HOKUGA: 道路法の原因者負担金制度と裁量統制㈡ : 復旧工事費用負担処分取消請求事件(札幌地裁判決、札幌高裁判決及び最高裁決定）再論

(1)

タイトル

道路法の原因者負担金制度と裁量統制㈡ : 復旧工事

費用負担処分取消請求事件(札幌地裁判決、札幌高裁

判決及び最高裁決定）再論

著者

秦, 博美

引用

北海学園大学法学研究, 46(2): 498-524

発行日

2010-09-30

(2)

・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・_{・・・・・・} 研究ノート・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・

道

路

法

の

原

因

者

負

担

金

制

度

と

裁

量

統

制

㈡

復

旧

工

事

費

用

負

担

処

取

消

請

求

事

件

︵

札

幌

地

裁

判

決

、

札

幌

高

裁

判

決

及

び

最

高

裁

決

定

︶

再

論

秦

博

美

北研 46 (2・ ) 目次一はじめに二事実関係等三一審裁判所での審理・判断四二審裁判所での審理・判断五最高裁の判断六負担金額に関する学説七減価償却の問題点︵論点一︶︵以上四五巻四号︶八従来の行政裁量論九行政裁量と法の適用︵阿部教授の問題提起︶︵以上本号︶

(3)

八

従

来

の

行

政

裁

量

論

１行政裁量をめぐる二つの観点塩野宏教授は、行政行為における裁量を、法律が行政権の判断に専属するものとして委ねた領域の存否ないしはその範囲の問題と定義し、裁判所は行政行為をした行政庁の判断のどこまでを前堤として審理すべきかが問われてきたと述 36 ︶べる。論者により、行政行為における裁量は、行政法学における最も実用性を帯びた重要課題の一つで 37 ︶あり、行政裁量論とその統制は行政法のハイライトであると言わ 38 ︶れる。そして、それは行政法上最大の難問に属し、まだ満足すべき解決をみているとはいえない状態にあるとの認識が示されているところで 39 ︶ある。判例・学説とも種々の議論がある中、以下、原因者負担金に係る行政裁量の問題を二つの観点から検討する。第一は行政裁量の有無︵所在︶に関する議論であり、塩野教授の表現では行政判断専属領域の存否ということになる。法五八条の原因者負担金の負担額の解釈において、例えば実損額ないし減価償却の慮は、行政庁たる道路管理者に対する法的拘束︵覊束︶であり、行政の裁量には委ねられていないと解すべきなのか、それとも、あくまで道路管理者の合理的な裁量として委ねられていると解すべきなのかということである。実損額までに限定しない、復旧費用を内容とする原因者負担金処を、行政裁量の濫用以前に法律の適用を誤ったもので 40 ︶あるとする阿部泰隆教授の立論は前者の立場に立つものと解される。この設問において、後者、すなわち実損額ないし減価償却の慮は、なお道路管理者の裁量︵判断の余地︶として認められているとの立場を採った場合、その実際の行がいかなる場合にその限界を超え違法とされるのかという、北研 46 (2・ )

(4)

司法審査との関係における行政裁量の限界︵範囲・幅︶問題が第二の観点である。行政事件訴法三〇条の適用問題として、判例・学説の蓄積がなされてきたところである。亘理格教授は、第一の観点を法律問題と裁量問題との境界問題、第二の観点を自由裁量権行の限界問題と整理し、行政裁量論はこの二段構えの問題設定により論じられてきたと 41 ︶する。第一の観点は、伝統的な理論においては、法令の解釈・適用により解決すべき問題︵法律問題︶と、行政機関の自由な判断の余地としての自由裁量権を認めた上で、その行が裁量権の限界を超えない限り行政の判断が優先し適法と認められるような問題︵裁量問題︶との間に、どのような境界線を引くべきかという問題として議論されて 42 ︶きた。その後、田中二郎博士の影響もあり、戦後の昭和三〇年代以降、判例法理では、法律問題である法規裁量と裁量問題である自由裁量を区別する行為類型論的裁量観が後退し︵法規裁量行為にもある程度自由な裁量的判断の余地を承認する︶、代わって、広い範囲に拡張された裁量権の存在を前提に、行訴法三〇条の裁量権の越・濫用の法理が適用範囲を拡張することに 43 ︶なる。亘理教授の言葉を借りれば、裁量権の越・濫用は、本来、自由裁量の余地が認められる範囲でその行の限界を問題とする場面で初めて登場すべき手法であるにもかかわらず、その適用範囲は拡散する傾向にある。その結果、問題となっている事案のどの範囲までが裁量問題であり、どこに裁量権行の限界があるのかが不明確なまま、裁量権の越・濫用の存否が語られるという事態が生まれる︵傍線筆者︶ということに 44 ︶なる。小早川光教授は、これを裁量権濫用法理の拡大が、本来ならば法律問題として裁判所による判断代置の対象たるべきであった事項を、単なる逸脱審査の対象へと押し戻すという現象として説明 45 ︶する。以上の事象を踏まえ、亘理教授は、法律問題と裁量問題との境界線をどこに引くべきかという問題自体への関心が薄れ、主たる関心は裁量権の限界問題へ注がれることになった。極論すれば、裁量権の越・濫用型審査は、いまや、北研 46 (2・ )

