WOLFGANG FIKENTSCHER「法の方法」（十二）

(1)

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69一一『奈良法学会雑誌』第14巻3・4号 (2002年3月) 本稿は 4 巧司。戸円

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同同同回同円相内 ) 斗回目 H Z の開 Z の著者と出版社の承諾にもとづく翻訳である。日次第二八章国民開門と宮﹀同}円以後の法の方法￨1マルクス的な法域￨￨(第十巻一号、第十一巻一号・二号・三号・四号、第十二巻一号・三号、第十三巻一号・二号、第十四巻一号及ぴ二号) S.617 (d) ﹁法律学的消極主義﹂における法適用法適用のために巧局、口同門戸、叶何回は、恐らく故意的には、殆どの場合何も講演していない。如何にして彼によって政治的に取得された見解が法的成果におき換えられるべきであるか、知何に個々の事案が、今や、実務的に解決せられるべきであるか、当問、﹃出 OF 叶何回は彼によって修得された正面の前にある分野にはまだ関心を持っていない。そこからぎ開叶同門戸叶開問の教説に対するいかなる非難も導出されるべきではなかった。じっさい完全な新しい植えつけが始められることができる以前には、根こそぎ伐りたおしが行われたにちがいなかった。当日、

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戸、吋何回同的な法発見と法適用に各々の﹁意思的要素﹂を否認することは、

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(2)

( 地 ) がしているように、つねに正しいとは見えない。当問、口向。口同月のように法を政治的に見て、また、政治を没価値的ではなくして、実体的内容をもって追求する人は、決定することができるために、すくなくとも政治に充分に意思的要素を持ちこむ。これらの意思的要素は当局、コ向。円、日間による政治から法への直接的な置き換えの際最後の点にもまた移行するのである。 (e) 消極的な法学の民主主義の理解当同叶国 OF 叶開閉山によって発展させられた法理論の民主主義の理解は一般的な矛盾に苦るしんでいる。一面において割問、吋因。

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( 泊 ) はしばしば多元的な、すなわち、この多元的なものの評価において原則的に聞かれた民主主義に関係している。また、原則は法獲 ( 揃 ) 得のためにすくなくとも可能な政治的な草案を形成する。他面において者問、叶出。戸、日間の法と法学に対する批判を通して誤りなく価値の閉鎖された姿勢が動いてゆく。各々の価値が政治的に持ちこまれるべきではなかったのであり、特定の政治的な目的設定のみが承認されるにすぎない。最もしばしば﹁成年﹂とい同 ( 卯 ) 広う語が我々に出遇、 7 。法は市民を成年にする政治を再現するべきである。他のほとんどの場合同様にしばしば出遇う政治目標は S ( 測) ﹁解放﹂である。さらなる承認されるべき政治的価値は、例えば﹁合理的な政治の組織体﹂という言い回しにおける合理性である。

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5F4 目的政治概念と法概念を請わば一方交通道路にしているこの評価してゆく関連に資本主義的￨市民的法治国家を絶え ( 羽 ) ( 飢 ) ず批判することが属している。﹀ロ﹀冨

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宮 H 4 Z は特にしばしば攻撃される。それゆえ、当局叶司 O 円、日間ーにとってあきらかに各々の種類の政治が重要であるのではなくして、政治の正しい内容、特定の拒否せられるべき理念を却下しながら特に承認せられるべき民主主義的思想の実現が重要である。ドイツ法の﹁管理者﹂の法の本質と発展へのそのように世間で思いこまれている強い影響を肯定することは、本来、当罰、叶国 OF 叶何回にとって、推奨してよいことであった。けだし、その際、真正の、如何なる側面によっても争われない政治現象が問題であるからである。巧筒、 E O F 叶何回は、彼の思考の仕方において特定の法に転換したのはこの(彼の考えるところでは投げ捨てられるべき)政治であったということを恐らくまた否定しないであろう。しかし﹄ C 印間開拐開問を召喚しながら彼は、じつに、この政治的な要因をとがめ、また、別異の、解放的な政治をその代りにしたいと思っている。

(3)

別異に表現すれば、巧冒叶国 OF 叶何回は、ただ今、法に政治的な影響を及ぼしている国家の権力を批判する。別異の政治的な要因がその代りに登場するはずである。それは、しかし、政治的に関かれた法への要求を通して覆いをかむせられる。 4 司問問吋，出 OF 叶何回は、権力に法を対立させるために、それを決して批判するのではない。法は 4 2 同叶問。 F_叶何回向の著作では無条件に権 ( 扱 } 力の管理として定立されるのではない。このことはじっさいまた 4 2 同叶国 OF 叶何回にとって﹁非政治的﹂であるであろう。民主主義的とは割問叶出 OF 叶開同によれば、むしろ、特定の、解放的な、合理的な、成年に到達してゆく内容を実現するあの政治にすぎない。誰が裁くのか?という問いかけを

