民間における手形割引の法的性質と対応措置 ──民事，刑事の交錯する観点からの考察── 利用統計を見る

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民間における手形割引の法的性質と対応措置 ──

民事，刑事の交錯する観点からの考察──

その他（別言語等）

のタイトル

?民?票据??的法律性?及??措施 ──从民、刑交叉的

?点考察

著者

劉永光, 鄭如夢

著者別名

? 永光, ? 如梦

journal or

publication title

Annual Journal of the Asian Cultures Research

Institute

number

50 page range

273(074)-266(081)

year

2016-02-29

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民間における手形割引の法的性質と対応措置

──民事，刑事の交錯する観点からの考察──

劉永光

如夢

日本語要旨 中国においては，企業の資金需要に対応して民間の手形割引が大量に行われている。その理由として考えられることは，中国においては中小企業の資金需要に対して銀行による貸し付けが厳格すぎるきらいがあり，また銀行を利用した手形割引も決して容易ではない。さらに民間の貸し付けは金利が高く，それゆえ企業の資金需要に適切に対応していない。この点，民間の手形割引の手続は簡単であり，企業の資金需要に対応することができることから，一大産業となるに至っている。しかし，中国では金融市場行政に厳格な許可制が採られており，手形割引は金融機関の業務の一つとされている。そのために，実際には民間で大量に行われている手形割引が法的にどのような性質を有するのか，それが刑事法に抵触するのかといった問題が起こっており，新たな規制が求められるに至っている。法的には，手形割引は一種の債権譲渡行為とみなされており，通常の場合，債権譲渡の一般原則を遵守しておれば，合法的で有効な行為とされる。現行刑法，及び司法において，さらに立法解釈においても民間の手形割引が違法経営罪にあたるかどうかについて明文の規定を置いていない。従って，現段階ではそれは刑事法上の違法行為と認定することはできないと考える。現段階において民間の手形割引に対して次のような措置を取ることが必要であろう。第１は，手形の信用度についての格付け制度を作ることである。第２は，手形交換センターを設立することである。これには日本の方式が参考にされるであろう。第３に，行政の許可制を徐々に縮小し，手形市場の自主性に委ねるようにすべきである。中国では今日のところ手形市場の研究は銀行と企業間で行われる正規の手形市場が研究の対象とされており，本稿で明らかにしたような民間の手形市場については研究が及んでいないのが実情である。本稿の提言が，民間経済の活性化にいささかなりとも貢献することを期待している。

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珠江デルタ地帯における西洋近代法と伝統的宗法規範の対立と同化に関する研究民間における手形割引の法的性質と対応措置

论民间票据贴现的法律性质及应对措施

──从民、刑交叉的视点考察

刘永光

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_郑如梦

（2）摘要：大量存在于我们现实经济中的民间票据贴现行为，源于企业对于融资的客观需求。根据罪刑法定原则以及刑法的谦抑性，不应将该行为认定为非法经营罪。但因为非法票据贴现违反了国家对行政事务的管理规定，属行政违法。另外本文还将探讨融资性票据在我国设立的合理性以及对此的建议。关键词：票据贴现、支付结算业务、非法经营罪、票据无因性、融资性票据一、引言　自2009年《中华人民共和国刑法修正案（七）》对非法经营罪进行修正，将“非法从事资金支付结算业务”列入刑法予以规制后，中国各地因为非法从事票据贴现业务而被以非法经营罪起诉的案例不断涌现。例如，2009年“全国首例”因非法贴现获罪的王斌案（3）_{，2010年中国浙江省查处的第一例非} 法倒卖银行承兑汇票的徐顺案（4）_{，之后又有2012年中国厦门市公安局侦破的票面总金额高达243亿元、} 涉及八省市的非法经营银行承兑汇票贴现业务案件（5）_{，桩桩都涉及巨大金额。} 　在《中华人民共和国刑法修正案（七）》出台以前，民间票据贴现（6）_{早已在各地悄然兴起，并日益} 壮大。原因在于中小企业寻求发展需要资金，然而中国金融管制过严，中小企业从银行贷款难，票据向银行贴现门槛高，民间贷款在供不应求之下利息也是水涨船高，故融资成了企业发展过程中的一大难题。而民间票据贴现手续简单、方便快捷，成本又相对较低，使得票据在流转中出现了经营票据贴现业务的市场需求。同时，民间闲散资金多，又有投资获利的愿望。正是在这样的情况之下，民间票据贴现“应运而生”并且已形成一个庞大的产业。　对于民间票据贴现是否构成犯罪的问题，在实践中存有争议。有的法院对此予以了肯定，认定该行为构成非法经营罪（7）_{；而有的法院及相关司法部门对此却持不同的看法}（8）_{。2015年８月31日，笔者应中} 国人民银行福州中心支行的邀请也参与了有关该问题处理的专题研讨会。因此，笔者认为，有必要从理论和实践两方面对该问题作一个较为深入的探讨。（1）刘永光，中国厦门大学法学院准教授。（2）郑如梦，中国厦门大学法学院民商法专业硕士研究生。（3）是否构罪一度争议不小，http://roll.sohu.com/20110511/n307254597.shtml，2015-11-２.

