不 動 産 の 取 得 時 効 完 成 後

一 は じ め に 二 本 件 事 案の 概 要 と判 旨 三 考 察

取 得時 効 と 登記

﹂ と

﹁抵 当 権 と時 効

﹂

一 は じ め に

本 判決

︵ 最二 小 判平 成 二四 年 三 月一 六 日民 集 六六 巻 五号 二 三 二 一頁

︶ は

︑不 動 産 に つ い て の 取 得 時 効 が 完 成 し た 後

︑ 時 効 の 援用 お よ びそ れ に 基づ く 当 該不 動 産 の所 有 権 移転 登 記

が なさ れ な い でい る 間 に︑ 第 三 者が 当 該 不動 産 の 原所 有 者 か ら抵 当 権 の 設定 を 受 け︑ そ の 設定 登 記 を了 し た 場合 に お い て︑ 当 該 不 動産 の 占 有を 継 続 して い た 時効 取 得 者が 再 度 の 取得 時 効 を 主張 す る こと に よ って 抵 当 権の 消 滅 を主 張 で き るか と い う 問題 に つ いて の 判 断を 示 し た最 高 裁 判決 で あ る

︒

判 例 評釈

不 動 産 の 取 得 時 効 完 成 後

︑ 所 有 権 移 転 登 記 が さ れ な い 間 に ︑ 第 三 者 が 原 所 有 者 か ら 抵 当 権 の 設 定 を 受 け て そ の 設 定 登 記 を 了 し た 場 合 に お け る 再 度 の 取 得 時 効 完 成 と 抵 当 権 の 消 長

最 二 小 判 平 成 二 四 年 三 月 一 六 日 を 素 材 と し て

新

井

敦

志

取 得 時 効 と 登 記

﹂ の 問 題 に つ い て は

︑後 述 す る よ う に 判 例 にお い て 五つ の 準 則が 確 立 して い る

︒ま た

︑ 不動 産 の 取 得 時効 完 成 後に 当 該 不動 産 に つい て 設 定さ れ た 抵当 権 に 対 抗 する た め に︑ 当 該 不動 産 の 時効 取 得 者で あ る 占有 者 が 再 度 の取 得 時 効の 完 成 を主 張 で きる か と いう 問 題 に関 し て は

︑ 後に 見 る よう に

︑ 平成 一 五 年の 最 高 裁判 決 が ある

︒ 本 稿 で は︑ ま ず

︑本 判 決 とこ れ ら の判 例 と の関 係 に つい て 検 討 す る︒ 次 に︑ 本 件 のよ う な 事案 に つ いて は

︑ 取得 時 効 と抵 当 権 の 消 滅に 関 す る民 法 三 九七 条 も 問題 と な りう る

︒ 本稿 で は

︑ こ の 点に つ い ても 検 討 した い と 思う

︒

二 本 件 事 案 の 概 要と 判 旨

１ 事 案 の 概 要

︑ 平成 一 七 年三 月 に 本件 各 土 地 に 換 地 が さ れ る 前 の 従 前 の 土 地

︵ 以 下

︑﹁ 本 件 旧 土 地

﹂︶ を 所 有 し て い た

︒ Ａ は︑ 昭 和 四 五 年 三 月 に

︑ Ｘ

︵原 告

︑ 被 控 訴 人

︑被 上 告 人

︶に 本 件 旧 土 地 を 売 却 し た が︑ 所 有 権 移 転 登 記は な さ れな か っ た︒ Ｘ は

︑遅 く と も同 月 三 一日 か ら

本 件旧 土 地 の 占有 を 開 始し た

︒ Ａの 子 で ある Ｂ は

︑本 件 旧 土 地を Ａ か ら 相続 し

︑ 昭和 五 七 年一 月 一 三日 に そ の所 有 権 移 転 登 記 を 了 し た

︵登 記 原 因 は

︑﹁ 昭 和 四 七 年 一

〇 月 八 日 相 続

﹂︶

︒ ま たＢ は

︑ 昭和 五 九 年四 月 一 九 日 に

︑ 本 件 旧 土 地 に つ いて

︑ Ｙ

︵被 告

︑ 控 訴 人︑ 上 告 人

︶の た め に 抵 当 権︵ 以 下︑

﹁ 本件 抵 当 権

﹂︶ を 設 定 し

︑同 日 付 け で そ の 旨 の 登 記︵ 以 下︑

﹁ 抵当 権 設 定 登 記 １

﹂︶ が な さ れ た︵ な お

︑本 件 旧 土 地 に は

︑ 昭 和六 一 年一

〇 月 二 四 日 に︑ Ｙ の た め に 別 の 抵 当 権 が設 定

・ 登 記

︵以 下

︑﹁ 抵 当 権 設 定 登 記 ２﹂

︶ さ れ︑ そ の 登 記 は 存 続 し て い る が︑ 当 該抵 当 権は

︑ 債務 者 が 平 成 九 年 一 二 月 一 一 日 に 被 担 保 債 権を 完 済し た こ と に よ り

︑既 に 消 滅 し て い る

︶︒ し か し

︑ Ｘ は

︑こ れ ら の 事実 を 知 らな い ま ま︑ 前 記 換地 の 前 後を 通 じ て

︑本 件 旧 土 地ま た は 換地 後 の 本件 各 土 地を サ ト ウキ ビ 畑 と して 耕 作 し

︑そ の 占 有を 継 続 した

︒ ま た︑ Ｘ は

︑本 件 抵 当 権設 定 登 記 時に お い て︑ 本 件 旧土 地 を 所有 す る と信 じ る に つい て 善 意

・無 過 失 であ っ た

︒Ｙ は

︑ 本件 各 土 地を 目 的 と する 抵 当 権 の実 行 と して の 競 売を 申 し 立て

︑ 平 成一 八 年 九 月二 九 日

︑ 競売 開 始 決定 を 得 た︒ こ れ に対 し て

︑Ｘ は

︑ 本 件 競 売 の 不 許 を 求 め て 本 件 第 三 者 異 議 訴 訟 を 提 起 し た

︵ なお

︑ 本件 競 売手 続 き に つ い て は

︑Ｘ か ら の 申 立 て に よ り

︑

平 成二

〇 年七 月 三一 日

︑ 停止 決 定が さ れ た

︒︶ Ｘ は

︑ 平 成 二

〇 年 八 月九 日

︑ Ｂに 対 し て︑ 本 件 各土 地 に つき 所 有 権の 取 得 時 効 を援 用 す る旨 の 意 思表 示 を した

︒ 争 点は

︑

① Ｘが 主 張 する 取 得 時効 の 起 算点 を い つと す る か

︑

②Ｘ が 時 効に よ っ て抵 当 権 の負 担 の ない 所 有 権を 取 得 す る か︑ で あ った

︒ 第 一審 は

︑ 争点

① に つい て

︑ まず

︑ 後 述す る 判 例の 第 五 準 則 は︑ 時 効 完成 後 に 第三 者 が 原所 有 者 から 当 該 不動 産 の 所 有 権譲 渡 を 受け た 場 合だ け で なく