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口居は、その際、おそらく意識して、未決定のままにしている。黙示にヨ月間

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は、いずれにせよ言語選択において、新マルクス主義的な価値設定のことを思っている。 S.619 ) g i ( 巧町内同町回口︼仲間司の﹁法律学的消極主義﹂の批判

71-WoL.陀ANGFrKENTSCHER

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法の方法」国

組巧同月問。口周知が、法の政治的理解は従来から﹁ドイツの伝統的な法学﹂において広汎に失敗している、と強調していることは正しい。法が政治的に条件づけられることに、ドイツ社会学的な法学派の代表者であり、また、その後継者であるにもかかわらず、注目が贈られることは余りに少なかった。法の政治的な源泉を注目することなくして、法のための政治的な危険はまた知られない。回目吋

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同体制の間の法の政治的濫用によって関心は主に非政治的に理解された法の意義における純粋な法に向けられたということは、歴史的に理解できることはもちろんであるが、しかし端緒において間違っている。法の政治的な次元を見ることを拒んでいる法律家はその決定を理由づけることを欠訣のあるものとする。その理由はこの法律家もまた政治から身を遠ざけることはできないからである。彼の既に与えられた非政治的姿勢は、それ自体考えれば、彼の思考過程の欠候性を開示している一つの政治現象である。当問、吋出 OF 叶開問は、いかにして彼が法を政治的に理解しようと欲しているかの多くの事例を与えているのであり、その際所謂 { 却 } 回

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の究明が特に印象深い。法を政治の単純な派生語として理解するところまで遠く歩み行くことはできないことはもちろんであろう。巧田川

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叶何回はこの問いかけに完結的に自分の考を述べていない。彼は、少なくとも彼の実務的な事例に際

(4)

14 34 72 して法と政治との聞の﹁往復運動﹂の可能性を未解決のままに放っている。彼の理論的な叙述において、彼は法を政治の単純な側面として、規範化された社会的また政治的な出来事として把握しているということは、たいていの場合、除外されていることはもちろんである。 4 ﹃同開叶国 O F H ，何回が彼の批判の仕方と近代ドイツ法発展のための彼によって提案された法律学的な思考の道を通してアメリカ法のための官在円四。巴︿田巧思吉開戸国 OF 呂田と(以前の)現実主義者と同じように類似の意味を持っているということはあきら ( 制 ) かである。出。 F 富民と多くの現実主義者が歴史と社会的な需要から具体的な個々の事案の決定をひきだしたいと思ったように、当局叶民戸斗開閉にとって社会的￨政治的な関連の分析と現実化から正法が生じてくる。国 OF 富田は彼によって宣伝された歴史的￨社会的に法が法によって条件づけられることにもかかわらず彼は特に高い意見を持っていたのに類似して(﹁我々の貴婦人、 A U 臼コモンロー ) 、巧関口問。 F4 何回凶は法を最上の指示してゆく社会的審級と定立する。国 OF 沼田と過激な現実主義者のように類似して c d 4 ﹃同開 H_， _国 O F H ，一何回同は一般化してゆく規範、殊に自然法のしかもまたこれを越えての方法的有用性を否定する。凶それとともに同 OF 富田と現実主義に対すると同様に巧回同， E C F 叶開同一に対する非難が生ずる。

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の国当国一口叶 Z 何回ーはこれをきまり文句の上にもたらし、当閏叶国 O F J B H N は政治的な目的表象を未解決のままにしておるのであり、また、それゆえ、一義的に多元的 ( 踊 ) 社会を承認しない。巧同斗国 O F H ，開問が多元主義の問いかけを未解決のままにしておくように、この批判がよりよく理解されるということが既に暗示された。 4 ﹃同叶 E O F 4 何回が没価値的に、あるいは、価値統一的に、あるいは、そのことに方法的領域において一致していることであるが、問題未解決のままに、あるいは、問題統一的に進んでいるかどうかは、じっさいにあきらかでない。いずれかであるのは社会が多元的であるか、あるいは、社会が実体的内容である解放、成年、そして合理性をねらっているかどうかである。両者は行われない。倫理的概念が当局寸国 OF 吋何回にとって、どっちみち、問いかけるに値いしているので、巧国 H ，因。 F 斗開閉ーは多元論の気風を知らない。 (α) 巧回目向。円、!日開は、しかし、多元論的社会とうち勝つために戦わないので、たとえ、彼が解放された、成年に到達した社会を

(5)

73--WOLFGANG FIKENTSCHER

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法の方法」白前提とするとしても、この矛盾のままにとどまっている。垣間己