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珠江デルタ地帯における西洋近代法と伝統的宗法規範の対立と同化に関する研究二、民间票据贴现行为的法律性质及其效力　在中国，由于实行严格的金融市场行政许可制度，票据贴现被当成金融机构的金融业务之一，因此，在未获行政许可的情况下，公司不得从事票据贴现业务。然而，由于正常渠道的票据贴现业务存在诸多的限制，因此，未获行政许可的公司所从事的“民间票据贴现”现象普遍存在。可以说，民间票据贴现的存在其实是中国目前不合理的金融制度下的必然结果。　按中国人民银行1996年发布的《贷款通则》对票据贴现定义的规定来看，票据贴现是一种票据买卖行为。即票据作为持票人拥有的一种有价证券，独立地成为交易的标的，把票据本身作为买卖的对象（9）_{。因此，从学理上看，票据贴现，其性质是一种债权转让行为。在通常情况下，只要票据买卖行} 为遵循债权转让的一般原则，就是合法有效的。　在司法实践中，尽管中国的法院认为，买卖银行承兑汇票违反行政法规，但是，在查清持票人已经按照约定支付了对价后，不会以“票据买卖违法”，属于无效法律行为而撤销。中国最高人民法院 1994年的判例（10）_{早已确定了“没有基础关系但已经支付对价能够取得票据权利”的原则。这让我们看} 到了票据在民间实现其融资职能的可能性。三、民间票据贴现行为不构成“非法经营罪” 　既然如此，那么，民间票据贴现为什么有时又会被判入罪呢？这不得不结合我国相关的法律、法规作进一步的探讨。　前述王斌案作为中国首例因非法贴现而涉罪的案件，对于当事人非法贴现票据行为是否属于“非法从事资金支付结算业务”，成为当时案件争论的焦点，公安机关与检察院对此意见也不统一。　（一）票据贴现并非银行资金支付结算业务　2009年10月16日，经中国公安部协调，江苏省公安厅、江苏省检察院共同召集办案人员，在南京市会商。对此，江苏省检察院侦查监督处负责人认为资金支付结算是客户与银行间的双向行为，王斌利用空壳公司贴现资金支付给持票人，实际上充当了银行的角色。根据《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》的规定，有资格办理票据贴现的，只能是经中国人民银行批准的金融机构，王斌的空壳公司显然不具有资格。而依据《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》、《刑法修正案 ( 七 )》等法律、规章的规定，王斌的行为已经符合了非法经营罪的构成要件。　之后，中国公安部经侦局请求中国银监会对票据贴现行为的非法性进行认定，银监会以公函的形式称“王斌注册空壳公司、伪造贸易合同和增值税专用发票，进行无真实贸易背景的票据贴现业务，可以认定为非法从事资金支付结算业务”。此后，多数法院均据此判处该类行为构成非法经营罪（11）_。　但是，中国银监会将无真实贸易背景的票据贴现业务认定为“非法从事资金支付结算业务”，这是一种误解。根据中国人民银行《支付结算办法》第３条规定，支付结算指的是单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该《办法》第６条又称，银行是支付结算和资金清算的中介机构。可见，支付结算是商业银行的一项中间业务，银行是作为中介机构参与进来的。　而根据中国人民银行1996年制定的《贷款通则》第９条的规定，票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。以及中国人民银行1997年制定的《商业汇票承兑、贴现与再贴现（9）关键：论票据贴现的法律性质，《法学》2010年第９期，第357页。（10）参见《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》，(1994) 法经提字第１号。（11）参见注７。

