抵 当権 に基 づ く不 法 占有 者 の排 除 に つ い て

抵 当権 に基 づ く不 法 占有 者 の排 除 に つ い て

一 平 成11年11月24日 最 高裁 大 法 廷 判 決 を契 機 と して一

須 藤 悦 安

1.は じめ に

平 成ll年11月24日,最 高裁 判所 は大 法廷 にお い て,平 成3年 の第 二小 法廷判 決1) を変 更 し,抵 当権 者 が不 法 占有者 を抵 当不 動産 か ら排 除 しうる こ とを判示 した2)。

この事 件 に関 して は同年 の1月 に,同 第 一小 法廷 が,審 理 を大法 廷 に回付 した こ と か ら,判 例 変 更 を予測 す る報 道が見 られ3),す で に その社 会 的関 心 の高 さを窺 わせ て いたが,予 想 通 り新 聞各紙 は本 判 決 を同 日の夕 刊 で報 じた4)。

この問題 に対 す るこ う した社 会的 関心 の高 さの背景 に,長 引 く不況 に よる金 融機 関の不 良債 権処 理 の遅 れ,と りわ け金 融機 関が抵 当権 の設 定 を受 け た不 動 産が,い わ ゆる 「占有屋 」 によっ て不 法 占有 され,抵 当権 を実 行 して も買 受人 が現 れ ない な ど,そ の担保 価値 の実現 が不 当 に妨 害 され てい る とい う,た だで さえ困難 な状 況 に あ る債権 回収 をい っそ う困難 にす る事 情が あ っ た こ とは い う まで もない。加 えて, 最 高裁 判所 は,前 述 の平 成3年 の第 二小 法 廷判 決 で,民 法395条 但 書 に よる短 期 賃 貸借 の解 除後 も不 動産 の 占有 を継続 す る賃借 人 に対 す る抵 当権者 か らの明渡 請 求 を 否定 した ので あ るが5),こ の判決 に対 して学界 お よび実務 界 か ら批 判 の声 が 多 く聞 か れ6),判 例 変 更 に対 す る期待 が大 きか った こ とも多 大 な反響 の理 由 と してあ げ ら れ るで あ ろ う。

こ う した関心 の高 ま りの 中,本 判 決 は結論 と して抵 当不 動 産 の不法 占有 者 に よっ て抵 当権 が侵 害 され てい る ときは,抵 当権者 は抵 当権 設 定者 の所 有権 に基 づ く妨 害 排 除 請求権 を代 位行 使 で きる と して抵 当権者 へ の抵 当不動 産 の 明渡 しを認 め,さ ら に傍 論 と して,抵 当権 自体 に基 づ く妨害排 除請求権 を も認 容 したの であ る。平 成3 年 判 決 は これ らの法律構 成 を双方 とも否 定 して い たわ けであ るか ら,わ ず か8年 で 最 高裁 が そ の解 釈 を大転 換 した こ とにな る。 この方 向転換 が実 務界 にお いて好 意 的 に受 け取 られて い るこ とは もち ろんで あ るが7),同 時 に,本 判 決 には まだ不 明確 な 点が残 され てい る こ と も指 摘 され てい る8)。 それ は,後 にその判 旨を紹 介 す る補足 意 見 にお い て奥 田裁 判 官 が 検 討 の 余 地 の あ る こ と を認 め て い る よ う に,債 権 者 代 位 権 妨 害排 除請 求権 双方 の法律 構 成 にお け る要件 と効 果 とで あ る。 さらに,こ れ ら 2つ の手段 の 関係 も問題 とな ろ う。本稿 は これ ら実体 法 の問題 を中心 にこの大法 廷 判 決 につ いて若 干 の検 討 を試 み る もので あ る9)。

抵 当権 の 占有 排 除効 につ い ての論稿 は以前 か ら多 数公 表 され て お りlo),ま た,本

判 決 の問題 点 の整 理 や理 解 につ い て もす で に多 くの優 れ た研 究 成果 が発 表 され てい るll)。した が って,あ え て こ こで 簡単 な検討 を行 うこ とは無 用 の こ との よ うに も思 われ るが,こ の 問題 につ いて未 だ共 通 の理解 が得 られて い る とは言 い難 い状 況 で あ るか ら,そ れ も許 され るであ ろ う。

以 下 で は,ま ず,議 論 の前提 と して,本 判 決 以前 の問題 状 況 と本判 決 の判 旨 とを 簡単 に確 認 してお くこ とに しよ う。

2.最 大判 平11・11・24以 前 の状 況 と判 旨 (1)本 判決 以前 の状況

抵 当権 は債 権担 保 の手 段 として もっ と もポ ピュ ラー な担保 物 権 であ るが,抵 当権 に劣 後 す る短期賃 貸 借 は抵 当権 に対 抗 しうるvの とされ てい るため に,執 行 妨害 の 目的で この短期 賃貸 借 契約 を利 用 す る者 が多 か った。す な わ ち,暴 力 団組 員 な どが 賃借 人 と して抵 当不動 産 を占有 す る こ とに よ り,買 受 人 が現 れ な ければ 自 ら抵 当不 動 産 を低廉 な価 格 で 買い受 け,落 札 され た場 合 には競 落 人 に立 ち退 き料 を要求 す る な ど して,経 済 的利益 を得 よ う とす るの であ る12)。そ こで抵 当権 者 は抵 当権設 定後 の短期 賃 貸借 契約 を排 除す るため,抵 当不 動 産 につい て 自 らを賃 借 人 とす る賃 貸借 契約(併 川賃借権)の 仮 登 記 ない し本 登記 を経 由 し,さ らに,債 務 不 履行 の場 合 に 抵 当不動 産 の所 有権 を 目的 とす る代 物弁 済 の予約 を した うえで所有 権移 転 の仮登 記 を してお くこ とが 行 わ れ てい た(抵 当権 とともにこれ らがいわゆる三種の神器 と呼ばれ た)。 これ らの方 法 に よ り,後 に短期 賃 貸借 契約 を締結 す る者 が現 れ た場 合 で も, 抵 当権 者 自 らが優 先 す る賃 借 人 と して,あ るい は,債 務不 履 行 の場合 で あれ ば代 物 弁 済 に よ り目的不 動 産 を取得 した所 有者 と して,抵 当不動 産 の明渡 しを請 求 す る こ

とが 可能 にな る と考 え られ たの で ある。 こ う した抵 当権 者側 の濫用 的短期 賃借 人排 除 の取 り組 み に対 し,判 例 お よび学 説 は どの よ うに対応 して きたのか・

(a)半U{列

まず,代 物弁 済 の予 約 につ いて は,債 権者 が債 務額 に比 して高額 な不 動 産 を丸 取 りす る こ とが で きるため,社 会 問題 化 し,昭 和49年 に最高 裁 は債権 者 に精算 義務 を 課 す にい た り13),ま た,昭 和54年 に仮 登記 担保 契 約 に関す る法 律 が成立 し,そ の結 果,債 権者 に とって は代物 弁 済 の予約 をす る うまみが な くな り,こ の方法 はあ ま り 利 用 され な くな った。

次 に併 用賃 借権 につ い ては,そ の 目的 を,も っぱ ら第三 者 の短期 賃貸借 の排 除 と そ れ に よる抵 当不動 産 の担保 価値 の維持 にあ る と して,そ の登 記 は競落 人 に よって 抹消 され るべ きで あ る とす る昭和52年 の最 高裁 判 決が あ るω。 この判決 は併 用賃借 権 に よる後順 位 短期 賃借 人の排 除 を認 め てい る よ うに も読 め るため,下 級 審 では併 用 賃 借 権 に よ る抵 当不 動 産 の 明 渡 請 求 を認 容 す る判 決 も現 れ た15)。しか し,最 高 裁 は,平 成元 年 に併 用賃借 権 を賃 借権 と しての実体 を有す る もの で ないか ら・ これ に よって対 抗要 件 を具備 した後順 位 の短 期賃 借権 を排 除す る こ とはで きない と判 示 し たis)。その結 果,抵 当権 者 と して は,抵 当不 動 産 に執 行妨 害 目的の短 期賃 借 人や不 法 占有者 が い る場 合 には抵 当権 自体 に基 づ く妨 害排 除 請求 に よるか,あ るい は,抵

