事後的な関与と傷害結果の帰責

事後的な関与と傷害結果の帰責

著者

松尾 誠紀

雑誌名

法と政治

巻

64

号

1

ページ

1-31

発行年

2013-04-20

URL

http://hdl.handle.net/10236/10712

一 は じ め に 他 人 が す で に 行 っ て い る 犯 罪 に 対 し 事 後 的 に 関 与 し た 者 の 罪 責 に つ い て は 、 二 つ の 検 討 課 題 が あ る 。 第 一 に 、 事 後 的 関 与 者 の 関 与 時 に な お 共 犯 が 成 立 し う る か を め ぐ る 問 題 ( 共 犯 成 立 の 時 間 的 限 界) 、 第 二 に 、 そ れ が 肯 定 さ れ た 場 合 に 、 そ の 事 後 的 関 与 者 が 共 犯 と し て い か な る 罪 責 を 負 う か を め ぐ る 問 題 で あ る 。 (
) 従 来 、 第 二 の 問 題 を 扱 っ 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 一

事

後

的

な

関

与

と

傷

害

結

果

の

帰

責

松

尾

誠

紀

て き た 問 題 領 域 が 、 い わ ゆ る 承 継 的 共 犯 論 で あ る ( 以 下 で は 、 す で に 犯 罪 を 行 っ て い る 者 を ﹁ 先 行 者 ﹂ と し 、 そ こ に 事 後 的 に 関 与 す る 者 を ﹁ 後 行 者 ﹂ と す る 。 文 脈 に よ っ て は ﹁ 事 後 的 関 与 者 ﹂ と す る 場 合 も あ る) 。 す な わ ち 、 先 行 者 に よ る 犯 罪 に 途 中 か ら 関 与 す る 者 で あ っ て も 、 先 行 者 の 行 為 と そ れ が 惹 き 起 こ し た 結 果 を も 含 め た 犯 罪 全 体 に 対 し て 責 任 を 負 う 者 を 承 継 的 共 犯 と 呼 び 、 こ の 意 味 で の 承 継 的 共 犯 を 認 め る べ き か 否 か を め ぐ る 議 論 が 承 継 的 共 犯 論 で あ る 。 そ こ に は 二 つ の 問 題 が 含 ま れ る 。 第 一 に 、 い か な る 罪 が 後 行 者 に 成 立 す る か を め ぐ る 問 題 で あ る 。 具 体 的 に は 、 例 え ば 強 盗 罪 に お い て 財 物 奪 取 に の み 関 与 し た 後 行 者 の よ う に 、 後 行 者 は 先 行 者 の 罪 の 構 成 要 件 の 一 部 を 満 た し て い な い け れ ど も 、 先 行 者 に 成 立 す る 罪 と 同 じ 罪 が 後 行 者 に も 認 め ら れ る か を め ぐ る 問 題 で あ る 。 こ の 点 、 学 説 で は 、 例 え ば 窃 盗 へ の 途 中 関 与 で は 承 継 的 共 犯 は 問 題 と な り え な い と し て 、 こ の 第 一 の 問 題 だ け が 承 継 的 共 犯 を め ぐ る 問 題 と 捉 え る 見 方 も あ る 。 (
) し か し そ れ は 正 確 で は な い 。 後 行 者 に 先 行 者 と 同 じ 罪 が 成 立 し さ え す れ ば そ れ で す べ て の 問 題 が 片 づ く わ け で は な い か ら で あ る 。 す な わ ち 、 第 二 に 、 例 え ば 傷 害 罪 や 監 禁 罪 で 問 題 と な る よ う に 、 後 行 者 も 関 与 後 の 行 為 に よ っ て 先 行 者 に 成 立 す る 罪 の 行 為 の 要 件 を 満 た し て い る 点 で 、 後 行 者 に も 先 行 者 と 同 じ 罪 は 成 立 し う る が 、 し か し そ の 関 与 前 に 発 生 し て い た 結 果 が 後 行 者 に 帰 責 さ れ う る の か と い う 、 結 果 帰 責 の 範 囲 を め ぐ る 問 題 も 承 継 的 共 犯 論 に 含 ま れ る 。 従 来 の 承 継 的 共 犯 論 で は 強 盗 罪 が そ の 典 型 的 事 例 と し て 用 い ら れ て い た こ と か ら 、 第 一 の 問 題 に 関 心 が 向 け ら れ て い た と い え る 。 し か し 、 む し ろ 判 例 で 強 盗 や 強 姦 へ の 事 後 的 関 与 が 問 題 と さ れ る 場 合 、 実 際 に は 後 行 者 の 関 与 後 に そ の 反 抗 抑 圧 状 態 を 維 持 す る ﹁ 新 た な 暴 行 ・ 脅 迫 ﹂ ( ) が 行 わ れ て い る と 評 価 で き る 場 合 が 少 な く な く 、 ( ) 後 行 者 が 財 物 奪 取 に の み 関 与 す る と い う 、 後 行 者 が 共 犯 と し て 先 行 者 の 罪 の 要 件 を 満 た し て い な い 事 例 は そ れ ほ ど 多 く は な い と 思 わ れ る 。 そ の 意 味 で 判 例 に お い て は 、 成 立 す 論 説 二

る 罪 如 何 よ り も 結 果 の 帰 責 範 囲 こ そ が 問 題 で あ る 。 そ し て 判 例 に お い て そ れ は 、 傷 害 結 果 の 帰 責 範 囲 を め ぐ っ て 最 も 顕 在 化 し て い る 。 最 近 示 さ れ た 最 高 裁 平 成 二 四 年 一 一 月 六 日 決 定 も (
) ま さ に こ の 点 を 扱 う も の で あ る 。 後 に 示 す よ う に 、 判 例 は 、 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し た 傷 害 結 果 の 帰 責 を 否 定 す る 傾 向 を 持 つ 一 方 、 そ の 後 行 者 の 関 与 後 の 暴 行 が 当 該 傷 害 結 果 を 惹 き 起 こ し た の か 否 か 、 惹 き 起 こ し た と し て そ れ が ど の 範 囲 な の か を 明 確 に で き な い 場 合 に は 、 そ の 罪 責 に つ い て 定 ま っ た 処 理 の 仕 方 を 有 し て い な い 。 し か も そ こ で 行 わ れ て い る 一 部 の 処 理 の 仕 方 に お い て は 、 す で に 承 継 的 共 犯 を 認 め た か 否 か と い う 観 点 で 理 解 す べ き で な い も の も あ る 。 つ ま り そ こ で は 、 事 後 的 な 関 与 者 の 罪 責 を 承 継 的 共 犯 の 視 点 で の み 捉 え て き た 従 来 の 学 説 の 不 十 分 さ が 露 呈 し て い る と さ え い え る 。 承 継 的 共 犯 は 因 果 的 共 犯 論 か ら す れ ば 例 外 的 処 罰 で あ り 、 そ れ ゆ え に そ れ は 批 判 的 に 論 じ ら れ る 。 ( ) 従 来 の 学 説 は 、 承 継 的 共 犯 を 共 犯 の 因 果 性 を め ぐ る 一 問 題 と し て 論 じ 、 そ の 関 心 は 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 自 体 で は な く 因 果 的 共 犯 論 の 適 否 に あ る 。 そ の た め 学 説 に よ る 判 例 の 考 察 に お い て も 、 各 判 例 が 承 継 的 共 犯 の 理 論 を 肯 定 し た か 否 か と い う 観 点 か ら 整 理 さ れ る に と ど ま る 。 し か し そ れ で は 判 例 の 本 質 を 捉 え る の に 十 分 で は な い 。 ( ) 本 稿 で は 、 判 例 が 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 を ど う 判 断 し た か と い う そ の 帰 結 ・ 取 り 扱 い に 特 に 着 目 し な が ら 、 傷 害 結 果 の 帰 責 を め ぐ る 一 連 の 判 例 に つ い て 考 察 す る 。 こ う し た 新 た な 視 点 に よ っ て 、 判 例 の 実 際 と 、 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 が 必 ず し も 承 継 的 共 犯 を 認 め る か 否 か に 関 わ ら な い こ と を 顕 在 化 さ せ る こ と が 本 稿 の 目 的 で あ る 。 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 三

二 傷 害 結 果 の 帰 責 を め ぐ る 判 例 の 傾 向 と そ の 分 析 １ 関 与 前 の 暴 行 に よ り 傷 害 結 果 が 生 じ て い た 場 合 事 後 的 な 関 与 者 と 傷 害 結 果 の 帰 責 を め ぐ る 判 例 を そ の 傾 向 に 従 っ て 整 理 す る と 、 第 一 に 、 後 行 者 の 関 与 前 に 生 じ て い た 傷 害 結 果 は 後 行 者 に 帰 責 さ せ な い と い う 傾 向 が あ る ( 傷 害 結 果 が 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し て い た こ と が 明 確 に 認 め ら れ た 事 案 に お い て そ の 帰 責 が 否 定 さ れ た も の が 八 件 、 肯 定 さ れ た も の が 二 件 で (
) あ る) 。 ( ) 帰 責 否 定 の 理 由 は 必 ず し も 一 様 で は な く 、 承 継 的 共 犯 の 理 論 自 体 を 否 定 す る も の 、 ( ) 後 行 者 の 関 与 前 に 生 じ て い た 傷 害 結 果 へ の 認 識 を 欠 く と す る も の の ( ) ほ か 、 次 に 挙 げ る 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 七 月 一 〇 日 判 決 ( ( ) 以 下 、 ﹁ 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 判 決 ﹂ と す る) 以 降 は 、 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し て い た 傷 害 結 果 等 を 後 行 者 が ﹁ 利 用 ﹂ し た と は い え な い と し て そ の 帰 責 を 否 定 す る も の も あ る 。 ( ) 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 判 決 は 、 傷 害 罪 の 承 継 的 共 犯 の 成 否 を 検 討 す る に 際 し 、 ﹁ 思 う に 、 先 行 者 の 犯 罪 遂 行 の 途 中 か ら こ れ に 共 謀 加 担 し た 後 行 者 に 対 し 先 行 者 の 行 為 等 を 含 む 当 該 犯 罪 の 全 体 に つ き 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め 得 る 実 質 的 根 拠 は 、 後 行 者 に お い て 、 先 行 者 の 行 為 等 を 自 己 の 犯 罪 遂 行 の 手 段 と し て 積 極 的 に 利 用 し た と い う こ と に あ り 、 こ れ 以 外 に は 根 拠 は な い と 考 え ら れ る 。 従 っ て 、 い わ ゆ る 承 継 的 共 同 正 犯 が 成 立 す る の は 、 後 行 者 に お い て 、 先 行 者 の 行 為 及 び こ れ に よ っ て 生 じ た 結 果 を 認 識 ・ 認 容 す る に 止 ま ら ず 、 こ れ を 自 己 の 犯 罪 遂 行 の 手 段 と し て 積 極 的 に 利 用 す る 意 思 の も と に 、 実 体 法 上 の 一 罪 ( 狭 義 の 単 純 一 罪 に 限 ら な い 。) を 構 成 す る 先 行 者 の 犯 罪 に 途 中 か ら 共 謀 加 担 し 、 右 行 為 等 を 現 に そ の よ う な 手 段 と し て 利 用 し た 場 合 に 限 ら れ る ﹂ と し て 、 承 継 的 共 犯 を 限 定 論 説 四