(5)

行政作用に対する適法性審査コントロールの主役の座に登りつめたのである。と 46 ︶述べ、行政裁量論の変容を指摘する。阿部教授の立論を検討するに際し、筆者が本稿で法律問題と裁量問題の境界という、見方によれば復古的とも思える問題設定をするのは、法の拘束︵適用︶が及ばない範疇としての裁量問題を先験的に認める旧態の裁量二 47 ︶元論を指向するものではなく、思惟の順序として、法の拘束が及ぶ限りでは、法の解釈・適用により裁量の有無＝所在を厳格に確定することがまず求められるのではないかとえるからである。従来の裁量論は、この点の問題意識がやや希薄であるように思われ、判例理論に呼応する形で、︵一応︶行政裁量の存在を前提にしつつ、裁量に対する裁判所の審査密度の問題︵とりわけ中間的審査と呼ばれる手法︶に腐心してきた嫌いがあるのではなかろうか。そもそも裁量が認められない場合は、裁判所が自己の判断を行政庁の判断に置き換える実体的判断代置型の統制が本来及ぶべきなのである。２行政裁量についての理解行政裁量について、伝統的な学説はまず、裁量の余地が認められているか否かにより行政処を覊束行為と裁量行為とにけ、さらに、後者の裁量行為を裁判所の審査が及ぶか否かによって覊束裁量行為と自由裁量行為とにけて 48 ︶きた。すなわち、行政行為は、法が行政庁に処を行わせる場合を厳格に一義的に定めている覊束行為と、法が行政庁に処を行わせるについて裁量を認める裁量行為とにけられ、さらに、裁量行為は、法規が必ずしも一義的な定めをしていないが、法が存在を予定する客観的な準則に従ってその裁量が行されるべき法規裁量行為︵ないし覊束裁量行為︶、法が判断の準則を示すことを放棄し、それを行政庁の自由な判断にゆだねて、その判断を北研 46 (2・ )

(6)

最終的なものとする自由裁量行為とにけられると説明されて 49 ︶きた。それでは、法律が行政に判断の余地を認める行政裁量はどのようにして見い出し得るのか︵行政裁量の所在︶。小早川教授は次のように説明する。行政機関が、案件の処置の判断にあたり、立法による基準の欠如している部について案件ごとに必要な基準を補充しつつその判断を形成していくということが、一般に〟裁量〝︵ ⋮ ︶ないし〟裁量の行〝と呼ばれるものにほからない。それは、概念としては、立法上の要件効果規定による覊束と対置されるもので 50 ︶ある。行政庁にとって法の覊束をもたらすそのような種類の基準をいかに認識し、その基準にてらして当該案件についていかなる判断をすべきかまたは、すべきであったかは、法の解釈適用の問題、つまり、〟法律問題〝︵ ⋮ ︶である。︵改行︶他方、行政庁のなすべき判断について以上の意味における法の覊束が及ばないという場合がある。この場合の行政庁の判断は、法とは区別された宜ないしは合目的性の観点に従って行われるのであり、その意味で〟宜裁量〝と称さ 51 ︶れる。立法による覊束が及ぶ限りにおいては、あくまでも法定要件たる事実のみが問題なのであって、慮事項の観念は重要な意味をもた 52 ︶ない。亘理教授は次のように説明する。行政裁量権の存否は、法令の規定の曖昧さを補充することにより個別具体的な決定・活動をなし得るための具体的なルールの設定・形成は、行政機関と裁判所のどちらにより行われるべきかという問題に対する解答により決せられることになる。換言すれば、曖昧さを残した法令の規定の適用が法律問題と裁量問題とのどちらに属するかは、個々の問題につき行政の判断と裁判所の判断とのどちらを優先させるべきかにより、決すべき問題なので 53 ︶ある。阿部教授は、法五八条の原因者負担金処に関し、憲法の財産権保障の見地から自論を述べる。その前提として、教授は自由裁量の有無、すなわち司法統制の能否の区別は抽象論ではなく、第一次的には法文の規定の仕方と当該北研 46 (2・ )