︑ 本 件の よ う に原 所 有 者 か ら抵 当 権 の設 定 を 受け た 場 合に も 当 然に 適 用 され る と し た

︒ ま た︑ 最 高 裁 平 成 一 五 年 判 決 の 主 眼 は︑

﹁

⁝⁝ 一 度 占 有 開始 時 を 起算 点 と する 取 得 時効 を 援 用し

︑ 所 有権 移 転 登 記 を経 た 占 有者 が

︑ 時効 完 成 後に 抵 当 権設 定 登 記を 経 由 し た 第三 者 に 対抗 す る 方便 と し て︑ 再 度 の取 得 時 効を 援 用 す る のを 禁 止 する こ と にあ っ た と解 す る べき

﹂ で ある と し

︵ これ を 認め る こと は

︑ 占 有者 に よ る 恣 意 的 な 起 算 点 の 選 択 を 許 す こ と に な り︑ 判 例 に お け る 第 四 準 則 に 反 す る と す る︶

︑ Ｘ が

︑ 占有 開 始 時を 起 算 点と す る 取得 時 効 を援 用 し てお ら ず

︑ そ の 旨の 登 記 も経 由 し てい な い 本件 は

︑ 最高 裁 平 成一 五 年 判 決 の事 案 と 異な る と して

︑ Ｙ のた め の 抵当 権 設 定登 記 ２

の 経由 時 を 起 算点 と す るＸ の 取 得時 効 の 援用 を 認 めた

︒ 次 に

︑争 点

② に つい て は

︑民 法 三 九七 条 に 基づ き

︑ 昭和 五 九 年 四 月 一 九 日 に 設 定

・ 登 記

︵抵 当 権 設 定 登 記 １ さ︶ れ た Ｙ の 本件 抵 当 権 は︑ 抵 当 権設 定 登 記２ が 経 由さ れ た 時点 を 起 算 点と す る 取 得時 効 完 成の 反 射 的効 果 と して 消 滅 する と し た

︒ 原審 も

︑ 第 一審 の 判 断を 支 持 した

︒ な お︑ 後 述 する 判 例 の 第五 準 則 の 事案 に お ける 第 三 者は 所 有 者で あ り

︑第 三 者 が 抵当 権 者 で ある 本 件 とは 事 案 を異 に す ると の Ｙ の主 張 に 対 し て

︑ 原 審 は︑

﹁確 か に 所 有 権 と 抵 当 権 は 両 立 す る も の の

︑第 三 者 が 所有 権 者 であ ろ う と抵 当 権 者で あ ろ うと

︑ 時 効 取得 者 と 対 抗関 係 に 立 つ こ と に は 変 わ り が な い︵ 時 効 取 得 者が 抵 当権 の 負担 の 付 い た 所 有 権 を 取 得 す る か 否 かで は

︑ 大 き な違 い があ る

︒︶

︒ Ｙ の 主張 に よ れば

︑ 第 三 者 が︵ よ り 制 限 さ れ た 物 権 で あ る︶ 抵 当 権 を 取 得 す る 方 が 所 有 権 を 取 得 す る より も 有 利 に扱 わ れ る結 果 と なる が

︑ これ で は かえ っ て 不 均衡 と い わ ざる を 得 ない

︒﹂ と し てこ れ を 退け た

︒Ｙ

1

︶

上 告

︒

２ 判 旨

︒

⑴

⁝

⁝ 不 動 産 の 取 得 時 効 の 完 成 後

︑ 所 有 権 移 転 登 記 が さ れ るこ と の ない ま ま

︑第 三 者 が原 所 有 者か ら 抵 当権 の 設 定 を 受け て 抵 当権 設 定 登記 を 了 した 場 合 にお い て

︑上 記 不 動 産 の時 効 取 得者 で あ る占 有 者 が︑ そ の 後引 き 続 き時 効 取 得 に 必要 な 期 間占 有 を 継続 し た とき は

︑ 上記 占 有 者が 上 記 抵 当 権の 存 在 を容 認 し てい た な ど抵 当 権 の消 滅 を 妨げ る 特 段 の 事情 が な い限 り

︑ 上記 占 有 者は

︑ 上 記不 動 産 を時 効 取 得 し

︑そ の 結 果︑ 上 記 抵当 権 は 消滅 す る と解 す る のが 相 当 で あ る︒ そ の 理由 は

︑ 以下 の と おり で あ る︒ ア 取 得 時 効の 完 成 後︑ 所 有 権移 転 登 記が さ れ ない う ち に

︑ 第三 者 が 原所 有 者 から 抵 当 権の 設 定 を受 け て 抵当 権 設 定 登 記を 了 し たな ら ば

︑占 有 者 がそ の 後 にい か に 長期 間 占 有 を 継続 し て も抵 当 権 の負 担 の ない 所 有 権を 取 得 する こ と が で きな い と 解す る こ とは

︑ 長 期間 に わ たる 継 続 的な 占 有 を 占 有の 態 様 に応 じ て 保護 す べ きも の と する 時 効 制度 の 趣 旨 に 鑑み れ ば

︑是 認 し 難い と い うべ き で ある

︒ イ そ し て

︑不 動 産 の取 得 時 効の 完 成 後所 有 権 移転 登 記 を 了 する 前 に

︑第 三 者 に上 記 不 動産 が 譲 渡さ れ

︑ その 旨 の 登 記 がさ れ た 場合 に お いて

︑ 占 有者 が

︑ 上記 登 記 後に

︑ な お 引 き続 き 時 効取 得 に 要す る 期 間占 有 を 継続 し た とき は

︑

占 有者 は

︑ 上 記第 三 者 に対 し

︑ 登記 な く して 時 効 取得 を 対 抗 し得 る も の と解 さ れ ると こ ろ︵ 最 高 裁昭 和 三 四 年 オ

︶第 七 七 九号 同 三六 年 七月 二

〇 日 第 一 小 法 廷 判 決・ 民 集 一 五 巻 七 号 一 九

〇 三 頁

︶︑ 不 動 産 の 取 得 時 効 の 完 成 後 所 有 権 移 転 登 記 を 了 する 前 に

︑ 第三 者 が 上記 不 動 産に つ き 抵当 権 の 設定 を 受 け

︑そ の 登 記 がさ れ た 場合 に は

︑占 有 者 は︑ 自 ら が時 効 取 得 した 不 動 産 につ き 抵 当権 に よ る制 限 を 受け

︑ こ れが 実 行 さ れる と 自 ら の所 有 権 の取 得 自 体を 買 受 人に 対 抗 する こ と が でき な い 地 位に 立 た され る の であ っ て

︑上 記 登 記が さ れ た 時か ら 占 有 者と 抵 当 権者 と の 間に 上 記 のよ う な 権利 の 対 立 関係 が 生 ず るも の と 解さ れ

︑ かか る 事 態は

︑ 上 記不 動 産 が 第三 者 に 譲 渡さ れ

︑ その 旨 の 登記 が さ れた 場 合 に比 肩 す る とい う こ と がで き る

︒ま た

︑ 上記 判 例 によ れ ば

︑取 得 時 効 の完 成 後 に 所有 権 を 得た 第 三 者は

︑ 占 有者 が 引 き続 き 占 有 を継 続 し た 場合 に

︑ 所有 権 を 失う こ と があ り

︑ それ と 比 べ て︑ 取 得 時 効の 完 成 後に 抵 当 権の 設 定 を受 け た 第三 者 が 上 記の 場 合 に 保護 さ れ るこ と と なる の は

