オーストラリアにおける取締役の倒産取引阻止義務についての考察

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講　演

オーストラリアにおける取締役の倒産取引阻止義務についての考察

Directorsʼ Duty to Prevent Insolvency Trading in Australia:

Some Consideration for Japan

ステイシー・スティール^＊

はじめに

　本稿は，オーストラリアにおいてかねてから論争が多く，近時の倒産法改正のテーマの一つとなっている倒産取引（Insolvent Trading）阻止義務の枠組みについて，近年日本で議論されている，会社の取締役の義務の観点から考察するものである^1）。オーストラリア及び日本における会社の取　本論文を作成するにあたり，中央大学法科大学院の佐藤鉄男教授，同志社大学の金春教授，成蹊大学の北島典子教授に，コメントや日本語の指導をいただきました。心より感謝いたします。また，研究及び翻訳の作業を引き受けてくださった，

メルボルン大学ロースクール，アジア法センターの主任研究助手である加納香助手に感謝の意を申し上げます。本研究は，2018年 ₃ 月に中央大学法科大学院のセミナーで初めて日本語で発表されました。セミナーへ招待をしていただき，招聘をしてくださった，中央大学の日本比較法研究所，及び伊藤壽英所長に，感謝の意を表します。本研究は，筆者個人の意見を元に執筆されています。著者の現在または過去の雇用主，または筆者の関連のあった他の機関の見解やポリシーを提唱するものではありません。

＊　メルボルン大学ロースクール准教授

1）　Ramsay, I. (2000) ʻAn overview of the insolvent trading debateʼ, in Ramsay, I.

ed., Company Directorsʼ Liability for Insolvent Trading, CCH Australia and the Centre for Corporate Law and Securities Regulation, <https://papers.ssrn.com/

sol3/papers.cfm?abstract_id=924314>.

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締役は，その行為の様々な側面において取締役としての責任を負う。オーストラリアにおいては，会社法やその他のオーストラリアの法律の下で，

取締役は法的責任を負わされる。オーストラリアにおける取締役に課される主要な義務には，誠実に会社の最大の利益のために，かつ適切な目的のために行動する義務，配慮と勤勉をもって行動する義務，そして会社の利益と取締役個人の利益との衝突を避けて行動する義務などが含まれる。この点，日本では，忠実義務，または競業及び利益相反取引に関する義務に違反した場合，取締役は責任を負う可能性がある^2）。ところで，日本でのここ数年間の取締役の責任に関する議論は，倒産申立てにおける義務の導入の可能性を含む，倒産に関する責任に焦点が当てられている。そして，

日本語の文献では，比較法の観点から，英国^3），韓国^4），フランス^5）及びドイツ^6）における，倒産時の取締役の責任における法定上また規制上の仕組

2）　会社法（平成17年法律第86号）下の忠実義務（第355条）競業及び取締役会設置，会社との取引などの制限（第356条（1））。なお，民法上の詐害行為取消権（第424条）にも留意する必要がある。

3）　本間法之「企業倒産における経営者の責任追及─イギリス倒産法第214条

「不当取引wrongful trading」からの示唆」『民事訴訟雑誌』46巻（2000）223─₈ 頁；中島弘雅「会社経営者の倒産責任の取り方に関する覚書─イギリス倒産法からの示唆」（本間靖規・菅原郁夫・西川佳代・中島弘雅・安西明子　編『民事手続法の比較法的・歴史的研究：河野正憲先生古稀祝賀）（慈学社出版・2014 年）468─489頁。なお，本稿の執筆の過程で，小野里光広「オーストラリア会社法における「支払不能取引」回避義務」京都学園大学経済経営学部論集 ₆ 号

（2018）59頁以下に接した。本稿は，倒産取引阻止義務に関するオーストラリアの近時の改正動向について重点を置いているところに特徴がある。なお，オーストラリアの会社法については，加納寛之（クレイトン・ユッツ法律事務所）『オーストラリア会社法概説（第 ₂ 版）』（信山社・2019年）が詳しい。

4）　園尾隆司「事業再生と倒産法制：債務者の破産申立義務をめぐって」『事業再生と債権管理』148号（2015）54─66頁。

5）　張子弦「フランスの企業倒産手続きにおける経営者責任（1）」『北大法学論集』67巻 ₅ 号（2017）127頁。

6）　山本和彦「ドイツ型倒産法制　導入の是非─倒産手続開始申立義務は日本に馴染むのか」『ビジネス法務』（中央経済社・2013年）；武田典浩「「倒産申立義

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みが紹介されている。本稿は，オーストラリアの倒産取引阻止義務に関する制度を近時の改正動向を加えて紹介するものである。本稿の趣旨は，

「ドラコニアン（過酷）」とも呼ばれる倒産取引阻止義務に係るオーストラリアの改正の過程を紹介するものであり，オーストラリアの手法を日本に奨励するものではない。

　オーストラリアにおいては，自身が取締役に就任している会社が支払不能時に債務を発生させる場合，またはその債務を発生させることで会社が支払不能になる場合において（以下，「倒産取引」という），もし会社が支払不能であったもしくは支払不能になると疑う合理的な理由がある場合，

当該取締役は責任を負う可能性があると規定している（会社法588G条）。

すなわち，オーストラリアの取締役には，倒産取引を積極的に阻止する義務があるということである。このオーストラリアの倒産取引阻止義務は，

一般債権者への補償を促進し，典型的には，会社が清算手続に入る際に適用されることが意図されている^7）。倒産取引阻止義務違反を理由に取締役の責任が認められた場合，その取締役から支払われる補償金は無担保債権者に平等に分配される^8）。取締役がこの義務の違反によって債務を発生させた場合でも，同様である。

　この倒産取引阻止義務は，1990年代に導入されて以来議論の対象となっており，「法人格を否認することとなり」，また株主や取締役とは別に会社自身が会社の債務に対する責任を負担するという一般原則と矛盾している