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叶何回は、しかし、確信のある﹁マルクス主義者﹂として意味を与えられない。その理由は、彼は、それ以外の場合でも多元論的￨自由な社会を彼によって呪われた﹁資本主義﹂とひとしいとするにちがいなかった。当局、吋出 O F 司討の救済を、それがなくては彼はうまく行っていないのであるが、彼は、既に言ったように、解放のなかに、人間主義のなかに、合理性のなかに、成年のなかに求めている。巧問、吋 EO 円、日開によれば将来は過去と何の関係ももたなく ( ﹁我々は零とい、 7 時間のなかで生きている﹂)、また、市民的な占有社会また教養社会の現代の法治国家は、彼の自由な、社会 ( 溺 ) 的な民主主義観によれば、政治社会から、一九四九年の基本法が志向していように、身をひかなければならない。さて、しかし、影響力の多い法律家、首席裁判官と首席教授に法の特別な解放された管理人として語りかける代りに者間叶出 O F 4 何回 ( 初 ) は、それらの成年に他の別種の成年を差しだすために、反対している。ここで因。巳自由のために第一一の平行線が一不される。価値思考を、例えば自然法において具体化されているように、それを放棄し、また、その代りに価値実現に政治的に社会的な個々の決定を設ける人は、一般にやはり法を不法から区別することができるために、 ( 制 ) 歴史的発展に身をゆだねなければならない。歴史的な経過は価値の源泉になる。よりのちのものは法のなかにあり、よりはやいも τ I a 臼のは不法のなかにある。出。

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白毘の著作では未来のめぐまれた生存している人種、指導者たることのできる世代である正しい道を Q U 歩む多数を者間叶同門戸、叶何回の著作では﹁成年の、解放された市民﹂と呼んでいる。国 OF 宮田と同様に、宅問斗 Z O F 叶

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はその際、歴史の歩みと推定される将来を法と不法とに関する真の任意の判断のよりどころとするという批判にさらされる。つねによりあきらかに実現してゆく人間主義、ますます大きい市民の成年またつねに上昇してゆく理由づけられることのできない強制からの解放への呼びかけに関係しなかった。ナチ親衛隊もまた彼等の﹁血と土﹂、種族の純潔維持と民族的社会主義の上に建設された人間主義を持っていた。。国﹀同白山富 K F Z 印ロ Z と

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市民的強制からの解放を誇りにしている。-故意的に極端にいえば￨事例は次のことを示そうと欲している、すなわち、人間主義、合理性、成年などを引用することをもって、何も達成されない。各人はそのことにおそらく何か他のことを理解しているのであり、札機は再ぴ出。 F 冨思と巧開己向。口自にしたがって￨政治的に有効な力、民主主義における﹁成年﹂に関する多数の考え方、あるいは独裁における指導者の命令を引用することを通して支えられることができるにすぎない。

(6)

人間主義の、解放の、合理性の、あるいは成年の要求が政治的な社会の批判にみちぴき入れられるとき、いつも、誰が裁くのかという問いかけ、何が﹁正しい﹂人間主義などであるかを誰が決定するかの問いかけが提立される。おそらく詞問、

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円、日間の対立者、阿ハ﹀ Z プ﹀ロ p p 向

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_{﹁はそれでも彼よりもより多く解放されていたし、より多く成人の資質を持っていたし、} より多く人間の尊厳を持っていた。何が者間吋国 O F 叶何回に彼の人間主義をよりよいものと考、えるかの権利を与えているか。既に人間的な資質から政治的に指導してゆく価値を推論しようと欲することが、いかに子の届かないものであるかを問いかけが示している。人間主義、解放、合理性、﹁より高い類型﹂(戸弓

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、前衛主義 ( む口、

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国内開)、成年及びその他の宗教的あるいは世俗的な社会目標はその名において殺されることに反対する保護を形成しない。神秘的神の認識は健全な人間的な基本的姿勢であるが、しかし、政治的な神秘的神の認識は生命に危険を及ぼすものである。多元的国家において何人も人聞の他よりもより高い価値性を判断しない。決定的であることは、すべての価値の目標が開かれていることと多数決決定と奪うことのできない地位から成立している民主主義的論理操作である。設問は、他人の眼のなかで﹁愚かであり﹂、﹁当てにならない﹂あるいは、人間的に何らかの方法で劣等である人は、同じ政治的な出発点の機会を持っかどうかということである。愚かであることと当てにならないことを求める権利は民内ノ “ 目出主主義の本質であり、その理由は、このことは何人も、人間主義、解放、合理性、成年、より高い価値性、より高い類型性あるい q u は政治的な指針のためのよりよい洞察に関する彼の概念を他人のためにつくる権利を有しないということ以外のいかなることも根底において述べていない。この批判は巧回叶 Z O F 斗何回に対して出 O E 目印に対すると同様に、 F 開 Z E に対して U C 叶由。出回目に対すると同様に、また、全く特にすべての宗教的な強制また各々の﹁人々の心に対する暴政﹂(﹄開司自問印 0 2 ) に対すると同様に通用する。制したがって、そうとはいっても巧局、﹃出