当権 設定 者 の妨 害排 除請 求権 を代位 行 使 す る こ とに よって,こ れ らの者 を排 除す る しか な くな ったの であ る。平 成元 年判 決 以降,下 級審 の判 決 は この抵 当権 自体 に よ る 占有者 の排 除 を肯 定す る もの と否定 す る もの とに分 か れ てい た17)。

この よ うな状 況 の 下で,抵 当権 者 が,395条 但 書 に基づ く短 期賃 貸 借 契約 の解 除 を条件 と して,抵 当権 に基 づ く妨 害排 除 と被 担保 債権 を被 保 全債 権 どす る所 有権 に 基 づ く返 還 請 求権 の代位 行使 とを選択 的 に主 張 した事 案 におい て,前 述 の とお り, 最 高裁 判所 は,平 成3年 にいず れ の法律 構 成 に よる請 求 も否 定 した ので ある(以 下, 平成3年 判決 とい う>18)。この判 決 に よって,抵 当権 者 が濫 用 的短 期 賃借 人 を排 除す る実体 法上 の手段 が否定 され た こ とにな り,そ の後,手 続法 に よ るこの問題 へ の対 応 が進 む こ とにな っf'is>。

なお」抵 当権 による 占有 の排 除 とは直 接関係 は ないが,そ の後最 高裁 は,平 成8 年 にい た って,短 期賃 貸借 の存 在 に よる競 売 価 格 の 下落 を395条 但 書 の 要件 と して

の損 害 であ る と認 め,短 期賃 貸借 が 濫用 的 な もので な くとも解 除 しうるこ と を判示 した(以 下,平 成8年判決 という)zo)。

(b)学 説

か つ ては抵 当権 が 目的物 の 占有 を内容 とせ ず,そ の交 換価 値 か ら優先 弁 済 を受 け るこ とを内容 とす る物権 であ る と して,抵 当権 の侵 害 に対 して は物権 的請 求権 が 生 ず る としつつ も,目 的物 の物理 的般損 のみ を抵 当権 の侵 害 とと らえ,た とえ不 適 法 の もの であ って も占有 は抵 当権 の侵 害 とは な り得 ない と され た鋤。 しか し,短 期賃 貸 借 制度 の濫用 による執 行 妨害 とい う事 態 に直面 し,抵 当権 者 に よ る抵 当不動 産 の 明渡 請求 を肯 定す る判例 が 現 れ る よ うに なって か ら,抵 当権者 に よる何 らかの妨 害 排 除 を認 め よう とす る説 が多数 で あ る。 ただ し肯 定 説 で もそ の説 くとこ ろは様 々で あ り,要 件 と して は,濫 用 的短 期賃借 人等 に限定 して排 除請 求 を認 め る説,競 売 手 続 の開始 後 で な くて は排 除で きない とす る説,効 果 と して は,抵 当権 者 へ の引渡 を 認 め る説 と所有 者等 へ の 引渡 ない し抵 当不動 産 か らの排 除の み を請 求 しうる とす る 説 な どが あ る。法律 構成 にお い て も,抵 当権 に基 づ く物 権 的 請求 権 に よる もの と, 債 権 者代 位 権 に よる とす る もの な どが あ る。 これ に対 して,抵 当権 の非 占有 担保 性

に よって,抵 当権 による 占有 者排 除 の効力 を否定 す る説 は少 数 に と どまっ てい る22)。

(2>事 実 の概 要 と判 旨 (a)事 実 の概 要

被 上 告 人XはAに 対 し,同 人所 有 の 土地 建 物 につ き,極 度額3,500万 円 とす る根 抵 当権 設 定 契 約 を締 結 した うえでs2,800万 円 を貸 し付 け た。 そ の 後,Aは 履行 遅 滞 に陥 り,Xは 平 成5年9月 に抵 当権 の実 行 に よる競 売 を申 し立 て た ところ,こ れ に先 立 つ平成5年5月 こ ろか ら上告 人Yが 本件 建物 を占有 してい た た め,買 受 け を 希 望 す る者 が 買 受 け 申 し出 を躊 躇 し,平 成7年5月17日 の 開 札 期 日 に 至 っ て も入 札 が な く,そ の後競 売手 続 が進行 して い ない,と い う状 況 で あ っ た。 そ こで,Xは, Yが 本件 建物 を権 原 な く占有 してい る こ とが不 動産 競 売 手続 の進行 を阻害 し,そ の ため にXの 貸金債 権 の満足 を受 け る こ とがで きない と して,根 抵 当権 の被 担保 債 権 であ る貸金債 権 を保全 す るため,Aの 建物 の所 有権 に基 づ く妨 害排 除請 求権 を代 位

行使 して,本 件 建 物 の明 渡 しを求 め る訴 え を提起 した。 なお,Yは 本件 土 地建物 の 占有 権原 につ き,Aか ら譲 渡 ・転貸 で きる 旨の特 約付 きで賃借 して いたBよ り賃借

した者 で あ る と主張 してい たが,こ の点 につ いて はBに は 占有 権原 が な く,し たが ってYに も占有 権原 が ない こ とが原 審 にお い て認 定 され てい る。

原 審 で あ る名古 屋 高裁 は,次 の ように述 べ てXの 請 求 を認容 した23)。す な わ ち,

「本 件 建 物 に なん らの 占有 権原 を有 しない 占有 者 が い る こ とに よって,一 般 に不 動 産競 売 手続 にお け る買受希 望者 が 買受 申出 に躊躇 を覚 え,結 果 と して競 売手 続 の進 行 が害 され る こ と,お よび,不 動 産引渡 命令 の制 度 の存在 は必 ず しも買受 け希望 者 の不 安 の解 消 に はつ なが っ てい ない こ とは,当 裁 判所 に顕 著 な事 実で あ り,本 件 建 物 につ きYが 占有 してい る ため,Xは 本件 貸 金債 権 の満足 を受 け るこ とが で きな く なって い るか ら,抵 当権 者Xは,本 件貸 金債権 を保全 す るた め,Aの 本 件建 物所有 権 に基づ く妨 害 排 除請 求権 を代位 行使 で きる」。 これ に対 し,Yが 上 告 した。

(b)判 旨

最 高裁 はYか らの上告 を棄 却 し,抵 当権 者 が抵 当不動 産 を 自己 に引 き渡すべ き旨 の請 求 を認容 した、,しか し,そ の法律 構成 は,原 審 の採 用 した理論 と若 干違 ってい る。

法 廷 意 見 は,ま ず,「 抵 当権 は,競 売手 続 にお いて 実現 され る抵 当不 動 産 の交換 価 値 か ら他 の債 権 者 に優先 して被 担保 債権 の弁 済 を受 け る こ とを内容 とす る物 権 で あ り,不 動 産 の占有 を抵 当権 者 に移 す ことな く設 定 され,抵 当権者 は,原 則 として, 抵 当不動 産 の所 有者 が行 う抵 当不 動 産 の使 用 又 は収益 につ い て干渉 す る こ とはで き

ない」 と述 べ,抵 当権 が非 占有 担 保 物権 で あ る こ とを確 認 した うえで,続 い て,

「しか しなが ら,第 三 者 が抵 当不動 産 を不 法 占有 す る こ とに よ り,競 売 手続 の進行 が害 され適正 な価 額 よ りも売 却価 額 が下落 す るおそれ が ある な ど,抵 当不 動 産の交 換価 値 の実現 が 妨 げ られ抵 当権 者 の優 先弁 済請 求権 の行使 が困 難 とな る よ うな状態 が あ る と きは,こ れ を抵 当権 に対 す る侵害 と評価 す る こ とを妨 げ る もので はない」

と して,第 三 者 の不 法 占有 によっ て抵 当権 の侵 害 が生 じうる こ とを認 めてい る。 そ して,「 抵 当 不動 産 の所 有 者 は,抵 当権 に対 す る侵 害 が生 じな い よ う抵 当不 動 産 を 適切 に維持 管 理 す る こ とが予 定 され て いる」ので,抵 当権 の侵 害が 生 じた ときに は,