︑不 均 衡 であ る

︒

⑵ こ れ を 本件 に つ いて み る と︑ 前 記 事実 関 係 によ れ ば

︑ 昭 和五 五 年 三 月三 一 日 の経 過 に より

︑ Ｘ のた め に 本件 旧 土 地 につ き 取 得 時効 が 完 成し た が

︑Ｘ は

︑ 上記 取 得 時効 の 完

成 後 にさ れ た 本件 抵 当 権の 設 定 登記 時 に おい て

︑ 本件 旧 土 地 を 所有 す る と信 ず る につ き 善 意か つ 無 過失 で あ り︑ 同 登 記 後 引き 続 き 時効 取 得 に要 す る 一〇 年 間 本件 旧 土 地の 占 有 を 継 続し

︑ そ の後 に 取 得時 効 を 援用 し た とい う の であ る

︒ そ し て︑ 本 件 にお い て は︑ 前 記 のと お り

︑Ｘ は

︑ 本件 抵 当 権 が 設定 さ れ その 旨 の 抵当 権 設 定登 記 が され た こ とを 知 ら な い まま

︑ 本 件旧 土 地 又は 本 件 各土 地 の 占有 を 継 続し た と い う ので あ り

︑Ｘ が 本 件抵 当 権 の存 在 を 容認 し て いた な ど の 特 段の 事 情 はう か が われ な い

︒ そ うす る と

︑Ｘ は

︑ 本件 抵 当 権の 設 定 登記 の 日 を起 算 点 と し て︑ 本 件 旧土 地 を 時効 取 得 し︑ そ の 結果

︑ 本 件抵 当 権 は 消 滅し た と いう べ き であ る

︒﹂

︵な お

︑ 古田 佑 紀裁 判 官 の 補 足 意見 が ある

︶︒

三 考 察

取 得 時効 と 登 記

﹂ と

﹁ 抵 当 権 と 時効

﹂

１ 判 例 と 学 説 の 状 況

⑴ 取 得 時 効 と 登 記

⒜ 判例 に お ける 五 つ の準 則 に つい て

取得 時 効 と 登記 に 関 して は

︑ 判例 に お いて

︑ 五 つの 準 則 が 確 立 し て い る と さ

2

︶

れ る

︒こ れ ら の 準 則 を

︑﹁ Ａ の 土 地 を Ｂ が善 意

・ 無 過失 で 一

〇年 間 自 主占 有 し てい る

﹂ とい う 場 合 を基 本 例 と して 簡 潔 に整 理 す ると 次 の よう に な る︒ 取 得 時 効に よ る 所有 権 取 得は

︑ 法 的に は 原 始取 得 な の で法 律 行 為 にお け る 意味 の

﹁ 当事 者

﹂ なる も の は存 在 し な い が

︑ 時 効 完 成 当 時 の 所 有 者︵ Ａ は︶ そ の 時 効 取 得 者

︵ Ｂ︶ に 対 する 関 係 では

︑ あ た か も Ｂ が Ａ か ら 土 地 を 譲 り 受 けた と き の よう に 当 事者 た る 地位 に あ るも の と みな す べ き であ り

︑ Ａ Ｂの 関 係 は対 抗 関 係と は な らな い

︒ した が っ て

︑Ｂ が Ａ に 対し て 取 得時 効 を 主張 す る ため に は 登記 は 必 要

︶3

ない

︵ 以下

︑﹁ 第一 準 則

﹂と 呼 ぶ︶

︒ Ｂ の 時 効期 間 満 了前 に Ａ から 土 地 を譲 り 受 けた Ｃ と の 関係 で も

︑ と 同 じ 理由 か ら Ｂは 登 記 なし に 時 効取 得 を 主 張で

4

︶

き る

︵以 下

︑﹁ 第 二 準則

﹂ と呼 ぶ

︒︶ Ｂ の 時 効期 間 満 了後 に Ａ から 土 地 を譲 り 受 けた Ｄ と の 関係 で は

︑ あた か も Ｂと Ｄ が Ａか ら 土 地を 二 重 譲渡 さ れ た よ う な 関 係 と な り

︑ 登 記 が 必 要 と な る

︵Ｄ が 先 に 登 記 す れ ばＢ は 時効 に よ る 権 利 取 得 を 主 張 で き

︶5

ない

︶︵ 以 下︑

﹁ 第 三 準 則

﹂と 呼 ぶ︶

︒

取 得 時 効期 間 満 了の 時 期 を定 め る にあ た っ ては

︑ 取 得 時 効の 基 礎 たる 事 実 が法 律 に 定め ら れ た時 効 期 間以 上 に 継 続 した 場 合 でも 必 ず 時効 の 基 礎た る 事 実の 開 始 した 時 を 起 算 点と し て 時効 期 間 満了 の 時 期を 決 定 すべ き で あり

︑ 取 得 時 効を 援 用 する 者

︵Ｂ

︶ が 任 意 に そ の 起 算 点 を 選 択 し

︑ 時 効 期間 満 了 の時 期 を 早め た り 遅ら せ た りす る こ とは で き

6

︶

な い︵ 以 下

︑﹁ 第 四準 則

﹂ と呼 ぶ

︒︶ し か し

︑時 効 期 間満 了 後 に現 れ た Ｄの 登 記 後︑ 更 に 時 効 取得 に 必 要な 期 間 自主 占 有 を継 続 す れば

︑ Ｂ は登 記 な し に また 時 効 取得 を Ｄ に対 し て 主 張 で

︶7

きる

︵ 以 下︑

﹁ 第 五 準 則

﹂と 呼 ぶ︶

︒ こ のよ う な 判例 の 状 況に 対 し て︑ 学 説 は︑ 特 に 判例 に お け る 第二 準 則 と第 三 準 則を め ぐ る占 有 尊 重説 と 登 記尊 重 説 と の 対立 が あ る一 方 で

︑取 得 時 効が 主 張 され る 具 体的 な 紛 争 類 型に 応 じ て問 題 を 考え る べ きで あ る とす る 類 型論 的 ア プ ロ ーチ か ら の見 解 が 示さ れ る など

︑ 混 迷し た 状 況に あ る と い え

︶8

る が

︑ その よ う な状 況 に つい て の 評価 と し て︑ 近 時 の 学 説の 多 く は︑ 時 効 取得 者 が 登記 を し てい な い こと に つ い て の帰 責 事 由︑ 第 三 者の 登 記 に対 す る 信頼 の 合 理性

︑ 未 登 記 占有 者 の 保護 の 必 要性 な ど を比 較 考 量し

︑ 時 効と 登 記

の 両制 度 の 趣 旨を 十 分 に生 か し うる 解 決 を見 出 そ うと い う 方 向に 傾 い て いる と の 見方 も 示 され て

9

︶

い る︒

⒝ 取 得 時 効 完成 後 の 抵当 権 設 定登 記 時 を起 算 点 とす る 再 度 の取 得 時 効 につ い て 平 成 一 五年 判 決 につ い て