務」復活論に関する一考案」早川勝・正井章筰・神作裕之・高橋英治　編『ドイツ会社法・資本市場法研究』（中央経済社・2016年），344─369頁，特に345─

353頁参照。米盛太紀「破産手続開始申立義務の現代的意義─会社の危機時期における取締役の行為規律としての試み」中央大学大学院法務研究科2015年度リサーチペーパー。

7）　倒産取引条項を支持する意見に関しては，Michael Whincorp (2000) ʻThe Economic and Strategic Structure of Insolvent Tradingʼ, in Ramsay, 前掲注1），

43頁。

8）　Michael Murray and Jason Harris (2018) ʻKeayʼs Insolvency: Personal and corporate law and practiceʼ, Lawbook Co., 10^th edn, 637頁［16.85］段落。

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とされている^9）。この枠組みはまた，取締役の経営リスクの引受けに対する萎縮効果をもたらすとして，批判されている。また，その義務違反に対する個人責任を負担させる仕組みにより，取締役に早期に法的倒産手続きの申立てをさせることとなり，本来ならば救えたはずの会社を清算に追い込むこととなるとの批判もある。さらに，この枠組みは，会社が経済的困窮に陥った際，まさに会社を支払可能な状態へ導くために有能で献身的な取締役が必要なそのタイミングで，取締役を辞職に追い込むこととなるとの批判もなされている。

　本稿で考察するオーストラリアにおける倒産取引阻止義務に関する長所及び短所についての議論及び文献が豊富であるにもかかわらず，オーストラリアでは実証的な研究は驚くほど数少ない。例外として，2004年に出版された，James氏，Ramsay教授，及びSiva氏による研究がある（以下，

「2004年実証研究」という）^10）。この2004年実証研究は，オーストラリアの裁判所において取り扱われた103件の倒産取引阻止義務にかかわる判決を分析している。この研究から現在までに15年が経過しているが，他にそのような実例がほとんどないため，この実証研究が近年の改正議論の中でもなお参照されている。本稿においては，この2004年実証研究を他の一次資料，二次資料とともにオーストラリアの倒産取引阻止義務に関する現状を説明するに当たって利用している。

　本稿では，「insolvency」という言葉を「倒産」と訳している。オーストラリアでは，「insolvency」という言葉は，一般的には清算型の手続や再生型手続を含むすべての種類の外部管理手続及びその手続に関する法を

9）　Murray and Harris・前掲注8），554頁［16.85］。倒産取引条項廃止の指示としては，Dale Oesterle (2000) ʻCorporate Directorsʼ Personal Liability for “Insol- vent Trading” in Australia, “Reckless Trading” in New Zealand and “Wrongful Trading” in England: a Recipe for Timid Directors, Hamstrung Controlling Share- holders and Skittish Lendersʼ, in Ramsay,前掲注1），19頁。

10）　Paul James, Ian Ramsay and Polat Siva (2004) ʻInsolvent trading ─ An empirical studyʼ 12 Insolv LJ 210.

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参照する際に使用されている。また，会社が，その支払期限が到来した債務の支払が不可能な状態であることを指すときにも，概して「insolvency」

が使われる。さらに，この言葉は，「insolvent trading（倒産取引）」として知られる取締役の義務を参照する際にも使われる。一方，「bankruptcy」

という言葉は，本稿では「破産」と訳している。オーストラリアでは，

「bankruptcy」という言葉は，概して個人に関する手続を参照する際に使われ，支払不能である当該個人は，「bankrupt（破産者）」と呼称される。

　本稿では第一章において，倒産取引阻止義務の枠組みを規定する2001年会社法（Corporations Act 2001 (Cth)）の条項及び抗弁の概要を紹介する。

第二章においては，オーストラリアの制度に対する重要な批判を考察する。1993年に制度が導入されて以降，倒産取引阻止義務は検討の対象となっている^11）。ここでは，オーストラリアの倒産取引阻止義務の背景にある理論的根拠を分析し，また，オーストラリア証券投資委員会（ASIC）の公表する最近の倒産取引に関する統計データ^12）を分析し，日本の読者に実用的な示唆を提供する。ASICとは，オーストラリアにおける重要な企業監督機関である^13）。第三章においては，2017年の改正に関する理論的根拠及び議論並びにその概要を説明する。近年の改正は，改正前の倒産取引阻止義務に関する基本的な枠組みは維持したものの，義務の適用除外を導入することにより，その枠組みに対する批判への対応に努めている。この適用除外は，取締役への「セーフハーバー」として知られている。オースト

11）　Ian Ramsay・前掲注1）。

12）　Australian Securities and Investments Commission (“ASIC”) (2017), Report 588 Insolvency statistics: External administratorsʼ reports (July 2016 to June 2017), December 2017, <https://asic.gov.au/regulatory-resources/find-a-document/

statistics/insolvency-statistics/>.

13）　ASICのアプローチに関しては，Niall Coburn (2000) ʻInsolvent Trading in Australia: The Legal Principlesʼ, in Ramsay，前掲注1），73頁及び123─128頁を参照。倒産取引事件数に関しては，Abe Herzberg (2000) ʻWhy are there So Few Insolvent Trading Cases?ʼ, in Ramsay・前掲注1），148─166頁．Herzbergは，清算人に手続き開始を意図する要因についても考慮している。

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ラリア政府によれば，この改正の目的は，経営リスクの引受けとイノベーションを促進することである^14）。最後に，本稿は，倒産取引に関するオーストラリアの取締役の責任に関する経験を，日本法の見地から考察し，日本の立案担当者に対して考慮事項を提案する。

第一章　オーストラリアでの倒産取引阻止義務の概要

1 　制度導入の背景

　オーストラリアにおける現行の条項と議論について理解するためには，

オーストラリアの倒産取引阻止義務の枠組みを，歴史的，そして経済的背景から検討することが重要である^15）。オーストラリアの法は，1930年代から倒産に関連する責任を組み入れており，当初の責任は詐害取引（fraudulent trading）や刑事罰に焦点を置いていた。倒産取引に反した罪は1960年代に導入されたが，この犯罪は1960年代のオーストラリアの法令を模したシンガポールにおいて長い間そのままの形で残されていたが，ようやく 2018年10月に改正案が可決された^16）。オーストラリアにおける支払不能な状態での取引を積極的に避ける取締役の義務は，1992年に改正会社法

（Corporate Law Reform Act 1992 (Cth)）が制定された後の1993年に確立された。

　この新しい義務は，オーストラリア法制度改革委員会（Australian Law Reform Commission）によって1983年に開始された，オーストラリアの企

14）　Treasury (2016) ʻImproving Bankruptcy and Insolvency Lawsʼ (Proposals Pa- per, Australian Government, April 2016), <https://static.treasury.gov.au/uploads/

sites/1/2017/06/C2016-017_pp_NIS_insolvency_measures.pdf>.