的 に 肯 定 す る 判 断 枠 組 み を 提 示 し た ( 以 下 、 こ う し た 判 断 枠 組 み を ﹁ 利 用 ﹄ の 基 準 ﹂ と す る) (
) 。 学 説 に お い て 本 判 決 は 承 継 的 共 犯 論 を 代 表 す る 判 例 と し て 扱 わ れ て い る け れ ど も 、 ( ) 当 該 事 案 自 体 は 後 行 者 へ の 傷 害 結 果 の 帰 責 が 否 定 さ れ た も の で あ る ( 暴 行 罪 の 共 同 正 犯 に と ど ま る と さ れ た) 。 ( ) こ の 点 、 当 該 事 案 は 、 顔 面 打 撲 等 の 加 療 八 日 間 を 要 す る 傷 害 に 対 し 、 後 行 者 は そ の 傷 害 の 発 生 後 、 被 害 者 の 顎 を 二 、 三 回 突 き 上 げ た だ け に す ぎ ず 、 判 例 の 傾 向 か ら す れ ば 元 よ り 傷 害 結 果 の 帰 責 が 否 定 さ れ る 可 能 性 が 高 い 事 案 で あ っ た 。 し か も 大 阪 高 裁 判 決 自 身 が 、 一 般 に 、 ｢ 一 個 の 暴 行 行 為 が も と も と 一 個 の 犯 罪 を 構 成 す る も の で 、 後 行 者 は 一 個 の 暴 行 そ の も の に 加 担 す る の で は な い 上 に 、 後 行 者 に は 、 被 害 者 に 暴 行 を 加 え る こ と 以 外 の 目 的 は な い の で あ る か ら 、 後 行 者 が 先 行 者 の 行 為 等 を 認 識･ 認 容 し て い て も 、 他 に 特 別 の 事 情 の な い 限 り 、 先 行 者 の 暴 行 を 、 自 己 の 犯 罪 遂 行 の 手 段 と し て 積 極 的 に 利 用 し た も の と 認 め る こ と は で き ︹ な い ﹂ と し て 、 関 与 前 に 発 生 し た 傷 害 結 果 を こ の 判 断 枠 組 み に 従 っ て 後 行 者 に 帰 責 さ せ る こ と は 難 し い と し て い た 。 本 事 例 類 型 で の そ の 後 の 判 例 の 傾 向 は 、 こ う し た 大 阪 高 裁 判 決 の 趣 旨 に 沿 う も の と い え る 。 そ し て 、 こ の 度 の 最 高 裁 平 成 二 四 年 一 一 月 六 日 決 定() ( 以 下 、｢ 最 高 裁 決 定｣ と す る) は 、 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し た 傷 害 結 果 の 帰 責 を 否 定 す る こ う し た 流 れ を 決 定 づ け る も の で あ る 。 先 行 者 が 被 害 者 に 暴 行 を 加 え て 傷 害 を 負 わ せ た 後 に 、 後 行 者 が こ れ に 共 謀 加 担 し 、 さ ら に 強 度 の 暴 行 を 加 え て 被 害 者 の 傷 害 を 相 当 程 度 重 篤 化 さ せ た と 認 め ら れ る 事 案 に お い て 、 そ の 原 判 決 が 先 の ﹁ 利 用 ﹂ の 基 準 を 基 に 、 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し て い た 傷 害 結 果 を も 含 め た 傷 害 結 果 全 体 に つ い て 傷 害 罪 の 承 継 的 共 犯 を 肯 定 し た の に 対 し 、 最 高 裁 決 定 は 、 後 行 者 の ﹁ 共 謀 加 担 前 に ︹ 先 行 者 ︺ が 既 に 生 じ さ せ て い た 傷 害 結 果 に つ い て は 、 ︹ 後 行 者 ︺ の 共 謀 及 び そ れ に 基 づ く 行 為 が こ れ と 因 果 関 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 五

係 を 有 す る こ と は な い か ら 、 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 と し て の 責 任 を 負 う こ と は な く 、 共 謀 加 担 後 の 傷 害 を 引 き 起 こ す に 足 り る 暴 行 に よ っ て ︹ 被 害 者 ︺ の 傷 害 の 発 生 に 寄 与 し た こ と に つ い て の み 、 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 と し て の 責 任 を 負 う ﹂( ︺ 内 は 引 用 者 。 以 下 同 じ) と し 、 さ ら に 加 え て 、 先 行 者 が 作 り 出 し た 状 況 を ﹁ 利 用 ﹂ し て 後 行 者 が 暴 行 に 及 ん だ と し て も 、｢ そ れ は 、 ︹ 後 行 者 ︺ が 共 謀 加 担 後 に 更 に 暴 行 を 行 っ た 動 機 な い し 契 機 に す ぎ ず 、 共 謀 加 担 前 の 傷 害 結 果 に つ い て 刑 事 責 任 を 問 い 得 る 理 由 と は い え な い ﹂ と し た 。 最 高 裁 決 定 は こ の よ う に し て 、 第 一 に 、 因 果 性 の 欠 如 を 理 由 に 、 関 与 前 に 発 生 し た 傷 害 結 果 を 後 行 者 に 帰 責 さ せ る べ き で は な い こ と 、 第 二 に 、｢ 利 用 ﹂ の 基 準 に 基 づ い て も 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し て い た 傷 害 結 果 の 帰 責 を 肯 定 す る 承 継 的 共 犯 は 認 め ら れ る べ き で は な い こ と を 明 確 に し た も の で あ る ( こ の よ う に し て 原 判 決 に は 法 令 違 反 が あ る と さ れ た も の の 、 そ の 法 令 違 反 は 罪 数 や 処 断 刑 の 範 囲 に 影 響 を 及 ぼ す も の で は な い な ど と さ れ て 破 棄 さ れ る に は 至 ら な か っ た) 。 最 高 裁 決 定 は 元 よ り 承 継 的 共 犯 一 般 の 成 立 可 能 性 を 否 定 し た も の で は な い け れ ど も 、 暴 行 ・ 傷 害 に つ い て は 少 な く と も そ の 成 立 範 囲 を 限 定 的 に 捉 え た も の と い え る 。 こ う し た 帰 結 自 体 は 従 来 の 判 例 に も 沿 う も の で あ る が 、 最 高 裁 決 定 は こ の 点 を 明 確 に し 、 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し て い た 傷 害 結 果 は 後 行 者 に 帰 責 さ れ な い こ と を 決 定 づ け た も の で あ る 。 ２ 傷 害 結 果 が 後 行 者 の 関 与 前 の 暴 行 に よ る の か 関 与 後 の 暴 行 に よ る の か わ か ら な い 場 合 ( １) こ れ に 対 し て 、 傷 害 結 果 が 後 行 者 の 関 与 前 の 暴 行 に よ る の か 関 与 後 の 暴 行 に よ る の か が わ か ら な い 場 合 に は 、 判 例 は 複 数 の 対 処 の 仕 方 を 見 せ て い る 。 従 来 の 学 説 で は 、 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 に 関 し 承 継 的 共 犯 の 理 論 を 肯 定 す る か し な い か が そ の 関 心 事 で あ っ た こ と か ら 、 そ こ で は 、 後 行 者 の 関 与 前 に そ の 因 果 性 が 及 ん で い な い 状 論 説 六

況 が あ る 場 合 、 つ ま り 、 そ の 意 味 で 当 該 結 果 の 発 生 時 期 が 明 確 な 事 例 を 前 提 と し て き た 。 し か し そ れ だ け で は 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 の 検 討 と し て は 不 十 分 で あ っ て 、 実 際 に も 、 傷 害 結 果 の 発 生 時 期 が わ か ら な い と き に こ そ 判 例 が 異 な っ た 対 処 の 仕 方 を 示 し て い る と い う 難 し い 状 況 が 見 ら れ る の で あ る 。 (
) こ う し た 事 例 領 域 に お い て 判 例 は 、 三 つ の 異 な る 対 処 の 仕 方 を 示 し て い る 。 第 一 に 、 承 継 的 共 犯 の 理 論 に よ っ て 傷 害 結 果 の 帰 責 を 認 め た も の 、 ( ) 第 二 に 、 承 継 的 共 犯 の 理 論 自 体 を 否 定 し て 傷 害 結 果 の 帰 責 を 否 定 し た も の 、 ( ) 第 三 に 、｢ 利 用 ﹂ の 基 準 に 従 っ て 承 継 的 共 犯 の 理 論 の 適 用 を 否 定 し つ つ 、 刑 法 二 〇 七 条 の 同 時 傷 害 の 特 例 を 適 用 し て そ の 傷 害 結 果 の 帰 責 を 肯 定 す る も の で ( ) あ る 。 こ の う ち 刑 法 二 〇 七 条 の 適 用 に よ っ て 対 処 し た 神 戸 地 裁 平 成 一 五 年 七 月 一 七 日 判 決 は ( ) 、 ﹁ 一 般 に 傷 害 の 結 果 が 全 く 意 思 の 連 絡 の な い 二 名 以 上 の 者 の 同 一 機 会 に お け る 各 暴 行 に よ っ て 生 じ た こ と は 明 ら か で あ る が 、 い ず れ の 暴 行 に よ っ て 生 じ た も の で あ る か を 知 る こ と が で き な い 場 合 に は 、 同 時 傷 害 の 特 例 と し て 、 刑 法 二 〇 七 条 に よ り 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 と し て 処 断 さ れ る が 、 こ の よ う な 事 例 と 対 比 し て 考 え る と 、 本 件 の よ う に 、 共 謀 成 立 の 前 後 に わ た る 一 連 の 暴 行 に よ り 傷 害 の 結 果 が 生 じ た こ と は 明 ら か で あ る が 、 共 謀 成 立 の 前 後 い ず れ の 暴 行 に よ り 生 じ た も の で あ る か を 知 る こ と が で き な い 場 合 に も 、 や は り ﹃ そ の 傷 害 を 生 じ さ せ た 者 を 知 る こ と が で き な い ﹄ と き に 当 た る と み な け れ ば 権 衡 を 失 す る こ と が 明 ら か で あ る か ら 、 こ れ ら 一 連 の 暴 行 が 同 一 機 会 に お い て 加 え ら れ た も の で あ る 限 り 、 刑 法 二 〇 七 条 が 適 用 さ れ 、 全 体 が 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 と し て 処 断 さ れ る ﹂ と し 、 ( ) 意 思 連 絡 の な い 同 時 犯 に 対 し 刑 法 二 〇 七 条 が 適 用 さ れ る 場 合 と 、 意 思 連 絡 を も っ て 事 後 的 に 関 与 す る 場 合 と の 間 に 生 じ る 不 均 衡 を 考 慮 し 、 意 思 連 絡 の あ る 事 後 的 関 与 の 場 合 に も 同 条 を 適 用 す る 旨 判 示 す る 。 ( ) 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 七

