憲法上の平等保護と積極的差別是正措置（ Affirmative Action ）に関する研究

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憲法上の平等保護と積極的差別是正措置（ Affirmative Action ）に関する研究

社会文化科学研究科人間・社会科学専攻法学領域博士後期課程李倫娜

≪目次≫

序論

第１章アメリカ合衆国の積極的差別是正措置と司法審査基準

第１節アメリカ合衆国の積極的差別是正措置

Ⅰ 平等保護の歴史と積極的差別是正措置１積極的差別是正措置の背景２積極的差別是正措置の誕生３積極的差別是正措置の危機

Ⅱ 積極的差別是正措置に関するアメリカ連邦裁判所の判例検討１大学入学選考手続：Bakke事件（1978年）

２資金留保計画：Fullilove事件（1980年）

３雇用：Weber事件（1979年）

４解雇：Stotts事件（1984年）、Wygant事件（1986年）

５頑固な差別に対する積極的差別是正措置：Sheet Metal Workers 事件（1986 年）

６昇進：Paradise事件（1987年）

７人種差別領域における厳格審査基準の確立：Croson事件（1989年）

８女性に対する積極的差別是正措置：JOHNSON事件（1987年）

Ⅲ 積極的差別是正措置の類型１実施根拠基準

２強制性可否基準３目的基準４実施手段基準

Ⅳ 積極的差別是正措置に関する論争１批判論

（１）逆差別

（２）集団的保障の不当性である差別現状と積極的差別是正措置（３）実績主義・能力主義原則違反

（４）少数集団に対するスティグマ（stigma）の問題２肯定論

（１）保障的正義論

(2)

（２）配分的正義論（３）社会的効用論

第２節積極的差別是正措置に対するアメリカ連邦裁判所の平等審査基準 Ⅰ 一般的な差別審査基準

１合理性審査２２段階審査基準

（１）厳格な審査（strict scrutint）

（２）最小限の合理性審査（minimum rationality test）

（３）２段階審査基準の問題点３３段階審査基準

４現在の裁判所の態度（１）最小限の合理性基準（２）厳格審査基準（３）中間審査基準

Ⅱ 積極的差別是正措置に対する司法審査基準１人種に基づく積極的差別是正措置２性別に基づく積極的差別是正措置

第３節アメリカの積極的差別是正措置の廃止動向と代案

Ⅰ 州政府の積極的差別是正措置の廃止動向１

California

州の憲法改正発議

209

２

Washington

州の立法発議

200

３

Florida

州の一つの

Florida

計画４

Texas

州と

Hopwood

判決５

Michigan

州の憲法改正発議

2

Ⅱ 積極的差別是正措置の人種中立的代案１成績優秀者入学保障計画

２社会的身分基準優遇措置の活用３多様な提携支援活動

４高度に個別化された総合的入学選考制度 Ⅲ 検討

第２章韓国の積極的差別是正措置

第１節積極的差別是正措置の必要性と現状 Ⅰ 女性差別現状と積極的差別是正措置１差別現状

（１）雇用・経済分野

(3)

（２）教育分野（３）政治・行政分野２現行積極的差別是正措置（１）女性公務員採用目標制

（２）政府各種委員会の女性参加目標（３）公企業インセンティブ制（４）政党法上女性公薦割当制 Ⅱ 障害者差別現状と積極的差別是正措置１差別現状

２現行積極的差別是正措置：障害者義務雇用制

Ⅲ 地方大学生に対する差別現状と積極的差別是正措置１差別現状

２人才地域割当制導入の論議

第２節韓国憲法裁判所の平等審査基準

Ⅰ 平等権の違反可否を判断する審査基準１１段階：差別待遇可否の確認

２２段階：差別待遇の憲法的正当性判断（１）恣意禁止原則

（２）厳格な審査が要請される場合

①憲法が自ら平等権を具体化する場合

②平等権の内容が他の基本権により具体化する場合 ③比例原則による審査方法

（３）検討 Ⅱ 関連する判例の検討

１除隊軍人支援に関する法律第

8

条第

1

項等の違憲確認訴訟（１）事件の概要

（２）決定要旨

（３）平等審査基準に関わる論点

２国家有功者等礼遇及び支援に関する法律第

34

条第

1

項の違憲確認（１）事件の概要

（２）平等審査に関係する論点

第３節韓国の積極的差別是正措置の立法政策的課題 Ⅰ 女性雇用目標制

Ⅱ 障害者雇用目標制

Ⅲ 人才地域割当制１施行対象の問題

２目的達成のための方法上の適切性の問題（１）確定割当制の問題

（２）割当基準の問題

(4)

（３）手段の適切性問題３評価と展望

第３章日本の積極的差別是正措置

第１節積極的差別是正措置の必要性と現状 Ⅰ 女性のキャリア形成と積極的差別是正措置１働く女性の現状

２女性のキャリア形成

３雇用分野における積極的差別是正措置

Ⅱ 政治・行政と積極的差別是正措置１政治分野の積極的差別是正措置

２日本の政治分野における積極的差別是正措置の必要性３行政分野の積極的差別是正措置

Ⅲ 経済と積極的差別是正措置１経済諸学説における差別

２格差の要因と積極的差別是正措置

Ⅳ 社会保障と積極的差別是正措置

１職業生活と家庭生活の両立支援策の必要性２日本の育児保障政策

３男性労働者の育児参加促進のための政策

第２節平等違反の違憲審査基準

Ⅰ 日本国憲法における平等原則１絶対的平等と相対的平等２形式的平等と実質的平等３機会の平等と結果の平等４平等の名宛人

Ⅱ 憲法第

14

条

1

項後段列挙事由と違憲審査基準１憲法第

14

条

1

項後段列挙事由

２違憲審査基準

Ⅲ 憲法第

14

条

1

項後段列挙事由と裁判例１人種

２信条３性別

（１）生物学的性差と文化的差異視（２）生物学的性による区別（３）性差別に対する国家の役割４社会的身分

(5)

（１）社会的身分とは（２）民法

900

条

4

号但書５門地

Ⅳ 憲法第 14

条

1

項後段列挙事由以外の平等問題１尊属殺重罰規定の合憲性

２議員定数不均衡の合憲性（１）違憲状態

（２）合理的期間論（３）違憲判決の効力（４）参議院んお特殊性論（５）一人別枠方式の合憲性３その他

（１）租税法規（２）福祉受給権（３）条例と地域間平等

第４章積極的差別是正措置の立法政策的課題

第１節男女共同参画社会基本法上の積極的改善措置 Ⅰ 男女共同参画社会基本法第

2

条

2

号

Ⅱ 男女共同参画基本計画の積極的改善措置

第２節クォータ制をめぐる展望と課題 Ⅰ クォータ制の類型と問題点１クォータ制の類型

２諸外国におけるクォータ制

Ⅱ クォータ制の有益性と合憲性１クォータ制の有益性２クォータ制の合憲性 Ⅲ 日本に対する示唆点

結論

(6)