15）　オーストラリアの倒産取引法に関する歴史は，Coburn・前掲注13），73─89頁を参照。

16）　シンガポールに関しては，Joyce, Lee Suet Lin (2000) ʻFraudulent and Insol- vent Trading in Singaporeʼ 9(2) International Insolvency Review, Vol 9, No. 2, pp. 121─136を参照。

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業倒産及び個人破産法の包括的見直しの後に導入された^17）。オーストラリア法制度改革委員会は，連邦法の下で運用される独立した連邦機関であるが，その調査はオーストラリアの司法長官の要望が出された時のみ開始される。法改正の検討開始という観点からみると，委員会の独立性は，そもそも，委員会が調査できる対象の面で制限されているが，その調査結果は通常尊重され，採用されている^18）。また，委員会の調査は，オーストラリアの会社倒産法の初の包括的な見直しでもあった。そして，オーストラリアの倒産法の包括的な見直しに係る提案事項の多くが採用されたのである^19）。

　オーストラリアは，1980年代の初めに極度に困難な経済状態を経験した。会社倒産法の見直しは，クレジット利用の簡易化，高失業率，そして倒産手続を増加させた原因でもある金利の変動などの，経済的及び社会的環境の変化により促された部分もある。委員会の見直しの背景にあるこれらの経済的，構造的な要因が，批評家に「ドラコニオン（過酷）」と評された1990年代に採用された倒産取引阻止義務に関する条項の厳格な性質を説明する際に重要である^20）。委員会は1988年にレポートを発表したが，その後レポートは「ハーマーレポート」として知られるようになった。ロン・ハーマー氏は，委員長として任命された著名な弁護士であった。ハーマーレポートの提案事項は，任意管理（voluntary administration）として知られる新たな手続や，倒産取引を積極的に阻止する義務の導入を含む，

17）　Australian Law Reform Commission (1988) General Insolvency Inquiry（全般倒産調査）, Report No. 45, （‘ハーマーレポート’）。

18）　オーストラリア法制度改革委員会（“ALRC”）は，「ALRCレポートのうちの 85パーセント以上は，大部分，または部分的に実施され，ALRCをオーストラリアの法改正で最も効果的で影響のある事務官にした」，と主張している。

ALRC (2017) ʻAboutʼ, 2 June 2017, <http://www.alrc.gov.au/about>.

19）　ALRC・前掲注18）， ₂ 段落。

20）　Allens Linklaters (2017) ʻClient Update: Ipso facto clauses, safe harbour for directors ─ our comments on the draft exposure legislationʼ, 10 April 2017, <http://

www.allens.com.au/pubs/insol/cuinsol10apr17.htm>.

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オーストラリアの倒産法の根本的な改正へと導いた。

　ハーマーレポートの第 ₇ 章は，取締役の責任と欠格事由を扱っている。

委員会によると，第 ₇ 章は，取締役に「無責任な行為，特に会社の債権者に影響がある行為に対して責を負う」べきであるという政策に基づいている^21）。そのため，委員会は，取締役が無謀な行動をとった場合に，無担保債権者が利用することのできる救済方法を増やすことを求めていた。委員会は，この新しい義務が会社の倒産に対して取締役を罰しようとするものではないことを明確にした。つまり，委員会は，倒産取引阻止義務の違反は，債権者を欺く意思がない限り民事責任のみを生じさせるべきであり，

刑事責任を生じさせるべきではないと考えていた^22）。委員会は，改正前の法に関して認識されていた問題点や，審議の過程で提出された意見を検討した上，「取締役の責任に関する条項の全体的な再構築案は，幅広い支持を受け」ており，「（提出された意見において）この基本的な考え方に反対するものはなかった」という結論を出した^23）。しかし，実際に改正が行われる時点では，提案された条項の内容，適用，そして起こり得る影響について，多様な意見が出された。後述する適用条項の分析は，1980年代後半から1990年代初めにオーストラリアで倒産取引阻止義務が立法化された当時，委員会が検討した協議を参考にしている。この分析は，この枠組みの理論的根拠の説明を容易にするとともに，オーストラリアでの倒産取引阻止義務に関する条項の形態についての合意が欠けていることを示している。

　また，会社法学者の第一人者であるRamsay教授は，2000年に執筆した記事において，オーストラリアにおける倒産取引義務の導入による債権者保護が現在の状況下で保証されているかどうかは，未だ解明されていない，と述べている^24）。さらに，今日のオーストラリアでの企業統治，そし

21）　ALRC・前掲注18）。第 ₇ 章は，ALRCの第 ₁ 巻，272段落に設定されている。

22）　ALRC・前掲注18），283段落。

24）　Ramsay・前掲注1）， ₉ ─12頁。

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て債権者保護の状況は，1993年の倒産取引阻止義務に関する条項の導入以来大きく変化した。例えば，ある一定の債権者は，2009年に導入された動産担保登記簿（personal property securities register）の下で，債務者である会社に対する担保権を登記することにより，保護を求めることが可能となった^25）。このような変化は，債権者保護という目的により倒産取引阻止義務がなお正当化されるのかという疑問を提起している。

2 　オーストラリアの会社法第588G 条

　倒産取引阻止義務は，会社法の第 ₅ 章に規定されている。第 ₅ 章は，整理再建（arrangements and reconstruction），レシーバーシップ（receiver- ship），任意管理（voluntary administration），そして清算（winding up）