( ２) 一 般 に 、 複 数 人 に よ っ て 複 数 の 暴 行 が 加 え ら れ た 場 合 に 、 い か な る 暴 行 か ら 当 該 傷 害 結 果 が 生 じ た の か そ の 因 果 経 過 を 明 ら か に す る こ と が 難 し い 場 合 は よ く 起 こ り う る 。 例 え ば 、 打 撲 傷 に お い て 、 そ れ が 複 数 人 の う ち の 一 人 の 行 為 に よ る 一 撃 に よ っ て 生 じ た の か 否 か 、 仮 に 一 撃 に よ っ て 生 じ た と し て 、 い つ 誰 の ど の 暴 行 か ら 生 じ た の か 、 あ る い は そ う で は な く 、 当 該 傷 害 結 果 は 複 数 人 に よ る 複 数 の 暴 行 が 相 ま っ て 生 じ た 結 果 と い え る も の な の か 不 明 な 場 合 は 多 い 。 さ ら に 、 事 案 の 特 徴 と し て 、 例 え ば 強 姦 に 際 し て 生 じ る 陰 部 の 擦 過 傷 の よ う に 、 す で に 生 じ て い る 傷 害 を 後 行 者 が 認 識 し て い な い 場 合 も よ く 起 こ り う る 。 こ の よ う に し て 、 複 数 関 与 者 の い ず れ か の 暴 行 か ら 当 該 傷 害 結 果 が 生 じ た こ と は 明 ら か で あ る け れ ど も 、 そ れ を 後 行 者 に 直 ち に 帰 責 で き な い と い う 状 況 は 生 じ や す い も の と い え る 。 こ う し た 場 合 に 判 例 で は 先 の 三 つ の 対 処 の 仕 方 が 示 さ れ て い る が 、 時 間 的 傾 向 で 見 る と 、 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 判 決 以 前 は 、 承 継 的 共 犯 の 理 論 を 適 用 す る か 否 か で 結 論 が 分 か れ て い る の に 対 し 、 同 判 決 以 降 は 、 判 例 が 一 般 に 承 継 的 共 犯 の 成 否 を ﹁ 利 用 ﹂ の 基 準 で 判 断 す る 傾 向 を 強 め る 一 方 、 (
) 傷 害 の 類 型 で は そ の 判 断 枠 組 み に 従 っ て 傷 害 結 果 の 帰 責 を 肯 定 す る こ と が 難 し く な っ た 結 果 、 ( ) 同 時 傷 害 の 特 例 の 適 用 で も っ て そ れ に 対 処 す る 方 法 が 採 ら れ る よ う に な っ た と 思 わ れ る 。 こ う し た ﹁ わ か ら な い ﹂ 場 合 に 判 例 が 示 し た 対 処 に つ い て 検 討 す る と 、 仮 に 承 継 的 共 犯 を 限 定 的 に 肯 定 す る 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 判 決 の 判 断 枠 組 み に 従 っ て も 、 傷 害 の 場 合 に は そ の 承 継 的 共 犯 の 成 立 を 認 め る こ と が 難 し い と い う の は 、 判 例 が 示 す 通 り で あ る 。｢ 利 用 ﹂ の 基 準 は 元 よ り 承 継 的 共 犯 一 般 に あ て は ま る 基 準 で は な い() 。 し か し 、 だ か ら と い っ て 刑 法 二 〇 七 条 を 適 用 し て そ の 帰 責 を 肯 定 す る こ と が 直 ち に 正 当 化 さ れ る わ け で も な い 。 な ぜ な ら 、 論 説 八

意 思 連 絡 の あ る 場 合 と な い 場 合 の 事 後 的 関 与 者 を 比 べ て 不 均 衡 が 生 じ る か ら 刑 法 二 〇 七 条 を 意 思 連 絡 の あ る 事 後 的 関 与 者 に も 適 用 す る と す る け れ ど も 、 し か し そ う し た 不 均 衡 は 刑 法 二 〇 七 条 と い う 例 外 規 定 が 生 じ さ せ た も の で あ る の に 、 そ の 例 外 に 合 わ せ て 不 均 衡 の 解 消 を 図 る こ と は そ の 帰 結 だ け で 直 ち に 正 当 化 で き る も の で は な い 。 し か も 、 い か な る 意 味 で 不 均 衡 な の か も 問 題 で あ る 。 先 行 者 と の 意 思 連 絡 を も っ て 事 後 的 に 関 与 し た 後 行 者 と そ う で な い 関 与 者 の 罪 責 を 比 べ て い る け れ ど も 、 刑 法 二 〇 七 条 の 典 型 的 事 例 で あ る 意 思 連 絡 の な い 場 合 で は 誰 に も 傷 害 結 果 を 帰 責 し え な い 状 況 で あ る の に 対 し 、 意 思 連 絡 を も っ て 関 与 し た 場 合 に は 少 な く と も 先 行 者 に は そ の 傷 害 結 果 の 帰 責 を 問 え る の で あ る か ら 、 問 題 の 所 在 が 異 な る 二 つ の 事 例 を 同 列 に 比 較 し て い る 点 で 妥 当 で は な い 。 (
) さ ら に 、 暴 行 ・ 傷 害 の 場 合 に 因 果 関 係 を 特 定 し に く い と い う 問 題 は 、 傷 害 罪 だ け で な く 、 強 盗 致 傷 罪 、 強 姦 致 傷 罪 で も 同 様 に 存 在 し て い る に も 拘 わ ら ず 、 刑 法 二 〇 七 条 は 強 盗 致 傷 罪 、 強 姦 致 傷 罪 に は 適 用 で き な い と さ れ て い る の で 、 ( ) 刑 法 二 〇 七 条 の 適 用 だ け で は 問 題 状 況 の 一 部 に し か 対 処 す る こ と が で き な い 。 確 か に 、 暴 行 罪 と 傷 害 罪 の 場 合 に は 法 定 刑 の 差 が 特 に 大 き い の で 対 処 の 必 要 性 が 高 い と は い え る け れ ど も 、 問 題 性 は 強 盗 致 傷 罪 、 強 姦 致 傷 罪 の 場 合 に も 共 通 し て い る の で あ る か ら 傷 害 罪 の 場 合 だ け を 解 決 し て 事 足 り る も の で も な く 、 か え っ て バ ラ ン ス を 失 す る よ う に 思 わ れ る 。 ( ３) も っ と も 、 こ の ﹁ わ か ら な い ﹂ 場 合 は 、 詳 細 に 見 る と 二 つ の 類 型 に 分 け ら れ る 。 第 一 に 、  後 行 者 の 関 与 前 の 暴 行 、 関 与 後 の 暴 行 の い ず れ か に よ っ て 当 該 傷 害 結 果 が 発 生 し た が 、 そ の い ず れ か を 特 定 で き な い と い う 意 味 で ﹁ わ か ら な い ﹂ 場 合 、 第 二 に 、  後 行 者 の 関 与 前 の 暴 行 と 関 与 後 の 暴 行 が 相 ま っ て 当 該 傷 害 結 果 が 発 生 し た と い え る か ら 、 関 与 後 の 暴 行 に よ る 傷 害 結 果 を そ こ か ら 分 離 評 価 で き な い と い う 意 味 で ﹁ わ か ら な い ﹂ 場 合 で 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 九

あ る 。 つ ま り 、 ﹁ わ か ら な い ﹂ と い っ て も 、 類 型
で は 因 果 関 係 の 存 否 自 体 が わ か ら な い の に 対 し 、 類 型  で は 結 果 へ の 因 果 関 係 の 存 在 は 明 ら か で あ る ( わ か っ て い る) が 、 そ の 寄 与 の 程 度 が わ か ら な い 場 合 と い え る 。 先 に 紹 介 し た ﹁ わ か ら な い ﹂ 場 合 の 各 判 例 は 類 型
の 事 例 と し て 扱 わ れ て い る と 思 わ れ る 。 ( ) そ こ で 、 こ の 類 型  の 対 処 の 仕 方 を 扱 っ た の が 、 東 京 高 裁 平 成 八 年 八 月 七 日 判 決 ( ( ) 以 下 、 ﹁ 東 京 高 裁 判 決 ﹂ と す る) 、 及 び こ の 度 の 最 高 裁 決 定 で あ る の で 、 次 に こ れ ら を 詳 し く 検 討 す る ( 以 下 で い う ﹁ 傷 害 結 果 ﹂ と は 、 例 え ば 被 害 者 の 頭 部 に 傷 害 ａ 、 右 肩 部 に 傷 害 ｂ が あ っ た 場 合 の 個 別 の 傷 害 ａ ま た は ｂ を 指 す 。 傷 害 ａ と 傷 害 ｂ が 包 括 一 罪 と し て 傷 害 罪 が 認 め ら れ る 傷 害 結 果 全 体 を 意 味 す る も の で は な い) 。 三 東 京 高 裁 平 成 八 年 判 決 と 最 高 裁 平 成 二 四 年 決 定 １ 各 判 決 ／ 決 定 の 概 観 東 京 高 裁 判 決 は 、 先 行 者 が 被 害 者 に 対 し 、 そ の 顔 面 、 頭 部 等 を 手 拳 で 数 回 殴 打 し 、 そ の 顔 面 、 背 部 、 左 腕 等 を 傘 で 多 数 回 殴 打 し 、 そ の 顔 面 等 を 足 蹴 に す る な ど の 暴 行 を 加 え る や 、 後 行 者 に お い て 、｢ 俺 に や ら せ ろ ﹂ な ど と 言 い 、 先 行 者 と 意 思 を 相 通 じ 、 共 謀 の 上 、 後 行 者 に お い て 、 被 害 者 の 顔 面 等 を 数 回 足 蹴 に し 、 そ の 顔 面 等 を 木 の 棒 で 数 回 殴 打 す る な ど の 暴 行 を 加 え 、 右 各 暴 行 に よ り 、 同 人 に ① 加 療 約 六 週 間 を 要 す る 胸 部 ・ 背 部 打 撲 、 左 肩 胛 骨 骨 折 、 ② 加 療 約 二 週 間 を 要 す る 左 眼 瞼 打 撲 傷 、 結 膜 下 出 血 、 ③ 加 療 約 一 〇 日 間 を 要 す る 頭 部 ・ 顔 面 打 撲 、 左 上 腕 ・ 前 腕 挫 傷 等 の 傷 害 を 負 わ せ た と い う 事 案 に 関 し 、｢ ① な い し ③ の い ず れ の 傷 害 に お い て も 、 後 行 者 ︺ 自 身 が ︹ 被 害 者 ︺ に 対 し て 傷 害 を 生 じ さ せ る に 足 り る だ け の 暴 行 に 及 ん で い る こ と は 認 め ら れ る も の の 、 後 行 者 ︺ 自 論 説 一 〇