序論

１積極的差別是正措置とは

歴史的に黒人、女性、障害者などは、社会的・構造的に差別を受けてきた。現代の憲法は彼

（彼女）らの平等権を法的に保障してはいるが、伝統的な平等権の解釈である形式的平等、機会の平等のような価値中立的な解釈だけでは実質的な平等を具現するには不十分であるともいえる。積極的差別是正措置（Affirmative Action）は形式的平等、機会の平等の概念だけでは解決できなかった実質的な不平等の問題を解決するために登場した措置である。

積極的差別是正措置は、公的および私的の機関が従来差別を受けて来た一定集団に対して、

その集団の構成員であることを理由として、直接あるいは間接的に社会的利益を分配することで、結果的・実質的平等を実現しようと計画された暫定的な措置である。

積極的差別是正措置は、実質的平等を実現させるための積極的で効果的な手段ではある。ただ、同措置によって不利益を受けたと考えられる多数集団から逆差別という批判を受けることもある。実際、アメリカ合衆国では、同措置が過去の差別行為に対する現在の保障であるので、

これにより現在の白人または白人男性たちの憲法上の平等権を侵害しているとの理由から「逆差別」訴訟が提起されたこともあった。

積極的差別是正措置は、平等を実現するために不平等・差別をとり除く「差別」であるため、

憲法的な正当性の根拠と許容範囲を明らかにすることが重要な問題となる。憲法上の平等の原則は、絶対的な平等ではなく相対的な平等を意味するから、基本的でかつ特別な目的のために合理的な範囲での「差別」は許容されるとも考えることができる。

アメリカ連邦最高裁判所の近年の多くの判決は、積極的差別是正措置について、平等原則に反するのではないか、との疑問を表明している。しかし、歴史的に差別されてきた集団に優先的処遇を通じて、その差別を乗り越えてこそ真の機会の平等が達成されるという点と、現在逆差別を主張している集団の犠牲は過去差別を受けて来た集団の犠牲に比べて比較的に軽微であるという点、そして差別是正措置がない場合には社会の多様性と平等を実現することが現実的には困難であるという点を考えると、アファマティブ・アクションの必要性は否定しにくい。

本研究では、アメリカのアファマティブ・アクションに関する先行例研究を分析して、日本と韓国にも適用可能な憲法的根拠を明らかにすることを目的としている。

こうした研究目的を達成するために、本研究は、憲法学の視点から女性に対する法的保護について研究すること、例えば、雇用にあたっての両性の平等、企業の男性中心的なマーケティングからの女性消費者の保護、あるいは、女性の権利を保護し促進するための国の積極的是正措置のあり方など、法領域横断的問題について、憲法を基点とした研究を構想している。そして、研究手法としては憲法学における女性の権利保護、アファマティブ・アクションの問題について、少数者や歴史的に不利益を負わされてきた人たちによる公民権獲得運動がいち早く実施されたと思われるアメリカ合衆国にその先行研究が多く存在するので、かの国の判例、法理論を参照するという手法を用いている。日本にもそして韓国にも、同じような問題がある。そこで、アメリカ合衆国での裁判例や先行研究を分析したあと、そこからかの国に特有の法理論とどの国にも共通であろう法理論を選び分けたあと、日本や韓国にも適用可能な一般的法理論の構築を目指そうとするのである。

雇用差別の禁止は、禁止を超えて、これまで排除されてきた少数集団を労働市場に参入させるべきであると、使用者に、より多くのことを求める。積極的差別是正措置は、その最たるものの一つである。先進国において女性の雇用のための積極的差別是正措置は法律的実定化を超えて、憲法的根拠を用意する段階に至っている。ドイツ、カナダ、フランス、そして、インドの場合でも、女性の社会においての実質的平等のため憲法改正を行ってきた。日本の場合、

1997

年に発表された「女性労働者の能力発揮促進のための企業の自主的取り組みのガイドライン」や

1999

年に行った男女雇用機会均等法改正などの法律的対応は、女性の社会参加を成り立たせるためにある程度は寄与していると評価されている。ただ、雇用においての女性優遇措置

(7)

について、逆差別の訴えがあれば、男女雇用機会均等法

9

条や行政の見解にもかかわらず、最高法規である憲法

14

条の平等権の規定のもとで、その合憲性が問われる場合がありうる。しかし、雇用における女性に与える不利益な状況を現実的に緩和し、これを除去する努力は憲法理論的に平等権の客観的秩序、社会国家の原理、実質的平等の実現原理によって正当化されると思われる。

したがって、憲法上の規定には社会の基本価値が含まれており、憲法の条項は他の法律の基本前提として作用するため、雇用における女性の実質的平等を求めるためには、憲法的正当性の根拠を用意することが先行されるべきであろう。そこで日本憲法の性差別に関る規定と、外国憲法規定を比較法的に検討し、憲法改正の方向性を示そうと考えている。

２多文化共生社会について

最近、グローバル化によって、女性の人権侵害などの問題が深刻化している反面で、フェミニストや女性の運動や政策もまた、グローバル化している。このようなグローバルな取り組みをも視野に入れつつ、男女平等や人権の問題を多文化共生や多様性をめぐる広範な視点から検討してゆく課題が、今日の女性法学、女性研究に課せられていると思われる。

日本でも、グローバル化のもとでの女性と多文化共生に関する研究がはじまっているが、日本では多文化共生の観念を外国人との共生問題、外国政策・移民政策の問題として狭く捉える傾向がある。これは北米の多文化主義が、民族だけでなく、女性、性的指向、さまざまな障害に由来する差異も含み、包括的な人権政策としての展開を示しているのに対して、日本においては、これらは多文化共生の問題とは切り離される傾向にある。このため、日本では、多文化共生についても、女性の問題と外国人問題のように短絡的に理解して、両者の必然的結びつきを疑問視する傾向も少なからずあるようである。

しかし、本論文では多文化共生を性別・人権・民族・宗教・文化などの多様な属性や要素を有する諸個人の共生のように包括的に捉えて、このような広範な視点からグローバリゼーション下の女性問題や共生問題を総合的に研究しようとする。

現在の日本には、朝鮮や台湾などの旧植民地出身者とその子孫、移住労働者とその家族などの外国籍であったがその後日本国籍を取得した人々、国際結婚などにより出生し日本国籍を取得した子供達など、民族的少数者の地位にある人々も増加し、多民族・多文化への傾向は急激に進展している。ところが、戦後日本の外国人法制は、出入国管理法や外国人登録法などにより外国人を管理することを主眼とし、また、民族的少数者の人権に関する法整備はなされて来なかった。

このような状況の下で、日本においては、極めて少ない難民認定者に象徴されるように国際人権条約上も保護されるべき外国人が入国や在留を認められなかったり、入店・入居拒否などの差別や公人による差別発言が問題となったり、民族的アイデンティティを保持するための教育が十分に保障されていないなど、社会的または民族的少数者の人権が多くの場面で侵害されている。

そこで外国の政策や法制度を比較法的に分析しながら、旧植民地出身者と子孫については戦後補償を、医療・年金・生活保護および社会保障制度全般について、外国人に対しても可能な限り日本人と同様の保障を及ぼすこと。外国人労働者につき、労働法制に基づく権利を実質的に保障すること。国際結婚によって移住してきた女性とその子供達に公教育を受ける機会や多様な教育の機会を法制度的に保障することを、憲法学的考えを中心に計画すべきだと思う。