︒取 得 時 効完 成 後 の第 三 者 の 問題 に つ い ては

︑ 先 に見 た よ うに

︑ 判 例に お け る第 三 準 則

・第 四 準 則

・第 五 準 則が 関 係 して く る が︑ 本 件 事案 と 同 様

︑取 得 時 効 完成 後 に 当該 不 動 産に つ い て抵 当 権 の設 定 を 受 けた 第 三 者 に 対 す る 再 度 の 取 得 時 効 完 成 の 主 張︵ 援 用

︶ の 可否 が 問 題 とな っ た もの と し て平 成 一 五年 の 最 高裁 判 決 が あ る

︵以 下

︑﹁ 平成 一 五 年 判 決

﹂ と

10︶

呼ぶ

︶︒ こ の 事 件 は

︑ 土 地 の 占 有 を 継 続 し た 者

︵原 告 Ｘ

︶ が

︑い っ た ん 占 有 開 始 時 か ら二

〇 年 の 取 得 時 効 の 完 成 を 主 張︵ 援 用︶ し

︑ こ れ に 基 づ く所 有 権 移 転登 記 を 了し た 後 に︑ 起 算 点を 後 の 時点 に ず ら せ て

︑再 度

︑ 取 得 時 効 完 成 の 主 張

︵援 用

︶ を す る こ と に よ り︑ 最 初 の 時効 期 間 満了 後 に 抵当 権 の 設定 を 受 けた 者 の 抵 当権 設 定 登 記の 抹 消 登記 手 続 を請 求 し たも の で ある が

︑ こ れ に 対 し て 判 決 は

︑﹁ Ｘ は

︑ 前 記 一

⑸ の 時 効 の 援 用

︵＝ Ｘ に よ る 最 初 の 時 効 の 援 用 の こ と

︒筆 者 注︶ に よ り

︑占 有 開

始 時 の昭 和 三 七年 二 月 一七 日 に さか の ぼ って 本 件 土地 を 原 始 取 得し

︑ そ の旨 の 登 記を 有 し てい る

︒ Ｘは

︑ 上 記時 効 の 援 用 によ り 確 定的 に 本 件土 地 の 所有 権 を 取得 し た ので あ る か ら

︑こ の よ うな 場 合 に︑ 起 算 点を 後 の 時点 に ず らせ て

︑ 再 度

︑取 得 時 効の 完 成 を主 張 し

︑こ れ を 援用 す る こと は で き な いも の と いう べ き であ る

︒ そう す る と︑ Ｘ は

︑上 記 時 効 の 完成 後 に 設定 さ れ た本 件 抵 当権 を 譲 り受 け た Ｙに 対 し

︑ 本 件 抵当 権 の 設定 登 記 の抹 消 登 記手 続 を 請求 す る こと は で き な い︒

﹂と し て

︑こ の 請 求 を退 け た

︒ こ の判 決 に つい て

︑ 学説 で は

︑一 般 に

︑取 得 時 効の 援 用 お よ びそ れ に 基づ く 登 記に よ り 確定 的 に 所有 権 が 取得 さ れ た 事 案に 対 し て判 例 の 第五 準 則 の適 用 を 否定 し た もの と 理 解 さ れて い

11

︶

る が︑ そ の 理由 と し ては

︑ 既 に決 着 し てい る 第 三 者 の権 利 と の間 の 優 劣関 係 を 覆す た め に再 度 の 時効 援 用 を 認 める こ と は︑ 時 効 進行 開 始 の起 算 点 を操 作 す るこ と を 禁 じ た判 例 の 第四 準 則 に反 す る と判 断 し たも の と 理解 す る 見 解 が

12︶

多 い

︒ 一 方︑ こ の 平成 一 五 年判 決 に つい て

︑ Ｙが 抵 当 権者 の 場 合

︑ Ｘに よ る 所有 権 の 時効 取 得 とＹ の 抵 当権 は 両 立す る か ら

︑ Ｙの 登 記 に遅 れ る Ｘは

︑ 抵 当権 付 き の所 有 権 を取 得 し

た こと に な り

︑も は や 判例 の 第 五準 則 が 適用 さ れ る余 地 は な くな る と い う趣 旨 と 理解 す べ きと の 見 解も 示 さ れて

13

︶

い た

︒ ま た︑ こ れ に 対し て は

︑抵 当 権 の効 力 は

︑第 三 者 に所 有 権 が 譲 渡 さ れ て 対 抗 力 を 備 え た 場 合 に 匹 敵 す る

︵ 少 な く と も 仮 登記 を 備え た に等 し い︶ も の と いう こ と がで き

︑ 抵当 権 だ か ら再 度 の 時 効進 行 な しと す る と︑ 所 有 権譲 渡 を 受け た 第 三 者よ り も 制 限物 権 の 設定 を 受 けた 第 三 者の ほ う が保 護 さ れ ると い う 奇 妙な 結 果 にな る と の指 摘 が なさ れ て

14︶

いた

︒ なお

︑ 平 成 一五 年 判 決の 判 決 理由 の 中 では 言 及 され て い な かっ た が

︑ 学説 に お いて は

︑ この 判 決 に関 し て

︑後 述 す る 民法 三 九 七 条の 適 用 の可 否 お よび 適 用 のた め の 要件 に つ い ての 議 論 が 活発 に 行 われ て い る︒ 本 判 決 につ い て

︒先 に 見 たよ う に

︑第 一 審 およ び 原 審 は︑ ま ず

︑ 判例 に お ける 第 五 準則 は

︑ 時効 完 成 後に 第 三 者 が原 所 有 者 から 当 該 不動 産 の 所有 権 譲 渡を 受 け た場 合 だ け でな く

︑ 本 件の よ う に原 所 有 者か ら 抵 当権 の 設 定を 受 け た 場合 に も 当 然に 適 用 され る と した

︒ ま た︑ 平 成 一五 年 判 決 の 主 眼 に つ い て

︑ 判 例 の 第 四 準 則 を 前 提 と し て

︑﹁

⁝

⁝ 一 度占 有 開 始 時を 起 算 点と す る 取得 時 効 を援 用 し

︑所 有 権 移 転登 記 を 経 た占 有 者 が︑ 時 効 完成 後 に 抵当 権 設 定登 記 を

経 由 した 第 三 者に 対 抗 する 方 便 とし て

︑ 再度 の 取 得時 効 を 援 用 する の を 禁止 す る こと に あ った と 解 すべ き

﹂ であ る と し た

︒ 本 判決 も

︑ 第一 審 お よび 原 審 と同 様

︑ 本件 の よ うに 第 三 者 が 原所 有 者 から 抵 当 権の 設 定 を受 け た 事例 に 対 する 第 五 準 則 の適 用 を 認め る 立 場に

15

︶

立 ち

︑そ の 理 由と し て

︑ま ず

︑

① 長 期間 に わ たる 継 続 的な 占 有 を占 有 の 態様 に 応 じて 保 護 す べ きも の と する 時 効 制度 の 趣 旨を あ げ たう え で