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の法に対する態度は、

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がそう思っているように、全く前提が ( 羽 ) ないというものではないということがあきらかに示される。当胃ゴ向。円、日間一の価値尺度は歴史的、社会的、発展史的に構築されている。簡単なきまり文句を用いれば、巧円開叶同月以 F_{叶何回出の法理論は﹁時のなかにおける政治としての法の意味づけ﹂と見られることがで} きるであろう。者間叶出 O F 4 何回は歴史的に考えるのであり、また、彼は時代の変遷から他の方法では理由づけられない評価を法のな ( 湖 ) かへ移すのである。

(7)

この点に横たわっている ECF 呂田との平行線が既に示された。因。 F 冨田はコモンローの法律家としてよりはやい時期の歴史的な解決に垣間叶 E O F 寸何回よりもより大きい価値を帰しているということは、法典法の法律家は歴史的な解決にどっちみち義務づけられることはより少ないと感じているということのなかで理由づけられている。者間叶出 O F H ，何回は当分の間﹁法典法の出

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由開印﹂と名付けられるかもれしない。出。円呂田と同様に者問、

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円、自国は現代的法律問題に対して前提なく、また、判断をもって態度をとるために彼の歴史的なものを強調する考察の仕方から必要な自由を獲得しているのであり、この判断はじっさいに時代の項点 ( 組 ) に立っている。この点に、述べられた政治的危険が忘られるべきでなかった法律学的歴史主義の強さが横たわっている。 75--WOLFGANG FIKENTSCHER

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法の方法」白山間まとめれば、書号国

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の哲学的出発点は矛盾しているということが示される。争われえない現代の多元主義の理解に対して﹁マルクス主義的にみればうとんぜられた﹂解放の理解が仲介されることもなく対立している。そのかぎりにおいて項目開叶出 O F 叶何回の見地は全新マルクス主義的世代にとって模範的な印象の深さを持っている。不明瞭な哲学的な出発点は、法と政治を再び以前よりもより多く相並んで導いてゆく当日↓ E C F H_，

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の歓迎に値する方法的な願望をうるさいものにする。政治と法との閣のこの架橋を民主主義社会のなかで求めることは知的な実直の願望である。﹁我々は・:-n ︿ d 臼つねに既に歴史的に媒介された政治的な状況のなかに(立っており)、その合法性は￨法概念から・:・得られるものは全く同じであ S ( 抑) る￨有効である﹂ということは正鵠を得ており、また、これを言うことは重要である。﹁法は既に長く(既に常に/)!多くの場合刊 ω ( 抑) 広明示されていない￨政治的理論の一部として、また￨多くの場合透視されない￨政治的実践の一部として作用している。﹂このこ q u とを法律学的な意識に呼び戻したことは羽田叶出 O F 4 何回同の失われることのない功績である。解放の思考はその際不必要な底荷であり、これは臨時跨することなく投げ棄てられることができるであろう。者向叶 O F 叶何回は、彼が底荷を積まなかったとすれば、彼は￨出。 F 冨田と同様に

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それだからこそ﹁将来を評価しているがゆえに、彼の願望をおそらくただ中途半端にのみ嵐のように提出したであろうかどうかが問われるにすぎない。それゆえに彼の教説から出発してゆく自由化は、出 C F 呂田の場合におけると同じく、ただ中途半端にのみそれだけの価値をもっているにすぎない。宅局、﹃閉山門戸、自国ーは、ロ C の C H 叶や出 C E 向思と同様に、社会学的実証主義者である。巧回叶同門戸、﹃男ーによってもまた法実証主義の矛盾

(8)

性が証明されることができ、これは理由づけられることができない﹁版の交替﹂コ者

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間巾 E のなかに存立している。彼の大学教授資格論文においてこのことは彼を株式会社の実務におけるドイツ及びアメリカの諸関係の観察を通して適法化された ( 制 ) 権力の理論に導く。このことは、しかし、彼の後期の発展において彼の社会的なパトスとむすびつかない。今から巧開叶出 OF 司自ーを分離する。社会学的な実証主義が彼を社会的に満足させる成果に導くところでは、彼はこの﹁自然法﹂のもとにとどまる。そうでないところでは、当日開叶国 OF 叶聞記のところで社会的なパトスの直接的な置き換えが法のなかで、彼の始源的な社会学的な実証主義をっき破ることのなかで、っきでてくるのである。これもまた一種の﹁自然法﹂であるが、もはや社会学的な規範の適用ではなくして、極端に主観的な性質の実定化された法感情であり、また、それとともに管理されることのできないものである。それゆえぎ胃、 H 4 5 F 4 何回につき三つのことが批判されることができる、権力に対するいかなる批判も可能にしない社会学的実証主義、社会学的実証主義の成果が社会的なパトスとかさならない場合の、また版の急激な交替が生ずる場合のこの基本的態度の亀裂、ならびに最後に残余領域における社会的な感情法律学。 a a τ 目出多元性の要求が維持されるときにのみ、先在する社会学的また歴史的な与件の正統性への問いかけが正しく提起されることがで n b