３平等権の違憲審査基準

司法審査基準論は、アメリカ合衆国最高裁判所の判例の研究を基点とするものである。審査基準論は平等権規定である憲法

14

条の解釈にも影響を与えていると言ってよいだろう。平等権に関する合憲か違憲かの判断基準は従来、「合理性」の基準に基づくものであった。しかしそ

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れは合理的なら合憲、不合理的なら違憲ということの言い換えに過ぎなかったといっても過言ではあるまい。そしてこの「合理性」の基準説は、合理・不合理の基準を一応設定しない限り、

その判定は、結局、判定者の恣意や好みの問題に帰着してしまうという問題点をはらんでいた。

例えば、売春防止法が女子だけを補導、保護観察の対象としていることは、自然的、社会的実情からすると女子の生活の保護を目的とするがゆえに合憲だとも考えられる。しかし、性別に拘わらず同様の処分を科す条文が想定できる以上、不合理な差別であると言うこともできるのである。ある人にとっては自然な行為が、別の人にとっては性役割を強制されたための行為であることもよくあるのである。そこでこのような基準をより実質化し、裁判所による司法審査に相応しいものとすることが必要であり、審査基準論がそれに果たすであろう役割は決して小さくないように思われる。その議論の発展のために、アメリカ連邦最高裁の性差別の判例およびアメリカの学説が、何らかのヒントを与えてくれるように思われるのである。

これを基点として、アメリカと日本の違いも慎重に考え、この問題についてのアメリカの特殊な事情があるとすれば、日本憲法の解釈論においてはアメリカの判例や議論を単に鵜呑みにすることは正しくないと思われる。アメリカでの議論は参考にはするが、あくまでも日本憲法の下でいかなる議論が成り立つのかを日本の問題として考えることを提案しようと考えている。

政府・法令によってなされている性差別を、憲法学、その中でも審査基準論によって解決することを考察するのが、本稿の目指すところである。

４本稿の構成

この論文は、上述のような問題意識から出発して、積極的差別是正措置がなぜ必要なのか、

このような積極的差別是正措置が日本憲法上正当化することができるのか、検討しようとするものである。特に、差別的手段を使う積極的差別是正措置は、伝統的な憲法上の平等権の解釈と緊張関係にたっている。したがって、日本憲法が、積極的差別是正措置を法的に正当化する論拠を提供しうるのか、ここに憲法解釈上重要な問題がある。一方、積極的差別是正措置が正当化されるとしても、それは一面で「差別」でもあるため、無制限に正当化することはできないだろう。とすれば、その限界はどこか。この論文は、積極的差別是正措置の許容範囲と限界も考察しようとしている。さらに、このような観点から、積極的差別是正措置の立法政策的課題をも検討していこうと思う。

これらの問題を本稿は以下の構成のもとで検討しようと思う。まず、第

1

章ではアメリカ合衆国の積極的差別是正措置と司法審査基準について、アメリカの積極的差別是正措置の理論と判例を紹介し、最近の動向について検討する。次に第

2

章と第

3

章では、韓国と日本の積極的是正措置について、必要性と現状および違憲審査基準について検討する。さらに第

4

章では、

積極的差別是正措置の立法政策的課題と展望について検討していく。

(9)

第１章アメリカ合衆国の積極的差別是正措置と司法審査基準

第１節アメリカ合衆国の積極的差別是正措置

積極的差別是正措置は、結果的平等を目標にして差別的な手段を使うから施行範囲に限界があると考えられる。積極的差別是正措置は、特に差別的手段を使うので、当該措置により差別されている反対集団から逆差別という批判を受けることがある。積極的差別是正措置の許容範囲は、結局、具体的な訴訟を通じて判断されると言わざるを得まい。特に逆差別などの訴訟が提起される場合、司法機関の平等審査基準を通過した積極的差別是正措置が正当化されると思われる。したがって、積極的差別是正措置の許容範囲を明らかにするためには、司法機関の司法審査基準を詳細に検討しなければならない。ただ、日本の場合、積極的差別是正措置の歴史が比較的に短いため、現実的に多くの論難があるにもかかわらず、積極的差別是正措置が直接的な訴として提起されたことはなかった。これに対して、多様な人種と文化の溶炉だと比喩されているアメリカでは、平等に対する社会的論議が日本に先立ってより激しく続いており、また、他の国に先がけて積極的差別是正措置を取り入れてもいる。したがって、アメリカで積極的差別是正措置が発展してきた過程と米連邦裁判所がこのような積極的差別是正措置を審査した基準などを検討することは、日本の積極的差別是正措置の許容範囲ないし司法審査基準を明らかにするための洞察力を与えると思われる。

Ⅰ 平等保護の歴史と積極的差別是正措置

積極的差別是正措置という用語は、1961 年ケネディ（John F. Kennedy）大統領が発した行政命令第

10925

号で初めて現われたものである。1961 年にケネディ大統領は、連邦政府や連邦政府調達契約者による雇用において、差別禁止政策をより確固にするために行政命令第

10925

号を発している。同命令によれば、人種・信条・体色・出身国にかかわらず平等に応募

者が採用され、勤労者として待遇されるように、契約者が積極的差別是正措置を講じなければならないという条項が調達契約条項に挿入された。ここに積極的差別是正措置という用語が最初に誕生したのである。

その後、1965年ジョンソン（Lyndon B. Johnson）大統領が発した行政命令第

11246

号では、積極的差別是正措置の内容が規定された¹。同命令は、連邦政府調達契約締結者が契約の存続期間中、人種・体色・宗教・出身国を理由とする雇用差別を全面的に禁止している。先の行

政命令第

10925

号が差別禁止及び積極的差別是正措置に関する条項を当該調達契約の移行と直

接関係する雇用にだけ適用したのに対して、同命令は、当該調達契約が存続する限り契約者のすべての雇用行為に適用することでその適用範囲を拡大したのである。行政命令第

11246

号はその後二回修正された。1967 年行政命令第

11375

号によって、性差別も差別禁止と積極的差別是正措置の対象になった²。また、行政命令第

11478

号によって、連邦政府も職員の雇用において積極的差別是正措置を実施することができるようになった³。また、1978 年カーター

（Jimmy Carter）大統領の行政命令第

12086

号は、従来

10

部署に分散していた雇用差別是正の責任を、労働省（Department of Labor）に統合させて、すべての雇用差別問題を管掌するようにした⁴。そして行政命令第

11246

号の執行監督機関である「連邦契約遵守局（Office

1

Executive Order No. 11246, 3 C.F.R. 339 (1964~1965).

2

Executive Order No. 11375, 32 Fed. Reg. 14303 (1967).

3

Executive Order No. 11478, 34 Fed. Reg. 12985 (1969).

4

Executive Order No. 12086, 43 Fed. Reg. 46501 (1978).