(7)

法律関係における権利利益の性質の二つに左右されると述べ、また、憲法論との関連で裁量か否かは、もともと法の趣旨の解釈で、それも憲法を背景として解釈すべきである抽象的な規定も憲法に照らして限定さ 54 ︶れると主張する。小早川教授は、行政機関の裁量権の有無を原則的に立法とその解釈の問題とする田中博士の見解は、 ⋮ 憲法の拘束を必ずしも厳格なものとはみない、ということを前提とするものとえられる。と述べ、行政裁量の所在に関する伝統的学説の問題点を指摘 55 ︶する。次に、行政裁量が認められるとして、その裁量はいかなるものとして認識すべきか︵裁量権の限界等︶。周知のとおり、伝統的理論においては、法規裁量と宜裁量の区別の基準を巡って、法律の文言を重視する形式説︵要件裁量説︶と行為の性質に重きを置く実質説︵効果裁量説︶との間で議論がわされてきたのであ 56 ︶った。そして、現在では、覊束裁量行為と自由裁量行為の間には、行政庁の裁量の範囲に広狭の差があるにすぎず、本質的な相違はないと解されているので 57 ︶ある︵いわゆる相対化現象︶。そうである以上、阿部教授は、覊束行為も法規裁量もともに司法審査に服するのであるから、この両者の区別の必要はなく、行政庁に司法審査を受けない裁量権が存するかどうかだけが問題であると思うと述べた 58 ︶上で、法規裁量行為は、裁量があるとするものではなく、司法審査の対象になるというものであるので、言葉として不正確であるから、廃止すべき用語である。と 59 ︶する。塩野教授も認識論としてはともかく、法道具概念として、覊束裁量︵法規裁量︶の観念を立てる意義はないと思われると述 60 ︶べる。戦前において、柳瀬良幹博士が、覊束裁量において裁量の内容が何が法の要求するところであるかにあることから、法の要求が裁量権の否定︵覊束処の要件である法の拘束︶ではなく単に処の限界にとどまるならば、右記裁量のほかに、なおその限界内においていかなる処をすべきかの裁量があるはずであり、この裁量は明らかに宜裁量であるから、処自体としてはなお自由裁量であるとの命題を北研 46 (2・ )

(8)

述べて 61 ︶いたことは注目に値しよう。３裁量行為に対する司法統制明治憲法下の裁量行為に対する司法統制について、大浜啓吉教授は次のように述べる。行政裁判所は、覊束処と覊束裁量、および裁量権の逸脱の問題については判断代置方式を採用した。他方、裁量の濫用があったかどうかについては、逸脱審査の方式で審査 62 ︶したと。このえ方は、現行行訴法下でも妥当しているものとえられる。すなわち小早川教授は、法律問題の審理において裁判所が判断代置方式を用することは、法律問題と裁量問題とを区し、法の適用によって処理されるべき問題をもって法律問題とする、という約束から生ずる当然の帰結であり、 ⋮ 裁量権越の審理の場合についても妥当するものであると 63 ︶する。もっとも、他の概説書とともに阿部教授の概説書も伝統的学説は、法規裁量では実体的判断代置的審査の対象であり、自由裁量なら裁量濫用だけが審査されるとして 64 ︶きた裁量性のある要素については、 ⋮ 、裁判所が処庁に成り代わるので、行きすぎである。実体的判断代置主義は ⋮ 覊束行為といわゆる法規裁量行為に限定されるべきで 65 ︶あると述べるにとどまり、裁量権越審査への言及はないようである。そのことは、ある逐条解説書においても同様である。すなわち、裁判所が訴の対象となっている行政処を自由裁量処とみて、その越・濫用の存在のみに限って審査を行うのか、それとも覊束裁量処とみて判断代置方式でもってその違法性を判断していくのか、その統一的な基準は必ずしも明確ではない。しかし、いずれにせよ、裁判所が処について自由裁量を認める場合には、まず、根拠法令の規定の仕方と自由裁量が認められるべき実質的な理由に言及するのが普通で 66 ︶ある。と述べるが、裁量権越審査が判断代置型審査であるとはえていないようである。北研 46 (2・ )