「抵 当権 の効 力 と して,抵 当権 者 は,抵 当不 動産 の所有 者 に対 し,そ の有 す る権 利 を適切 に行使 す るな ど して右状 態 を是 正 し抵 当不動 産 を適切 に維 持又 は保 存 す る よ う求 め る請求 権 を有 す る とい うべ きであ」 って,「 抵 当権 者 は,右 請 求権 を保全 す る必 要 が あ る ときは,民 法423条 の法 意 に従 い,所 有者 の不 法 占有者 に対 す る妨 害 排 除 請求権 を代 位 行使 す る こ とがで きる と解す るのが相 当 であ る」 とす る。 また,

法廷 意見 は,Xが 所 有者 の妨 害排 除請 求権 を代位 行使 し,所 有者 の ため に 「本件 建 物 を管 理 す る こ と を 目的 と して,上 告 人 ら に対 し,直 接 被 上 告 人 に本 件 建 物 を明 け 渡す よ う求 め る こ とがで きる」 と述べ,抵 当権 者 に対 す る抵 当不動 産 の 明渡 しを認 め てい る。

さ らに,い わ ゆ る なお書 きと して,「 第 三者 が抵 当不 動 産 を不法 占有 す る こ とに よ り抵 当不 動 産 の交換 価値 の実 現 が妨 げ られ抵 当権者 の優 先 弁済 請求権 の行 使 が困

難 となる よ うな状 態 が ある ときは,抵 当権 に基 づ く妨害 排 除請 求 と して,抵 当権 者 が右状 態 の排 除 を求 め るこ とも許 され る」 と述べ て,抵 当権 に基づ く直接 の妨 害 排 除 請 求権 を も肯 定 してい る・ ただ し,本 件 にお いて は,Xが 抵 当権 に基 づ く妨 害排 除請 求 を主 張 して い ないの で,こ れ は傍 論 とい う こ とにな る。

本 判決 には・ 法廷意 見 に加 えて,奥 田 昌道裁判 官 の補 足意 見 が あ る。、,奥田補 足 意 見 は・第 三者 の行 為等 に よる抵 当権侵 害 の成 否 につ い て,抵 当権 に基づ く妨 害 排 除 請 求権 につ い て・ そ して,抵 当権 者 に よる所有 者 の妨 害排 除 請求 権 の代 位行 使 につ い て の三 点 にわた る。

まず・抵 当権 の侵 害 につ い て,「 抵 当権 は,抵 当不 動 産 の担 保価 値(交 換価値)を 排他 的 に支 配 し・競 売手 続 にお い て実現 され る交 換価 値 か ら他 の債 権者 に優 先 して 被 担 保債 権 の弁 済 を受 け る こ とを内容 とす る物 権 で あ る」 が,そ れ は抵 当不 動 産 の

「交 換 価値 を非 有 形 的 ・観 念 的 に支 配 す る に と ど まる」 と して,法 廷 意 見 と同様, 抵 当権 が非 占有 担 保 物権 で あ るこ と を確 認 す る。 そ して,「 抵 当権 に認 め られ る抵 当不 動 産 の交換 価値 に対 す る排他 的支 配 の権 能 は,交 換価 値 が 実現 され る抵 当権 実 行 時(換 価 ・配当時)に お い て最 も先 鋭 に現 れ るが,ひ と りこの 時 点 にお い ての み な らず,抵 当権 設定 時以 降換価 に至 る まで の 間,抵 当不 動産 につ い て実現 され るべ き交換 価値 を恒 常 的 ・継 続 的 に支配 す る斜 とが で きる点 に,抵 当権 の 物権 と して の 意義 が 存す る」 のであ るか ら,「 抵 当権 設定 時以 降換 価 に至 る まで の 間 にお い て も

, 抵 当不動 産

の交換 価値 を減少 させ た り,交 換 価値 の実現 を困難 に させ た りす る よ う な第 三者 の行為 ない し事 実状 態 は,こ れ を抵 当権 の侵 害 とと らえ るべ きで あ り

,か か

る侵 害 を阻止 し,あ る いは除去 す る法 的手段 が抵 当権者 に用 意 され て い なけ れ ば な ら ない」 とす る・ ただ し・ 「抵 当不 勃 産 の交 換価 値 は競 売 手 続 にお い て実 現 され る もの であ るか ら・ 第三者 の行 為等 が抵 当不 動 産 の交換 価値 を減少 させ

,又 は交換 価

値 の実現 を困難 に させ る もの ζ,して抵 当権 の侵 害 にあた るか 否 か につ いて は,当 該行 為 等

の内容 の み な らず,競 売 手続 にお ける当 該抵 当権 者 に対 す る配 当 の 可能 性 等 も考 慮 すべ き」 もの とされ,「 配 当 を受 ける可 能性 が 全 くない後 順 位 抵 当 権 者 に

よる救 済 手段 の濫 用 を防止 す る こ と」 に対 す る注意 を喚 起 してい る

。

次 に抵 当権 に基 づ く妨 害排 除請求権 につ い ては,物 上 請求権 を 「物権 の権利 者 の 目的物 に対 す る事 実 的 支配(占 有)が 妨 げ られ,又 は妨 げ られ るお そ れが あ る場 合 に・あ るべ き状 態 を回復 す るた めの手段 」 と位 置づ けた うえで

,抵 当権 にお い て も

「第 三 者が 抵 当不 動 産 を何 らの正 当 な権 原 な く占有 す る こ とに よ り,競 売手 続 の進 行 が害 され・抵 当不 動産 の交換価値 の実現 が妨 げ られ抵 当権 者 の優 先弁 済 請 求権 の 行使 が 困難 とな る ような状 態 が生 じてい る ときは,右 不 法 占有 者 に対 し,抵 当権 者 は・抵 当権 に基づ き,妨 害 の排 除,す なわ ち,不 動 産 の明 渡 しを請 求 す る こ とが で き る」 とす る ・た だ し・「この 場 合 に,抵 当権 者 が 自己へ の明渡 しを請 求 しうるの か, 抵 当 不 動 産

の所 有者 へ の明 渡 しを請 求 し得 る に と どまるの かは

,さ らに検 討 を要 す る問題」 で あ る と して,抵 当権 に基づ く直 接 の妨害 排 除請 求 に よ る場 合

,誰 に対 し て 明渡 しを請 求 しうるの か につ いて は結 論 を留保 して い る

。

そ して・ 最 後 に抵 当権 者 に よる所有 者 の妨 害排 除 請求権 の代 位 行使 につ い て は ,

抵 当権 侵害 の場 合 にお け る被保 全 債権 は何 か とい うこ と,お よび,債 権者代 位 権 の 転用 事 例 におい て は,ほ か に適切 な救 済手段 が ない ため に認 め られ る便 法で あ るか ら,抵 当権 に基 づ く妨害 排 除請 求権 が認 め られれ ば,債 権 者代位 権 を認 め る必 要 は な い(転 用事例の補充性の問題)と い う反 論 が考 え られ る こ と,と い う二 つ の問題 を 提 示 し,そ れ ぞれ に答 え る形 で議 論 を進 め る。 まず,被 保 全 債権 につ い て,「 抵 当 権 設 定 者 又 は抵 当不 動 産 の譲 受 人 は,担 保 権(抵 当権)の 目的物 を実 際 に管 理す る 立場 にあ る者 と して,第 三者 の行 為等 に よ りその交換 価値 が 減少 し,又 は交換価 値 の実現 が 困難 とな る こ との ない よ うに,こ れ を適切 に維 持 又 は保 存 す る こ とが,法 の要 請 す る とこ ろで あ」 り,「 そ の反 面 と して,抵 当権 者 は,抵 当不 動 産 の所 有者