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珠江デルタ地帯における西洋近代法と伝統的宗法規範の対立と同化に関する研究民間における手形割引の法的性質と対応措置管理暂行办法》第２条将贴现定义为，商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。　两相比较可知，支付结算的特点是银行接受客户的委托，以中介或者代理人的身份开展业务，商业银行在办理支付结算业务时不直接以债权人或债务人的身份出现，风险主要由委托人承担。并且在办理支付结算业务时，通常以收取中间业务手续费的形式获得收益。但票据贴现不同，它是银行与持票人之间进行票据买卖的直接交易。票据持有人通过转让票据获得金钱，票据受让人即银行提供金钱获得票据，票据转让人借此实现其融资目的，而受让人则获得相应票据金额的贴现利息。所以说，票据贴现与支付结算业务虽然都与票据相关，但仍存在着本质上的差别。并且国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第４条将“办理结算、票据贴现”同时列举，可见该办法并不认为前者可以包含后者。　综上所述，银行票据贴现业务明显不属于其支付结算业务，所以民间票据贴现行为同样不在“非法从事资金支付结算业务”的范围内。认为进行民间票据贴现业务属于非法从事资金支付结算业务，进而认定该行为属于非法经营罪的观点是不正确的。　2012年５月，中国杭州最大的票据中介林某等300余人因买卖银行承兑汇票被刑事拘留，中国浙江省人民检察院就个案向最高人民检察院公诉厅请示，最高人民检察院公诉厅认为“买卖银行承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于《刑法修正案（七）》规定的‘资金结算业务’不能以非法经营罪定罪处罚。故司法实践中，在没有新的明确的司法解释或相关规定出台前，对买卖承兑汇票行为不宜认定为非法经营，对于在买卖票承兑汇票过程中，实施伪造公司企业印章虚开增值税专用发票或伪造增值税专用发票等手段行为构成犯罪的，可依照手段行为定罪处罚。” 　中国国内也有许多律师认为，票据贴现不属于银行资金支付结算业务，因此民间贴现票据亦非“非法从事资金支付结算业务”（12）_{，既然中国现行《刑法》以及立法、司法解释均未将民间票据贴现列入非} 法经营罪的范畴，根据罪刑法定原则，民间票据贴现不应被认定为“非法经营罪”。　（二）民间票据贴现并不具刑事违法性　罪刑法定原则是各国刑法的基本原则之一。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其精神就在于防止国家刑罚权的滥用，保障人权。在刑法中确立罪刑法定原则，是刑法的一大进步，但它的真正实现，还是有赖于司法实践中的落实。　中国现行《刑法》第225条对非法经营罪采用叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定，最后有一项兜底条款，目的在于防止不能及时打击新出现的犯罪手段。但是在罪刑法定原则的指导下，对兜底条款的适用也要严格限制，这已是公认的意见。故而立法与司法机关多次明确该条第四项兜底条款中的“其他”所包含的非法经营行为。具体为（１）非法买卖外汇；（２）非法经营电信业务；（３）非法经营出版物；（４）在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品；（５）非法经营互联网业务；（６）非法经营彩票；（７）违反国家在预防、控制突发传染病

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珠江デルタ地帯における西洋近代法と伝統的宗法規範の対立と同化に関する研究条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。中国国务院 1998年公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第４条将非法发放贷款、办理结算、票据贴现等活动认定为非法金融业务活动，不构成犯罪的，处以没收非法所得及罚款的处罚。所以在现阶段，民间票据贴现因未经中国人民银行批准，违反了国家对行政事务的管理规定，属于行政违法行为，依法应予以行政处罚。　民间票据贴现虽然在一定程度上扰乱了金融管理秩序，但是并没有达到需要给予刑事评价的程度（13）_{。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第４条将非法发放贷款、票据贴现并列为非法金} 融业务活动。根据中国人民银行发布的《贷款通则》第９条规定，票据贴现实质是贷款人的放贷行为。对于涉嫌非法放贷的企业间借贷，曾被认为会造成金融秩序失控，给国民经济造成损失，所以企业间借贷合同最初被认定为无效。然而随着中国经济的发展，国家对企业间借贷的管制也逐步放松。2006 年２月６日中国最高人民法院就“中国农业银行太原市分行与太原市城区农村信用合作社联合社同业拆借合同纠纷案”一案作出终审判决，认为借贷合同有效成立。在这个案件中，原审山西省高级人民法院审理认为，双方的资金拆借合同不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。判中国农业银行太原市分行败诉。中国农业银行太原市分行上诉到最高法院。最高法院认为，根据《合同法司法解释（一）》第４条的规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”上诉人援引的中国人民银行发布的《同业拆借管理试行办法》、《农村信用合作社管理暂行规定》、《通知》等均不属于《合同法司法解释（一）》所述的法律、法规，依法不能作为认定合同无效的依据。拆借合同所涉拆借资金用途违反规定的问题属拆借合同成立后拆解方自身的行为，与合同是否有效成立无关。2015年９月１日起开始实施的中国《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》甚至已经对企业间借贷实行有条件解禁。企业间借贷从不合法到最终摘掉非法的帽子大步走在阳光下，这一系列变化体现了中国政府对企业融资问题的重视 , 对银行业垄断的放松。而与民间借贷几乎同质的民间票据贴现，同样为解决企业筹措资金的需求，却被处以严厉的刑罚，是非常不合理也不公平的。　综上，对于民间票据贴现行为的法律定性，笔者认为该行为具有行政违法性，但不具有刑事违法性。在立法未明确的情况下，不宜直接对买卖承兑汇票以“非法经营罪”追究刑事责任，否则不符合罪刑法定原则。四、对民间票据贴现应采取的态度及应对措施　“应运而生”的民间票据贴现，反映了市场对票据融资的极大需求。票据融资是否合法的问题，其实质是取决于如何理解票据无因性原则的问题。　（一）应坚持票据无因性原则　票据无因性原则，一般来讲，其实质内容就是票据上的法律关系从原因关系中独立出来，不受原因关系变更、解除、无效的影响。票据无因性，使票据关系摆脱了其基础关系而更具有流通性。如果票据失去了流通性，也就失去了其生命力。因此可以说，无因性是流通性的前提条件，是现代票据制度的灵魂。正因为如此，无因性原则现已为世界各国及地区的票据立法所采纳，日内瓦《统一汇票本票法公约》、《联合国国际汇票和国际本票公约》也都将票据无因性原则视为票据立法的基本原则。　1988年中国人民银行颁布的《银行结算办法》算是中国第一个全国性的票据法规，试行了票据制度，但其禁止签发无商品交易的汇票。从通篇来看，该法规是不承认票据无因性的。它将票据关系及其基础关系密不可分地联系在一起，使得票据关系缺乏应有的独立性，票据的流通必然也就局限于极狭隘（13）徐霄燕：民间票据贴现不能“以刑代行”，《董事会》，2012年第９期。