身 の 暴 行 に よ っ て 形 成 さ れ た 傷 害 を 独 自 に 取 り 出 し て 、 そ の 質 、 量 を 判 示 す る こ と は 不 可 能 で あ り 、 そ れ ら は ︹ 先 行 者 ︺ が ︹ 後 行 者 ︺ と 共 謀 す る 前 の も の を 含 む 暴 行 と 渾 然 一 体 と な っ て ︹ 被 害 者 ︺ の 傷 害 を 形 成 し て い る と し か 認 定 の し よ う が な い の で あ る｣ 、 そ し て 、｢ 本 件 の よ う な 傷 害 事 犯 に つ い て こ れ を 考 え る に 当 た っ て は 、 そ の 前 に ま ず 、 途 中 加 担 後 の 行 為 と さ れ る も の が ど の 範 囲 の 行 為 と こ れ に よ る 結 果 等 を 指 し て い る の か に つ い て み て お か な け れ ば な ら な い ﹂ と し て 傷 害 事 犯 の 場 合 を 考 察 し た 結 果 、｢ 一 口 に 加 担 後 の 行 為 と い っ て も 、 そ の 範 囲 の 確 定 は 必 ず し も 容 易 で は な い と き が あ る の で あ っ て 、 そ の 点 明 確 な 識 別 ・ 分 離 が 不 可 能 な も の に つ い て は 、 後 行 行 為 者 は 、 先 行 行 為 者 の 行 為 な い し そ れ に 基 く 傷 害 の 結 果 等 に つ い て 全 体 と し て 共 同 正 犯 と し て の 刑 責 を 負 う と す る こ と も や む を 得 な い と い う べ き で あ り 、 ま た そ う す る 以 外 に 適 当 な 処 理 方 法 が な い ﹂ と し 、 そ の 結 果 、 当 該 事 案 に つ い て は 、｢ 後 行 者 が 加 え た 暴 行 は 、 先 行 行 為 者 が 負 わ せ た 傷 害 と か な り 広 い 範 囲 で 競 合 し て い て 、 ど の 傷 害 を 後 行 者 が 加 え た か 識 別 ・ 分 離 が 不 可 能 な こ と 前 述 の と お り で あ り 、 ま た 、 分 離 評 価 に 適 さ な い 状 態 に あ る か ら 、 後 行 者 ︺ と し て は 自 己 が 加 え た 傷 害 を 中 心 と し つ つ 、 こ れ と 分 離 不 能 の 原 判 示 傷 害 に つ い て そ の 刑 責 を 問 わ れ て や む を 得 な い 場 合 で あ る ﹂ と 判 示 し た も の で あ る 。 学 説 に は こ の 東 京 高 裁 判 決 を 、 承 継 的 共 犯 を 肯 定 し た も の と 評 価 す る 見 方 も あ る 。 (
) し か し そ れ は 、 学 説 で 争 わ れ る 、 共 犯 の 因 果 性 に 対 す る 例 外 的 処 罰 と い う 意 味 で の 承 継 的 共 犯 を 肯 定 し た も の で は な く 、 む し ろ 構 成 要 件 的 結 果 を ど の 範 囲 の も の と し て 特 定 し 表 現 す る か に 関 わ る 問 題 で あ る 。 現 に こ こ で の 帰 結 は 先 行 者 と 後 行 者 の 意 思 連 絡 の 有 無 に も 影 響 を 受 け な い 。 仮 に こ の 判 決 を 、 承 継 的 共 犯 を 認 め た 判 例 だ か ら 直 ち に 批 判 す る と す れ ば 、 そ れ は 本 質 を 見 誤 っ た 見 方 で あ る 。 結 論 に お い て は 、 こ う し た 構 成 要 件 的 結 果 の 特 定 ・ 表 現 の 仕 方 に よ っ て 結 果 的 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 一 一

に 後 行 者 に 傷 害 結 果 全 体 に つ い て 傷 害 罪 が 成 立 す る と 認 め る こ と も 妥 当 と 思 わ れ る 。 そ れ ゆ え 、 先 に ﹁ わ か ら な い ﹂ 場 合 に 類 型
 が あ る と し た が 、 類 型
と さ れ る も の の 中 に も よ く 検 討 す れ ば 、 後 行 者 の 関 与 前 後 の 暴 行 が 相 ま っ て 当 該 傷 害 結 果 が 発 生 し た と い え る 類 型  に 位 置 づ け ら れ る も の も あ っ て 、 そ う だ と す れ ば 類 型
と さ れ た も の の 中 で も 承 継 的 共 犯 の ル ー ト を 通 さ ず に 傷 害 結 果 の 帰 責 を 肯 定 す る こ と が で き た も の も あ り う る と 思 わ れ る 。 ( ) そ し て 、 こ の 類 型  の 場 合 に お け る 構 成 要 件 的 結 果 の 特 定 の あ り 方 を 詳 し く 論 じ た の が 、 こ の 度 の 最 高 裁 決 定 の 補 足 意 見 で あ る 。 法 廷 意 見 は 、｢ 後 行 者 は 、 先 行 者 が 共 謀 し て 被 害 者 Ａ ら に 暴 行 を 加 え て 傷 害 を 負 わ せ た 後 に 、 先 行 者 に 共 謀 加 担 し た 上 、 金 属 製 は し ご や 角 材 を 用 い て 、 Ｂ の 背 中 や 足 、 Ａ の 頭 、 肩 、 背 中 や 足 を 殴 打 し 、 Ｂ の 頭 を 蹴 る な ど 更 に 強 度 の 暴 行 を 加 え て お り 、 少 な く と も 、 共 謀 加 担 後 に 暴 行 を 加 え た 上 記 部 位 に つ い て は Ａ ら の 傷 害 ( し た が っ て 、 第 一 審 判 決 が 認 定 し た 傷 害 の う ち Ｂ の 顔 面 両 耳 鼻 部 打 撲 擦 過 と Ａ の 右 母 指 基 節 骨 骨 折 は 除 か れ る 。 以 下 同 じ 。) を 相 当 程 度 重 篤 化 さ せ た｣ と 認 め た 上 で 、 先 の 通 り 、 後 行 者 の ﹁ 共 謀 加 担 前 に ︹ 先 行 者 ︺ が 既 に 生 じ さ せ て い た 傷 害 結 果 に つ い て は 、 後 行 者 ︺ の 共 謀 及 び そ れ に 基 づ く 行 為 が こ れ と 因 果 関 係 を 有 す る こ と は な い か ら 、 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 と し て の 責 任 を 負 う こ と は な く｣ 、 共 謀 加 担 後 の 暴 行 に よ っ て ﹁ 被 害 者 ︺ の 傷 害 の 発 生 に 寄 与 し た こ と に つ い て の み 、 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 と し て の 責 任 を 負 う ﹂ と し た も の で あ る 。 そ こ で 、 帰 責 関 係 の 一 般 論 と し て は そ う だ と し て 、 千 葉 勝 美 裁 判 官 に よ る 補 足 意 見 は 、 そ う し た 場 合 に ﹁ 共 謀 加 担 後 の 傷 害 の 認 定 ・ 特 定 を ど の よ う に す べ き か ﹂ に つ い て さ ら に 論 じ る 。｢ 傷 害 罪 の 傷 害 結 果 に つ い て は 、 暴 行 行 為 の 態 様 、 傷 害 の 発 生 部 位 、 傷 病 名 、 加 療 期 間 等 に よ っ て 特 定 さ れ る ﹂ が 、 こ れ ら の 一 部 が 証 拠 上 明 論 説 一 二

ら か に さ れ な い 場 合 は 、｢ 証 拠 上 認 定 で き る 限 度 で 、 適 宜 な 方 法 で 主 張 立 証 が さ れ 、 罪 と な る べ き 事 実 に 判 示 さ れ れ ば 、 多 く の 場 合 特 定 は 足 り 、 訴 因 や 罪 と な る べ き 事 実 に つ い て の 特 定 に 欠 け る こ と は な い ﹂ と し 、 本 件 で は 、 ｢ 安 静 加 療 約 三 週 間 を 要 す る 背 部 右 肋 骨 ・ 右 肩 甲 部 打 撲 擦 過 等 の う ち 、 背 部 ・ 右 肩 甲 部 に 係 る 傷 害 を 相 当 程 度 重 篤 化 さ せ る 傷 害 を 負 わ せ た ﹂ と 認 定 し 、 量 刑 判 断 に あ た っ て は 、｢ 共 謀 加 担 後 の 暴 行 に よ り 被 害 者 の 傷 害 を 重 篤 化 さ せ た 程 度 に 応 じ た 刑 を 量 定 す る ﹂ こ と に な る と し た 。 最 高 裁 決 定 は 、 最 終 的 に 認 め ら れ た 全 傷 害 結 果 の う ち 、 後 行 者 の 関 与 前 に 生 じ か つ 関 与 後 の 暴 行 が 寄 与 し て い な い 被 害 者 Ｂ の 顔 面 両 耳 鼻 部 打 撲 擦 過 と 被 害 者 Ａ の 右 母 指 基 節 骨 骨 折 に つ い て は そ の 帰 責 を 否 定 し 、 そ の 上 で 、 そ れ ら の 傷 害 結 果 を 除 く 他 の 傷 害 結 果 の 中 で も 後 行 者 は 後 行 者 の 関 与 後 に 重 篤 化 さ せ た 部 分 に つ い て の み 責 任 を 負 う と し た も の で あ る 。 す な わ ち 、 最 高 裁 決 定 は 、 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し た 傷 害 結 果 の 帰 責 を 否 定 し た 点 で は 本 稿 二 の １ で 示 し た 判 例 の 傾 向 の 第 一 に 属 し 、 (
) 他 方 、 後 行 者 の 関 与 前 に 生 じ か つ 関 与 後 の 暴 行 が 寄 与 し て い な い 傷 害 結 果 を 除 く 他 の 傷 害 結 果 に お い て は 、 後 行 者 の 関 与 後 の 暴 行 が そ れ を ｢ 相 当 程 度 重 篤 化 さ せ た｣ と 認 め ら れ た も の の 、 結 果 と し て は そ の 傷 害 結 果 に お い て 後 行 者 の 関 与 後 の 暴 行 が 寄 与 し た 部 分 を 特 定 で き な い 点 で 、｢ わ か ら な い ﹂ 場 合 の 類 型  に 含 ま れ る こ と に な る 。 こ れ に 対 し て 、 東 京 高 裁 判 決 は 、 後 行 者 の 関 与 前 の 行 為 に よ っ て 生 じ た 傷 害 の 程 度 を 認 定 で き な い と さ れ た 事 案 で あ る 。 ( ) そ れ は 、 最 高 裁 決 定 の よ う に 、 関 与 前 に す で に 被 害 者 が 流 血 、 負 傷 し て い た 事 実 や 、 関 与 前 に 生 じ か つ 関 与 後 の 暴 行 も 寄 与 し て い な い 傷 害 結 果 を 明 ら か に で き る 事 案 と は 異 な る 。 た だ し 、 東 京 高 裁 判 決 も 、 関 与 前 に 生 じ た 結 果 を 明 確 に 区 別 で き る 場 合 に は こ れ を 後 行 者 に 帰 責 さ せ な い 旨 判 示 し て い る の で 、 仮 に 最 高 裁 決 定 の 事 案 で あ れ ば 、 東 京 高 裁 判 決 に 従 っ て も そ れ と 同 様 の 判 断 が な さ 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 一 三