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フランクフルト学派全体とともにぎ胃、﹃ Z O F 叶何回は、彼は、一面において、社会はつねに正しい、ということはもちろんであるが、他面において、しかし、富﹀同凶は、社会は正しいかどうかと言っていることをつけ加えているという批判にさらされる。フランクフルト学派のやはりさらにつかんでゆく通用に哲学的領域において、また、法律学的領域においてとりあえず限界を引いたのは、 ( 紡 ) おそらくこの矛盾である。当局点目。戸、吋何回ーは、苦労している人と重荷を背負っている人に歩みよって支持することをみずからのために、また、他人のために放棄することはもちろんであるが、彼が批判晶子派の理性概念を引用するならば、この論題のために矛盾におち入るのである。愚かきであることまた当てにならないことを求める基本権は、既に言及したように、民主主義の本質であり、苦労している者と重荷を背負っている者があり、国家における多数とその権力所持者が、彼等は愚かであり、また、当てにならないとき ?7 のもほかならぬ彼等である。宅問叶 E O F 4 何回同は、彼が、同﹀ Z 、﹃の国家と法につき理性から政治モラルを分離することを現代の法の政治の排除(またそれととも

(9)

に社会的な恋意)に責任を負わしめるならば、誤ってことを始めているのである。普遍的関連におかれると巧回目向。 F 叶開問の法における社会と政治の役割の問いかけは次のように答えられるであろう、悲劇はポリスと仲間共同体における意思の自由、運命と政治を隣接させた。キリスト教は悲劇に行為の委託をもって答えたことはもちろんであったが、コンスタンチィヌス帝以来そこからいかなる政治的な継起もひきだされることはできなかった。 FC 叶同開問の宗教改革は政治社会への門を開いたことはもちろんであったが、カルヴィン派のみは(またなかんづくカルヴィン￨批判家﹀はす通りして行った。政治と法の今日的な疎外は、それゆえ、キリスト教的な予言のとくに宗教改革の政治的なとり戻しの必要の継起である。キリスト教徒がそのもとに生きなければならない国家形態の任意の交替可能性に関するルッタ

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的な理論は欠候をみたさないままにしていたのであり、これはキリスト教を通しての悲劇の克服以来政治空間のなかに存立していた。巧閏吋 E O F 叶自ーは、それゆえ、彼の端緒は正しいはずであるということを宣べったえにちがいないであろう。このことは彼にとって他のすべてのことよりより遠くに横たわっていることはもちろんである。もしも巧回寸同

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，何回州がその考えを宣べったえるならば、それは隠花植物のようにかくれたマルクス主義のためである。 77-WOLFGANG FI阻NTSCHER

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法の方法

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戸、吋何回耐のほかに批判学派がさらなる法律家を強調したのであったし、これらの法律家は、一部はより多く社会批判的に、 p h d 位一部はより多くマルクス解説的に、一部はまた主に学理的に前に進んでいる。これらすべての声は新マルクス主義的として言いあ Q U らわされるともかぎらないし、あるいは﹁批判学派﹂によって影響されていると言いあらわされるものではない。-幸いにも人々は言うにちがいない!﹁新左翼﹂の外部にもまたやはり批判的思考が存在する。おりおり移行は流動的であり、また、著作家自身 ( 揃 ) も変ることなく一つの方向、あるいは、他の方向に固定されるべきではなかった。

(10)

14巻34 78

6

、新マルクス主義を通して解き放たれた法の方法的また普遍的な方法的な問いかけに対する回想新マルクス主義理論が哲学と法学のなかへ侵入しながら合理主義の問いかけに関する法の社会学的な与件性に関する、法と政治 c o

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の関係に関する、また、その他の類似の題目に関する広い回想が起ったということはあらわれないことはできなかった。大部分の

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獅) 文献は批判的にフランクフルト学派の論題と対決している。このことに個々的にここでこれ以上あとを追うべきではない。比較されうるのは新マルクス主義を通して解き放たれた回想であり、この回想はアメリカ合衆国における法的現実主義が二

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年代の末に動かしはじめた対決を最もはやく伴っていた。(アメリカ合衆国のマルクス主義の欠如において)詳細においてしばしば驚くような平行線の正確な詳述とそれでも遠く分離している出発点の正確な詳述は勉学の報いてゆく内容であるであろう。 S.626 羽、同時代人の思考におけるマルクス主義と新マルクス主義のための若干の普遍的な考察 1 、マルクス主義みずからに伴う四つの難点その際、不安は非マルクス社会に限定されるということは決してありえない。自由な世界のためのマルクス主義、また、特に新マルクス主義の接触は深刻な問題をマルクス主義的な思考のなかへ運ぴこむ。マルクス主義者もまたその苦悩を持っている。なかんづくこれらの﹁苦悩﹂の四つは、すべてマルクス主義に内在しているのであり、次のことをあきらかにする、批判的思考を理解できるようにする困難性、それゆえ、それは、