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珠江デルタ地帯における西洋近代法と伝統的宗法規範の対立と同化に関する研究民間における手形割引の法的性質と対応措置的范围之内。　自1996年中国《票据法》实施以来，关于中国票据法是否坚持票据的无因性原则，曾在学界引起过广泛关注和争论（14）_{。中国的票据法条文之间相互矛盾，有的地方看似承认票据无因性，在另一些条文} 中又对无因性进行了否认。例如，票据法第13条体现了票据无因性的思想，但第10条又要求票据的签发、取得和转让具有真实的交易关系和债权债务关系，将票据关系与其基础关系搅在一起。　前述民间票据贴现的相当大一部分就是没有真实交易关系的票据转让，这种现象的大量存在，对于中国现有票据制度是一种冲击，也成了司法的一大难题。如果票据上存在没有真实交易关系的转让，后又被作为支付手段，那么之前的转让是否有效？无效的话，会产生何种后果，难道要连环撤销？按照传统的民法理论，债权受让人须继受债权转让人的权利瑕疵，债务人得对债权受让人主张对债权转让人的抗辩。照此，随着票据转让次数的增加，票据的支付风险就会逐渐加大。但我们所看重支付手段的特点不就是其安全和迅速吗？失去了无因性的票据，也就失去了其作为支付手段该具备的特点。　在面对该问题时，中国最高人民法院一直站在拥护票据无因性的立场。例如，1990年，中国最高人民法院就内蒙古自治区高级人民法院的请示，作了《关于银行票据结算合同纠纷上诉案的电话答复》，该答复认为：“票据是一种无因证券，它一经签发，就产生了独立的债权债务关系，并与该票据的原因相分离。”依据票据的“无因性”，如果票据买卖以后被作为支付手段，就不能撤销先前的买卖行为。　中国国内也有学者提出中国《票据法》第10条只是原则性的规定，并没有明确提出违反该原则的后果，所以并非效力性条款。但是票据规章的具体规则和银行业的实际做法，对票据基础关系进行审核仍然会严重阻碍票据的无因性流转，限制票据的流通性（15）_。　那么，为何中国《票据法》要作出第10条的规定？在票据法起草过程中，有关是否要作出第10条规定曾有过争论，但最终考虑到中国的票据制度开始时间不长，实务中，利用票据的金钱诈骗案件频繁发生，必须对其加以限制，票据行为人为票据行为时，既然要遵守公平和诚实信用等法律原则，就有必要附加商品交易关系和债权债务关系这一条件。但即使有这条规定，为了保护善意第三人的利益，受欺诈人可能还是要承担起相应的票据责任。所以如果仅是考虑这个原因而坚持第10条的存在，是非常牵强和不合理的（16）_。　如前所述，票据无因性“是票据法的生命力所在”。是否坚持和贯彻票据的无因性，是衡量一部票据法成熟程度的重要标志。而任何试图无视、限制或否定票据无因性的规定都将被经济发展的现实所抛弃。中国立法必须重视票据法中的冲突之处，明确票据无因性。　（二）应正视融资性票据的存在　在中国票据法上确立票据无因性原则势不可挡，同样，民间票据贴现也像一股“洪流”，有其存在的合理性（17）_{。众所周知，中小企业融资难的根本原因在于中国严格的金融管理制度。实践中，银行为} 了降低放贷风险，大量采用联保互保制度。但联保互保制度，犹如多米诺骨牌，一家倒下，其它各家纷纷倒下。大量企业因为现金流断裂、短期内又无法使用票据融资，最终走向破产。目前中国江浙地