(10)

of Federal Contract Compliance: OFCC）」を設置して遵守状況を監督するようにした。こ

れによって

1968

年

5

月に連邦契約遵守局が積極的差別是正措置のための指針を発し、その内容は

1971

年

12

月修正命令第

4

号によって確定された⁵のである。

積極的差別是正措置は、1960 年代アメリカの公民権運動で誕生して以降、1970 年～1980 年代北欧及びヨーロッパの多くの国で多様な形態で試みられている。また、両性平等において積極的差別是正措置は、1979 年に採択された国際連合（United Nations, UN）女性差別撤廃協約で強調されるとともに、1985 年ナイロビ未来戦略などで重要に扱われることで、実質的な平等実現を効果的に促進するための重要な措置として発展してきている。アメリカでは積極的差別是正措置が主に人種と男女の就業と入学とに係わって論議されてきた。これに対して、スウェーデンやヨーロッパ連合加盟国では、雇用・教育・政治部門での女性に対する積極的差別是正措置が主に問題になっている。

１平等保護条項以前

アメリカは奴隷制の伝統の上で立てられた国だ。すなわち、コロンブスのアメリカ大陸発見とヨーロッパ白人の新大陸移住後に経済を発展させる過程で不足な労働力を補うために、アフリカで黒人たちを奴隷に連れて来て仕事をさせた、さらに黒人奴隷は社会的に認められた制度だった。アメリカ建国の父とされるジェファーソンでさえ、黒人奴隷を所有していたのはよく知られた事実である。

1865

年憲法修正第

13

条を採択する以前に奴隷制は合憲的であった⁶。1868 年憲法修正第

14

条を採択する前には平等保護に対するどのような憲法的保障もなかった。したがって、人種差別に対するいかなる制約もなかった。“すべての人間は同等に創造されている”という独立宣言の荘厳な文言にもかかわらず、黒人は憲法上決して同等ではなかったのである。それだけでなく、いくつかの憲法規定は、明示的に奴隷制度を保護していた。連邦憲法第

1

条第

2

項は

“自由人の総数”と“その他の

5

分の

3”による下院議員の配分を規定している

⁷。第

1

条第

9

項は

1808

年まで連邦議会が奴隷の収入を禁じえないようにしていた⁸。さらに、第

5

条はこの規定が憲法修正によって変更されることを禁じていた⁹。

5

Affirmative Action Programs, 41 C.F.R. §60-2.11 (1974).

6 憲法修正第

13

条（1865. 12. 18. 公告）第

1

項奴隷制もしくは自発的でない隷属は、アメリカ合衆国内およびその法が及ぶ如何なる場所でも、存在してはならない。ただし犯罪者であって関連する者が正当と認めた場合の罰とする時を除く。第

2

項議会はこの修正条項を適切な法律によって実行させる権限を有する。（原文は、

“(Section 1): Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction. (Section 2):

Congress shall have power to enforce this article by appropriate legislation.”）

7 このような内容を含めている連邦憲法第

1

条第

2

項、clause 3、第

1

文・第

2

文の原文は、

“Representatives and direct Taxes shall be apportioned among the several States which may be included within this Union, according to their respective Numbers, which shall be determined by adding to the whole Number of free Persons, including those bound to Service for a Term of Years, and excluding Indians not taxed, three fifths of all other Persons.”

1

条第

9

項、clause 1、第

1

文の原文は、“The

Migration or Importation of such Persons as any of the States now existing shall think proper to admit, shall not be prohibited by the Congress prior to the Year one thousand eight hundred and eight, but a Tax or duty may be imposed on such Importation, not exceeding ten dollars for each Person.”

5

条の原文は、“… ; Provided that no Amendment

which may be made prior to the Year One thousand eight hundred and eight shall in any

Manner affect the first and fourth Clauses in the Ninth Section of the first Article; …”

(11)

南北戦争後アメリカ合衆国に南部州などを参加させることを重視した関係で、連邦憲法の文言は、奴隷制度を暗黙裡に認めていた。連邦政府は、連邦憲法で奴隷制度を規律する権限を受けることができなかったが、また連邦憲法が奴隷を解放させないように阻止したものでもなかった。しかし、連邦憲法第

4

条第

2

項第

3

節（Article

Ⅳ, section 2, clause 3

¹⁰）は、州は逃げた奴隷を返しなければならないと規定していた¹¹。

２平等保護条項

憲法修正第

14

条が制定された当時の連邦憲法には、法の平等保護を確認する規定がなかったが、これは黒人たちが奴隷だったことに加え、女性たちが当然のように差別されていた社会の文書として驚くべきことではない。南北戦争以前に奴隷だった黒人たちに対する広範囲な差別は、憲法修正第

14

条が制定されるようになる切っ掛けになった。権利章典以後のすべての修正条項の中で、第

14

条がもっとも重要だと言える。この条項は、以前の奴隷たちに市民権を付与して、州が個人に平等保護を拒否することができないようにしたことに加え、誰も適法手続きによらなくては生命、自由、財産を剥奪されないことを保障して、引き継いで連邦議会にとってこれを執行するために適切な立法可能にする権限を付与した。権利章典が州に適用されたことは、憲法修正第

14

条を通じるからである¹²。

憲法に平等という単語が明示的に提示されたことは、憲法修正第

14

条¹³からである。5 項目で成り立った修正憲法第

14

条の中で第

1

項は、“アメリカ合衆国で生まれ、あるいは帰化した者、およびその司法権に属することになった者の全ては、アメリカ合衆国の市民であり、その住む州の市民である…”¹⁴と宣言することで、Dred Scott 判決を破棄したのである¹⁵。このよ

10 原文は、

“No Person held to Service or Labour in one State, under the Laws thereof, escaping into another, shall, in Consequence of any Law or Regulation therein, be discharged from such Service or Labour, but shall be delivered up on Claim of the Party to whom such Service or Labour may be due.”

11

Jonathan Neville, Legalines – Constitutional Law 3

^rd

ed. (Chicago: Harcourt Brace Legal

& Professional Publications 1998), pp. 79~80.

12 しかし、すべての修正条項の中で、第

14

条はその批准手続の側面で見れば最も問題視された条項ともいえる。簡単にいえば、修正憲法第

14

条が提案されたとき、Georgia・North Carolina・

South Carolina

州議会はこれを拒否した。連邦議会は、これは南北戦争で北側が勝利したことを崩

そうとする南部州の願いであると考えた。それで、連邦議会は南部再統合法（the Reconstruction

Act）第 5

条で、“反逆州は連邦に再加入できず、修正憲法第

14

条を批准するまで連邦議会に代表

を送れる資格もない”と規定した。その後、これらの州には新しい政府が発足、ほとんどの他の南部州とともに第

14

条を批准した。しかし、Ohio と

New Jersey

の州議会は批准を撤回する決議案を通過させた。それにもかかわらず、1868年

7

月

20

日、国務長官は修正憲法の通過に必要な

4

分の

3

の州が修正憲法第

14

条を批准したと公表し（そのリストには批准を撤回した

Ohio

州と

New

Jersey

の州が含まれていた）、翌日である

1868

年

7

月

21

日、連邦議会は修正憲法第

14

条が連邦

憲法の一部になったのを宣言する決議案を通過させ、連邦上院はこれに同意した。70 余年が経った後

Coleman v. Miller, 307 U.S. 433 (1939)事件で連邦最高裁判所はこのような歴史を引用し、

“ 修正憲法第

14

条の有効性に対する立法部の判断は承認されてきた ” と判示した。

Erwin Chemerinsky, Constitutional Law (New York: Aspen Law & Business 1997), p. 14.