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ゲル的思考を通して知性崩壊と名づけたことであり、第二に、マルクス主義的な業績を悪くしてゆく分配観念論、最後に、マルクス主義の側から特定の、マルクス主義にとって結果において多くの場合不都合な過剰反応にみちぴく共同の被害妄想、そして結局、歴史への不安定にされた関係。つまるところ非政治的な題材につき表現したマルクス主義的な作家は気ままと受けとられることができ、その結果、マルクス主 " '

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義的思索家がさらされていると見られる困惑を見るのである。事例としてここで、問題をおそらく最もよく説明している経済と政 n b

(11)

79-WOLFGANG F!阻NTSCHER

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法の方法

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スの寝台(なにもかも無理に一つの型に押しこめてしまうことの象徴)をマルクス主義的思考は述べているかということが認識される￨体系と歴史に関してそのおりおりの見取図をもって短縮されている

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。その際マルクス主義的思索家は知的にふさわしく、他のすべての人と同様に準備もできていることはもちろんであり、ー無造作に来るように￨、しかし、普遍的、批判的な教養の欠知、また、通常の思考の前提を使用することの破庇はこの思索家に一匹狼のことを思いださせるのであり、この一匹狼は人と談話することと人を支えることが欠けているためあの特邑の聡明な人となるのであり、その挫折させられた賢さは平均的な教養人のもとにある同情を呼ぴ起すのである。心理学はこれを﹁千里眼﹂の類型と呼んでいる。じっさい冨何回目白 Z

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等のようなマルクス主義的な学者は北ドイツの異教のなかに故郷をもっ﹁千里眼﹂とまたその精神態度と共通に驚くほど多くのもの￨妙な

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学問的な価値判断への、また恐るべき短縮化への、維持されることができない単純化への、また、見せかけの民族的な論理一貫性にもかかわらず効用のない尖鋭さへの傾向を持っている。マルクス主義的な歴史考察の、マルクス主義的な文学の、随筆などの講義の際には居酒屋の常連客のことが考えられるにちがいないが、しかしこの常連客のユーモアなくして、むしろ信用できない狂信主義、被害妄想とまさにあの﹁千里眼﹂の﹁犯罪的秘密結社￨信条﹂をもって講演されるのである。第二の不利な点はマルクス主義が分配思考にとらわれていることである。継続している全世界にわたる食料不足は、一九七三年にあきらかになったことであるが、

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ロ丘町ロその他の小麦過剰国におけるソヴィエト社会主義共和国と共産中国の広汎な小麦の買いっけにその発生を本質的に背負っている。もともと、いかなるマルクス主義的な国のどの一つも自活する状態になかったこと、また、食糧の過剰において基本権民主主義の向題を石の多い

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巴まで言いあらわしているある時期 ( 湖 ) において自活する状態になかったということが、今日、示される。外見上マルクス主義者は﹁無産の民族階級のねたみ﹂を高く教臼化したのであったし、また、マルクス主義者は財の奪取、分配に向う観念論を通して、また、自由な配当の思いあがった楽園的状円 b 態を通して著しく確定されているので、彼等は充分な範囲においてみずから給付することは全くもはやできないし、自己の食糧保給が重要であるところにおいてさえできないのである。人々がみずからの富農(大農場主)を殺害したのち、また、彼等を新しく取得した地域(東アジア)において更に殺害するあとには自己の生活に必要なものを西洋の富農のもとで購入するように強制され

(12)