に対 し,抵 当不 動 産 の担保 価 値 を維持 又 は保 存 す る よ う求 め る請 求権(担 保価値維 持請求1一一1{f)を有 す る」 もの とす る。「そ して,こ の担保価 値 維持 請求権 は,抵 当権 設 定時 よ りそ の実 行(換 価)に 至 る までの 問,恒 常 的 に存 続 す る権利 であ り,第 三 者 が抵 当不動 産 を殿損 した り抵 当不動 産 を不法 占有 した りす る こ とに よ り,抵 当不 動 産 の交 換価 値 の実 現 が妨 げ られ る よ うな状 態が 生 じて い るに もかか わ らず,所 有者 が 適切 な措 置 を執 らない場合 には,こ の請 求権 の存続 実現 が 困難 とな る ような事 態 を生 じさせ る こ と とな るか ら,抵 当権者 におい て,抵 当不 動 産の所 有者 に対 す る 担 保価 値 維持 請 求権 を保 全 す るた め に,抵 当不 動 産 の所 有 者が侵 害者 に対 して有 す る妨 害停 止 又 は妨 害 排 除請 求権 を代位 行使 す る こ と」 が で きる と して,担 保価 値 維 持 請 求権 を被 保 全債 権 とす る こ とを明言 して い る。

二点 卜・iの,債 権者 代 位 権 の転 用 事例 にお け る補 充性 の 問題 につ い て は,「 抵 当権 の妨 害排 除請 求 権 の 要件 及 び効 果(請 求権の内容)に つ き論 議 が 尽 くされ てい る と はい い難 く,な お検 討 を要す る点 が存 す る現状 におい て は,代 位 請求 に よる救 済 の 道 を閉 ざすべ きで は ない」 とす る。

さ らに,代 位権 行使 の効果 と して,抵 当権 者が抵 当不 動 産 の 占有 者 に対 して 自己 へ の引 渡 を請 求 し うるか,に 関 して,「 抵 当権 者 は抵 当不 動 産 の所有 者 の妨害 排 除 請 求権(明 渡請求権)を 同人 に代 わ っ て行 使 す る にす ぎない こ と,抵 当不動 産 の所 有者 の明渡 請求 権 の 内容 は同 人 自身へ の明 渡 しで ある こ とか らす れ ば,抵 当権者 に

よる代 位行 使 の場 合 も同 じで あ る と考 えるべ き ものの ように もみ えるが,抵 当不 動 産 の所 有 者が 受領 を拒 み,又 は所 有者 におい て受領 す る こ とが期 待 で きない とい っ た事情 があ る ときは,抵 当権者 は,抵 当不 動 産 の所 有者 に代 わっ て受 領 す る とい う 意 味 にお い て,直 接 自己へ の 明渡 しを請 求す る こ とが で きる」 ので あ っ て,「 そ の 場合 に抵 当権 者 が取 得 す る 占有 は,抵 当不 動 産 の所有 者 の ため に管 理す る 目的 での 占有,い わ ゆる管理 占有で あ る」 としてい る。

最後 に,い か な る場 合 に代 位 権行 使 が認 め られ るのか につ い て は 「事 案 に応 じ検 討 す べ き問 題 が あ る が,本 件 の よ う に抵 当 権 者 に よ る競 売 申立 が な され て い る事 案 におい て は,代 位 権行 使 を認 め る こ とに何 の支 障 もない」 と述べ て,代 位 権行使 の 要件 につ いて もなお検 討 の余 地 が あ るこ とを示 唆 して い る。

(3)本 判 決 の意義 と問題 点

以上 に見 た とこ ろか ら,本 判 決 の意義 は,抵 当不動 産 の不法 占有 に よ り交換 価値

実現 の阻害 ない しその おそ れ を生 じさせ る こ とが抵 当権 の侵 害 とな りうる こ とを認 め た点 と・ この抵 当権 侵 害 に対 す る救 済手段 と して,抵 当権 者 が担 保価 値維 持 請求 権 を保 全 す る ため所有 者 の妨 害排 除請 求権 を代 位 行使 し,あ るい は,抵 当権 に基 づ く妨 害排 除請 求権 に よって,不 法 占有者 を排 除 で きる と した点 にあ る とい って よい であ ろ う。平成3年 判 決 は短 期賃 貸借 に よる減価 を,賃 借 権 が買 受 人 に対抗 しうる もの であ る ため に生 じる減価 で あ る と とらえ,短 期 賃 貸借 が解 除 された後 には,も はや そ う した減価 は存 在 せず,前 賃 借 人 による 占有 は買受 人が 引 渡命令 に よって排 除す べ き もの であ るか ら,現 実 に生 じてい る占有 に よる減価 は抵 当権 の侵 害 と評価 すべ きで ない と した もの と理解 で きるの に対 し,本 判 決 は ま さにこの 占有 に よる減 価 を もって抵 当権 の侵 害 と評価 した もの と解 され る24)。したが って,平 成3年 判 決 では侵 害が ないの だか ら,救 済手段 を考 慮 す る必 要 もない とい うこ とにな ったわ け で あ るが・本 判決 では 占有 に よる減 価 を抵 当権侵 害 と認 め る以 上,当 然 これ に対 す る救 済手段 を認 め る こ とになった ので あ る。

この場 合 の債 権 者代位 権 の法律構 成 につ いて は,原 審 が被保 全 債権 を被 担保 債権 と してい たの を,本 判決 で は抵 当権者 が抵 当不 動 産所 有者 に対 して有 す る,抵 当不 動産 を適 切 に維 持 又 は保 存 す る請求権 ない し担保 価値 維 持 請求権25)と してい る。 こ れ は新 た な権 利概 念 であ り,本 判決 を読 む にあた って この請 求権 の性 質が いか な る もの で あ るかが まず 問題 にな りえ よう。また,債 権 者代位 権行 使 の要件 につ い て も, 判 決 か らは その詳細 が不 明で ある。 さ らに,効 果 につ いて は抵 当権 者 へ の明渡 しを 認容 して い るが,そ の理 論 的根 拠 が不 明確 で あ る とい って よいで あ ろ う。

次 に・ 妨 害排 除請 求権 につ い て は,傍 論 で あ る こ ともあ り,そ れが認 め られ る こ と しか述 べ られ て いな い。 したが って,そ の要件 と効 果 に関 して は,な お,議 論 の 必 要性 が あ る といわ なけ れば な らない。 この他,本 判 決 と平成8年 判 決 との関係, す なわ ち395条 但 書 に よ り短 期 賃貸 借 契 約 を解 除 した後 に,占 有 を継 続 す る前賃 借 人 を本判 決 の定 立 した準則 に よ り不 法 占有 者 と して排 除で きるの か,と い うこ と も 問題 とな るで あろ う。

以 下 で は・ そ う した点 に留意 しつつ,債 権 者代位 権 と妨 害排 除請 求権 に よる抵 当 不 動 産の不 法 占有 者排 除 の要件 と効 果 とを中心 に順 次 検討 す る。

3.妨 害 排除 請求 権 の代位 行使 (1)占 有 に よる抵 当権 の侵害

抵 当不動 産所 有 者 の妨害 排 除請求権 を抵 当権者 が代 位行 使 す る際 には,担 保 価 値 維 持 請求権 を被 保全 債権 とすべ きもの とされ る。 この担保価 値 維持 請 求権 は第三 者 に よる抵 当権 の侵害 が あ った ときに行 使 され る もの であ るか ら,ま ず,本 判 決 で, どの よ う な状 態 が 抵 当 権 の 侵 害 と評 価 さ れ る の か,を 検 討 す る こ とが 必 要 で あ ろ う。

これ は妨 害排 除構城 の場合 も同様 で あ る26>。

従 来・抵 当権 の侵害 とは 目的物 の交換 価値 が 減少 して被 担保 債権 を担保 す る力 に 不 足 を生 ず る こ とだ とされて きた。 そ して,そ の例 と して は抵 当山林 の不 当 な伐採 や抵 当家屋 の取 り壊 し,抵 当不動 産 の付加 物 ・従物 の不 当分 離 な どが あ げ られ,目

的物 を第三者 に用益 させ る こ とは,た とえそれが不 適 法 な場 合 で も抵 当権 の侵 害 に は な らない とされた ので あ る27)。これは抵 当権 が価値 権 で あ り,抵 当権 者 は債 務者 そ の他 の通 常 の用法 に従 っ た使 用 ・収益 には一切 干 渉で きない とす る こ との帰結 で あ る。