︑② 取 得 時 効 完成 後

︑ 登記 移 転 前に

︑ 第 三者 が 当 該不 動 産 につ き 抵 当 権 の設 定 を 受け そ の 登記 が さ れた 場 合 には

︑﹁ 占 有 者 は︑ 自 ら が時 効 取 得し た 不 動産 に つ き抵 当 権 によ る 制 限を 受 け

︑ こ れ が実 行 さ れる と 自 らの 所 有 権の 取 得 自体 を 買 受人 に 対 抗 す るこ と が でき な い 地位 に 立 たさ れ る

﹂こ と に なり

︑ 占 有 者 と抵 当 権 者と の 間 には

︑ 抵 当権 設 定 登記 時 か ら︑ こ の よ う な権 利 の 対立 関 係 が生 ず る もの と 解 され る が

︑こ の よ う な 事 態 は

︑﹁ 上 記 不 動 産 が 第 三 者 に 譲 渡 さ れ︑ そ の 旨 の 登 記 がさ れ た 場合 に 比 肩す る と いう こ と がで き る

﹂こ と

︑

③ 第 五準 則 を 認め る 判 例に よ れ ば︑ 時 効 完成 後 に 所有 権 を 得 た 第三 者 は

︑占 有 者 が引 き 続 き占 有 を 継続 し た 場合 に は そ の 所有 権 を 失う 可 能 性が あ る のに

︑ 抵 当権 の 設 定を 受 け

た 第三 者 は 抵 当権 を 失 うこ と な く保 護 さ れる と す るの は 不 均 衡で あ る こ とを あ げ てい る

︒ 本判 決 が 本 件事 案 へ の第 五 準 則の 適 用 を認 め た 点に つ い て

︑学 説 は

︑ 前述 し た その 理 由 付け も 含 めて

︑ 概 ねこ れ を 支 持し て い る よう で

16︶

あ る︒ な お

︑本 判 決 につ い て 石田 教 授 は

︑民 法 典 制 定以 来

︑ 抵当 権 実 行の 前 段 階に お け る抵 当 権 の 機能 は 様 々 な側 面 か ら強 化 さ れて き て おり

︑ も はや 非 占 有 担保 と し て の性 質 を 楯に と っ て抵 当 権 者が 目 的 不動 産 の 占 有状 況 に 無 関心 で あ り続 け る こと は 許 され ず

︑ 抵当 権 の 保 全に 必 要 な 管理 措 置 を抵 当 権 者に 多 少 厳し く 求 めて も 致 し 方な い と の 実質 判 断 が背 後 に ある の で はな い か と指 摘 し て おり

︑ 注 目 さ

17

︶

れ る

︒ また

︑ 本 判 決で は 平 成一 五 年 判決 へ の 言及 は 特 にな さ れ て いな い が

︑ 二つ の 事 案の 違 い とし て は

︑本 件 第 一審 判 決 が 述べ て い る よう に

︑ 平成 一 五 年判 決 の 事案 で は

︑一 度 占 有 開始 時 を 起 算点 と し て完 成 し た取 得 時 効を 援 用 し︑ 所 有 権 移転 登 記 を 経由 し た 占有 者 が

︑そ の 取 得時 効 完 成後 に 抵 当 権の 設 定 を 受け そ の 登記 を 経 由し た 第 三者 に 対 抗す る 方 便 とし て

︑ 抵 当権 設 定 登記 時 を 起算 点 と する 新 た な取 得 時 効 の完 成 を 援 用し た の に対 し て

︑本 件 事 案で は

︑ 占有 を 継

続 し た者 は

︑ 最初 に 完 成し た 取 得時 効 の 援用 を し てお ら ず

︑ し た がっ て ま た登 記 の 移転 も し てい な か った と い う点 を 指 摘 で きる

︒ そ して

︑ 両 事案 の 違 いに 基 づ く結 論 の 違い に つ い て の理 由 付 けと し て は︑ 平 成 一五 年 判 決に 関 し て示 さ れ て い たよ う に

︑時 効 進 行開 始 の 起算 点 を 操作 す る こと を 禁 じ た 判例 の 第 四準 則 を あげ る 見 解が

18

︶

あ る

︒ 平 成 二 三年 判 決 につ い て

︒な お

︑ 近時 の 最 高裁 判 決 と し て︑ 抵 当 権設 定 登 記後 の 賃 借権 の 取 得時 効 を 当該 不 動 産 競 売買 受 人 に対 抗 す るこ と の 可否 が 争 われ た も のが

19

︶

あ る

︒ こ の 事 件 で は

︑ 土 地 明 渡 し を 求 め ら れ た 被 告

︵占 有 者

︶ の 側 か ら︑ 第 五 準則 を 認 めた 判 例 を引 用 す るな ど

20

︶

し て︑ 抵 当 権 設 定登 記 後

︑賃 借 権 の時 効 取 得に 必 要 な期 間

︑ 当該 土 地 を 継 続的 に 用 益す る な どし て こ れを 時 効 取得 し て おり

︑ 同 登 記 に先 立 っ て賃 借 権 の対 抗 要 件を 具 備 して い な くて も こ の 賃 借 権 を も っ て 原 告

︵買 受 人

︶ に 対 抗 で き る と の 主 張 が な さ れ た が

︑ こ れ に 対 し て

︑判 決 で は

︑﹁ 抵 当 権 の 目 的 不 動 産 につ き 賃 借権 を 有 する 者 は

︑当 該 抵 当権 の 設 定登 記 に 先 立 って 対 抗 要件 を 具 備し な け れば

︑ 当 該抵 当 権 を消 滅 さ せ る 競売 や 公 売に よ り 目的 不 動 産を 買 い 受け た 者 に対 し

︑ 賃 借 権 を 対 抗 す る こ と が で き な い の が 原 則

﹂で あ り

︑﹁ し

た がっ て

︑ 不 動産 に つ き賃 借 権 を有 す る 者が そ の 対抗 要 件 を 具備 し な い 間に

︑ 当 該不 動 産 に抵 当 権 が設 定 さ れて そ の 旨 の登 記 が さ れた 場 合

︑上 記 の 者は

︑ 上 記登 記 後

︑賃 借 権 の 時効 取 得 に 必要 と さ れる 期 間

︑当 該 不 動産 を 継 続的 に 用 益 した と し て も︑ 競 売 又は 公 売 によ り 当 該不 動 産 を買 い 受 け た者 に 対 し

︑賃 借 権 を時 効 に より 取 得 した と 主 張し て

︑ こ れを 対 抗 す るこ と は でき な い こと は 明 らか

﹂ と した う え で

︑﹁ 所 論 引 用 の 上 記 判 例

︵＝ 第 五 準 則 を 認 め た 最 一 小 判 昭 和 三六 年 七月 二

〇日

︒ 筆者 注

︶ は︑ 不 動 産 の 取 得 の 登 記 を し た 者と 上 記 登 記後 に 当 該不 動 産 を時 効 取 得に 要 す る期 間 占 有 を継 続 し た 者と の 間 にお け る 相容 れ な い権 利 の 得喪 に か か わる も の で あり