れ る こ と に な る と 思 わ れ る 。 そ う す る と 、 後 行 者 の 関 与 前 の 暴 行 と 関 与 後 の 暴 行 が 相 ま っ て 傷 害 結 果 が 発 生 し た 場 合 に 、 構 成 要 件 的 結 果 の 特 定 ・ 表 現 に お い て ど の 範 囲 で 後 行 者 に 傷 害 罪 が 成 立 す る と 認 め る べ き か が 問 題 と な る 。 ２ 各 判 決 ／ 決 定 の 整 理 ・ 分 析 ( １) す で に 見 た よ う に 、 最 高 裁 決 定 は 当 該 事 案 に お け る 承 継 的 共 犯 の 成 立 を 否 定 し た も の で あ る け れ ど も 、 し か し 東 京 高 裁 判 決 が そ の 傷 害 結 果 に 関 し 最 高 裁 決 定 の 補 足 意 見 の よ う な 特 定 の 仕 方 を 採 ら な か っ た か ら と い っ て 承 継 的 共 犯 を 肯 定 し た も の と 見 る べ き で も な い 。 結 論 に お い て は 、 補 足 意 見 が 示 す よ う な 特 定 の 仕 方 も 可 能 で は あ る け れ ど も 、 必 ず し も そ う す る 必 要 は な く 、 東 京 高 裁 判 決 の よ う な 特 定 の 仕 方 も 認 め ら れ る べ き と 思 わ れ る 。 こ の 点 を 、 以 下 、 検 討 す る 。 ( ２) 事 後 的 な 関 与 と 構 成 要 件 的 結 果 の 帰 責 が 問 題 と な る 事 例 類 型 は 、 三 つ に 分 類 で き る 。 第 一 に 、
結 果 を 分 離 評 価 で き る 類 型 ( 例 え ば 、 複 数 回 に わ た る 財 物 の 窃 取 の 途 中 か ら 関 与 し た 場 合) 、 第 二 に 、  後 行 者 の 関 与 前 に も 結 果 の 一 部 が 生 じ た と 思 わ れ る が そ れ を 分 離 評 価 で き な い 類 型 ( 例 え ば 、 東 京 高 裁 判 決 、 最 高 裁 決 定 で 扱 わ れ た よ う な 傷 害 の 事 案) 、 第 三 に 、  分 離 評 価 で き な い 結 果 が 後 行 者 の 関 与 後 に 生 じ る 類 型 ( 例 え ば 、 暴 行 行 為 の 途 中 か ら 関 与 し 、 そ の 後 、 被 害 者 が 死 亡 し た 場 合) で あ る 。 ( ) 類 型
に 関 連 し て 、 承 継 的 共 犯 に 関 す る も の で は な い が 、 近 時 、 最 高 裁 は 、 パ チ ス ロ 機 か ら 不 正 な 方 法 に よ り メ ダ ル を 窃 取 す る 者 Ａ に 対 し 、 共 犯 者 Ｂ が そ の 犯 行 を 隠 ぺ い す る 目 的 で 隣 の パ チ ス ロ 機 で 通 常 の 方 法 に よ り 遊 戯 論 説 一 四

し た 場 合 に お い て 、 Ａ が 窃 取 し た メ ダ ル と Ｂ が 取 得 し た 窃 取 し た と は い え な い メ ダ ル が ド ル 箱 内 に 混 在 し て い た 事 案 で の 窃 盗 罪 の 結 果 に つ き 、 通 常 の 遊 戯 方 法 に よ り 取 得 し た メ ダ ル と Ａ が ゴ ト 行 為 に よ り 取 得 し た メ ダ ル と が 混 在 し た ド ル 箱 内 の メ ダ ル 四 一 四 枚 に つ い て ﹁ 窃 盗 罪 が 成 立 す る 範 囲 は 、 ⋮ ⋮ ド ル 箱 内 の メ ダ ル 四 一 四 枚 の 一 部 に と ど ま る ﹂( 傍 線 は 引 用 者) も の と 認 め た 。 (
) こ れ は 、 不 正 に 取 得 し た パ チ ン コ 玉 と そ う で な い パ チ ン コ 玉 が 混 在 し そ れ を 区 別 で き な い 場 合 に 、 被 告 人 が 所 持 す る パ チ ン コ 玉 全 部 に つ い て 窃 盗 罪 を 成 立 さ せ た 従 来 の 判 例_() と は 異 な る 判 断 を 示 し た も の で あ る 。 ( ) そ れ は 、 結 果 を 分 離 評 価 で き る の に そ れ が 分 か ら な い か ら と い っ て 結 果 全 部 に 対 し そ の 罪 を 成 立 さ せ る こ と は 認 め ら れ な い と の 判 断 を 示 し た も の と い え る 。 ( ) 事 後 的 な 関 与 の 場 合 に も 同 様 の 判 断 が 示 さ れ る べ き こ と と な る 。 こ れ に 対 し て 、 類 型   は 結 果 の 一 部 を 元 よ り 分 離 評 価 で き な い 類 型 で あ る 。 中 で も 東 京 高 裁 判 決 、 最 高 裁 決 定 で 扱 わ れ た よ う な 傷 害 の 事 案 は 、 類 型  に 分 類 さ れ る 。 こ の と き 、 東 京 高 裁 判 決 は 、 先 行 者 の 暴 行 時 に 傷 害 結 果 Ｐ は 生 じ て い た で あ ろ う が 、 そ の 後 、 他 の 暴 行 と 相 ま っ て 最 終 的 な 傷 害 結 果 Ｑ が 形 成 さ れ た と 認 め ら れ る 場 合 に 、 当 初 あ り え た 傷 害 結 果 Ｐ か ら 雪 だ る ま の よ う に し て 拡 大 し た 部 分 Ｘ_(Q − P ＝X ) に 後 行 者 の 関 与 後 の 暴 行 が 寄 与 し た と 認 め ら れ る が 、 そ の Ｘ だ け を 取 り 出 し て 評 価 で き な い か ら 、 最 終 的 な 傷 害 結 果 Ｑ に 対 し て 傷 害 罪 が 成 立 す る と 認 め た も の で あ る 。 ( ) し か し 、 最 終 的 な 傷 害 結 果 Ｑ が 複 数 の 暴 行 が 相 ま っ て 生 じ た 結 果 だ と し て も 、 後 行 者 の 関 与 前 の 暴 行 に よ る 結 果 が そ の 中 に 含 ま れ て い る の で 、 仮 に 分 離 評 価 が で き な い と し て も 傷 害 結 果 Ｑ に 対 し て 傷 害 罪 が 成 立 す る と す る こ と に は 共 犯 の 因 果 性 の 観 点 か ら 疑 問 が あ る と す る 見 方 も あ り う る 。 最 高 裁 決 定 の 補 足 意 見 も こ の よ う に 考 え て 、 ﹁ 安 静 加 療 約 三 週 間 を 要 す る 背 部 右 肋 骨 ・ 右 肩 甲 部 打 撲 擦 過 等 の う ち 、 背 部 ・ 右 肩 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 一 五

甲 部 に 係 る 傷 害 を 相 当 程 度 重 篤 化 さ せ る 傷 害 を 負 わ せ た ﹂ も の と し て 特 定 す べ き と し た の だ と 思 わ れ る 。 他 方 、 類 型
と  は 共 に 、 民 法 上 の 共 同 不 法 行 為 に い う ﹁ 損 害 一 体 型 ﹂( 企 業 Ａ ・ Ｂ ・ Ｃ が 別 々 に 有 害 な 廃 液 を 川 に 流 し 、 そ の 結 果 、 下 流 で 農 作 物 に 被 害 が 生 じ た 場 合 の よ う に 、 加 害 行 為 は 別 々 に な さ れ て い る が 、 被 害 に 一 体 性 が あ っ て 、 個 々 の 加 害 行 為 が 損 害 と の 関 係 で ど こ ま で 事 実 的 因 果 関 係 が あ る か 分 か ら な い 場 合 と さ れ る) ( ) と 呼 ば れ る 類 型 に 属 す る が 、 刑 法 上 は 、 類 型  を 類 型
と は 区 別 し て 理 解 す べ き で あ る 。 こ の 点 、 確 か に 類 型 ₍ 例 え ば 、 暴 行 行 為 の 途 中 か ら 関 与 し 、 そ の 後 、 被 害 者 が 死 亡 し た 場 合) に お い て も 後 行 者 の 関 与 前 の 寄 与 と 関 与 後 の 寄 与 が 共 に 結 果 ( 事 例 で は ｢ 死 亡 結 果｣) に 集 約 し て い る 。 そ の 意 味 で 後 行 者 の 関 与 後 の 寄 与 分 を 分 離 評 価 で き ず 、 仮 に そ の 結 果 を 帰 責 す れ ば 関 与 前 の 寄 与 分 も 帰 責 さ せ る こ と に な る と の 見 方 も あ り う る 。 し か し 類 型
で 生 じ る 問 題 は こ こ で は 生 じ な い 。 類 型
も  も 確 か に ﹁ 損 害 一 体 型 ﹂ に 属 す る け れ ど も 、 こ こ で 重 要 な の は 、 結 果 が 複 数 の 原 因 か ら 形 成 さ れ た こ と で は な く 、 犯 罪 事 実 の 特 定 と し て い か な る 構 成 要 件 的 結 果 を 認 め る か と い う 問 題 で あ る か ら 、 類 型  の よ う に 、 後 行 者 の 関 与 後 に ( 関 与 前 後 で 個 別 化 さ れ な い 、 新 た な) 一 つ の 構 成 要 件 的 結 果 ( 事 例 で は ｢ 死 亡 結 果｣) が 生 じ る と 評 価 で き る 場 合 に は 、 補 足 意 見 が 回 避 し よ う と し た 問 題 は 生 じ な い か ら で あ る 。 そ こ で 、 類 型
で の 構 成 要 件 的 結 果 の 特 定 の 仕 方 が 特 に 問 題 と な る 。 ( ３) 傷 害 罪 は 結 果 犯 で あ る か ら そ の 成 立 を 認 め る た め に は 傷 害 結 果 が 特 定 さ れ る 必 要 が あ る 。 ( ) そ の 傷 害 結 果 は 、｢ 罪 と な る べ き 事 実｣ に お い て は 、 傷 害 の 部 位 、 種 類 、 程 度 に よ っ て 特 定 さ れ る と さ れ る 。 ( ) こ の 点 、 最 高 裁 決 定 の 補 足 意 見 は 、 相 ま っ て 生 じ た 傷 害 結 果 の 場 合 に 、｢ 安 静 加 療 約 三 週 間 を 要 す る 背 部 右 肋 骨 ・ 右 肩 甲 部 打 撲 擦 過 等 の う ち 、 背 部 ・ 右 肩 甲 部 に 係 る 傷 害 を 相 当 程 度 重 篤 化 さ せ る 傷 害 を 負 わ せ た ﹂ も の と し て 特 定 さ れ る こ と 論 説 一 六