を含む，会社の外部管理手続を取り扱う。オーストラリアには，個人破産に関しては破産法（Bankruptcy Act 1966 (Cth)）が制定されている。

　会社法第 ₅ 章の5.7B部は，倒産会社の債権者のための資産回収及び補償について定めている。倒産取引阻止義務を否認権の対象となる取引と同じ箇所に規定し，この義務の法律上の目的が無担保債権者への分配金を増加させることであることを明確にしていることから，この規定ぶりを理解することが重要である。

　取締役の倒産取引阻止義務は，5.7B部内の第588G条に規定されている。

会社法第588G条（1）は，原告，典型的には清算人が，以下の事項を証明することができる場合に適用される。

⒜　会社が債務を負った時点で，被告が会社の取締役であり，

⒝　その時点で会社が支払不能（insolvent）であった，もしくはその債務を負うことにより，またはその債務を含む債務が発生したことにより支払不能（insolvent）となったこと，及び

⒞　その時点で，会社が支払不能である，または場合により支払不能と 25）　この制度の要約は，Australian Financial Security Authority・ʻPPSR overviewʼ

を参照〈https://www.ppsr.gov.au/ppsr-overview〉。

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なることを疑う合理的な根拠がある。

　会社法第588G条の ₂ 下では，会社の債務発生を防ぐことを怠った場合，

取締役は以下の事項に該当する場合には，義務の違反をしたと判断される。

　^●取締役がその時点でそのような疑いを持つ根拠があった場合，または　^●会社の置かれた状況の下で会社内の同じような地位に就いた道理に合った人であれば，会社が支払不能であることに気づいていたであろう場合。

　以下では，会社法第588G条の内容や範囲を考える際に鍵となる論点について考察する。

なぜ上級経営陣ではなく，取締役のみ義務を負うのか

　オーストラリアでは，倒産取引阻止義務は取締役に課されている。会社の他の役員や上級経営陣には，この義務は課せられていない。委員会は，

会社の「統括的管理」は取締役の義務である，と主張した。また委員会は，この義務は倒産取引に関するものであって，「ある特定の債務を負う」

ことに関するものではないため，この義務の上級経営陣に対する適用について提案することは控えた^26）。しかし，2004年実証研究により，多数の事件（41.5％）で執行役員が訴えられていることが明らかになった。この研究では，執行役員を「取締役会の役員が果たす機能に付加した機能を果たすために，会社との間の雇用契約によって雇われる取締役」と定義している^27）。2004年実証研究によれば，「会社の日々の業務に関わらない」取締役，または，非常勤取締役が関与したケースは，研究対象事件の16.4％のみとなっている^28）。

　この責任はまた，事実上の取締役（de facto directors），そして影の取締役（shadow directors）にも適用される。Ramsay教授は，事実上の取締役を，「正式に取締役として行動するように任命をされていないにもかか

27）　James, Ramsay and Siva・前掲注10），230頁。

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わらず取締役として行動する人，または取締役として称されていないにもかかわらず取締役として行動する人」と説明している^29）。そして，影の取締役については，「その人の指示や希望に応じて，会社の取締役が行動する慣習が存在している場合の当該人物」と説明している^30）。非常勤取締役は，日々の債務の発生に対する管理権限がない場合でも，倒産取引阻止義務違反を問われる可能性がある^31）。

　ある一定の条件下において，親会社（holding company）もその子会社の倒産取引に関して責任を問われる可能性がある（会社法第588V条）。この場合の重要な点は，支払不能となった子会社の業務に対する親会社の管理に係る権限の性質と規模である。Murray氏とHarris准教授は，「第 588V条に基づく訴訟は稀である」と述べている^32）。

「その当時会社が支払不能（insolvent）であった」─「insolvency」の 意味とは何なのか

　委員会は，この義務の違反に関する訴訟が，取締役が「ある特定の債務」を発生させたことに焦点を当てることがないことを望んだ^33）。この点は，1960年代の制度下であまりにも多くの訴訟が個々の債務が発生した状況について判断するものであったため，問題となっていた。委員会はまた，「倒産時の平等分配の法則の促進」を求めた^34）。こうした配慮の結果として，条項は「insolvency」を積極的に阻止する義務として規定されることになった。しかし，オーストラリア法の下での「Insolvency」の意味は未だに議論されており，会社が支払不能（insolvent）になる正確な時点を特定することは困難である^35）。

29）　Ramsay・前掲注1）， ₂ 頁。

30）　Ramsay・前掲注1）， ₂ 頁。

31）　Murray and Harris・前掲注8），556頁，［16.90］段落にて，Elliott v ASIC [2004]

VSCA 54; 10 VR 369を引用。

32）　Murray and Harris・前掲注8），562頁［16.115］段落。

33）　ALRC・前掲注18），280段落，及び285段落。

35）　John Duns (2000) ʻInsolvency: Problems of Concept, Definition and Proofʼ 28

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　「Insolvency」は，会社法第95A条に定義されている。会社は，債務の支払期限が到来した時点において，そのすべての債務の返済を行うことができない時，「Insolvent」となる。一時的な流動性の不足が生じた場合に，

会社が「Insolvent」であるということを意味するわけではない。第588E 条でも，第588G条における「Insolvency」の推定規定が設けられている。

推定規定の一つは，会社が一定の期間，財務記録を残さなかった場合，その会社は第588G条下において「Insolvent」の状態にあると推定されると規定している（会社法第588E条（4））。会社はその記録を残していなかった期間について，「Insolvent」の状態にあったと推定される。この推定規定は，事件の解決にかかる費用と時間を抑える仕組みとなっている。

　いつ会社が「Insolvent」となり「Insolvent」の状態を継続したかに係る判断は，このオーストラリアの条項に関する主要な課題である。この不確実性は，この義務違反に対する取締役の個人責任が発生する厳密な時点についての曖昧さを生じさせる。「Insolvency」であることを証明するために，

多くの場合，清算人は，会社の支払い能力のレポート（solvency report）

を含む供述書が真実であることを宣誓しなければならない。しかし，このような場合でも，裁判所は清算人の判断を採用せず，「Insolvency」を証明するためにこれに代わる専門家による証拠を提出させることができる。

　「Insolvent」であると判断することの難しさは，会計の専門家たちでさえ合意に達することができないことによっても明らかである。最近起こったオーストラリア，クイーンズランド州の鉱業に関する否認権に関わる事件では，上訴の際に，清算人が依拠した資力レポート，そして清算人が

「Insolvent」の推定規定に依拠することのいずれもが認められなかった^36）。資力レポートの作成者は，第一審の際に裁判所で反対尋問を受け，その証拠は第一審判事に受け入れられた^37）。しかし，クイーンズランド州最高裁

ABLR 20, 30─1.