︑ そ のよ う な 関係 に な い抵 当 権 者と 賃 借 権 者 と の 間 の 関 係 に 係 る 本 件 と は 事 案 を 異 に す る

︒﹂ と

21

︶

し た︒

⑵ 抵 当 権 と 時 効

⒜ 民 法 三 九 六条 に つ いて まず

︑ 判 例 は︑ 三 九 六条 に よ り︑ 抵 当 権は 債 務 者お よ び 抵 当権 設 定 者 に対 し て は被 担 保 債権 と 同 時で な け れば 消 滅 し ない が

︑ 債 務者 ま た は抵 当 権 設定 者 以 外の 者

︑ すな わ ち

︑

後 順 位抵 当 権 者や 抵 当 不動 産 の 第三 取 得 者な ど と の関 係 で は

︑ 抵当 権 は 被担 保 債 権か ら 離 れて

︑ 一 六七 条 二 項に よ り 二

〇 年の 消 滅 時効 に か かり 単 独 で消 滅 す ると し て

22︶

いる

︒ 次 に︑ 学 説 にお い て も︑ 判 例 と同 様

︑ 三九 六 条 の反 対 解 釈 に より

︑ 債 務者 ま た は抵 当 権 設定 者 以 外の 者 と の関 係 で は

︑ 抵当 権 は 被担 保 債 権か ら 独 立し て 一 六七 条 二 項の 消 滅 時 効 にか か る とす る 見 解が 多 数 説と さ れ

23︶

るが

︑ 近 時の 学 説 で は

︑抵 当 権 への 一 六 七条 二 項 の適 用 を 否定 し

︑ 抵当 権 が 被 担 保 債 権 か ら 独 立 し て 消 滅 す る の は︑ 三 九 七 条 に よ り

﹁ 債 務者 又 は 抵当 権 設 定者 で な い者 が 抵 当不 動 産 につ い て 取 得 時効 に 必 要な 要 件 を具 備 す る占 有 を した と き

﹂の み で あ る とす る 見 解が 有 力 とな っ て

24︶

いる

︒

⒝ 民法 三 九 七条 に つ いて 判 例に よ れ ば︑ 三 九 七条 は

︑ 抵当 不 動 産の 所 有 権の 時 効 取 得 に関 す る 規定 で あ り︑ 所 有 権の 時 効 取得 が い わゆ る 原 始 取 得で あ る こと か ら

︑そ の 反 射的 効 果 とし て

︑ 時効 完 成 前 に 設定

・ 登 記さ れ た 抵当 権 は 消滅 す る とい う 当 然の こ と を 定 めた も の とい う こ とに

25

︶

な る

︒ も っと も

︑ 取得 時 効 の効 果 は

︑そ の 基 礎と な っ た占 有 の

範 囲・ 態 様 に よっ て 定 まる も の であ り

︑ 例え ば

︑ 抵当 権 の 設 定さ れ た 土 地を 時 効 取得 し た とい う 場 合に

︑ そ の土 地 の 占 有者 が 抵 当 権の 設 定 とい う 負 担を 容 認 して い た など の 事 情 があ る と き は︑ そ の 負担 付 き の土 地 所 有権 を 取 得す る こ と にな り

︑ そ のよ う な 事情 が な いと き に は︑ そ の 負担 は 消 滅 し︑ 完 全 な 所有 権 を 取得 す る こと に な ると い う 点に は 注 意 して お く 必 要が

26

︶

あ る

︒な お

︑ ここ で は さら に

︑ どの よ う な 事情 が あ れ ばそ の 負 担を 容 認 して い た とい え る のか が 問 題 とな り

27

︶

う る

︒ また 判 例 は

︑三 九 七 条に い わ ゆる

﹁ 取 得時 効 に 必要 な 要 件 を具 備 す る 占有

﹂ と は︑ 所 有 者で な い 債務 者 も しく は 抵 当 権設 定 者 以 外の 者 が 一六 二 条 の規 定 に より 所 有 の意 思 を も って 同 条 所 定の 要 件 のも と に 抵当 不 動 産の 占 有 を継 続 し た ため 取 得 時 効が 完 成 して そ の 不動 産 の 所有 権 を 取得 し た 場 合を 指 す の であ り

︑ した が っ て︑ 抵 当 不動 産 を 買い 受 け そ の所 有 者 と なっ た 第 三取 得 者 に対 し て は︑ そ の 買い 受 け 当 時︑ 抵 当 権 の存 在 を 知っ て い たか 否 か を問 わ ず 同条 は 適 用 され な い と

28︶

する

︒ 本判 決 も

︑ 基本 的 に は以 上 の よう な 考 え方 に 基 づく も の と 思わ れ る が

︑第 一 審 判決 が 三 九七 条 に 言及 し 同 条に 基 づ

く 抵 当権 消 滅 を認 め て いる の に 対し て

︑ 本判 決 で は︑ 同 条 へ の 言及 は な され て い

29︶

ない

︒ 次 に︑ 学 説 の状 況 で ある が

︑ 判例 の 立 場を 支 持 して

︑ 同 条 に よる 抵 当 権の 消 滅 を取 得 時 効の 反 射 的効 果 と する 見 解 が 通 説と さ れ る︒ そ の うえ で

︑ 同条 の 第 三取 得 者 への 適 用 に つ いて は

︑ 否定 説 と 肯定 説 と の対 立 が あり

︑ 否 定説 が 従 来 の 通説 で あ ると さ

30

︶

れ る︒ 一 方︑ 三 九 六条 に 関 して 見 た よう に

︑ 三九 七 条 は︑ 抵 当 不 動 産 の 所 有 権 を 時 効 取 得

︵ 原 始 取得

︶ し た 結 果 と し て 抵 当 権 が消 滅 す るこ と を 定め た 規 定で は な く︑ 抵 当 不動 産 の 所 有 権の 取 得 時効 に 必 要な 要 件 を具 備 す る占 有 が なさ れ た と き に抵 当 権 が消 滅 す るこ と を 定め た 規 定だ と す る見 解 も 有 力 で

31︶

あ る

︒ ま た︑ 平 成 一五 年 判 決や 本 判 決の 事 案 のよ う に

︑所 有 権 の 取 得時 効 完 成後 に 当 該不 動 産 につ い て 抵当 権 の 設定 を 受 け た 第三 者 に 対 す る 再 度 の 取 得 時 効 完 成 の 主 張

︵援 用

︶ の 可 否 が問 題 と なる ケ ー スへ の 三 九七 条 の 適用 に 関 して 多 く の 議 論が な さ れて い る

︒こ の 議 論は

︑ 前 述し た 問 題︑ す な わ ち

︑同 条 を 取得 時 効 の反 射 的 効果 に よ る抵 当 権 消滅 を 定 め た もの と 見 るか

︑ 抵 当権 の 独 自消 滅 を 定め た も のと 見 る

か

︑ま た

︑ 同 条を 第 三 取得 者 に 適用 す べ きか な ど の問 題 と も 密接 に 関 係 する も の であ る が

︑本 件 事 案へ の 同 条の 適 用 を 認め る と す る見 解 も 存在

32

︶

す る

︒ なお

︑ 現 行 民法 の 起 草者 で あ る梅 博 士 によ る 三 九六 条 と 三 九七 条 に 関 する 解 説 は次 の よ うに 整 理 でき る と 思わ