に な る と し た 。 こ う し た 特 定 の 仕 方 に 対 し て は 、 結 果 帰 責 の 範 囲 を 限 定 す る も の で あ る か ら そ う す べ き と す る 見 方 も あ り う る 。 し か し そ れ が 構 成 要 件 的 結 果 と し て 特 定 さ れ る べ き ﹁ 結 果 ﹂ を 限 定 し て い る と す る 点 に は 疑 問 が あ る 。 つ ま り 、 事 実 経 過 と し て は 後 行 者 の 関 与 前 に 生 じ て い た 傷 害 結 果 Ｐ が 拡 大 し て 最 終 的 に 傷 害 結 果 Ｑ に な る け れ ど も 、 傷 害 結 果 Ｐ と 傷 害 結 果 Ｑ は そ れ ぞ れ が 独 立 し た 傷 害 結 果 と し て 包 括 一 罪 を 形 成 す る も の で は な く 、 あ く ま で 法 的 な 、 つ ま り 構 成 要 件 的 結 果 と し て 示 す べ き 傷 害 結 果 は Ｑ で あ る ( 結 果 と し て あ っ た 傷 害 を 裁 判 時 に 傷 害 罪 の 構 成 要 件 的 結 果 ﹁ Ｑ ﹂ と し て 示 し た も の) 。 確 か に そ の 途 中 結 果 で あ る Ｐ か ら 最 終 的 結 果 Ｑ へ の 拡 大 は ﹁ 程 度 ﹂ を 示 す も の で あ る け れ ど も 、 し か し そ れ は 構 成 要 件 的 結 果 自 体 の 内 容 を 特 定 す る た め の ﹁ 程 度 ﹂ で は な く 、 後 行 者 の 関 与 後 の 暴 行 が 結 果 に 至 る ま で に 寄 与 し た 割 合 を 示 す も の に す ぎ な い 。 寄 与 割 合 は 構 成 要 件 的 結 果 を 特 定 す る 要 素 と し て 理 解 す べ き も の で も な い 。 そ う だ と す れ ば 、 構 成 要 件 的 結 果 の 特 定 と し て そ う し た 寄 与 割 合 ま で 明 確 に 示 さ れ る べ き 必 要 は な い と 思 わ れ る 。 結 果 を 分 離 評 価 で き る け れ ど も そ れ が わ か ら な い 窃 盗 の 事 例₍ 類 型
) と は 異 な る の で あ る 。 最 高 裁 決 定 の 補 足 意 見 が 帰 責 結 果 の 範 囲 で は な く 寄 与 割 合 を 限 定 的 に 示 し た も の と 理 解 で き る の で あ れ ば 、 東 京 高 裁 判 決 の よ う に そ の 寄 与 割 合 を 明 示 し な い か た ち で 特 定 す る こ と も 認 め ら れ る べ き で あ る 。 後 行 者 の 関 与 後 の 暴 行 が 寄 与 し た 範 囲 を 事 実 と し て 表 現 し 特 定 で き な い 以 上 、 最 終 的 結 果 で あ る Ｑ を 構 成 要 件 的 結 果 と し て 特 定 せ ざ る を え な い 。 し か し こ う し た 全 体 結 果 に 対 し て 傷 害 罪 の 成 立 を 認 め た こ と が 直 ち に 承 継 的 共 犯 を 肯 定 し た こ と に は な ら な い 。 現 に 多 重 因 果 関 係 が 学 説 上 認 め ら れ て い る の だ と す る と 、 複 数 の 原 因 の う ち の 一 部 が 全 体 結 果 に 対 し て 因 果 性 が あ る と す る こ と は 従 来 か ら 認 め ら れ て お り 、 ( ) 傷 害 罪 の 場 合 に だ け 、 拡 大 し た 部 分 Ｘ を 構 成 要 件 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 一 七

的 結 果 と し て 取 り 出 す 必 要 は な い か ら で あ る 。 こ の よ う に 、 相 ま っ て 生 じ た 傷 害 結 果 Ｑ 全 体 を 構 成 要 件 的 結 果 と し て 傷 害 罪 が 成 立 す る と せ ざ る を え な い 場 合 に は 、 後 行 者 が 途 中 か ら 関 与 し た 点 を 犯 罪 事 実 と し て 認 め 、 寄 与 の 割 合 が 傷 害 結 果 Ｑ の 一 部 に と ど ま る 事 実 を 量 刑 事 情 と し て 考 慮 す れ ば 足 り る と 思 わ れ る 。 従 来 の 学 説 は 、 何 罪 が ど の 範 囲 に つ い て 成 立 す る の か に 注 目 し て き た け れ ど も 、 仮 に 傷 害 罪 が 結 果 全 体 に つ い て 成 立 す る と し つ つ も 、 量 刑 の 部 分 を 含 め て そ の バ ラ ン ス を 取 れ ば よ い 場 合 も あ る と 思 わ れ る 。 判 例 に お い て も 、 行 為 者 が 負 わ せ た 傷 害 と 被 害 者 の 特 異 体 質 が 相 ま っ て 死 亡 結 果 が 発 生 し た 場 合 に 、 そ の 結 果 と の 因 果 関 係 は 肯 定 し つ つ も 、 量 刑 判 断 に お い て 、 そ の 特 異 体 質 が 死 亡 結 果 に 及 ぼ し た 影 響 ( つ ま り 行 為 者 の 行 為 に よ る 寄 与 が 限 定 的 で あ っ た こ と) が ﹁ 酌 む べ き 事 情 ﹂ と し て 考 慮 さ れ て い る ( (
) 寄 与 割 合 に 応 じ て 減 責 す る も の と い え る) 。 こ の よ う に し て 、 最 高 裁 決 定 の 補 足 意 見 が 示 す 、 後 行 者 の 関 与 後 の 寄 与 割 合 に 応 じ て 限 定 す る と い う 意 図 を 加 味 し た 特 定 の 仕 方 も 否 定 さ れ る べ き も の で は な い け れ ど も 、 他 方 、 東 京 高 裁 判 決 の よ う な 特 定 の 仕 方 も 直 ち に 否 定 さ れ る べ き も の で も な く 、 ま た 、 そ れ が 必 ず し も 承 継 的 共 犯 の 肯 定 を 意 味 し な い と 理 解 す る こ と は 可 能 で あ る 。 四 お わ り に 本 稿 で は 、 傷 害 結 果 の 帰 責 を め ぐ っ て 、 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 に 関 す る 判 例 の 実 際 と そ こ に あ る 検 討 課 題 に つ い て 考 察 し た 。 判 例 は 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し た 傷 害 結 果 の 帰 責 を 否 定 す る 傾 向 を 持 つ 。 そ の 一 方 、 判 例 が 判 断 を 異 に し て い る の は 、 後 行 者 の 関 与 後 の 暴 行 が 当 該 傷 害 結 果 を 惹 き 起 こ し た の か 否 か 、 惹 き 起 こ し た と し て ど の 範 囲 で 惹 き 起 こ し た の か が ﹁ わ か ら な い ﹂ 場 合 で あ る 。 そ れ ゆ え こ の 場 合 の 罪 責 こ そ 検 討 の 必 要 性 が 高 い と 思 わ れ 論 説 一 八