これ に対 して法 廷 意見 は 「第三 者が抵 当不 動 産 を不 法 占有 す る こ とに よ り,競 売 手 続 の進 行 が害 され適 正 な価 額 よ りも売却価 額 が下 落す るお それが あ る な ど,抵 当 不 動 産 の交換 価値 の実現 が妨 げ られ抵 当権 者 の優 先 弁 済請 求権 の行使 が 困難 となる よ うな状 態」 を,補 足意 見 は 「抵 当不 動 産 の交換価 値 を減少 させ た り,交 換価値 の 実現 を困難 に させ た りす る よ うな第 三者 の行 為 ない し事 実状 態 」,「第 三者が抵 当不 動産 を殿 損 した り抵 当不 動 産 を不法 占有 した りす る こ とによ り,抵 当不 動産 の交換 価値 の 実 現 が妨 げ られ る よ うな状 態」 を抵 当権 の侵 害 と評価 しうる もの と してい る28)。こ こか ら,抵 当権侵 害 の 要件 と して,不 法 占有 とそれ による優 先 弁 済請 求権 の行使 が 困難 となる状態 とが抽 出 され る こ とにな る29)。これは従 来 の価 値権 論 が認 め なか った抵 当権 侵 害 の態様 を認 め た とい ってい いが,無 権 原者 に よる不 法 占有 は 通 常 の川 法 に従 った使用 ・収益 とは言 えない と理解 す れ ば,従 来 の理 論 の枠 組 み の なかで 本判 決 を と らえ る こ と も可 能 であ ろ う し30),ま た,少 な くとも不 法 占有 に よ って抵 当不動 産 の交 換価 値 が減 少す るので あれ ば,抵 当権 者 の把 握 すべ き価値 に対 す る侵 害 が あ っ た と評 価 す る こ とは価 値 権 論 にお いて も可 能 なので は ない だ ろ う か 。

さて,そ こで まず,抵 当権侵 害 の要件 と しての不法 占有 の意味 が問 題 となるが, 債 権者 代 位構 成 にお いて は不 法 占有 を無 権原 占有 と同視 して よいで あ ろ う31)。所 有 者 に対 抗 しうる権 原 を有 す る者 につ い ては,そ もそ も所 有者 が妨 害排 除請 求 をす る こ とが で きないの で あ るか ら代位 行使 の余 地 は ないの で あ る。 しか し,抵 当権 に基 づ く妨 害排 除請 求 の場 合 には,長 期賃 借 人 や使 用借 人 をそ こに含 み うるか どうか と い う点 で不 法 占有 の 意味が 問題 とな りうる。 この点 は妨害排 除請求権 を検討 す る際

にあ らため てふ れ る。

次 に,優 先 弁 済 請 求権 の行使 が 困 難 に な る とい う要 件 につ いて は,「 抵 当不 動 産 の交換 価値 を減少 させ た り,交 換価 値 の実 現 を困難 に させ た りす る」 こ とが例 と し て あ げ られ て い る ところか ら,実 際 に競売 価格 の下落 が生 じた場 合 と競売 手続 にお い て買受 人が現 れず,競 売手 続 が進 行 しない とい う場 合が これ に該 当す るこ とにな る と考 え られる3:'.)。さ らに,価 格 の下 落 と手続 の進行 阻害 の双方 につ き,そ の おそ れ が あ る場 合 もそれ ぞれ抵 当権 の侵 害 と評価 すべ きで あろ う33)。

これ ら二つ の類 型 の うち,競 売 手続 の進行 が 阻害 され る場合 は認 定 が容易 で あ る が,売 却価 格 の下 落 を抵 当権侵 害 と認 定す る場 合 には,占 有 に よる減価 の意味 が問 題 と な る 。 これ につ い て,そ もそ も抵 当 権 者 は 抵 当 不 動 産 の 通 常 の使 用 ・収 益 に干 渉 しえ ないので あ るか ら,所 有 者 や正 当な権 原 の ない 第三者 が 占有 す る こ とに よっ て減 価 が生 じて も,そ れ は担 保価 値把 握 の段 階 で織 り込 み済 みの もので あ り,抵 当 権者 がそ の減価 を負 担 すべ きもの であ って,通 常 の使 用 に よ る以上 の減価 が生 じた 場 合 に抵 当権 の侵 害 とな る とす る見解 が あ る34)。つ ま り,不 法 占有 と因果 関係 のあ

る売 却価 格 下落 の存在 が必 要 だ とい うわ けで あ る。抵 当権 が 目的物 の利 用 を設定 者 にゆ だね る担 保 物権 で あ るこ とか らす る と,確 か にそ の ように も考 え られ るが,不 法 占有者 の占有 に よる交換価 値 の下 落 まで抵 当権 者 が負 担す べ きもの とい え るので あ ろ うか 。具 体 的 な価値 の下落 幅が所 有 者 ない し正 当 な権 原 を有 す る第 三者 の 占有 によ る場合 と同等 で あ って も,不 法 占有 者 による 占有 のケ ース で は抵 当権 の侵 害 と 評 価 すべ き もの と解 すべ きだ と思 われ る。実 際 に は,競 売手続 開始後 に,買 受 人 が 現 れ ず最低 売却 価格 が低 下 す る こ とによ り不法 占有 に よる減価 が 認定 され る こ とに な るであ ろ うか。 た だ し,競 売 開始前 に も不法 占有 者 の排 除 を認 め る とす る と,実 際 に競 売手 続 が 開始 しな けれ ば,ど れ だけ価格 が 下落 す るの か は っ き り しないわ け で あ るか ら,具 体 的 な数額 を立証 す る こ とは困難 で あ ろ う。判 決 で は売却価 格 下落 の お それが あ れ ば抵 当権 の侵 害 に なる と して い るか ら,こ の場 合 には概 括 的 な事 情 の立 証 で よい とい うこ とにな ろ う35)。

売 却価 格 の下落 につい て は,さ らに,不 法 占有 が な くとも配 当が 得 られ なか っ た で あ ろ う後 順位 抵 当権 者 も抵 当権 を侵 害 され た もの と言 え るか とい う問題 が あ る が,こ れ は補足 意 見 も述べ る とお り,こ の ような後順 位抵 当権者 につ いて抵 当権 の 侵 害 を認 め る必 要 はない で あ ろ う36)。他 方,売 却価 格 が下 落 して も被 担保債 権 の満 足 を得 られ るで あ ろ う抵 当権 者 につ い て も,抵 当権 の不可 分性 か ら侵 害 の排 除 を認 め る見解 もあ るが,不 法 占有 者 の存在 に よ り,競 売手 続 の進行 が 遅 れた り,買 受 人 が現 れ ない場合 につい て抵 当権 の侵 害 を認 定 すれ ば足 りるで あ ろ う37)。

(2)被 保全 債権

債 権者代 位 構成 にお け る被保 全債 権 は担保 価値 維 持 請求権 であ る とされ る。 この 担保 価値 維持 請 求権 は,抵 当権 が抵 当不 動 産 の交換価 値 を排 他 的 に支 配す る権利 で あ る こ とに基 づ き,そ の担 保価 値 の維持 を抵 当不 動 産 の所 有 者 に請 求 す る権 利 で あ る とい うこ とにな ろ う。具体 的 には第三 者 が抵 当不動 産 の交換 価 値 を殿損 す る状 態 が生 じた場 合 に,所 有 者 に対 し第三 者 の価 値殿 損行 為 を排 除 す る こ とを求 め る こ と に な る。 この権 利 は抵 当権 の効 力 と して生ず るので あ り,し たが って,抵 当権 に基 づ く物 権 的請 求権 で あ る と解 すべ きだ ろ う38)。そ れ ゆ え,抵 当権 者 は物上保 証 人 や 抵 当不 動産 の 第三取 得者 に対 して もこの権 利 を有 す る こ とにな る。被 担保債 権 を被 保全 債 権 と した場合 には,こ れ らの者 が有 す る妨害 排 除請 求権 を代 位 行使 す る とい うこ とはで きない ので あ るか ら,担 保価 値 維持 請求 権 を被保 全債 権 と した メ リ ッ ト が この点 にあ る こ とは 明 らかで あ る39)。