36）　MCG Quarries Pty Ltd v Offermans [2015] QCA 103, <http://archive.sclqld.

org.au/qjudgment/2015/QCA15-103.pdf>.

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判所上訴裁判所は，資力レポート作成者の証拠は不可欠な決算報告書中のいくつかの債務の処理に関して決定的なものではない，との判断を下した^38）。この事件は，否認権が発生したかどうかを判断するために「Insol- vency」のタイミングに焦点を当てた事件であったが，原告にとっても被告にとっても「Insolvency」を立証することが難しいことを表している。

　また，ある債務がいつ「発生した」のかを立証することも困難である。

一例を挙げると，裁判所は，会社が引渡しの対象となる商品を購入した際には，その引渡しの注文の度に債務が発生すると判断している^39）。条文の適用を容易にするため，第588G条下では，ある一定の債務は，会社が行動に及ぶことにより生じるとみなされる。この種の債務については，会社法に列挙されており，ほとんどが資本維持に関係するものであるが，その中に非商業取引も含まれている（第588G条（1A））。

誰が訴訟を提起するのか。

　委員会は，「会社が倒産清算に入った時にのみ，取締役は義務の違反の責任を問われるべきである」と提案している^40）。そのため，清算人（liqui- dator）は会社を代理して取締役に対して訴訟を提起することができる。

オーストラリアでは，訴訟は清算人によって始められることが多い。

　債権者もまた訴訟を提起することができる。法改正における当該部分については，債権者が取締役に対して訴訟を提起するインセンティブが付与されないと批判された。委員会は，いかなる倒産の際の訴訟においても，

平等分配の原則を反映するべきだと考えていた。最終的には，個々の債権者は取締役に対する訴訟を提起することは許されるが，それはある特定の状況で，清算人の同意（第588R条）または裁判所の同意（第588T条（3））

を得た場合のみ許されるという形で立法化された。

　ASICもまた，全債権者への補償（会社法　第1317H条）や，その他の命令を求めることができるが，ASICによる申立ては稀であるとの指摘が

38）　ALRC・前掲注18），33─₄段落。

39）　ASIC v Plymin [2003] VSC 123; (2003) 46 ACSR 126.

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ある^41）。

取締役が主張できる抗弁はあるのか

　第588G条（1）に提示されている要素がすべて証明された場合には，取締役は会社法第588H条に規定されている四つの抗弁（defence）のうちの一つが適用されることの証明を試みることができる。立証責任は，取締役にある。抗弁のリストと内容は広範囲で，取締役の助けとなる可能性が高いように見受けられるが，裁判所はこれらを限定的に解釈する^42）。例えば，

取締役が費用を削減し運営を監視するだけでは（抗弁の適用に）十分ではない^43）。2004年実証研究の結果によると，抗弁を試みた取締役のうち，抗弁が成功したのは調査した事件のうちわずか10.8％であった^44）。

支払能力があると見込む合理的な根拠をいつ持つ必要があるのか 　第一に，会社の債務が発生した当時に会社に支払能力があり，その債務及びその当時発生したほかの債務が発生しても会社の支払能力を維持できると予想する合理的な根拠が取締役にあり，実際にそう予想していたことを証明した場合，取締役の抗弁は成立する（会社法　第588H条（2））。

他人が提供する支払能力に関する情報への合理的な依拠をいつ持つ必要 があるのか

　第二に，取締役が後述の状況であったことを証明した場合，一つ目の抗弁の適用範囲を制限することなく，取締役の抗弁は成立する。具体的には，債務が発生した当時に，取締役が，

　^●ア　能力があり信頼できる者（A氏）が，会社の支払能力に係る適切な情報を当該取締役に提供する義務を負担しており，そして，イ　A

41）　James, Ramsay and Siva・前掲注10）; Murray and Harris・前掲注8），643頁

［16.110］段落。

43）　Murray and Harris・前掲注8），641頁［16.105］段落にて，Standard Char- tered Bank of Australia Ltd v Antico (1995) 38 NSWLR 290を引用。

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氏がその義務を果たしたと信じる合理的な根拠があり，かつ，実際に信じたこと。及び

　^● A氏によって提供された情報を元に，取締役は，その当時会社に支払能力があり，その債務及びその当時発生したほかの債務が発生しても支払能力を維持することができると予期したこと（会社法　第588H 条（3））。

正当な理由による，会社の経営への不参加とは

　第三に，債務が発生した当時に，取締役が，病気やその他の正当な理由により会社の経営に関わっていなかったことを証明した場合，取締役の抗弁は成立する（会社法第588H条（4））。

債務の発生を防ぐための合理的な手段とは

　最後に，取締役が会社の債務発生を防ぐための合理的な手段をすべて講じたことを証明した場合，抗弁は成立する（会社法第588H条（5））。取締役が合理的な手段を取ったかどうかを判断する際，裁判所は，取締役が会社の管理人を任命するためにとった行動を含むすべての行動を考慮する

（会社法第588H条（6）（a））。

取締役が会社の倒産取引阻止義務に違反したと判断された場合，どのよ うな影響があるのか

　取締役に倒産取引の責任があると判断された場合，取締役は民事責任，

または刑事責任を問われ，民事罰，賠償命令，または刑事罰を受ける可能性がある。

民事責任 ─ 損害賠償と命令

　取締役がこの義務に違反したと判断された場合，会社法第588M条に基づき，取締役に対し，倒産取引から生じた債権者が被った損害を賠償するよう命じられることとなる可能性がある。会社の債務に係る債権者は，会社が倒産したことによってその債務に関する損害を受け，かつ，その債務の少なくとも一部が，その損害が発生した際に無担保であったという条件を満たさなければならない（会社法　第588M条（1）（b）及び（c））。最近の事件では，取締役に対し65万豪ドル及びその利子を返済することが求めら