13

1866. 6. 13.

提案されて

1868. 7. 28.

効力が発生した修正憲法第

14

条第

1

項は、大きく

4

部分に構成されている。黒人の市民権を統一的に規定した部分、特権と面積条項、適法手続条項、平等保護条項がそれである。

14 原文は、

“All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside.”

15

Erwin Chemerinsky, op. cit., p. 550.

(12)

うに“…如何なる州もその司法権の範囲で個人に対する法の平等保護を否定してはならない”

と明示的に法による平等保護を規定している。

３差別からの保護

実際には、いかなる法律も、すべての人に例外なしに適用され、かつ、すべての人を平等に扱うものはない。すべての法律は、特別な負担を賦課するとか、または、ある人には特別な恵沢を与えながら他人には与えないことで‘差別’になるからである¹⁶。

平等保護条項は、専ら政府が差別あるいは仕分けを行う場合にだけ係わる。したがって、この条項は、政府が単純にどのような人がどのような類型の集団に属すると決めることには関連がない。例えば、連邦議会が

1

年に

1,000

時間以上を働く人にだけ社会保障恩恵を付与する方法を作ったとしたら、これは

1

年に

1,000

時間以上働く人とそれ以下の働く人を区分することで、このような仕分けに対しては平等保護条項を根拠とした違憲主張ができる。しかし、どのような人が

1

年に

1,000

時間以上を働いたのかの可否に対する行政的な決定は“区分”ではないから平等保護条項で違憲主張をすることはできず、この時は適法手続条項を適用することができるであろう¹⁷。

憲法修正第

14

条がいかなる州もその支配圏内にいる人に対して法律による平等な保護を拒否することができないと規定しているといっても、州などは人々の間を区別をしなければならない時がある。例えば、16 歳以上の者だけが運転免許を取得するようにしているし、福祉恩恵は貧しい人にだけ与えている。このような事例と同じく多い法律に対して、それが人を不平等に扱ったという理由で、違憲主張ができ、裁判所はそのような取り扱いにおいてどのような差別が憲法上正当化されて、どのような場合が平等保護を否認するか否かを判断しなければならない。この時、重要な点は、憲法の解釈と適用において、裁判所は、権利を妨害して差別する措置（立法）を許容する正当化事由があるかどうかを判断しなければならないという点である。

このような差別の正当化に対する裁判所の判断においては、通常、政府の差別目的が憲法上正当性がある公益なのか否かを先に判断して、そういう目的達成のために選択された手段、すなわち、差別がその目的達成のために適切な方法になるかどうかを引き継いで判断する。そして引き継いでこのような差別によって侵害される国民の基本権と差別で果たそうとする公益をお互いに比較、衡量する手続きが必要になる。そして、稀にではあるが、政府が選択した差別手段以外により少なめに差別的な手段でも共益目的を果たすことができるかに対する判断もあり得る。これは平等保護審査でも比例性原則が適用される場合があるということである。このような判断手続きとその水準は、後述する審査の強度によって変わってくる。

Ⅱ 積極的差別是正措置に関するアメリカ連邦裁判所の判例検討

アメリカ連邦裁判所の

Brown

判決（1954 年）は、Plessy判決（1896 年）以後

60

年間持続してきた“分離すれども平等”という原則を破棄して、政府が人種的基準で差別をすることを憲法的に‘疑わしい差別’と判決した。その後、後続の判決を通じて、連邦裁判所は、黒人にとっては、彼らの権利保護者の仲間入りをしている。

1960

年代と

70

年代までの積極的差別是正措置は、このように平等権が擁護される雰囲気の中で連邦裁判所と行政府の裏付の下で発展を繰り返えしてきた。ただ、80 年代と

90

年代に入ると、これに対する政治的司法的雰囲気が急変し始めることによって、積極的差別是正措置に

16

Lockhart/Kamisar/Choper/Shiffrin/Fallon Jr., Constitutional Law, 8

^th

ed. (St. Paul, Minn.: West Publishing Co. 1996), p. 1147.

17

Emanuel, Steven, Constitutional Law Capsule Summary (Larchmont, N.Y.: Emanuel

Publishing Corp. 2000), p. 217.

(13)

対する反対が激しくなり始めた。また、連邦控訴裁判所や地方裁判所の保守的な判決は、積極的差別是正措置を抑制するように機能した。

裁判所の政治的哲学と法的哲学の変化は、憲法解釈に影響を与えるから、連邦裁判所の裁判官の人的構成は、アファマティブ・アクションに非常に重要な意味をもつといえる。1978 年以後の連邦裁判所の判例をよく見れば、連邦裁判所の政治的・法的哲学が積極的差別是正措置を制限する方向に傾いていたことが分かる。これは、将来の積極的差別是正措置の施行が縮小されることを暗示していたのである¹⁸。このような反対の動きは、人種差別から有色人や少数民族を保護してきた差別撤廃措置の問題がこれからどのように進むのか、という点について注目している¹⁹。

１大学入学選考手続：Bakke事件（1978年）

Bakke

判決²⁰が全般的な逆差別の問題を解決することはできなかった。ただ、固定された割

当制ではない柔軟な積極的差別是正措置の許容可能性を最初に示唆したという点で、その意味が大きい判決である。しかし、積極的差別是正措置の手段は、割合を固定させた硬直的手段ではなくて、柔軟でなければならないという条件をつけている。一方、厳格審査基準と中間審査基準のいずれを適用するかの問題は、Bakke事件以後継続する難題になった。

２資金留保計画：Fullilove事件（1980年）

連邦裁判所は、Fullilove 事件²¹で、連邦政府補助金の中で

10%以上を少数人種所有企業に留

保するようにした議会の措置である公共事業法を合憲であると判決した。相対的多数意見として提示された本件には、判例として拘束力を持たないが、同判決に依拠して州政府と地方政府は、少数人種所有企業が過去差別による現在の弊害から救済するために、資金留保計画を立案して実施していた。しかし、1989 年

Croson

事件で連邦裁判所は、Fullilove 事件と類似のリッチモンド市の資金留保計画を無効と判決している。

同事件は、過去の差別による結果が永久的に持続しないように立案した資金留保条項を合憲と認めたものである。そして、公共建設事業計画において、少数人種所有企業の著しい不均衡を根拠として積極的差別是正措置を認めている。このような不均衡は、今日意図的な差別がない場合にも続いていることに加えて、人種差別に根拠を置いて各種競争で少数集団を差別しているという証拠としての役割を果たしている。また、過去の差別的制度は現在の経済的不平等の原因になるという仮定を確立したが、政府調達契約において少数人種参加割合と少数人種の人口割合を比べている。

18

Ronnie Bernard Tucker, Affirmative Action, The Supreme Court, and Political Power in the Old Confedracy(University Press of America, 2000), pp.69~70.