担 保価 値維 持 請求権 を被 保全 債権 と して所 有 者 の有 す る抵 当不 動 産 か らの妨 害排 除請 求権 を代 位行 使 す る とい う構成 は,債 権 者代 位権 の転用 とい うこ とにな る。 し たが って,無 資 力要件 は不 要 と解 され るが,所 有 者 が不 法 占有者 の排 除 に関 して何

らの 措 置 も講 じな い こ とが 必 要 に な ろ う。

ところで,担 保 価値 維 持請 求 権(な い し侵害是正請求権)を 物権 的請 求権 が抵 当権 者 と設定者 の間 に反映 した仮 象 的 な もの と して,代 位 権 の転用 とい う構 成 と ともに 批 判 す る見解 が あ る40)。しか し,現 実 に第 三者 に よる抵 当権侵 害が あ った場 合(第

三者 と所有者が結託 している場合 もある),抵 当権者 と して は,第 三 者 に対 して直 接妨

害排 除請 求 をす る前 に,ま ず,所 有者 に対 して侵 害 の排 除 を求 め,担 保価値 の維 持 をはか る とい う手段 が認 め られ て もいい ように思 われ る。担 保価値 維 持請 求権 は こ の ような手段 を法 的 に裏付 け る もの と考 え られ ない だ ろ うかAl)。ただ し,担 保 価値 維持請 求権 自体の正当性 を認め ることと,こ れを被保全債権 とする債権者代位権の 転 用 を認 め る こ ととは別 の 問題 で あ る。

(3)転 用事 例 の補 充性

奥 田裁判 官 は補足 意 見 にお いて,転 用事 例 の補 充性 の問題 に触 れ,本 件 の場合 に は,抵 当権 に基 づ く直接 の妨害 排 除請求権 の内容 につ い て議 論 が尽 くされ てい ない こ と を もって,こ の場合 の転 用 を正 当化 されて い る42)。前述 の とお り,こ の債権 者 代位 権 の転 用 とい う法 律構 成 に対 しては,転 用事 例 には無 資 力要件 に代 わ る不 可欠 性 や合 理性 が 要求 され るべ きで あ る ところ,抵 当権者 の物 権 的請 求権 を保全 す るた め に所 有 者 の 物 権 的 請 求 権 を行 使 す る とい う構 成 は迂 遠 で あ る とい う批 判 が あ る43)。この批 判 は その とお りで あ り,奥 田裁 判官 の判 決 か らは妨 害排 除請 求権 の 内 容 次 第 で は転 用 が認 め られ な くなる こ ともあ りうる と思 われ る。す なわ ち,後 述 す る効 果 の点 で,債 権 者代位 権 の転 用 とい う構成 のほ うが,抵 当権 者 に よる妨害 排 除 請求 よ りも抵 当権 者 自身 に対 す る 目的物 の明 渡請 求 を認 めやす い とい うこ とになれ ば,代 位 権 の転 用 とい う構成 に意味 が あ るが,妨 害排 除請 求 で もそれ が認 め られ る の で あれ ば,債 権 者代位 権 の転用 を認 め る こ とにあ ま り意 味 があ る とは言 え な くな るか らで あ る,,

(4)代 位 権行 使 の時 期

そ れで は いつ か ら抵 当権 者 は代位 権 を行使 しうるの だ ろ うか。補 足 意見 で は担 保 価 値維 持 請求 権が 抵 当権 の設 定時 か ら換 価 に至 る まで存続 す る と してい るので,抵 当権 の侵 害が あ れ ば被 担保 債 権 の弁済 期前 で も妨害排 除請求 権 の代 位 行使 が で きる

よ うに も思 われ るm。 また,従 来,抵 当不 動 産 の物理 的殿 損 の場合 に は抵 当権 の不 可分 性 か ら,特 に妨 害排 除請 求 の時期 的 な制 限が考 え られ る ことは なか った よ うで あ るが,こ の場 合 に も同様 に考 え て よいの だ ろ うか。抵 当権 侵害 の態様 ご とにみ て み る と,買 受 人が現 れない,あ るい はそれ に よって最低 売 却価格 が 下落 した とい う 場合 は,競 売手 続が 開始 され てい る こ とが前 提 に なって い るか ら,競 売 申立前 の代 位権 行使 は考 え られ ない。問題 はそ う した こ との おそ れが あ る とい う場 合 で あるが, 抵 当不 動産 の物 理 的殿損 の場合 には,抵 当不 動 産 の客 観 的価値 の下落 が現 に生 じて

い るの に対 して,競 売 手続 の進 行 阻害 あ るい は売却価 格 下落 の おそ れが あ るにす ぎ な い場 合 は,現 実 に不 法 占有 とい う事 態が 生 じて はい るが,こ の時点 で は競 売手 続 の進行 阻害等 は未 だ現 実化 して い ないの であ る。 したが って,競 売手 続前 には担 保 価 値 維持 請求 権 は妨 害予 防請 求権 の性 格 を有 す る こ とになる ので,こ の場 合 に,担 保 価 値 維 持 請 求 権 の 行 使 が 可 能 と な る た め に は,不 法 占 有 に よる 競 売 手 続 の進 行 阻

害等 が 生ず る蓋 然性 が 高 くなけ れば な らない と解す べ きで あ る45)。それ ゆ え,抵 当 権 設定 後換価 に至 る までい つで も担保 価値 維 持請 求権 を被 保全 債権 として,妨 害排 除請求 権 を代 位 行使 で きる わけで は な く,抵 当権 実行 が可 能 になる履 行 遅滞 を基準 時 と して代 位行 使 が 可能 にな る と考 えるべ きで あ ろ う96)。学説 で は,競 売 申立後 で

な けれ ば代 位 権 を行使 で きない とす る もの もみ られ るが47),競 売手 続 阻害等 のお そ れが あ る場 合 に妨害 予防 的救 済手段 を認 め る とす れ ば,競 売 申立前 に も代位 権行 使 を認 め る こ とが 必要 で あ る。

(5)明 渡 しの相 手 方

担保 価値 維 持請 求権 を被 保全債 権 と し,所 有者 の妨害排 除請求 権 を代 位 行使 す る 場 合 にお け る抵 当不動 産 の明渡 しの相 手 方 につ い て,本 判 決 は抵 当権 者 に対 す る直 接 の 明渡 しを肯 定 してい る48)。そ の理 由 は所 有 者 に対 して明渡 すべ きこ とを請 求 し て も所有 者 が受 領 しない場合 には,そ の 実効 性が期 待 で きないか ら,で あ る。 この よ うな効 果 の根 拠 と して,代 位 債権 者 に対 す る 目的物 の 明渡請 求 を認 め た,賃 借 権 に基 づ く妨 害排 除請 求権 の代 位行使 の事例 をあ げ る見 解 もあ るが99),そ の場 合 に は 代 位 債権 者 であ る賃借権 者 に 目的不動 産 を占有 す る権 原 が あ るの に対 して,抵 当権 者 には 占有権原 が ないの であ るか ら,根 拠 と してあ げ る には不 適 切 であ ろ う5・)。

抵 当権 者へ の明 渡 しを認 め る には,債 権 者代位 権 の実効性 の確 保 とい う根 拠 とと もに,担 保価 値 維持 請求権 自体 に基づ く占有 を認 め る余地 が あ るので は ない だ ろ う か ・担保 価値 維持 請 求権 は抵 当不動 産 の交換 価値 の維持 を所 有者 に求 め る権利 で あ るが,所 有 者 自身が抵 当不 動 産の適 切 な維持 ・管 理 を行 えない場 合 には,そ の場合 に限 って,所 有者 に代 わ って抵 当不動 産 を占有 し,そ の管理 を行 う権 能 を も含 む と 解 す るわ けであ る。 その ような意味 で,抵 当権 者 が行 う占有 は 「管理 占有 」 なの で あ り,そ の性 質 は事務 管理 とい うこ とにな る51)。管 理 占有 を行 う抵 当権 者 は善 管注 意 義務 を負 う。管理 占有 の 内容 は抵 当不 動 産 の適切 な維持 ・管 理 とい う目的 に よっ て限定 され るので あ るか ら,抵 当権 者 が収益 行 為 をす る こ とはで きず,実 際 には, 抵 当不動 産 を塀 で 囲 って施 錠 し,買 受希 望者 に内覧 させ るこ と ぐらい しか で きない