(9)

裁量行為に対する裁判所による違法性審査の範囲・限界について、行訴法三〇条は、行政庁の裁量処については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所は、その処を取り消すことができる。と規定する。これは、同法制定当時の学説が条文化されたものであり、裁判所による裁量統制の手法は、この条文を軸に論じられることに 67 ︶なる。以下、行訴法三〇条について、三点にわたって確認する。第一は、同条の裁量処とは何を意味するのかということである。これについては、行政庁が自己の合目的判断に従って決定し行動できる、いわゆる自由裁量事項を含む行政処と一般的に解されてい 68 ︶るが、兼子仁教授は、個別ケースにおける処決定に際してなお行政庁に、行政の機動性や専門技術性に基づく、法的枠内での選択の余地、すなわち裁量の存することが予定されている。この行政庁裁量を含む行政処が裁量処とよばれ︵行訴三〇︶ると説明する︵傍線 69 ︶筆者︶。その上で、いわゆる自由裁量処でも政策行政判断が法的な枠を逸脱すれば違法で、その法的枠づけの強化がめざされるべきであり、他方法規裁量にあっても法解釈の現段階では法規適用上の行政選択の余地が残り、司法審査において主に行政庁の選択の法的当否が問題とされる場合が少なくない。そこで今日の行政法学における有力な傾向は、両裁量の概念的峻別を避け、行訴法三〇条行政庁の裁量処については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所は、その処を取り消すことができるという定めを、文字通りに解釈適用しようとしている。当面その行政法解釈態度が妥当であるとえられる︵傍線 70 ︶筆者︶と適切にも指摘する。付言すると、石井良三判事が鋭く指摘するように、自由裁量︵自由裁量事項︶と自由裁量行為とは区別された概念であり、行政庁に自由裁量権のある行為である自由裁量行為には厳に法の拘束があり、その拘束の尽きる北研 46 (2・ )

(10)

ところに自由裁量が生じる。しかも自由裁量には常に限界がある︵行訴法三〇条︶ので 71 ︶ある。自由裁量権行の限界問題は、最高裁 72 ︶判決も認めている法規裁量行為における裁量権についても、自由裁量と同様に問題となり、行訴法三〇条の対象となることから、行訴法三〇条の裁量処を文字どおりに解して、いわゆる法規裁量も含め、裁量権の行そのものを裁判所の審理判断の対象とするえが妥当で 73 ︶ある。八の２で触れたところであるが、覊束裁量はなお自由裁量であるという柳瀬博士の指摘、法規裁量行為は廃止すべき用語であるという阿部教授の指摘に留意すべきである。第二は、不確定︵法︶概念についてである。川神裕判事は、益上必要かつ適切などの不確定概念をもって要件を定めている場合には、一定の要件裁量を認める趣旨と解される場合が多いと述 74 ︶べる。宮田三郎教授も、実際上、評価ないし価値判断を伴う不確定法概念の具体化には、複数の解決がともに成り立ち得る場合があり、そのような場合に裁判所が行政庁の判断を尊重し、行政庁に最終的な判断権を認めるのが判断裁量︵要件裁量︶であるということができる。と 75 ︶する。他方、小早川教授は、不確定概念は裁量の問題ではないとする。すなわち、以上においては、一定の論点について立法が基準を与えていないという場合における行政庁の裁量︵広義︶を問題とし、それに関する裁判所の審査のあり方について察してきた。それに対し、案件についての判断が立法上の要件効果規定の適用により完結するはずではあるが、当該規定中に不確定概念が用いられていて、その適用に当たって何らかの微妙な要件判断が必要になるという場合は、上記の意味での裁量とは区別さ 76 ︶れる︵ ⋮ ︶。そして、この場合、要件効果規定の解釈適用はもともと法律問題であり、それは、不確定概念が用いられていても原則として変わらないものとえられると 77 ︶する。阿部教授は、小早川教授と同様、不確定概念は裁量の問題ではないとの立場を採るようである。すなわち実体的北研 46 (2・ )