19

2003

年

1

月

15

日、ジョージ・ウォーカ・ブッシュ（George W. Bush）大統領は、ブッシュ政権の発足以降、最も困難な決定の一つとして‘ミシガン論争’について、‘ヒスパニック系などに与える加算点は不当であり、ミシガン大学の方式は、分裂的で不公正なものとして憲法に反するものだ’

と批判しつつ、積極的差別是正措置に対して保守的な立場を示した。問題の発端となった‘ミシガン論争’は、名門ミシガン大学に志願して不合格であった白人学生

3

人が、その不合格の原因を少数人種学生のための積極的差別是正政策であるとして違憲訴訟を提起したことによって起きた論争である。

20

University Of California Regents v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).

21

Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448 (1980).

(14)

３雇用：Weber事件²²（1979年）

アメリカにおいて積極的差別是正措置は、主に雇用の領域で実施されている。その大部分は、

使用者によって任意で実施されたものである。この場合同措置の実施要件が問題になる。1979 年

Weber

事件で連邦裁判所は、公民権法（Civil Rights Act）第

7

章は私的労働組合と私企業が団体協約で自発的な積極的差別是正措置の合法性基準を最初に決めたものである。同判決で提示された合法性要件は、Cleveland 事件、Johnson 事件で、公共機関によって採択された積極的差別是正措置にまで拡大適用された²³。

この事件で連邦裁判所は、公民権法第

7

章は私的労働組合と私企業が団体協約で自発的な積極的差別是正措置を実施することを許容しているとはじめて認めている。このような積極的差別是正措置は、伝統的に人種が排除された職群において、黒人に雇用機会を付与する公民権法の目的を反映しているので、白人勤労者の利益を不必要に侵害しないということを条件として許容されると判決している。一方、後に

Cleveland

事件では、Weber 事件の法理を拡大して、

公共機関の昇進において積極的差別是正措置を許容した。また、Johnson 事件では公共機関が女性に対して実施した任意的な積極的差別是正措置を確認している。

４解雇：Stotts事件（1984年）、Wygant事件（1986年）

少数人種や女性に対する平等保護のための積極的差別是正措置には様々な種類があるが、雇用の上で優先権を付与することで少数人種や女性の平等な保護を求めたり、解雇において優先的保護をする場合もある。すなわち、少数人種や女性が過少代表されている労働市場において、

差別救済のために積極的差別是正措置を実施して、少数人種と女性を多く雇用したとしても、

解雇の時に先任権制度によって同措置雇用された少数人種と女性を優先的に解雇したのでは、

労働力においてまた統計的不均衡が現われる。この悪循環を防止するためには、解雇においても優先的保護をする必要がある。

Stotts

事件²⁴で連邦裁判所は、解雇の場合少数人種を保護する積極的差別是正措置は無効だと

判決している。すなわち、解雇する場合において積極的差別是正措置と先任権制度が相反する場合には、先任権を保護するとしたのである。Wygant 事件²⁵でも公共機関が解雇において少数人種を保護することは連邦憲法上禁止されると思われた。

この二つの場合、解雇の場合でも黒人を保護する積極的差別是正措置は、白人にとって苛酷だという理由で無効だと判決されている。Powell 裁判官が主張したように、期待される利益と既得権の喪失には差があるが、解雇を誘導する不利な与件の下で一応達成された比例的均衡を破壊して黒人をもう一度不利な環境に処することは、彼らの平等権実現を引き延ばすことだといえる。

５頑強な差別に対する積極的差別是正措置：Sheet Metal Workers事件²⁶（1986年）

この事件で連邦裁判所は、連邦憲法と公民権法第

7

章に根拠を置いて労働組合加入においての優先策を認めた。

22

Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 (1979).

23

Firefighters v. Cleveland, 478 U.S. 501 (1986), Johnson v. Transportation Agency, 480 U.S. 616 (1987).

24

Firefighters v. Stotts, 467 U.S. 561 (1984).

25

Wygant v. Jackson Board Of Education, 476 U.S. 267 (1986).

26

Sheet Metal Workers v. EEOC, 478 U.S. 421 (1986).

(15)

６昇進：Paradise事件（1987年）

Paradise

事件²⁷では連邦憲法を根拠として、警察局の昇進における優先策を確認した。この

事件における直接的問題は、裁判所が命令した積極的差別是正措置の承認の可否である。しかし、黒人のための昇進割当制を認めた点にその意義がある。連邦裁判所は、使用者などが露骨的で頑強な差別をした場合の積極的差別是正措置に対しては、他の場合よりもっと緩めた基準を適用する態度を示したと考えられている。

７人種差別領域における厳格審査基準の確立：Croson事件²⁸（1989年）

1989

年の

Croson

判決は、憲法的に非常に重要なターニングポイントである。なぜなら、

1989

年

Croson

事件に至って、初めて連邦裁判所の多数意見が形成されたからである。多数意

見の形成は、Reagan政権時代の

1989

年以前に成立された連邦裁判所の構成員の変化とも関連がある。Powell 裁判官の退任以後、Reagan が指名した

Kennedy

裁判官が就任した。当時、

Reagan

大統領は

Rehnquist

を連邦最高裁長官に任命し、O’Connor（1981 年）、Scalia

（1986 年）、Kennedy（1988 年）裁判官を任命した。連邦裁判所の構成員の変化は、積極的差別是正措置に関する判決に直接的な影響を及ぼした。例えば、Powell は積極的差別是正措置の穏健な支持者だったが、その後任である

Kennedy

は

1986

年に判決された

6

件の判決すべてで積極的差別是正措置の縮小や反対に賛成している。結局、1989年

Croson

事件をきっかけに積極的差別是正措置に関する分裂された見解を集めて多数意見が形成されるようになったのである²⁹。

この判決で初めて連邦裁判所は、多数意見として、人種に基づく積極的差別是正措置に関する合憲性判定に、厳格審査基準を採択している³⁰。

８女性に対する積極的差別是正措置：Johnson事件³¹（1987年）

この事件は、女性のために公共機関によって実施された任意的積極的差別是正措置を確認した点にその意義がある。特に、この判決で連邦最高裁は、具体的な差別事実認定を要件にしなくとも、労働力構成において著しい統計的不均衡の存在のみを立証すれば、使用者が積極的差別是正措置を実施することができると判断している。

Ⅲ 積極的差別是正措置の類型１実施根拠基準

積極的差別是正措置は、実施根拠を基準にする場合、連邦憲法、法律による積極的差別是正措置、行政命令による積極的差別是正措置などに分けられる。積極的差別是正措置の法的根拠としては、1964 年公民権法、行政命令、公共事業法、障害者リハビリ法、投票権法、公正住居法などがある。公民権法第

6

章を根拠として大学入学試験における少数人種に対する積極的差

27

United States v. Paradise, 480 U.S. 149 (1987).

28

Richmond v. J. A. Croson CO., 488 U.S. 469 (1989).