る が 、 従 来 の 学 説 の 検 討 は 低 調 で あ っ た 。 従 来 の 学 説 が 共 犯 の 因 果 性 を め ぐ る 一 問 題 と し て 承 継 的 共 犯 論 を 捉 え 、 そ の 関 心 が 承 継 的 共 犯 を 理 論 的 に 認 め る か 否 か に 向 け ら れ て い た か ら で あ る 。 し か し そ う し た 事 例 領 域 で 行 わ れ た 判 例 に よ る 一 部 の 処 理 は 、 す で に 承 継 的 共 犯 を 認 め た か 否 か と い う 観 点 で 理 解 す べ き で は な い も の で あ る 。 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 は 承 継 的 共 犯 の 適 否 の み に 関 わ る わ け で は な い 。 本 稿 で は そ う し た 問 題 意 識 か ら 考 察 に 取 り 組 ん だ 。 従 来 の 学 説 は 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 を 承 継 的 共 犯 論 に お い て 扱 っ て き た が 、 承 継 的 共 犯 の 成 否 は 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 を め ぐ る 問 題 の す べ て で は な い 。 本 稿 で の 検 討 を 基 に 、 そ う し た 視 点 に 基 づ い て 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 の 考 察 を 深 め て い き た い 。 (
) 事 後 的 関 与 者 の 罪 責 に 関 す る 検 討 課 題 の 整 理 に つ い て は 、 松 尾 誠 紀 ﹁ 判 批 ﹂ 北 大 法 学 論 集 五 六 巻 三 号 ( 二 〇 〇 五 年) 三 五 四 頁 以 下 参 照 。 第 一 の 共 犯 成 立 の 時 間 的 限 界 に 関 し て 、｢ 共 犯 で あ る 教 唆･ 幇 助 の 成 立 可 能 性 の 問 題 は 、 犯 罪 の 終 了 時 期 と は 関 係 が な い｣ 、｢ 共 犯 で あ る 教 唆･ 幇 助 は 正 犯 の 行 為 を 介 し て 構 成 要 件 の 実 現 に 関 与 す る 必 要 が あ る か ら 、 正 犯 の 行 為 終 了 後 に お い て は 既 に 教 唆･ 幇 助 の 成 立 可 能 性 は 否 定 さ れ る べ き｣( 山 口 厚 ﹃ 刑 法 総 論 ﹄( 第 二 版 、 二 〇 〇 七 年) 四 七 頁) と の 理 解 も あ る 。 正 犯 行 為 の 終 了 後 に 共 犯 成 立 の 可 能 性 は 否 定 さ れ る べ き で は あ る が 、 犯 罪 の 終 了 時 期 と 共 犯 の 成 否 が 完 全 に 切 り 離 さ れ る わ け で も な い 。 例 え ば 、 Ｂ が 留 守 中 の Ｃ 宅 か ら 金 庫 を 盗 み 出 し て 玄 関 を 出 た と こ ろ 、 ち ょ う ど 通 り か か っ た Ａ が 、 そ の 金 庫 を Ｂ の 自 宅 ま で 運 ん だ 事 例 の よ う に 、 犯 罪 の 終 了 時 期 の 判 断 に よ っ て 共 犯 の 成 否 が 分 け ら れ る 事 例 も な お あ る か ら で あ る ( 松 尾 誠 紀 ﹁ 作 為 犯 に 対 し て 介 在 す る 不 作 為 犯 ( 四) ﹂ 北 大 法 学 論 集 五 七 巻 二 号 ( 二 〇 〇 六 年) 一 八 二 頁 ・ 註 ( 四)) 。 ( ) 下 村 康 正 ﹃ 学 説 判 例 刑 法 総 論( 一 九 七 九 年) 一 三 五 頁 は 、｢ 承 継 的 共 犯 ︺ の 問 題 の 解 決 に あ た っ て は 、 単 純 一 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 一 九

罪 と さ れ る も の に つ い て は 争 い は 起 き な い 。 た と え ば 、 窃 盗 犯 人 が 実 行 行 為 の 途 中 で 共 犯 者 を 呼 び 寄 せ 財 物 を 共 同 し て 奪 取 し た よ う な 場 合 は 、 後 の 参 加 者 に 情 状 の 点 で 考 慮 さ れ る べ き も の が あ る と し て も 、 半 分 の 窃 盗 罪 と い う こ と は な い の で あ る か ら 、 後 の 参 加 者 も 窃 盗 そ の も の の 共 犯 と い う こ と に 疑 い は な い か ら で あ る ﹂( ︺ 内 は 引 用 者 。 以 下 同 じ) 、｢ 同 一 機 会 に 同 一 人 に 数 個 の 殴 打 を 加 え る 、 い わ ゆ る 接 続 犯 の ご と き は 単 純 一 罪 で あ る か ら 問 題 は な い ﹂ と す る 。 こ れ は 本 文 に お け る 第 一 の 問 題 の み を 承 継 的 共 犯 論 の そ れ と し て 捉 え る 見 方 と い え る 。 し か し 、 例 え ば 、 倉 庫 か ら 多 数 の 米 俵 を 運 び 出 す 窃 盗 の 犯 行 に お い て 、 先 行 者 の 行 為 に よ り 一 部 の 窃 盗 が す で に 既 遂 に 至 っ て い た 段 階 で そ れ に 後 行 者 が 途 中 関 与 し た 場 合 に お い て は 、 関 与 後 の 行 為 に よ っ て 後 行 者 に 窃 盗 罪 が 成 立 し さ え す れ ば そ れ で す べ て の 問 題 が 解 消 す る わ け で は な く 、 後 行 者 に ど の 範 囲 で 窃 盗 罪 が 成 立 す る の か と い う 、 本 文 に お け る 第 二 の 問 題 も 承 継 的 共 犯 論 の そ れ と し て な お 問 題 と な る 。 (
)｢ 新 た な 暴 行 ・ 脅 迫 ﹂ は 、 強 盗 罪 に お け る ﹁ 暴 行･ 脅 迫 後 の 領 得 意 思 ﹂ を め ぐ る 学 説 ・ 判 例 の 取 り 組 み に よ っ て 導 き 出 さ れ た 概 念 で あ る 。 こ れ に つ い て は 、 松 尾 誠 紀 ﹁ 共 犯 者 を 介 し て 有 す る 心 理 的 ・ 物 理 的 因 果 は 強 盗 構 成 要 件 を 充 足 す る か ﹂ 法 と 政 治 ( 関 西 学 院 大 学) 五 八 巻 一 号 ( 二 〇 〇 七 年) 八 五 頁 で 検 討 し た 。 ( ) 判 例 に お い て 、 強 盗 、 強 姦 、 恐 喝 へ の 事 後 的 関 与 に つ い て も 後 行 者 に 承 継 的 共 犯 と し て そ れ ら の 罪 の 成 立 が 認 め ら れ て い る 。 し か し 他 方 で 、 い ず れ の 事 案 に お い て も 後 行 者 の 関 与 後 の 行 為 に よ っ て 新 た な 暴 行･ 脅 迫 が 行 わ れ て い る 事 案 で も あ る 。 例 え ば 、 強 盗 致 傷 に 関 す る 東 京 高 判 昭 和 五 七 年 七 月 一 三 日 判 時 一 〇 八 二 号 一 四 一 頁 、 恐 喝 と 傷 害 に 関 す る 東 京 地 判 平 成 八 年 四 月 一 六 日 判 時 一 六 〇 一 号 一 五 七 頁 。 ま た 、 名 古 屋 高 判 昭 和 三 八 年 一 二 月 五 日 下 刑 集 五 巻 一 一･ 一 二 号 一 〇 八 〇 頁 で は 、 後 行 者 の 関 与 時 に お い て す で に 被 害 者 が 抗 拒 不 能 の 状 態 で あ る こ と か ら す れ ば そ れ 単 独 で は 準 強 姦 と い え る け れ ど も 、 後 行 者 の 姦 淫 行 為 自 体 に 暴 行 を 伴 う 点 か ら す る と 、 先 行 者 と の 共 同 し た 暴 行 を 継 続 し た と 解 す る こ と も で き る 。 ( ) 最 決 平 成 二 四 年 一 一 月 六 日 裁 時 一 五 六 七 号 一 頁 。 ( ) 近 時 、 共 犯 の 因 果 性 の 観 点 か ら 承 継 的 共 犯 を 批 判 的 に 論 じ る 論 考 と し て 、 山 口 厚 ﹁ 共 犯 の 因 果 性 ﹄ の 一 断 面 ﹂ 論 説 二 〇

神 山 敏 雄 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 ( 一) ( 二 〇 〇 六 年) 三 四 九 頁 。 ま た 、 林 幹 人 ﹁ 共 犯 の 因 果 性 ﹂ 法 曹 時 報 六 二 巻 七 号 ( 二 〇 一 〇 年) 一 二 頁 以 下 も 参 照 。 (
) 判 例 を 実 質 的 観 点 か ら 考 察 し た も の と し て 、 内 田 文 昭 ﹁ 判 批 ﹂ 判 例 タ イ ム ズ 七 〇 二 号 ( 一 九 八 九 年) 六 八 頁 、 大 越 義 久 ﹃ 共 犯 論 再 考 ﹄( 一 九 八 九 年) 九 〇 頁 が あ る 。 ( ) 札 幌 高 判 昭 和 二 八 年 六 月 三 〇 日 高 刑 集 六 巻 七 号 八 五 九 頁 (｢ 仮 令 共 犯 者 が さ き に な し た る 暴 行 の 結 果 生 じ た る 傷 害 に つ き な ん ら 認 識 な か り し 場 合 と 雖 も ﹂ 帰 責 が 肯 定 さ れ る と す る) 、 大 阪 地 判 昭 和 六 三 年 七 月 二 八 日 判 タ 七 〇 二 号 二 六 九 頁 ( 被 害 者 の 負 っ た 傷 害 の う ち 一 部 は 後 行 者 の 関 与 前 に 生 じ て い る け れ ど も 、 そ れ を も 含 め て 帰 責 さ れ る べ き と さ れ て い る) 。 な お 、 そ れ 以 外 に 、 暴 行 は 関 与 前 に ( も) 行 わ れ て い る が 、 傷 害 の 発 生 時 期 を 明 確 に す る こ と な く そ の 帰 責 が 肯 定 さ れ た も の が 二 件 あ る 。 神 戸 地 判 昭 和 三 九 年 三 月 一 〇 日 下 刑 集 六 巻 三 ＝ 四 号 二 〇 四 頁 ( 傷 害 の 発 生 時 期 を 特 に 検 討 す る こ と な く 強 盗 致 傷 罪 の 成 立 が 後 行 者 に 認 め ら れ て い る が 、 認 定 事 実 に よ れ ば 暴 行 は 後 行 者 の 関 与 前 に の み 行 わ れ て い る) と 、 東 京 地 裁 平 成 八 年 四 月 一 六 日 判 決 ( 前 掲 註( )) ( 傷 害 と 恐 喝 の 混 合 的 包 括 一 罪 と さ れ た 事 案 。 傷 害 結 果 の 発 生 時 期 は 特 に 明 示 さ れ る こ と な く 、 後 行 者 の 関 与 前 後 の 暴 行 を 捉 え て ﹁ 右 一 連 の 暴 行 に よ り ﹂ 当 該 傷 害 結 果 が 生 じ た と さ れ 、 そ れ に 対 す る 傷 害 罪 の 成 立 が 認 め ら れ た 。 ま た 、 後 行 者 に も 傷 害 ・ 恐 喝 の 犯 行 全 体 に 対 す る 共 同 正 犯 が 成 立 す る と す る 点 の 理 由 づ け と し て 、 先 行 者 の 暴 行 に よ っ て 生 じ た 被 害 者 の 畏 怖 状 態 を ﹁ 恐 喝 遂 行 の 手 段 と し て 積 極 的 に 利 用 す る 意 思 の 下 に 、 犯 行 に 加 担 し た ﹂ こ と が 挙 げ ら れ て い る) で あ る 。 ( ) 大 越 ・ 前 掲 註 (
) 九 六 頁 は 、｢ 判 例 は 、 強 姦 致 傷 罪 で は 、 後 行 者 の 関 与 以 前 に 先 行 者 が 被 害 者 に 傷 害 を 負 わ せ た こ と が 判 明 し て い る 場 合 に は 、 後 行 者 に 傷 害 の 責 任 を 負 わ せ て い な い ﹂ と 指 摘 す る ( 同 様 の 指 摘 と し て 、 内 田 ・ 前 掲 註 (
) 七 一 頁 ・ 註 ( 一 五)) 。 こ れ に 対 し 、｢ 刑 法 二 四 〇 条 関 係 で は 、 承 継 的 共 犯 の 成 立 を 認 め 関 与 以 前 に 既 に 発 生 し て い た 結 果 に つ い て ま で も 後 行 者 に 責 任 を 認 め る 立 場 が 判 例 の 主 流 で あ る こ と に 疑 い は な い ﹂( 大 越 ・ 同 九 六 頁) と も 指 摘 す る が 、 同 分 析 に 用 い ら れ た 事 例 七 件 に は 死 亡 結 果 が 発 生 し て い る も の が 三 件 含 ま れ て い る 。 傷 害 に 関 す る 残 り 四 件 の う ち 、 帰 責 否 定 は 一 件 ( 後 掲 註 ( ) の 福 岡 地 裁 判 決) で あ る が 、 帰 責 肯 定 の 三 件 の う ち 一 件 は 東 京 高 裁 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 二 一