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れた^45）。

　専門家の中では，個々の債権者にも訴訟を提起する権利を与え，取締役から賠償を受けられるようにすべきという意見もあったが，前述したように，委員会はこの考え方を採用しなかった。委員会は，倒産手続における平等原則を維持することを求め，取締役に生じる責任から得られる利益は，行動を起こす資力のある債権者だけではなく，すべての債権者に分配されるべきことを提案した^46）。もっとも，委員会は，担保権を有する債権者にはその利益は分配されるべきではないとした^47）。法改正のこの部分については，担保権に関してはこの議論の対象からはずした。

　ASICによって訴訟が提起されることはほとんどないが，ASICは，債権者に代わって取締役に対して，賠償命令を求めることができる（第1317H 条）。また，ASICは，その義務違反に対する以下の追加命令を求めることができる。第一に，ASICは，取締役に105万ドル，または違反行為によって得た利益額，または逃れた損害額の ₃ 倍のいずれか高額の方を上限とする罰金の支払いを課す命令を求めることができる（第1317E条，第1317G 条）。20万ドル以下であった罰金の金額は，2019年 ₃ 月に大幅に引き上げられた。第二に，ASICは，裁判所が決定する一定期間，取締役から会社を経営する資格を取り上げる命令を求めることができる（第206C条）。

　取締役が倒産取引阻止義務違反があると判決を受けた場合でも，状況によっては，1317S条，または1318条にしたがって，裁判所が取締役をその民事責任から解放することが可能である。

　1317S条は，588M条を含む倒産取引阻止義務違反に関する民事罰条項の違反責任の全体的，または部分的開放を規定する。裁判所は，取締役が誠意を持って行動したか，そして事件の状況すべてに配慮した上で，取締

45）　Murray and Harris・前掲注8），561頁［16.110］段落にて，Smith and Boné (No 2) [2015] FCA 389を引用。

46）　ALRC・前掲注18），279段落，及び320段落。

47）　ALRC・前掲注18），320頁。担保権者は，無担保である部分のクレームに関して利益を受けることが可能である。

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役が倒産取引阻止義務の違反から公平に免責されるべきであるかどうかを思慮する。

　1318条はよく1317S条と同時に議論されるが，その実質内容も類似している。1318条は，取締役に責任がある，またはある可能性があるようにみえるが，取締役が誠意を持って行動していた，または事件の状況すべてを配慮した上で，取締役が公平に免責されるべきである場合に，責任からの開放を認める権限を裁判所に与える。

取締役の刑事責任

　1960年代の倒産取引阻止義務に関する条文は，刑事責任を課していた。

しかし委員会は，新たに設けた積極的義務に対する違反に関しては，刑事責任を課すことを推奨しないいくつかの理由を付した。特に委員会は，倒産取引は「不注意，過失，そして無謀な商業行為」など，様々な行動によって起こることを認識していた^48）。さらに，委員会によると，刑事責任を課すことは結果として，この義務を設置する目的であった無担保債権者に分配金をもたらすという効果を生じさせないであろうとのことであった^49）。

　しかし，委員会は，債権者を欺く意思があった場合と同等とみられる行動に関しては，刑事責任を課すことを提案した^50）。これにより，会社が債務を負うことを避けられなかったことが，その不誠実に起因する場合には，取締役は刑事責任を問われる可能性もある（会社法　第588G条（3））。

取締役が刑事責任を負うと判断された場合，42万豪ドル以下の罰金，もしくは ₅ 年間以下の懲役，またはその両方を科せられる可能性がある（会社法　Schedule 3, Item 138）。

　取締役が懲役刑を言い渡されることは稀であるが，いくつかの近時の裁判例がある。2016年には，Kleenmaid社の元取締役が ₉ 年間の懲役刑を言い渡された。この判決は，1300万豪ドルに値するローンを不正に組んだこ

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とによる詐欺罪の訴因及び350万豪ドル分の債務を伴う倒産取引に係る17 の訴因に関するものであった^51）。会社は，大型家電製品を分配し，2009年に倒産した。Kleenmaid社のもう一人の取締役は，倒産取引に関する二つの訴因に対して二年八か月の懲役を言い渡され，もう一人の取締役はその時点ではまだ訴訟継続中であった^52）。

第二章　オーストラリアの倒産取引阻止義務に対する批判

　オーストラリアの倒産取引阻止義務に関する法定の枠組みに対する二つの主たる批判は，ここ25年間変わっていない。これらの批判は，そもそも倒産という状況下において債権者を特別に保護することが保障されているのかという議論に向けられている。

　一つ目の主たる批判は，この義務は，オーストラリアにおいて，経営リスクの引き受けに萎縮効果を与える，つまり，有能な人材に取締役になることを思いとどまらせたり，会社が財政困難に陥った時に責任を回避するために辞職を決意させることとなる旨を示唆する事例証拠に依拠している。また，倒産取引阻止に係る義務を課すことで，取締役が時期尚早な時点で法的倒産手続の申立てを行うこととなると主張している。この批判は，会社の成績不振の責任を取って取締役が辞職することの利益，そして返済できない債務を更に作ることを避けるために早期に倒産手続の申立てをするという利益を無視している可能性がある。また，この批判は，後述のとおり，現実を無視している可能性がある。

51）　ASIC (2016) ʻFormer Kleenmaid director sentenced to nine years imprisonment for fraud and insolvent tradingʼ, 16─257MR, Monday 15 August 2016,

<http://asic.gov.au/about-asic/media-centre/find-a-media-release/2016-releases/

16-257mr-former-kleenmaid-director-sentenced-to-nine-years-imprisonment-for- fraud-and-insolvent-trading/>.