29

Ronnie Bernard Tucker, Affirmative Action, The Supreme Court, and Political Power in the Old Confedracy(University Press of America, 2000), pp.172~173.

30

Michel Rosenfeld, Affirmative Action and Justice(Yale University, 1991), p.204.

31

Johnson v. Transportation Agency, 480 U.S. 616 (1987).

(16)

別是正措置が実施され、また同法第

7

章を根拠として雇用上の積極的差別是正措置が実施された。一方、行政命令第

11246

号と修正命令第

4

号では、連邦政府と調達契約を締結する使用者に雇用上の積極的差別是正措置の実施を命じている。さらに障害者リハビリ法は、連邦調達契約者に資格ある障害者のために雇用上積極的差別是正措置を実施する義務を賦課している。また、公正住居法では、差別的な住居慣行を禁止するために裁判所が適切だと認める積極的差別是正措置を命ずることができると規定している。投票権法も少数人種の比例代表を保障するために一種の積極的差別是正措置を認めている。

２強制性可否基準

強制性可否を基準にすれば、強制的な（

coercive

）積極的差別是正措置と任意的な

（voluntary）積極的差別是正措置に分けることができる。強制的な積極的差別是正措置は、連邦法律、行政命令、裁判所命令などによって強制的に実施されている。任意的な積極的差別是正措置は、使用者、大学などが直接的な法的強制なしに採択して実施するものである。アメリカ連邦裁判所では積極的差別是正措置の合憲性あるいは合法性の審査において、同措置の強制性可否によって審査基準を変化させている。特に、裁判所命令によって実施される積極的差別是正措置は、任意的に実施される場合より差別事実の立証がより厳格に要求されている。

３目的基準

目的を基準とする場合、ある集団に加えられた過去の差別の不利益を補償するために実施される過去指向的な（retrospective）積極的差別是正措置と、将来の平等実現を目的として実施される未来指向的な（prospective）積極的差別是正措置に分けることができる。

過去指向的な目的の積極的差別是正措置の場合、補償すべき差別が個人に対する差別か社会的差別かという点が糾明されなければならない。またそれに加えて過去の差別が立証されなければならないとされている。

一方、未来指向的目的とは補償的目的を除いた多様な政策的目的をいう。すなわち、労働市場や教育現場の構成員の多様性増進、少数集団の政治的代表性向上、少数集団に属している人々に成功事例あるいはロール・モデルを提供するとか、少数集団に対するサービスを提供するなどの目的である。

しかし、このような政策的目的だけで積極的差別是正措置を正当化することは難しく、返って逆差別という批判を受けるという指摘がある。未来指向的あるいは政策的目的は、少数集団の利益をはかることだけではなく、事実上多数集団の利益も増大させることができるという点を強調すれば、新しい視点では積極的差別是正措置を擁護できる根拠にもなる。このような分類は、積極的差別是正措置の目的が補償的なものなのかそれとも政策的なものなのかに着目しているが、アメリカ連邦裁判所は前者に対しては合憲あるいは合法と判断するが、後者については賛否意見が分かれている。

４実施手段基準

積極的差別是正措置を実施手段を基準として分類すれば、制度の柔軟性によって割当制

（quota）と目標制（goals）に分けられる。

割当制は、差別被害者集団の構成員という事実に基礎を置いて、機会や利益を分配する基準をいう。ただし、この基準は、柔軟に運用されることもあれば固定的な場合もある。Bakke 判決で連邦裁判所は、固定された割当制が許容されないと判決している。固定された割当制の問題は、資格のない人々を選択することを強要するという点である。しかし、固定されてない柔軟な割当制の場合、許容可能性がより大きくなる。割当制は、最低限界または最高限界を賦課することもでき、二つを全部賦課することもできる。最低限界や最高限界が賦課された割当制

(17)

は違憲の余地が少ないと考えられる。しかし、ある集団の最低限界は他の集団の最高限界を意味するという点で、あまりにも低く策定された最高限界の割当制やあまりにも高く考案された最低限界の割当制などは、割当制という名前でむしろ黒人や女性の機会を害するとか、過度に白人や男性の権利を害する恐れがある。割当制の合憲性を判断するにあたってアメリカ連邦裁判所は、割当制の柔軟性または硬直性、永久性または日時性に注目している。割当制が雇用や入学などにおいて資格のない人の固定された割当を強要せず、その割合が合理的基準によって設定され柔軟である場合、その違憲性の余地はほとんどなく、そのような範囲内の割当制は拒否されることはないであろう。

積極的差別是正措置を実施する目的は、誠実な努力によれば合理的に達成されることができる積極的な数的標的だといえる。すなわち、積極的差別是正措置は、与えられた労働市場または大学プログラムにおいて、男性対女性、白人対黒人に対するある割合の将来的成就を目的としているのである。目標が固定的な場合、固定された割当制とともに違憲の余地が大きいが、

一方、数的目標が柔軟な場合、同措置は許容される可能性が大きくなるであろう。

Ⅳ 積極的差別是正措置に関する論争１批判論

（１）逆差別

積極的差別是正措置は、差別的手段を使うことで、再び犠牲者を発生させるので、これは補償の悪循環を形成するという批判がある。これは機会の平等という概念を価値中立的に厳格に解釈する立場が主張する最も強力な反対論拠である。

しかし、積極的差別是正措置として成立する好意的差別と過去の悪意的な差別とは性格が異なる。過去の差別は少数集団を排除するための悪意的な差別であったが、積極的差別是正措置は、少数集団に対する好意的差別を通じて、窮極的には、実質的平等を実現するという目的を持っている。平等権が保障する平等は、今日では、絶対的、形式的な機会の平等というよりは、

相対的、実質的平等の概念に解釈される傾向にあるのである。積極的差別是正措置によって深刻な不利益を受けた当事者は、個人的に平等権に基づいて救済できるが、それでも逆差別の論拠が積極的差別是正措置を基本的に封鎖することは難しいであろう。

（２）集団的保障の不当性である差別現状と積極的差別是正措置

一方、積極的差別是正措置は、過去差別の犠牲者個人に対する補償ではなく、特定少数集団に対する補償という点で、集団的補償の不当性が主張されている。すなわち、現在の受恵者や犠牲者は、過去差別による実際の被害者や加害者ではないから、発生する不当な犠牲の問題と受恵者が過剰に含まれているなどの問題が発生するということである。

一応、犠牲が要求される多数集団が過去差別の実際の加害者ではないという点に対しては、

多数集団が積極的差別是正措置によってある程度犠牲を甘受するようになっても、それは個人に対する犠牲を強要するのではなく、過去差別に対する社会全体の責任を分担することだと反駁することができる。そして、多数集団が実際加害者ではなくても、過去差別による反射的利益を享受していることは否定できない。また、受恵者の過多な包括問題、すなわち少数集団内でも教育と雇用の機会を享受したエリート階層は二重に受恵を受けることができる、と批判する見解に対しては、たとえ一個人が卓越な能力で悪条件の中でも成功をすることができるとしても、彼が少数集団の構成員としてもらわなければならなかった固定観念と偏見などの被害は否定できない。