(11)

判断代置主義の適用を受ける不確定法概念であるか、それとも行政の裁量を認める概念であるかが問題となる。司法審査の歴は、不確定概念の法概念への転化であるが、それでもなお政策的・政治的・専門技術的な事柄についてはある程度の裁量が認められる傾向にある。判例は、必ずしも一貫はしないが、行政の判断過程をそれなりに吟味して、慮すべきではないことを慮したとか、慮すべきことを慮しなかったため結果に影響すると見れば、裁量濫用とする例が増えている。と述 78 ︶べる。第三は、裁量権の有無︵所在︶と行政裁量の限界︵範囲・幅︶の関係である。思の順序としては、裁量権の有無、次いでその範囲の確定となるはずであるが、判例において、それらはしばしば混然一体化の様相を呈する。例えば、在留外国人に対する在留期間新の不許可処が適法とされた、マクリーン事件最高裁判決︵昭和五三年一〇年四日民集三二巻七号一二二三頁︶は、許可要件規定の概括性から行政庁の広範な裁量権を導き出し、その上で、裁判所は、 ⋮ 右判断が法務大臣の裁量権の行としてされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理︵傍線筆者︶するとのフレーズを用い、司法審査の方法を限定している。橋本博之教授は、裁判所が行政庁と同一の立場で判断代置することを避けるという文脈で、裁量処の存在を前提に行政庁の判断過程の合理性につき審査するという司法統制の手法は、裁判実務において一般化していると指摘 79 ︶する。また、裁判例は、裁量権の越が行われた場合と濫用が行われた場合とを明確に区別せず、裁量権の限界とされる基準に反するものを広く裁量濫用あるいは裁量権の越・濫用として扱うことが 80 ︶多い。これも混然一体化と言い得るが、小早川教授は、裁量権の濫用は、模範からの逸脱が一定の程度に達したときに初めて成立するのであ北研 46 (2・ )

(12)

る。 ⋮ 筆者注：裁量権の越について適用になる︶判断代置方式の場合には行政機関による法の適用の誤りの程度は問題とされえないと述べ、その違いを指摘 81 ︶する。注︵ 36 ︶塩野行政法︵有閣、第五版、二〇〇九年︶一二五頁。阿部教授は、行政裁量を法の枠内において行政が判断・行動できる余地のことであるとする︵前掲注︵３︶書三六二頁︶。芝池義一教授の定義は、行政裁量とは、行政活動が法令によって一義的に拘束されないことの反面として行政に認められる判断の余地を意味するというものである︵前掲注︵１︶六八頁︶。亘理教授は、従来裁量権を単に、法的規律づけの非決定の結果として提示していることを批判する︵益と行政裁量︵弘文堂、二〇〇二年︶一五頁︶。︵ 37 ︶塩野・前掲注︵ 36 ︶一二四頁︵ 38 ︶阿部・前掲注︵３︶書三六一頁︵ 39 ︶今村成和・畠山武道補訂行政法入門︵有閣、第八版補訂版、二〇〇七年︶八六頁。藤田宙靖教授も率直に言って、現在、学説の側では、覊束行為と自由裁量行為との判別に際し一般的に通用する有効な基準を、最終的に提出することはできないでいる状態だ、 ⋮ 恐らく、行政法論のレヴェルで最終的な解決を図ることはもはやできないとの認識を示す︵前掲注︵１︶一一二頁︶。︵ 40 ︶阿部・前掲注︵３︶書二二九頁︵ 41 ︶︵ 42 ︶亘理・前掲注︵ 36 ︶三二頁︵ 43 ︶︵ 44 ︶亘理・前掲注︵ 36 ︶四四頁︵ 45 ︶小早川裁量問題と法律問題わが国の古典的学説に関する覚え書き︵法学協会百周年記念論文集第二集、一九八三年︶三五九頁︵ 46 ︶亘理・前掲注︵ 36 ︶三五頁。橋本博之教授も現在では、裁量をめぐる問題の中心は、裁量の有無に関するカテゴリカルな峻別論から、個別の行政処に関する裁判所の審査密度へと移行している。との認識を示している︵条解行政事件訴法︵弘文堂、第三版補訂版、二〇〇九年︶五二八頁︶。︵ 47 ︶王天華副教授は次のような認識を述べる。裁判所の審査の対象となる法律問題と審査の対象にならない裁量問題とを区別する裁量二元論は、裁量の越、濫用という裁量の限界の法理を許容しながら裁量不審理原則を放棄しようとしないという構造的な不整合を北研 46 (2・ )