33

︶

れ る

︒ す なわ ち

︑ ま ず︑

① 三 九六 条 は

︑債 務 者 およ び 抵 当権 設 定 者 のた め に す る時 効 に 関す る も ので あ り

︑債 務 者 また は 抵 当 権設 定 者 以 外の 者 と の関 係 で は︑ 抵 当 権も 一 六 七条 二 項 に より 時 効 消 滅し う る とす る

︒ この 点 は

︑現 在 の 判例

・ 多 数 説の 立 場 と 同様 と 考 えら れ る

︒次 に

︑

②三 九 七 条は

︑ 債 務 者ま た は 抵 当権 設 定 者以 外 の 者の た め にす る 時 効に 関 す る もの で あ り

︑こ の 者 が抵 当 不 動産 を 占 有し

︑ 一 六二 条 の 要 件を 具 備 す るこ と に より 当 該 不動 産 の 完全 な 所 有権 を 取 得 する こ と の 結果 と し ての 抵 当 権消 滅 に つい て の 規定 と 解 し てい る

︒ こ の点 も

︑ 判例

・ 通 説の 理 解 と同 様 と 考え ら れ る

︒な お

︑同 条 に い う

﹁ 債 務 者 又 は 抵 当 権 設 定 者 で な い 者

﹂に は

︑ 抵 当不 動 産 の第 三 取 得者 も 含 まれ る と 解し て お り

︑こ の 点 は

︑現 在 の 判例

・ 通 説と 異 な る立 場 と いう こ と に なる で あ ろ う︒ な お

︑こ こ で 承役 地 の 時効 取 得 によ る 地 役 権 の 消 滅 に つ い て の 規 定

︵ 二八 九 条

︶ を 参 照 し て い る 点

に は 留意 し て おく 必 要 が

34︶

あ る

︒ また

︑

③ 三九 七 条 に関 し て

︑ 債 権 の期 限 到 来前 の 場 合︑ 抵 当 権者 は 当 然に 一 六 六条 二 項 の 権 利を 行 う こと が で きる と し てお り

︑ した が っ て︑ 同 項 但 し 書き に よ り︑ そ の 時効 を 中 断す る た め︑ 抵 当 権者 は い つ で も占 有 者 の承 認 を 求め る こ とが で き ると い う こと に な る

︒

２ 本 件 事 案 に つ い て の 検 討

⑴ こ れ ま で の 判 例 理 論 を 踏 ま え た 検 討

⒜ 取得 時 効 と登 記 に 関す る 五 つの 準 則 につ い て 判 例 の 基本 的 な 考え 方 に つい て

︒ 判例 に お いて 確 立 し て いる 五 つ の準 則 は

︑一 方 に おい て は

︑永 続 し た事 実 状 態 の 尊重 と い う取 得 時 効制 度 の 趣旨 の 実 現を 目 指 しつ つ

︑ 他 方 では

︑ 取 引安 全 の 観点 か ら 不動 産 物 権変 動 に おけ る 公 示 の 原則

・ 対 抗要 件 主 義の 規 制 をも 考 慮 して

︑ 両 者の 規 制 の バ ラン ス を 図ろ う と する も の と理 解 で きる の で はな い だ ろ う か︒ 具 体的 に は

︑ま ず

︑ 所有 の 意 思に 基 づ いて 長 期 間に わ た り 継 続し た 占 有を そ の 占有 態 様 に応 じ て 保護 す べ きも の と す る 取得 時 効 制度 の 趣 旨に 従 い

︑継 続 し た占 有 状 態の 尊 重

を 第 一 に 考 え る べ き こ と に な る

︵＝ 第 一 準 則 と 第 二 準 則

︒︶ し かし

︑ 取 引 安全 の 観 点か ら は

︑不 動 産 物権 変 動 にお け る 公 示の 原 則

︑ およ び

︑ 登記 を 対 抗要 件 と する 不 動 産物 権 変 動 にお け る 対 抗要 件 主 義を も 考 慮し

︑ 尊 重す る 必 要が あ る

︵＝ 第 三 準則

︶︒ ま た

︑ 取得 時 効 を 援用 す る 者が 自 己 に 有 利 に な る よ う に

︵例 え ば

︑ 第 三 準 則 で は な く 第 二 準 則 が 適 用 さ れ るよ う に す るた め に

︑︶ 任 意 に そ の 起 算 点 を 選 択 で き る と す るこ と は

︑ 時効 制 度 が永 続 し た事 実 状 態を 尊 重 する も の で ある と は い え

︑ こ の 制 度 の 前 提

︵基 礎

︶ と さ れ る そ の 継 続 した 事 実 状 態は 客 観 的に 把 握

・確 認 さ れる べ き であ る こ と を考 え る と 認め る べ きで は な い︵＝

第四 準 則︶

︒ そ の う え で さら に

︑ 時 効制 度 の 基礎 に あ る永 続 し た事 実 状 態の 尊 重 と いう 基 本 的 な要 請 に は常 に 応 えら れ る よう に し てお か な け れば な ら な い︒ つ ま り︑ こ の 要請 は

︑ 新た な 時 効期 間 の 経 過の た び に 喚起 さ れ るべ き も ので あ り

︑そ れ へ の制 度 的 対 応 可 能 性 を 用 意 し て お く こ と が 求 め ら れ る

︵＝ 第 五 準 則

︑︶ と い うこ と で ある

︒ この よ う に

︑一 見

︑ 複雑 な 論 理の よ う にも 見 え る判 例 の 考 え方 は

︑ 以 上の よ う な意 味 で

︑二 つ の 制度 に お ける そ れ ぞ れの 法 的 要 請に 基 づ く規 制 の バラ ン ス をと ろ う とす る 立

場 で ある と 理 解で き る ので あ り

︑基 本 的 には 妥 当 なも の と 思 わ

35︶

れる

︒ そ して さ ら に︑ も う 一歩 踏 み 込む な ら ば︑ こ の よ う な判 例 の 考え 方 は

︑不 動 産 登記 が 物 権変 動 の 成立 要 件 で は なく 対 抗 要件 に 過 ぎず

︑ そ の結 果 と して

︑ 登 記と 真 の 権 利 関係 と の ずれ が 生 じる 可 能 性を 抱 え てい る 日 本の 不 動 産 物 権変 動 法 制の 性 質

︑お よ び

︑時 間 の 経過 を 基 本要 素 と し

︑ 所有 の 意 思に 基 づ く占 有 の 継続 に よ る所 有 権 取得 に 合 理 的 根拠 を 与 える と い う実 体 法 的側 面 と

︑所 有 権 取得 に つ い て の証 拠 に 関係 す る 訴訟 法 的 側面 と を 併有 す る 時効 制 度 の 二 重性

︑ す なわ ち

︑ 二重 の 目 的を 担 わ され つ つ 法的 構 成 と し ては 実 体 法上 の 権 利取 得 と いう 一 元 的構 成 を 与え ら れ た 制 度と い う 性質 と を 踏ま え た