（３）実績主義・能力主義原則違反

実績主義（merit system）は、社会において地位、利益、機会などを配分する場合、身分や金力のような基準ではなく、実力、能力、資格などを考慮しなければならないという原則であ

(18)

る。ところで、積極的差別是正措置は、個人の能力とは無関係な‘人種’あるいは‘性別’のような生来的な要素を基準として最適格者を排除して資格が不足な者を選択するので、実績主義原則に正面から違反するという批判がある。

これに対しては次のように反論することができる。実績主義あるいは能力主義が公正性を持つためには、はじめから教育、雇用などにおいて平等な機会が与えられなければならないのに、

実際そうではなかった。例えば、アメリカで黒人は

Brown

判決の前まで同等な教育の機会を持つことができなくて、教育を通じて潜在能力を開発する機会を持つことができなかった。また、

能力を測定する手段の公正性が確保されなければならないのに、果して能力を測定するための手段が誰にでも公正で合理的であるといえるかも疑問である。‘能力’とは、すなわちその時代の思想、文化、制度への適応力を意味するが、これはもうその社会の既得権を維持して白人あるいは男性の基準で黒人や女性たちの能力が測定される恐れがあるという意味である。また、

能力主義の限界に対しても考慮されなければならない。すなわち、能力による公正な競争の場に参加さえできなかった社会的弱者を考慮しなければならないということである。

（４）少数集団に対するスティグマ（stigma）の問題

積極的差別是正措置は、少数集団に能力不足で劣等な集団という烙印を押して、その意欲を低下させるだけでなく、劣等な地位を固着させるという批判がある。しかし、これはむしろ反対に解釈することができる。集団に対する補償を通じて少数集団に付与されていた汚名がその構成員ひとりひとりの能力の不足と怠惰のせいではなく、むしろ社会的・構造的差別の結果物であることを証明して因習的な烙印から脱することができる。また、同措置によって社会の重要な地位に少数集団構成員が布陣することで、ロール・モデルあるいは成功事例を持つことで意欲を高めることもできる。

２肯定論

（１）補償的正義論

補償的正義論（Compensatory Justice Theory）は、黒人、女性などは今まで事実上不当な差別で損害を受けてきたことに加え、白人、男性などはそれによって不当な利益を受けてきたので、これを償う義務があるという主張である。

補償的正義論に対する批判と反論は、まず、被害者、加害者は皆過去に属する人なのに補償は現在の人が不当に受けるようになるので現在の社会的弱者に処している状況と過去の差別による犠牲の因果関係が不明であるという批判である³²。このような主張は過去の平等侵害行為が現在の悪影響と分離できたら妥当であるが、実際に現在の社会的弱者に対する不平等は過去の差別と無関係ではないという点で妥当ではないと思われる。

第二、積極的差別是正措置の対象になる集団のすべての構成員が差別によって損害を受けたわけではないという批判である³³。しかし、これに対しては、人種差別や女性差別などは個人に対する差別ではなく集団に対する差別であったとの反論が妥当であろう。そのような差別は、

黒人や女性などに劣等な人間という烙印を押す結果をもたらしたし、このような無意識的偏見は繰り返されて雇用や昇進などにおいて悪影響を及ぼしたりしてきた。

第三、集団的な補償を認めるといっても、差別をしなかった個人に負担を与えることができるのかという批判である³⁴。しかし、その個人がたとえ過去に直接的に差別をした加害者ではなくても、現在その差別の結果によってある程度利益を受けていることを否定することはできな

32

Alan H. Goldman, “Limits to the Justification of Reverse Discrimination”, 3 Social Theory

& Practice(1975), p.289.

33

Owen M Fiss, “Groups and Equal Protection Clause”, 5 Philosophy & Public Affairs(1976), p.107.

34

James W. Nickel, “Preferential Policies in Hiring and Admission : A Jurisprudential

Approach”, 75 Colum. L. Rev.(1975), p.539.

(19)

い。すなわち、黒人や女性たちも競争のスタートラインが同じであったら、今よりより良い状況にあったかもしてないのである。

第四、恩恵が過大に含まれることができるという批判である。積極的差別是正措置の対象集団のある個人が実際では差別による損害を受けなかったにもかかわらず、積極的差別是正措置の集団的な処遇によって補償を受けるようになるからだ。しかし、過剰包摂の危険は、集団的被害に対する集団的補償の性格上甘受しなければならないものであり、自分の努力によって損害をすでに乗り越えた者に対しても、彼らが受けて来た包括的な差別と疎外そして侮辱は少なくとも存在したという点で、補償を受ける資格をあるという反論がある。

（２）配分的正義論

配分的正義論（Distributive Justice Theory）によれば、過去の差別によって現在公正な競争に参加する機会を剥奪された少数集団は、これからの社会的資源配分時により大きい分配を受けなければならないということである。配分的正義論の長所は、現在及び将来の利益と負担を平等に分配することを要請しており、過去差別との因果関係を問題視しなくてもよいという点である。そして配分的正義論の目的は、過去の差別の補償ではなく、過去の差別によって平等な競争に参加することができなかった者に不利に作用した制限を緩和させることである。したがって、多数集団の特定構成員を犠牲にすることは、差別の責任から由来したのではなく、

競争上有利な条件を抑制することに過ぎないことになる。配分的正義論は、連邦議会と連邦裁判所が積極的差別是正措置の根拠として主張しているのである。

（３）社会的効用論

社会的効用論（Social Utility Theory）は、積極的差別是正措置が社会的要求を満たして公益を極大化することができるという主張である。社会的効用論は過去の差別に対して言及することなしに、積極的差別是正措置が持っている将来の効用性を強調してその正当性を主張する。

例えば、人種や性に対する固定観念を打破して差別を受けた社会構成員の政治的、経済的地位を向上させて社会統合に貢献する効用があり、その効用は費用（cost）を相殺するのに十分であるということである³⁵。

社会的効用論の長所は、積極的差別是正措置の目的を個人に対する補償や権利救済よりは、

一般的福祉、社会的効用に置くことで過去や現在の差別を立証しなくても良いし、より柔軟で現実性ある手段を使うことができる。短所は、社会的効用性の側面からだけアプローチする場合、平等地位実現のための‘義務’としての性格は半減されるので、政治的、現実的状況によって積極的平等の保護が安易に放棄される恐れがある。

社会的効用論の観点から、積極的差別是正措置を実施することで期待される効果は人種や性に関する固定観念を打破することで、個人の潜在力を偏見なしに思う存分成就させることができる基盤を用意することができる。また、各種教育機関や、職業分野などで構成員の多様性を増進して、多様な背景の構成員から取り交わす挑戦を通じて、シナジー効果を創出することができる。また、少数集団の構成員が専門職種により多く進出することで、少数集団に対するサービスの質と量を向上することもできる。そして根本的に機会を再分配することで、社会的不平等を減少し、かつ社会的緊張と葛藤を解消して、社会の効率的な成長と社会統合に寄与できる。

35

憲法上の平等保護と積極的差別是正措置（ Affirmative Action ）に関する研究