昭 和 五 七 年 七 月 一 三 日 判 決 ( 前 掲 註 (
)) で あ る ( 肯 定 の 残 り 二 件 は 、 前 掲 註 ( ) の 札 幌 地 裁 判 決 と 神 戸 地 裁 判 決) 。 た だ 、 同 東 京 高 裁 昭 和 五 七 年 判 決 で は 後 行 者 に 強 盗 傷 人 罪 の 成 立 が 認 め ら れ た が 、 同 事 案 で は 後 行 者 自 身 も 被 害 者 に 傷 害 を 負 わ せ て い た 事 案 で あ り 、 同 判 決 書 か ら は い か な る 傷 害 結 果 の 帰 責 が 後 行 者 に 認 め ら れ た の か は 明 ら か で な い ( 同 事 案 の 主 な 争 点 は 後 行 者 の 関 与 時 に 強 盗 罪 が 終 了 し て い た か 否 か ( 強 盗 共 犯 成 立 の 時 間 的 限 界) で あ っ た) 。 ( ) 福 岡 地 判 昭 和 四 〇 年 二 月 二 四 日 下 刑 集 七 巻 二 号 二 二 七 頁 ( 強 盗 致 傷 否 定 、 強 盗) 。 ( ) 東 京 地 判 昭 和 四 〇 年 八 月 一 〇 日 判 タ 一 八 一 号 一 九 二 頁 ( 強 姦 致 傷 否 定 、 強 姦) 、 岡 山 地 津 山 支 判 昭 和 四 五 年 六 月 九 日 刑 月 二 巻 六 号 六 七 九 頁 ( 強 姦 致 傷 否 定 、 強 姦) 。 ( ) 大 阪 高 判 昭 和 六 二 年 七 月 一 〇 日 高 刑 集 四 〇 巻 三 号 七 二 〇 頁 。 ( ) 東 京 地 判 平 成 七 年 一 〇 月 九 日 判 タ 九 二 二 号 二 九 二 頁 ( 強 盗 致 傷 否 定 、 強 盗) 。 浦 和 地 判 平 成 四 年 三 月 九 日 判 タ 七 九 六 号 二 三 六 頁 は 、 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 判 決 が 示 し た ﹁ 利 用 ﹂ の 基 準 を 承 継 的 共 同 正 犯 の 成 否 を 判 断 す る 際 の 一 般 的 な 考 え 方 と し つ つ も 、 ﹁ 包 括 一 罪 な ど に つ い て 、 刑 法 理 論 上 の 問 題 の 多 い 承 継 的 共 同 正 犯 の 理 論 を 適 用 す る の に は 、 慎 重 を 要 す る ﹂ と し て 、 当 該 事 案 で は 傷 害 結 果 は 後 行 者 の 関 与 前 に 発 生 し て い た こ と か ら 、 後 行 者 に つ い て 強 姦 致 傷 罪 で は な く 強 姦 未 遂 罪 に と ど め た 。 同 様 に 、 東 京 高 判 平 成 一 七 年 一 一 月 一 日 東 高 時 報 ( 刑) 五 六 巻 一 ∼ 一 二 号 七 五 頁 も 、 原 判 決 が ﹁ 利 用 ﹂ の 基 準 に 基 づ き 、 後 行 者 の 関 与 前 に 生 じ て い た 傷 害 結 果 も 含 め た 傷 害 に 対 し 強 盗 致 傷 罪 を 認 め た の に 対 し 、 被 害 者 の 傷 害 結 果 は 後 行 者 の 関 与 前 に 生 じ て い た も の で あ る か ら 、 関 与 前 に 生 じ た 傷 害 結 果 に つ い て ま で 帰 責 さ れ る も の で は な い と し て 強 盗 罪 に と ど め た 。 ( ) す で に 横 浜 地 判 昭 和 五 六 年 七 月 一 七 日 判 時 一 〇 一 一 号 一 四 二 頁 は 、 恐 喝 と 傷 害 へ の 事 後 的 関 与 の 事 案 に つ い て 、 ｢ 承 継 的 共 同 正 犯 に お い て 、 じ ご に 犯 行 に 加 担 し た 者 に 、 そ れ 以 前 の 先 行 行 為 者 の 行 為 に つ い て ま で 責 任 を 負 担 さ せ る こ と が で き る 理 由 は 、 先 行 行 為 者 の 行 為 及 び 生 じ さ せ た 結 果･ 状 態 を 単 に 認 識･ 容 認 し た と い う に と ど ま ら ず 、 こ れ を 自 己 の 犯 行 の 手 段 と し て 積 極 的 に 利 用 す べ く 自 己 の 犯 罪 行 為 の 内 容 に 取 り 入 れ て 、 残 り の 実 行 行 為 を 他 の 共 犯 者 と 分 担 し て 行 う こ と に あ ︹ る｣ と し て い た 。 当 該 事 案 に お い て も 当 該 後 行 者 へ の 傷 害 結 果 の 帰 責 は 否 定 さ れ た が ( 恐 論 説 二 二

喝 の 承 継 的 共 犯 の み が 認 め ら れ た) 、 し か し そ の 否 定 の 理 由 は 、｢ 後 行 行 為 者 が 先 行 行 為 者 の 行 為 な り 、 生 じ さ せ た 結 果･ 状 態 の 拡 大 に 寄 与 す る 行 為 を 行 う と こ ろ に 介 入 前 後 を 通 じ て の 共 同 実 行 の 意 思 と そ の 事 実 を 認 め る こ と が で き る と と も に 、 か か る 寄 与 行 為 を 行 わ な い と す れ ば 、 後 行 行 為 者 に お い て そ れ に 相 応 す る 先 行 部 分 の 共 同 実 行 の 意 思 や そ の 事 実 を 有 し な い か 、 す く な く と も こ れ ら の 存 在 は 客 観 的 に は 明 確 で な く 、 結 局 こ れ ら の 存 在 を 断 定 す る こ と は で き な い ﹂ と い う 、 承 継 的 共 犯 を 肯 定 す る た め に は 後 行 者 が 当 該 構 成 要 件 的 結 果 へ の 寄 与 を 不 可 欠 と す る と の 理 解 か ら 、 当 該 後 行 者 は 関 与 後 に ﹁ 傷 害 結 果 を 生 じ さ せ る こ と や そ の 拡 大 に つ な が る よ う な 暴 行 等 の 寄 与 行 為 は な ん ら し て い な い ﹂ と す る も の で あ っ た 。 そ れ は 、 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 判 決 の よ う に 暴 行 ・ 傷 害 の 場 合 に は ﹁ 利 用 ﹂ が で き な い と す る も の で は な く 、 後 の 判 例 へ の 影 響 と い う 点 で は 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 判 決 ほ ど で は な か っ た と 思 わ れ る 。 (
) 刑 法 判 例 百 選 Ⅰ 総 論 ( 第 六 版 、 二 〇 〇 八 年) 一 六 八 頁 は 、 大 阪 高 裁 昭 和 六 二 年 判 決 を 承 継 的 共 犯 に 関 す る 題 材 判 例 と し て 扱 う 。 ( ) 同 被 告 人 に 対 す る 他 の 犯 罪 事 実 に 関 し て は 、｢ 利 用 ﹂ の 基 準 に 基 づ き 恐 喝 の 承 継 的 共 同 正 犯 が 肯 定 さ れ て い る 。 ( ) 最 高 裁 平 成 二 四 年 一 一 月 六 日 決 定 ( 前 掲 註 ( )) 。 ( ) 門 野 博 ﹃ 裁 判 員 裁 判 へ の 架 け 橋 ﹄( 二 〇 一 二 年) 一 二 四 頁 は 、｢ 承 継 的 共 犯 に 関 す る 見 解 に は い く つ か の 考 え 方 が あ り ま す が 、 い ず れ の 見 解 を 採 る に し て も 、 先 行 者 、 後 行 者 そ れ ぞ れ の 行 為 の す み 分 け が で き て い る こ と が 前 提 に な っ て い る よ う に 思 い ま す 。 そ れ が で き な い と き に 後 行 者 ( 被 告 人) の 責 任 を ど う 考 え れ ば よ い の か ﹂ と 指 摘 す る 。 門 野 教 授 は 、 後 に 詳 し く 検 討 す る 東 京 高 裁 平 成 八 年 八 月 七 日 判 決 ( 後 掲 註 ( )) の 陪 席 裁 判 官 を 務 め た が 、 そ う し た 問 題 意 識 の 下 に 同 事 案 を 検 討 し た と さ れ る 。 ( ) 名 古 屋 高 判 昭 和 五 〇 年 七 月 一 日 判 時 八 〇 六 号 一 〇 八 頁 、 札 幌 地 判 昭 和 五 五 年 一 二 月 二 四 日 刑 月 一 二 巻 一 二 号 一 二 七 九 頁 。 ま た 、 先 行 者 に 対 す る 判 決 で あ る が 、 数 名 の 者 の う ち 誰 の ど の 行 為 に よ っ て 当 該 傷 害 結 果 が 生 じ た か 明 ら か で な い 場 合 に は 後 行 者 も 強 姦 致 傷 罪 の 責 任 を 負 う と し た も の と し て 、 東 京 高 判 昭 和 三 四 年 一 二 月 二 日 東 高 時 報 ( 刑) 一 〇 巻 一 二 号 四 三 五 頁 。 こ れ に 関 連 し 、 大 越 ・ 前 掲 註 ( ) 九 七 頁 以 下 は 、 同 名 古 屋 高 裁 判 決 と 同 札 幌 地 裁 判 決 が 事 後 的 な 関 与 と 傷 害 結 果 の 帰 責 二 三