︑高 度 に 技術 的 な 考慮 に 基 づ く もの と い える の で はな い か とも 思 わ れる の で

36︶

ある

︒ 第 三 者 へ の 抵 当 権 設 定 事 例

﹂へ の 第 五 準 則 の 適 用 に つ いて

︒ で述 べ た こと は

︑ 第五 準 則 が基 本 的 に前 提 と し て いる も の と考 え ら れる

﹁ 取 得時 効 完 成後 の 原 所有 者 か ら 第 三者 へ の 所有 権 譲 渡事 例

﹂ だけ で な く︑ 平 成 一五 年 判 決 や 本件 の 事 案の よ う な﹁ 取 得 時効 完 成 後の 原 所 有者 か ら 第 三 者へ の 抵 当権 設 定 事例

﹂ に つい て も 同様 に 妥 当す る と 考 え てよ い と 思わ れ る

︒

本件 事 案 に つい て

︑ 第五 準 則 に基 づ く 処理 を 認 める 実 質 的 な根 拠 と し ては

︑ 本 判決 が 述 べる よ う に︑ 抵 当 権が 実 行 さ れた 場 合

︑ 占有 者 は 自ら の 時 効に よ る 所有 権 取 得を 買 受 人 に対 抗 で き ない 地 位 に立 た さ れ︑ こ の 点で は

︑ 当該 不 動 産 が第 三 者 に 譲渡 さ れ

︑そ の 旨 の登 記 が され た 場 合に 比 肩 す ると い う 理 由を あ げ るこ と が でき る で あろ う

︒ なお

︑ こ の よう な 処 理 の論 理 に つい て は

︑担 保 物 権の 設 定 に関 す る 次 のよ う な 説 明も 参 考 にな る の では な い かと 思 わ れる

︒ す な わち

︑ 物 に 対す る

﹁ 支配

﹂ 権 能は

︑ 具 体的 に は

︑﹁ 使 用﹂ 権 能︑

﹁ 収益

﹂ 権 能︑

﹁ 処分

﹂ 権 能で あ る が︑ 担 保 物権 の 設 定 とは

︑ そ の うち の

﹁ 処分

﹂ 権 能を 債 権 者に 移 譲 する こ と で あ る と す る 説 明 で

37

︶

あ る

︒さ ら に ま た︑

﹁当 該 物 件 を 継 続 し て占 有 す る とい う 事 実状 態 を

︑一 定 の 場合 に

︑ 権利 関 係 に まで 高 め よ うと す る 制度 で あ る﹂ と い う取 得 時 効の 趣 旨 に 基づ い て

︑ 未登 記 の ため 対 抗 力を 有 し ない 不 動 産譲 受 人 に よる

﹁ 自 己 の物

﹂ に つい て の 取得 時 効 の援 用 を 認め る 判 例 理

38︶

論 も

︑ 本 判決 の 結 論を 支 え る理 論 的 裏付 け と して 重 要 と いえ る で あ

39︶

ろう

︒

⒝ 取 得 時 効 を原 始 取 得と す る 準則 に つ いて

取 得時 効 に よる 権 利 取得 を 原 始取 得 で ある と し て︑ 取 得 時 効 の対 象 と なる 前 主 の権 利 に 制限 や 負 担が 付 い てい た と し て も時 効 取 得者 は そ れら を 承 継せ ず

︑ その 結 果 とし て

︑ 取 得 時 効 に よ っ て 取 得 し た 権 利 と 相 容 れ な い 他 人 の 権 利

︵ 他人 の 所有 権 や当 該 目 的 物に 設 定 さ れ て い た 抵 当 権 な ど の 制 限 物権

︶ は 消滅 す る と す る 規 制 に つ い て も

︑ 基 本 的 に は 永 続 し た事 実 状 態の 尊 重 とい う 時 効制 度 の 趣旨 を 実 現す る た め の 規制 と い うこ と が でき る で あろ う

︒ した が っ てま た

︑ こ こ で問 題 と なる の は

︑取 得 時 効の 基 礎 とさ れ る 継続 し た

﹁ 占 有の 態 様

﹂で あ り

︑時 効 取 得さ れ る 権利 の 内 容は

︑ そ の 占 有態 様 に よっ て 定 まる と い う点 が 重 要と な る

︒例 え ば

︑ 抵 当 権の 設 定 され た 土 地を 時 効 取得 し た 場合

︑ 取 得時 効 の 基 礎 とな っ た 占有 が そ の抵 当 権 の負 担 を 容認 し た もの で な け れ ば︑ そ の 抵当 権 は 消滅 す る とさ れ る が︑ 逆 に その 負 担 を 容 認し た も のと 認 め られ る 事 情が あ る 場合 に は

︑抵 当 権 の 付 いた 土 地 を時 効 取 得す る こ とに

40

︶

な る

︒そ の 意 味で は

︑

﹁ 取 得時 効 は 原始 取 得 だか ら 何 の負 担 も 付か な い 所有 権 を 取 得 す る こ と に な る

﹂ と い う 説 明 は 不 正 確 と い う こ と に

41

︶

な る

︒ な お︑ こ こ では

︑ ど のよ う な 事情 が あ れば そ の 負担 を 容

認 し て い た と い え る の か と い う こ と が さ ら に 問 題 と な り

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︶

う る︒ こ の 点 に関 し て は︑ 先 に 見た 平 成 一五 年 判 決に 関 す る 古積 教 授 の 指摘 が 重 要と 思 わ れる

︒ 古 積教 授 は

︑ま ず

︑ 本 判決 が

︑ 抵 当権 が 消 滅し な い 特段 の 事 情の 例 と して

︑ 占 有 者に よ る

﹁ 抵当 権 の 存在

﹂ の 容認 を あ げて い る 点に 関 し て

︑取 得 時 効 によ っ て 取得 さ れ る所 有 権 の内 容 は その 基 礎 と なる 占 有 の 態様 に よ って 決 定 され る と いう 従 来 の判 例 を 踏 襲し た も の であ る と した う え で︑ 平 成 一五 年 判 決の 事 案 に おい て

︑ 占 有者 が 最 初の 時 効 の援 用 に よっ て 所 有権 移 転 登 記を 具 備 し たの は

︑ その 権 利 が抵 当 権 に劣 後 す るこ と を 前 提に し た 行 為で あ る 以上

︑ そ の後 の 占 有は 抵 当 権の 存 在 を 前提 に し た もの と と らえ る こ とが で き ると し

︑ この こ と が 平成 一 五 年 判決 に お いて 再 度 の取 得 時 効の 援 用 によ る 抵 当 権消 滅 の 主 張が 認 め られ な か った 究 極 の根 拠 と され る の で

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ある

︒ こ れ に対 し て

︑本 判 決 では

︑ Ｘ が︑ 最 初 に完 成 し た 時 効 の 援 用 お よ び そ れ に 基 づ く 登 記 を し て お ら ず

︑﹁ 本 件 抵当 権 が 設 定さ れ そ の旨 の 抵 当権 設 定 登記 が さ れた こ と を 知ら な い ま ま︑ 本 件 旧土 地 又 は本 件 各 土地 の 占 有を 継 続 し た﹂ と い う 事情 に 基 づき

︑ Ｘ によ る 占 有が 抵 当 権の 存 在 を 容認 し て い たと い え るよ う な 特段 の 事 情は う か がわ れ な