す る

︶ が 制 定 さ れ た

︒ 自 然 法 思 想 に は ロー マ法 継 受 に 対 す る批 判

︑ 実 定 法 に対 す る 批 判

︑ 模 範 と し て の理 性 基に づ く 正 義 の実 現 な ど 肯 定 的 な 面 が 存 す る と 共 に経 験 的 基 礎 か ら 離 れ る こ と に対 す る危 惧 も 存 す る

︵そ れ 対に す る 批 判 と し て歴 史 法 学 派

︶︒ そ れ は 近 代 立 法 の後

︑ 実 証 主 義

︵法 規 が 最 高 の規 範 で あ り

︑ 裁 判 官 は 事 実 を 法 条 に当 て は め る 機 械 あで る︶ と な てっ い く

︵そ の批 判 者 と し て︑ イ ーェ リ ング

︑ キ ル ヒ マ ン︑ ギ ー ル ケ な ど の ゲ

３︵６

︶

ル マ ニス テ ンヽ ド イ ツ民 法 典 は

︑ ヴ ィ ント シ イャ ト の下 で作 ら れ た 第 一草 案 が パ ン デ ク テ 法ン 学 的 な も の であ たっ が

︑ ギ ー ル ケ ら の批 判 に よ り 修 正 さ れ

︑ 公 布 さ れ た

︒ ド

イ ツ法 原 則 と し て以 下 の も のが 挙 げ ら れ る

︒

‑160‑―