(13)

有するが、法律問題と裁量問題の区別を前提とせず、裁量問題を法律問題に包含されたものとして観念し、司法判断の尽きるところにのみ自由裁量が残ると構成する立場を裁量一元論と呼び、この命題では前記の構造的な不整合を避けることができるとする︵行政裁量の観念と取消訴の構造︵三︶裁量処取消訴における要件事実論へのアプローチ︵国家学会雑誌一二〇巻三・四号︵二〇〇七年︶二頁︶︶。︵ 48 ︶室井＝芝池＝浜川編コンメンタール行政法行政事件訴法・国家賠償法︵日本評論社、第二版、二〇〇六年︶︵島田茂執筆︶三一五頁、芝池・前掲注︵１︶七四頁以下︵ 49 ︶司法研修所編改訂行政事件訴の一般的問題に関する実務的研究︵法曹会、二〇〇〇年︶一七九頁︵ 50 ︶小早川行政法講義下︵弘文堂、二〇〇二年︶二一頁︵ 51 ︶小早川行政法講義下︵弘文堂、二〇〇五年︶一二一頁︵ 52 ︶小早川・前掲注︵ 50 ︶二二頁以下︵ 53 ︶亘理・前掲注︵ 36 ︶三三頁以下︵ 54 ︶山村恒年・阿部泰隆編著判例コンメンタール特別法行政事件訴法︵三省堂、一九八四年︶二八二頁︵阿部執筆︶︵ 55 ︶小早川・前掲注︵ 45 ︶三五五頁。周作彩・別冊ジュリスト行政判例百選［第五版］一四三頁参照︵ 56 ︶︵ 57 ︶橋本・前掲注︵ 46 ︶三一五頁、五二七頁以下︵ 58 ︶阿部行政裁量と行政救済︵三省堂、一九八七年︶四五頁︵ 59 ︶阿部・前掲注︵３︶書三六五頁︵ 60 ︶塩野・前掲注︵ 36 ︶一三七頁︵ 61 ︶柳瀬良幹自由裁量に関する疑問二一四頁以下︵行政法の基礎理論︵清水弘文堂書房、一九六七年︶所収、初出一九三八年︶︵ 62 ︶大浜行政法論︵岩波書店、新版、二〇〇六年︶一七五頁︵ 63 ︶小早川・前掲注︵ 45 ︶三四二頁︵ 64 ︶︵ 65 ︶阿部・前掲注︵３︶書三七一頁、三七四頁︵ 66 ︶島田・前掲注︵ 48 ︶三一八頁︵ 67 ︶櫻井・橋本・前掲注︵１︶一一六頁、杉本良吉行政事件訴法の解説︵法曹会、一九六三年︶一〇〇頁︵ 68 ︶杉本・前掲注︵ 67 ︶一〇〇頁北研 46 (2・ )

(14)