52）　ASIC (2015) ʻFormer Kleenmaid director jailedʼ, 15─283MR, Friday 2 October 2015, <http://asic.gov.au/about-asic/media-centre/find-a-media-release/2015- releases/15-283mr-former-kleenmaid-director-jailed/>.

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　二つ目は，この法制度の枠組みは，取締役に倒産取引阻止義務を負わせるために効果的ではなく，そのため無担保債権者への分配金を増加するという目的を達成できていないとの批判である。

　以下に分析するとおり，公式の証拠からは，倒産取引は清算人または債権者によって追及されておらず，また監督機関による起訴の対象にもなっていないことが分かる。しかし，実際には，その陰で，起訴を免れるために管理人や清算人に金銭を提供している取締役が存在しているのかもしれない。したがって，債権者への分配金が増えている可能性はある。

1 　取締役は個人責任を回避するために辞職するのか

　会社が財務上の困難に直面した時に会社取締役が辞職を決意することを示す証拠が存在している^53）。これらの取締役は，会社が倒産したと判断された時点を含む期間中に取締役として活動し続けると，個人責任が課されるかもしれないことを懸念している。批評家たちは，倒産取引阻止義務は，財務上の困難に直面した際，取締役に会社の利益よりも自分の個人的な利益に目を向けさせるという影響があると主張する。オーストラリア会社取締協会（Australian Institute of Company Directors）もまた，その会員に対して行われた調査を元に，倒産取引阻止義務が取締役に不安を抱かせているとの懸念を示している^54）。

　取締役の倒産取引阻止義務違反に関する最も知られている事件は，オーストラリアの企業有名人として脚光を浴びていた，John Elliott氏に対する事件であった。判決は，2004年に言い渡された^55）。裁判所は，原則とし 53）　この点については，オーストラリアと中国の商業法律事務所，King & Wood

Mallesonsによる，ʻLetʼs optimise the opportunity for reform: KWM responds to the Turnbull Governmentʼs proposed insolvency lawsʼ, (2016), <https://www.

kwm.com/~/media/library/Files/Knowledge/Insights/au/2016/06/02/kwm- response-australian-government-insolvency-laws-safe-harbour-innovation- baordroom.ashx?la=en>.

54）　King & Wood Mallesons・前掲注53）， ₈ 頁。

55）　Elliott v ASIC [2004] VSCA 54; 10 VR 369.

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て，取締役は会社が債務を発生することを阻止するか辞任するかのどちらかの方法を取らなければならないと判示した。実際に，オーストラリアの企業監督機関（ASIC）は，取締役の辞職自体が会社が不調であることのサインであると考えているため，取締役の辞職の動向をおさえている^56）。　しかし，取締役は，倒産取引に関する責任に係る懸念以外の理由で辞職をする可能性もある。オーストラリアの取締役は，無数の義務や個人責任に直面する。例えば，取締役は，税務長官に支払われる従業員の所得税

（employee withholding tax, PAYG）及び年金保障掛金の支払額（superannu- ation guarantee contributions）に対して，個人責任を負う^57）。取締役に税に対する個人責任を負わせるこの税制度は，1993年に導入された。ハーマーレポートの提案によって1993年に租税債権がその優先的地位を失ったのである。この1993年の制度は，租税債権がその優先的地位を失ったことに起因して，オーストラリア税務局によって展開された。2012年の改正は，

後述のとおり，取締役にとってさらにこの税制度を厳しいものにした^58）。委員会が，これらの支払額の未払に対して積極的に執行を行っているようである^59）。この税制度の例から分かるように，倒産取引に対する懸念を，

オーストラリアの取締役が直面する他の懸念事項や重圧から区別することは困難である。

56）　ASIC (2015) ʻInsolvency: a guide for directorsʼ, Information Sheet 42, <http://

download.asic.gov.au/media/3337054/insolvency_guide_for_directors_42_1- amended-aug-2015.pdf>.

57）　Sylvia Villios (2016) ʻDirector Penalty Notices ─ promoting a culture of good corporate governance and of successful corporate rescue post insolvencyVol. 25, No. 1 Revenue Law Journal参照〈https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?

abstract_id=2808982〉。

58）　Villios・前掲注57）， ₈ 頁。

59）　Villios・前掲注57），17─18頁。

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2 　取締役は個人責任を避けるために時期尚早な法的倒産手続の申立て を余儀なくされているのか

　任意管理（voluntary administration）の申立ても，取締役が倒産取引の責任を回避または軽減する方法の一つとして考えられる^60）。任意管理への申立てをすることで，取締役は会社がさらに債務を負うことを阻止するためにできることをすべて実行したと主張することができる。少なくとも任意管理制度が運用されてから最初の10年間は，同制度は成功であるとして賞賛され，頻繁に利用された^61）。企業監督機関（ASIC）の発行する統計によると，1999年から2007年の間，オーストラリアにおける外部管理のうち毎年 ₃ 分の ₁ 以上が，任意管理として進められていた^62）。

　任意管理は，取締役に対して倒産取引阻止義務違反による責任追及からの保護を与える可能性があり，そのことがおそらく当初の任意管理の人気の理由の一つであった。その結論は当時の任意管理手続が相当数に及んだことからも裏付けられる。

　法学者であるHerzberg氏は，1990年代に倒産取引の事件数が少なかったのは，多くの取締役が任意管理の申立てをしていたからである，と唱えた^63）。前述した任意管理の申立てによって充たされる倒産取引に対する抗弁に加え，Herzberg氏は，取締役に任意管理の申立ての動機づけを与える他の三つの理由について述べている。第一に，2012年の改正前には，取締役が任意管理の申立てをした場合，ある一定の租税債務に関する個人責任を逃れることができたという点である。第二に，任意管理は，取締役を

61）　例として，Keay (2008) ʻA comparative analysis of administration regimesʼ in Omar, PJ (ed.), International insolvency law: themes and perspectives, Ashgate, pp.

105─133, pp. 109, 130.

62）　ASIC, ʻAustralian insolvency statistics, Table 1.3 Companies entering EXAD ─ Appointment typeʼ, Annual, Quarterly, January 2017, <https://download.asic.gov.

au/media/4980246/asic-insolvency-statistics-series-1-published-january-2019-1.

pdf>.