の で はない だ ろ うか。 そ の管理 の ため の費用 は所 有者 に対 して請 求 しうる とい うこ とに なるが,後 順位 の抵 当権 者 が競 売手続 にお いて 配 当 を受 け うる場 合 に は,共 益 費用 として先取 特権 を認 め る余 地 もあ るで あろ う52)。

4.抵 当権 に基 づ く妨 害排 除請求 権

(1)抵 当権 侵害 に基 づ く妨 害排 除請 求権 の性 質

本 判決 はす で に見 た とお り,傍 論 で抵 当権 に基 づ く直接 の妨 害排 除請 求権 が あ る こ と も認 め てい るが,そ の要件 ・効 果 につ い ては何 も述べ てい ない。 従来 か ら,抵 当不動 産 の物理 的 殿損,た とえば抵 当 山林 の伐 採 や抵 当建 物 の損壊 につ いて は抵 当 権 者 が差止 請 求 を しうる とされ て い るが,そ れ以上 に詳細 な議 論 は あ ま りな され て い なか った。本 判 決 は従 来 の物理 的殿損 とい う侵 害 類型 に不 法 占有 に よる抵 当不 動 産 の交換 価値 の減少 とい う新 たな侵 害 類型 を加 えた とい うこ とにな ろ うが,こ の侵 害 類 型 が 従 来 の 物 理 的 殿 損 に対 して どの よ う な特 徴 を有 す る か が 問 題 とな る 。ま た , 第三 者 に よる侵 害 の場 合 には,抵 当権 者 は代 位構 成 にお い て被 保全 債 権 とされ る担 保 価値 維持 請 求権 も有 す る こ とにな るが,担 保 価値 維持 請 求権 と妨 害排 除 請求権 と

の関係 も問題 とな ろ う。

まず,物 理 的殿損 型 と不法 占有 型 の侵 害 類型 の比 較 で あ るが ,こ れ につ い ては既

に3(4)で 述 べ た とお り,物 理 的殿損 型 で は,抵 当不動 産 を殿損 す る行 為が行 われ た 時 点 で交換 価値 の減 少が確 定 してお り,そ の後 交換価 値 が 回復 す る ことが ないの に 対 して,不 法 占有 型 で は,不 法 占有が な され て も,競 売 手続 の 開始前 で は抵 当不 動 産 の客 観 的 な交 換 価値 の減少 が現 実化 してお らず,も し,競 売手 続前 に不 法 占有 者 が 占有 をや めれ ば,交 換価 値 が 回復す る可 能性 が あ るか ら,そ の よ うな意 味 にお い て競売 手続 前 には交換 価値 減 少 のお それが あ る だけだ とい うこ とにな る。 したが っ て,そ の救 済 手段 は,競 売 申立前 は妨 害予 防請 求権 で あ り,申 立 後 は妨害 排 除請求 権 とい うこ とにな ろ う。

次 に担保 価値 維 持 請求 権 との 関係 で あるが,妨 害排 除 ない し予 防 請求権 は物 権 的 請求権 と して,抵 当不動 産 に対 す る侵 害行 為 を行 う者 に対 し直接 その行為 の排 除 な い し予 防 を求め うる請求 権 で あるの に対 し,担 保価 値維 持請 求権 は抵 当不 動 産の所 有者 に対 して侵 害 を除去 し,抵 当不動 産 の担保 価値 を維 持 す る こ とを請 求 しうる権 利 とい うこ とに なる。 この よ うに,一 応 の 区別 は可能 で あ るが,そ の実 質 は抵 当権 の侵 害 に基 づ いて抵 当権 者 に直接 発 生す る妨 害排 除請 求権 で あ り,担 保価 値維 持 請 求権 は 「仮 象 的 な もの」 との批 判 を受 けてい る53)。しか し,第 三者 の侵 害行為 に対 して所 有 者 に侵 害 の除去 を求 め る こ とが で きる とす る こ とに も意味 が あ る と考 え ら れ る こ とは前 述 の とお りであ る。 この ような権 利 は抵 当権 が抵 当不 動産 の交換 価値 を支 配 し,占 有 を内容 と しない とい う性 質 か ら生 じてい る よ うに も思 われ る。 いず れ に しろ,第 三 者 に対 す る直接 の妨 害排 除請 求権 も所 有者 に対 す る担保価 値 維持請 求権 も抵 当権 に基づ いて生 ず る物権 的請 求権 で あ り,そ の 目的 は抵 当権 の侵 害状態 の除去 にあ る とい うこ とが で きる。 つ ま り,抵 当権 の侵 害 に よって発生 し,侵 害 の 除去 を目的 とす る とい う点 は同 じであ るが,請 求 の相 手方 とその具 体 的請求 内容 た お い て違 いが あ る とい う こ とに なろ う5の。

(2>要 件

不 法 占有 型 の抵 当権侵 害 に対 す る物権 的請 求権 行使 の要 件 は,抵 当権 の侵 害 ない しそ のお そ れが あ る こ とだ けで あ るか ら,こ れ は妨害 排 除請 求権 の代位 行使 におい て述 べ た ところ と異 な らない 。 ただ し,不 法 占有 の意味 につ い ては,妨 害排 除請 求 との 関係 で は,無 権 原 占有 と同… で は ない とい う議 論が あ る。つ ま り,所 有 者 に対 抗 しうる長期賃 借 人 や使 用 借 人 に対 して も,そ の 占有 に よって抵 当不動 産 の価格 下 落や競 売 手続 の進 行 阻害 が生 じてい れ ば,抵 当権 者 に対 す る関係 で は これ を不法 占 有 と評 価 す る とい う もので あ る55)。この点 につ き,長 期賃借 人等 につ い ては排 除請 求で きない とす る考 え方 もあ り得 るが,そ もそ も抵 当権 者 に対 抗 し得 な い長期賃 貸 借 ない し使 用 貸借 につ いて抵 当権 者が排 除請求 で きない とす れ ば,短 期 賃 貸借 の ほ うが不 利 にな って権衡 を失す るで あろ う し,抵 当権 者 に対 抗 し得 ない に もか かわ ら ず,占 有 を継 続 しうる とす るの は結 論 と して妥 当性 を欠 くであ ろ う56)。したが って, 抵 当権者 に対 抗 で きない長期 賃借 人 ない し使用 借 人 に対 して も妨 害排 除請 求 がで き

る とい う結 論 を導 くため には上 の よ うに解 す る しか ないで あ ろ う57)。そ うす る と, 抵 当権 に基 づ く妨 害 排 除請 求権 の有無 を決す る局 面で は,不 法 占有 とい う要件 は, 抵 当権 者 に対 抗 しえ ない 占有,と い う意 味 に なるであ ろ う。 この ように解 す る と,

債権 者代 位構成 にお いて は,長 期賃借 人等 の抵 当権 設定 者 に対抗 しうる権原 を有 す る者 につ い ては排 除で きないの であ るか ら,妨 害 排 除構 成 に よる ほ うが,排 除の対 象 がや や広 が る こ とにな る。 なお,妨 害 予 防請 求権 の権利 行 使 の時期 につい て も代 位 行 使 の場 合 と同様 の理 由で履 行遅 滞後,と 解 す る こ とにな ろ う。