ていることがみられる。マルクス主義的な上部構造理論によれば、マルクス主義者が西洋において小麦を買うことが規則になるならば、資本主義的な生産過程は社会主義的な陣営にとって意識を決定するようになるにちがいないであろう/ マルクス主義者は、じつに他人によって食わせてもらうという事実の上に他人が横たわっているように、観念論的に運命づけられる。非マルクス主義者はマルクス主義者のために、第三世界の原始文化のためと同様に、共同に仕事しなければならないであろの δ 位、 7 し、この世界ではひとしく自らを維持してまかなってゆくことの根本前提が理解されない。ここでともかくマルクス主義と新 7 q u ルクス主義の聞の色調の段階が一不される。両方向の信奉者は特定の無償でない給付を無料で許与するための甘い生活を欲じている。しかし、マルクス主義者は、彼が￨多くの場合におけると同様にーマルクス主義的に組織化された国家において生きるならば甘い生活を取得しない。新マルクス主義者は、彼は民主主義的に組織化された効率のある市民によって共に餌を与えられているがゆえに、資本主義的な西欧の生活条件のためのゼロ賃金率をかち獲るための機会を少なくとも取得している。根底において、しかし、ゼロ賃金率は、 7 ルグス主義観によれば所有権が窃盗であるよりも、より多く窃盗である。ゼロ賃金率は国民経済の給付財産の窃盗であり、また、すべての労働大衆、最も多くの労働大衆にあてはまる。資本主義と社会主義の区別は資本主義は蛍の不均等の分配であり、社会主義は貧困の均等の分配であるという有名なわ司百円呂戸の言葉は、﹁貧困﹂が、なかんづく、改良と財の生産の封鎖のなかに存立するかぎり、正当なことにあてはまり、以上のことは、一方において、マルクス主義のゼロ賃金率思考の傾向にもとづいている。このことは冨﹀同凶に反対する純粋の唯物論的論拠であるが、しかし、これは云﹀忍円がその上で論証する平面であるかぎり、なおさら重いものである。第三の、マルクス主義を不安定にしているメルクマールは団体的な被害妄想であり、これは社会主義陣営の国家を背負っている ( 抑 ) 観念論の構成要素とされた。マルクス主義は議会を排除しながら権力掌握を得ょうと努めるので、この主義は、権力に到達するた n u d m u めに議会を利用し、したがって、陰謀的に考える場合でさえ、この主義自体陰謀の犠牲であると再三再四信じている。この信条は円、山 ( 叩 ) 政治的な論理操作にとって、また、法的論理操作にとってしばしば過小評価された意味を持っている。この団体的な被害妄想とマルクス主義的な法の把握を引っ張ってゆくことは関連している。すなわち、マルクス主義が政治的に理解されるかぎり、充分に価値のあるものと理解されるかぎり、推定された陰謀を陰謀的に攻撃を通して中立化すること、また、

(13)

81--WOLFGANG FIKENTSCHER

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法の方法」的克服することを止めることはできない。新マルクス主義者もまた、世界に及ぶ共謀が彼等に向けられているという固定観念におそわれていることは、ドイツの若い社会

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初) 主義者の意見発表からでてくる。この団体的被害妄想と、つねに最も強い可能性、偏向性、非中立性に向って努力する、マルクス主義的な政治とマルクス主義的な法の既に上述した原則的な姿勢が関連し、一方において基本権民主主義の姿勢は傾向的に最も可能な調整に向けられる。第四の事情はマルクス主義者にふさわしく生活からはなれていることの感情を媒介しているが、それは彼等の歴史に対する妨げられた関係である。それは最後にその根拠を出切百戸の、概念を展開してゆく、また、同時に流れ去ってゆくことを意味している弁証法に貸し与えられた二重機能のなかに持っている。このことは多くの人にとって理解できるものであろうとは欲していない。終 A U m w 末論は冨﹀同一円後一カ年とともに始まる歴史像にもとづいており(斗

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間三、各々の﹁正常の﹂終末論よりも、信じさせること q u はよりいっそう困難である。マルクス主義的な世界像の非歴史性に社会主義的陣営の国民の感じはもとづいていて、それは時間は外で、鉄のカーテンの外部で国民のかたわらを走り過ぎるのであり、一方において時間自体が一九一七年を越えて本来正しくあらわれでなかったということであろう。 ( 川川 ) 旬開、叶何回

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(14)

(号) Recht und Politik ， 158. WIETHOLTER ~同製 ~'J~ 穏当 GERT BRUGGEMEIER ， Vorstudien zu einer Wettbewerbsrechtstheorie ， Untersuchung zu den theoretischen Grundlagen eines sozialen Orodnungskonzepts ， Die 惜. Frankfurt/M ， 1974. ~榊と e 北首長日堅苦去三 J い<@-v-'J -'J，お眠時。::;)ド ~~;l 出川にく印、，，~吋。 (怠) 中..;士主'ヤ長、とやv-窯但モ H' 削綿~日記~ Rechtswissenschaft. ， 250 ff ， ;ld 1 悔 J いニ時。的必 !l Anforderung ， 13 (6) ー (諮) Rechtswissenschaft ， 101 ff. (議) 斗鰻~織 1