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珠江デルタ地帯における西洋近代法と伝統的宗法規範の対立と同化に関する研究也只能拿去民间贴现（18）_。　票据的融资职能尽人皆知，只是融资性票据并未被中国法律明文承认。在德国、日本等经济发达国家，融资性票据很早就存在。而中国不给融资性票据以“名分”，使得融资性票据只能在地下操作，成了大面积的“灰色地带”。据业内估算，非“真实的交易”需求的融资性质银行承兑汇票事实上已占总量过半，这反映了市场对于票据融资功能的客观需求。　现如今，在民间实行票据贴现，缺乏规范化验票、查询、审核、背书、交接、保管等操作制度，票据中介盛行，并伴随大量非背书方式的转让行为。既然杜绝不了，与其让它继续“有实无名”地发展，不如让其走在阳光之下，实现国家对它的宏观调控。民间票据贴现宜疏不宜堵，中国应考虑的是如何合理引导，使票据发挥其融资职能，努力达到票据融资市场的规范化和法制化，而不是限制其流动。　（三）采取有效的应对措施　放开融资性票据等，也有可能出现诸如票据欺诈等问题。对于票据欺诈，可以诈骗罪处理。相对于绝大多数正常票据业务而言，存在票据欺诈的毕竟是少数。因为个别非正常票据业务而不承认票据的无因性，不承认融资性票据，不允许买卖票据，无疑是限制了票据最重要的流通性，加大了绝大多数正常票据业务的成本，无异于因噎废食、因跌废行。票据的风险真正应该落脚的地方是作为债务人的企业是否有偿债能力，而非禁锢在真实交易原则。而且个别非正常票据业务可以通过司法机关加大打击力度而逐步得到有效遏制。另外，即便是现在票据法所允许的交易性商业票据，也不能绝对排除票据欺诈的可能性，仍然有人伪造增值税发票来骗取贴现。　因此，笔者建议可以采取如下应对措施。　１、尽快建立票据信用评级制度。如果对企业资信的评估、查询、公示形成一个完整的中介服务体系，对企业进行信用评级，并向社会公众提供免费查询服务，那么，经过信用评级的企业所开出的票据显然会更受到欢迎，更容易流通，并得到银行的贴现。而信用评价差的企业则会被市场所驱赶。这样，便可以从源头上杜绝乱发票据的行为，从而防止信用危机的发生。　２、应当明确票据监管主体，在可能的情况下设立若干“票据交易中心”。在这方面我们可以借鉴日本等经济发达国家的做法，明确票据监管主体、票据相关当事人之间的权利义务关系，规范票据流通、转让等方面的法律程序以及相关的处罚措施。　３、逐步取消行政许可制，扩大票据市场的参与主体。从西方发达国家的经验来看，健全的票据市场应该是一个多层次的市场，成熟票据市场的参与主体应该大众化，使之具有广泛性特征。参与者中除了央行、商业银行外，还应有信托、货币市场基金、农村系统金融机构、证券经纪、外资银行、投资公司、企业和个人等。同时，由于票据业务具有专业性强和业务连接性强的特点，风险集中，营销独特，非常适合专业化经营，可以参照证券行业的做法，在主管部门的监管下，设立若干“票据交易中心”，由专业人员提供验票、查询等相关服务，防止伪造、变造票的流通；同时，设立规范的“票据中介”企业，规范收费标准和操作流程，签订规范的居间合同，禁止将票据款直接汇给中介，从制度上杜绝骗取票据的可能。四、结语目前，中国学界对票据市场的研究主要停留在银行、企业之间的正规票据市场，对民间票据市场鲜有涉及。然而，民间票据市场却大量真实地存在于我们的现实经济中。近几年的票据大案使我们不得不（18）叶超男、肖莹、杨超：浅谈民间票据贴现，《法制与社会》，2013年第１期；王静元：浅析民间票据贴现问题，《法制与社会》，2015年第６期。

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