63）　Herzberg・前掲注13），149頁。

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個人保証の執行から一時的に保護することができたという点である。第三に，会社を清算しようとする債権者の試みを妨げるという動機で，任意管理の申立てをしたと考えられる取締役が存在したという点である。

　さらに，Herzberg氏の主張によると，かなりの数の会社が任意管理の申立てをしたため，最終的に清算の申立てに移行した会社にはほとんど資産が残っておらず，清算人には倒産取引阻止義務違反に関する訴訟を提起する資力がなかったということである。

　しかし，外部管理事件全体に対する任意管理制度の利用割合は，2007─

2008会計年度は26パーセント（2,064件），2008─2009会計年度は21パーセント（2,123件）と劇的に減少した。2009─2010会計年度以降は，オーストラリアの外部管理のうちのおよそ15パーセントが，任意管理として処理されてきた。2013─2014会計年度には，任意管理事件数は，外部管理事件全体のうちのわずか12パーセント（1,207件）であった^64）。

　任意管理の事件数の減少の理由についての調査は，本稿の議論の対象外であるが，その理由は多数あると思われる。本稿の目的との関係では，任意管理事件数が減少しているという事実が，取締役が倒産取引阻止義務違反を理由とする訴訟から保護されるために時期尚早に任意管理の申立てを行っているという主張と矛盾しているということを記すのみで充分である。さらに，概算では，任意管理事件のうち結果的に再建計画である会社整理契約（deed of company arrangement）履行に移行する数はおよそ30 パーセントであり，ほとんどの任意管理事件は結果的に清算に移行しているという^65）。ほとんどの任意管理事件が清算に移行し，一般債権者への分

64）　ASIC・前掲注62）。

65）　Cliff Sanderson (2014) ʻUsing a voluntary administration to save a company ─ the statistics are against youʼ, Tuesday, November 25 2014, <http://www.smart company.com.au/finance/cashflow/44748-using-a-voluntary-administration-to- save-a-company-the-statistics-are-against-you/>. Sandersonは会社整理計画

「deeds of company arrangement」のうち再建計画が含まれているのはわずか 30パーセントしかないと推定する。そのほかは，清算への移行，会社経営の取締役への返還への方法によって終結するようである。

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配金が少ないままであるという事実は，取締役による申立てが遅きに失するため会社を救うことができていないということを示している。

　これらの結果をみると，オーストラリアで会社が任意管理手続によって救われず清算手続へ移行しているという面が，日本で民事再生手続の申立てをする多くの会社が結果的に二次破産するという状況と類似していることが分かる^66）。また，開始時に頻繁に利用されていた法的任意管理の申立件数が減少していることは，ある意味日本において2000年に民事再生法が施行された当時では同法に基づく手続がかなり頻繁に利用されていたにもかかわらず，利用が減少しているという事実と類似しているといえる。

　さらに，オーストラリアの外部管理事件の総数は，2008─2009会計年度からここ10年間は，年間あたりおよそ一万件で，比較的安定している^67）。任意管理事件数が減少するにつれて，債権者による清算事件数が増加している。債権者による清算手続の件数は，1999─2000会計年度に691件であったものが，2006─2007会計年度には1,975件，2009─2010会計年度には3,939 件，2015─2016会計年度には4,240件（外部管理事件数の43パーセント）に増加した^68）。2008─2009会計年度からは，債権者による清算は，オーストラリアでの外部管理事件数のうちの40から50パーセントを占めている^69）。そのため，任意管理事件の減少は，債権者による清算手続によって埋め合わされたといえる。かかる状況については，当事者が，単に任意管理手続を飛ばして，任意管理の最終的な顚末であると思われる清算手続を直接選択しているとの説明が可能であると思われる。

　清算事件では，前述のように，清算人が倒産取引阻止義務に違反した取締役に対し訴訟を提起することが可能である。そのため，清算事件数の増加は倒産取引に係る事件数の増加を連想させるが，実際にはそうではない

66）　伊藤眞『破産法・民事再生法（第 ₄ 版）』（有斐閣・2018年）1233頁。

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ようである^70）。

3 　倒産取引阻止義務の及ぼす一般債権者の分配金への影響

　一部の専門家は，倒産取引阻止義務の適用件数が不足していると指摘する。そして，それを理由に倒産取引阻止義務条項の効果を疑問視している。そして，これらの条項は，それゆえ，一般債権者への分配金を増加させるという目的を達成していないと示唆する。

　委員会は，1998年に，倒産を招く「無責任な行動」に対する責任を取締役に負担させることを必要とする政策の根拠は，無担保債権者への分配金を増加させることにある，と主張した。この主張は，オーストラリアでの倒産取引阻止義務の導入の土台となった。しかし，この義務が実際に債権者への配当を増加させているかどうかは定かでない。

　本稿の目的は，倒産取引阻止義務が無担保債権者への分配金を増加させ，それにより債権者の保護を強化するという目的が達成されているかを包括的に分析するものではない。だが，オーストラリアの外部管理手続における無担保債権者への平均分配金に関するASICの統計によると，分配金はあまり高額ではないことが分かる。会社が一度法定の外部管理に入ってしまうと，この義務によって債権者への分配金が増加しているという現象はないのである。2014年から2017年の間の無担保債権者への返済額は，

ほとんどすべてのオーストラリアの外部管理手続において， ₁ ドルあたり 11セント（11パーセント）以下であった^71）。

　法定の外部管理手続以外の手続の場合では，状況が異なる可能性がある。興味深い話として，倒産実務家は，無担保債権者に分配される資金を取締役から引き出すために，この義務や個人責任に対する懸念の影響力を利用するようである。

　委員会は，倒産取引阻止義務が存在することにより，取締役は，個人責任に負わされることを防ぐために，財務的に困難な状態に陥った会社に対

70）　King & Wood Mallesons・前掲注53）。

71）　ASIC・前掲注12）， ₇ 頁。

オーストラリアにおける取締役の 倒産取引阻止義務についての考察