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1~1 時人)組長 l 国側咋 J~ 吋。 (宗) SCHWERDTNER ， 138. (宗) Rocht und Politik (長) Anf orderungen ， 15 (祭) -'-1)脅~織 111 制申 E司吋。 (~) PETER SCHWERDTNER ， ZRP 1969 ， 135 ff. ， 140 (言) Recht und Politik ， 156: Recht und Wissenshaft ， 75 "Geschichtlichkeit aller menschlichen Existenz “. (語) 吋ニ~~~!W<\'I.I .. 二.(J GmbH ぢ+昨日~-\眠時事~~草試写f.l"，時。 WIETHÖLTER ， Die GmbH im modernen gesellschaftsrecht und der Referentenentwurf eines GmbH.Gesefzes ， in: Rechtsfragen der Handelsgesellschaften ， 1969 ， 11 (~) Recht und Politik ， 158 (語) Recht und Politik ， 158 (議) W lE THOL TER ， Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht ， Karlsruhe 1961 ， z. B. 314: "Die Gesellschaftspraxis hat und bracht (sic;) die einheitliche Verwaltungsspizee. "Oder 337 ・ "Die Hauptversammlung kann nicht mehr leisten ， als sie leistet ， und ist fur keine Reform entwicklungsfähig. 中 4ヰ<@-吋 !l 事 N )l~~豊~~~霊+-\小 γ 刷f.lキ" (' .(J ~ミ':!<lt<← γ 相 Jf.l~ お-R (' .(J J (Hevorhebungen im Origina l)。担;=，.(J{#I(総今年 j 詔穿+坤リ心' 制~' 古当秘車世{械;ld-\小崎 'J -'J~~世 t止{時~~製~f.l時三，，'→hI .;J'縦揺!ìf.l，岳坤 'J -'J~"'"必心、とや崎時。....)~ミ....) WIETHOL TER るお Q 蛍匁宕必自lI!(I駐日、"-'J や二 νE 国側 J いニ坤吋小 l よ， :\!1~古当時 ~~l 宇 ←坤ま豊平司区~<， ~j 南俊~企 q 己!l l宇判い γ 柏f.l~，ê;ó~ミ\' {.!O (~) PETER SCHWERDTNER ZRP 1969 ， 136 ff (議) Zur Gesells 吃 haft. ， insbesondere Justizkritik:W. KAUPEN und THEODOR RASEHORN ， Die Justiz zwischen Obrigkeitsstaat und Demokratie ， Empirischer Beitrag zur Soziologie der deutschen Justizjuristen ， Neuwied 1971; RU Dl GER LAUTMANN ， Justiz -Die 円∞￨￨府申・的絢

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時， .<;ヰ ul ぱ J いニ時i::;:!:! RAMM ， Recht und Politik ， Vierteljahreshefte fUr Rechts-und Verwalt mgspolitik ， Helt 2/1972 ， 7lff ，;咋￡会吋P-01...l-vおニi::;:!:! FJKENTSCHER ， Rechtswissenschaft und Demokratie ， aaO ， Anm. 5;

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茶 P 弐 h k 判綿g:一括客室-)!::.j[í::;~績.uキ宮崎~[，申時í'{({.!""'í::; WOLFGANG BOHME (Hrsg.) ， Weltanschanliche Hinter grU nde der Rechts-sprechung ， Karsruhe 1968. リ.;;:!:! RASEHORN ， RICHARD SCHMID ， THOMAS WURTENBERGER ， MARTIN DRATH ， Eine Kritik des Einflusses neomarxistisher Gedanken auf die Rechtsausbildung bringt ETHEL BERENDT ， Radikale Ausbildung - Radikalen-ausbildung ， TUbingen 1974; vg l. dazu FRITZ STURM ， Verfremdete Ausbildungsinhalte ， JZ 1975 ， 203 (詰) 窓吋Z;!' SUITBERT ERTEL ， Erkenntnis und Dogmatismus ， Antrittsvorlessung Gottingen Januar 1972. 書商事 !l..，.;p 抑 ζ441 浴 44144 ヰニド' リリレ「総lIIIS.u j縦断的ヰヰ~'刑 ';F 榊rt-午 J 土採択拘与 ;{.!~j 寝 !l~ 起 F いit; HE 肋どいニ時。 ERNST WOLF ， Revolution im Rechtsstaat? ， "Dalektische “ Tendenzen in der Jugend ， Di e politische Meinung ， 15. Jg. ， Heft 131/1970 ， 59 ff.; MAYER -MALY ， Brauchen wir wine politische Rechtstheorie 入 Zeitschrift fUr Rechtspolitik 1970 ， 265 ff.; FRIEDRICH GRAF von WESTPHALEN ， Drohende Politisierung d 田

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などを保障している場所から遠ざける緑の光、同様に﹀}内白冨湾を閉鎖する緑の光を与えた。このことはイスラエル￨アラブの六日間戦争になり、その後偶然にも三つのことが生起した。ギリシャにおいて軍事独裁が権力に到達したし、インドネシヤでは共産主義者の大量虐殺が行われたし、また、イエルサレムではイスラエルの大臣が、シリヤの政治体制を崩壊させることができる、という内容の未熟な演説を行った。このことは、社会主義陣営の政治的な指導において共同謀議が承認され、この謀議は責任を負わされなければならなかったということのために多くのことを語っている。ロシヤのタイトル防衛者印司﹀協同-の

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