(3)効 果

妨 害 排除 請求 の効 果 と して抵 当権 者へ の明渡 しを求 め うるか につ い ては問題 とな ろ う。代 位構 成 の場 合 に は,代 位債 権者 が債 務 者 との 間で委 任 に準 ず る関係 に なる か ら代位 債 権者 へ の 目的物 の明渡 しは肯 定 しやす いが,妨 害排 除構成 の場 合 には, そ もそ も抵 当権 が非 占有 担保物 権 で あ るため,侵 害状 態 の 除去 を請 求す る こ とはで きて も,抵 当権 者 へ の明渡 しを認 め る理 論 的根 拠 が ないか らで あ る58)。しか し,こ れ につ い て も,3で 述べ た ところ と同様 に,担 保 価値 維 持 請求権 自体 に抵 当不 動産 の 占有 権原 を含 ませ て よい と思 われ る。抵 当権 者が 固有 の妨 害排 除 ない し妨害 予 防 請 求 をす る場合 に も,所 有者 に対 して担保 価値 維持 請 求権 を有 す るわ けで あ るか ら, 妨 害排 除後 に所 有者 が適 切 に不 動 産 の管理 をす る こ とが 期待 で きなけれ ば,そ の場 合 に限 って,担 保 価 値維持 請 求権 に基づ き,抵 当権 者 に管理 占有 す るこ とを認 め る べ きであ ろ う。 その場合 の管 理 占有 の内容 は前 に述 べ た ところ と同様 で あ る。

5。 短期賃 貸 借 との 関係

この他 に,本 判決 と平成8年 判 決 との 関係 が どうなるの か も問題 とな って くる。

す なわ ち,平 成8年 判決 で は短 期賃借 人 に対 す る抵 当権 者 か らの解 除請求 訴訟 の事 実 審 口頭弁論 終結 時 におい て,抵 当不動 産 の競売 に よる売却価 額 が その短 期賃 貸借 の存在 に よ り下 落 し,抵 当権 者 が受 け る配 当 の額 が減 少 す る と きには,395条 但 書 の 「損 害 ヲ及 ホ ス トキ」 にあ た り,抵 当権 者 に よる解 除 が認 め られ る,と した59>。

これ は,濫 用 的賃貸借 に限 らず,正 常 な短期 賃貸 借 で も対 象 とな るので あ るか ら, 短期 賃借 人 が抵 当不 動産 を占有 して いれ ば不 動産 の競 売価 格 が常 に下 落す る とい っ

て よい現状 で は,短 期賃 貸借 は常 に抵 当権 者 に よって解 除 され うる こ とを意味 して い る。 この平成8年 判決 に本 判決 の判 旨が 直接結 合 され るか たちで解 釈 され る と, 短 期賃 貸借 の解 除後 は短 期賃借 人 は無権 原 占有者=不 法 占有 者 とい うこ とにな るか

ら,395条 但 書 の要件 と して の 「損 害」 にあ た る売却 価 格 の下 落 が抵 当権侵 害 の 要 素 と しての売却価 格 の下 落 と して認定 されれ ば,短 期 賃 貸借 の解 除後 には,債 権 者 代位 権 ある いは妨害 排 除請求権 によって短期 賃借 人 を排 除 す る こ とが可能 で あ る,

とい うこ とに なろ う60)。これ に対 して は,正 常 な短期 賃借 人 まで常 に排 除 しうる と す るこ とは結 論 と して容 認 しが た い とい う理 由 に よ り,正 常 型 と濫用 型 の賃借 人 を 区別 して,濫 用 型 の者 だ け排 除 しうる とす る見解 が 主張 され,正 常型 の賃 借 人 を保 護 し よ う と して い る61)。

理 論 的 に は,395条 但 書 の 「損 害 」 にあ た る売 却価 格 の下 落 の内 容 は,短 期 賃 貸 借 を対 抗 され るこ とに よる評 価 の下落 だけで も充分 だ と考 え られ るの であ り,不 法 占有 者排 除 のた めの抵 当権侵 害 に必 要 な売 却価 格 の下落 は 占有者 が存 在 す る こ とに よる下落 で あ るか ら,両 者 は同一 で は ない とい う こ とにな る62)。しか し,正 常型 と

濫 用型 の区 別が 困難 に なって くる と,正 常 型 の短期 賃借 人 が抵 当不動 産 を占有 す る 場合 で あ って も,買 受 希望 者 が現 れ に くい とい う事 態 が生 じうる63)。この ような場 合 もや は り占有 に よる売却価 格 の下 落 があ る とい うこ とに な らざる を得 ないの で は ない だ ろ うか 。 そ もそ も正 常型 の短 期賃 借 人 とい って も,賃 貸 借 契約 の解 除後 には 無権 原 占有 者 一不 法 占有 者 とい うこ とにな るので あるか ら,平 成8年 判決 を前提 と す る限 り,賃 借 人 の 占有 に よる抵 当不動 産 の客 観 的な売 却価 格 の下落 が あれ ば,賃 貸借 契 約 解 除後 に債権 者代 位 権 ない し妨害 排 除請求権 を行使 して 占有 を排 除す る こ

とが で きる とい う こ とになろ う。

本 来,正 常 型 の短 期 賃借 人 の保護 は,平 成8年 判 決が 対 象 とした395条 但 書 の解 釈 に よって図 られ るべ きであ ろ う。立法 の趣 旨か らす れ ば,短 期賃 貸借 を対抗 され る こ とに よる売 却価 格 の 下落 は抵 当権者 が負 担 すべ き もの と考 え られ るので あるか ら,対 抗 に よる売 却価 格 の下 落 のみが あ る場 合 には,短 期 賃 貸借 を解 除 し得 ない と い うこ とにな る。 したが って,395条 但 書 を適 用 す るた め には,賃 借 人 の 占有 に よ る売 却価 格 の下 落が 必 要 だ とい う ことが理 論 的 に は導 かれ うるので あ るが,上 に述 べ た ように,正 常型 の賃 借 人が 占有 す る場 合 で あ って も,売 却価 格 の下 落が生 じる 場合 に は,や は り解 除 を認 め る こ とにな る。 それ ゆえ,正 常 型 の短期 賃借 人 を保護 す るた め に は,395条 但 書 の 要件 と して,純 粋 に客観 的 な価 格 の下 落 の ほか に,執 行妨 害 目的 な どの主観 点 な事情 を要す る とすべ きだ と思 われ るが,同 判 決 の解釈 と

して は 困難 であ ろ う、,今後 の判例 の展 開 に期 待 す るほ か ない。

6.お わ りに

最 高裁 は実務 界 の要 請 に応 え るかた ちで,わ ず か8年 前 の判 決 を覆 し,抵 当権者 が不 法 占有 者 に対 して債 権 者代位 権 と妨 害排 除請 求権 の双 方 を行使 す るこ とが で き る こ とを認 め た。 しか し,所 有 者 の妨 害排 除請 求権 を抵 当権者 が代位 行使 す る とい う構成 は,抵 当権 に基 づ く直接 の妨 害排 除 請求 が認 め られ,ま た,そ の効果 と して 抵 当権 者 へ の抵 当不動 産 の明 渡 しが認 容 され るの であ れ ば,そ の法律構 成 の迂 遠 さ

も さる こ となが ら,長 期 賃借 人等 に対 して は使 えない分 だけ その有用 性 が疑 問で あ る。 こ う した こ とか らも,今 後 は抵 当権 に基 づ く直接 の妨 害排 除請求 権 に よる不法 占有 者排 除の方 向 に収敏 して い くこ とが予 想 され る。 しか し,債 権者 代位 構成 にお いて,被 保 全債 権 とされ た担 保価 値 維持 請求 権 は,今 後 もそ の存在 意義 が認 め られ るの で は ないだ ろ うか。本稿 で は担保価 値維 持 請求権 を理 論 的根拠 と して抵 当不 動 産の抵 当権 者 へ の直接 の明渡 しとい う物 権 的請 求権 の効 果 を導 いた わけ であ るが・

そ の ように解 す る と,第 三者 で は な く,抵 当不 動産 の所 有者 に対 す る抵 当権者 の明 渡請 求 が認 め られ るか,と い う問題 が生ず る可能性 が あ る。 これ は本 判 決 の射 程外 の 問 題 で あ る の で,本 稿 で は立 ち 入 らな か っ た。 他 の機 会 に改 め て検 討 して み た い

と思、う○・ 艦

い ず れ にせ よ,本 判 決 によ って,抵 当権者 が不 法 占有者 を排 除 しやす くな る こ と は,本 判 決 の意義 と して肯 定 的 に とらえ られ るべ きで あ ろ う。 あ るい は,本 判 決 に よ り実 際 に妨 害排 除 請求 が増 え るこ とはあ ま りな く,民 事 保全 法 上 の 占有 移転 禁止