︵ 69 ︶兼子行政法学︵岩波書店、一九九七年︶一三一頁︵ 70 ︶兼子・前掲注︵ 69 ︶一三二頁︵ 71 ︶石井自由裁量の処︵二︶益原則を中心にして法曹時報七巻三号︵一九五五年︶六四頁、六八頁。同自由裁量の処︵三・完︶益原則を中心にして法曹時報七巻四号︵一九五五年︶五八頁以下。王・前掲注︵ 47 ︶二九一頁、周・前掲注︵ 55 ︶一四三頁参照︵ 72 ︶最判昭和三九年六月四日民集一八巻五号七四五頁は、旧道路通取締法に基づく運転免許の取消処について、運転免許取消事由に該当するかどうかの判断は、安委員会の純然たる自由裁量に委されたものではなく、右規定の趣旨にそう一定の客観的標準に照らして決せられるべきいわゆる法規裁量に属するものというべきであるが、元来運転免許取消等の処は道路における危険を防止し、その他通の安全と円滑を図ることを目的とする行政行為であるから、これを行うについては、安委員会は何が右規定の趣旨とするところに適合するかを各事案ごとにその具体的事実関係に照らして判断することを要し、この限度において安委員会には裁量権が認められているものと解するのが相当である。と判示した。︵ 73 ︶兼子・前掲注︵ 69 ︶一三二頁。植村栄治教授は、行訴法三〇条の裁量権の逸脱・濫用審査の基準や原則︵事実誤認、比例原則等︶は、本来は自由裁量行為に関するものであるが、いわゆる法規裁量行為に関しても、行政裁量の余地がある場合には適用できるとする︵行政法教室︵有閣、二〇〇〇年︶一〇五頁︶。︵ 74 ︶川神裁量処と司法審査︵判例を中心として︶判例時報一九三二号一一頁︵ 75 ︶宮田行政訴法︵信山社、第二版、二〇〇七年︶二二二頁︵ 76 ︶小早川・前掲注︵ 50 ︶二六頁以下︵ 77 ︶小早川・前掲注︵ 51 ︶二〇〇頁。藤田教授は、伝統的な行政法理論では不確定概念は法規裁量覊束裁量に該当するとえているとする︵前掲注︵１︶九六頁以下︶。︵ 78 ︶阿部・前掲注︵３︶書三七九頁︵ 79 ︶橋本・前掲注︵ 46 ︶五三三頁︵ 80 ︶島田・前掲注︵ 48 ︶三二三頁。藤田教授は、法解釈上の越か濫用であるかによって法的効果の違いは全く生じないのであるから、具体的事例がどちらに当たるかをあえて問題にする必要はないとする︵前掲注︵１︶一〇一頁︶。︵ 81 ︶小早川・前掲注︵ 45 ︶三四三頁北研 46 (2・ )

(15)

九

行

政

裁

量

と

法

の

適

用

︵

阿

部

教

授

の

問

題

提

起

︶

１阿部教授の問題提起阿部教授は、原因者負担金に関し負担額は原因となった程度に応じて平の観点から限定されるべきである。条文上も負担額は全部又は一部となっているので、復旧費用のうち、実損額に限定すべきである。︵前記の大阪高判はこの負担が重ければ、裁量濫用とするようであるが、むしろ、それ以前に法律の適用を誤ったものである。これらの点では、札幌地判二〇〇三︹平成一五︺・一〇・一〇︹平成一五年︵行ウ︶第六号復旧工事費用負担処取消請求事件︺、宇賀克也道路法の原因者負担金制度の法律問題成田古稀二〇五頁以下はかなり同様の方向にある︶。と 82 ︶する。筆者は、この阿部教授の見解について、六の３でその趣旨は必ずしも明らかではないが、本件事案は、財産権保障という憲法上の要請から限定解釈すべきであって裁量問題ではないとの前提に立つものと解されると述べた。教授が財産権の制限の問題として、限定解釈が必要なのであると説明していること 83 ︶から、原因者負担金の内容を復旧費用︵の全額︶ととらえるか、実損額までととらえるのか、その評価︵算定︶は裁量問題︵逸脱審査方式が適用になる︶ではなく、法の拘束を受ける法の解釈・適用の問題︵実体判断代置方式が適用になる︶であるという趣旨と解されるのである。阿部教授の引用する大阪高裁昭和六一年三月二五日判決の事案は、楽器類の運送を業とする会社である控訴人︵原告︶の従業員が、被控訴人︵被告︶の管理する高速道路上において、普通貨物自動車を運転して控訴人の事業を遂行中、その荷台後部からの出火により、右道路等に損傷を与えたため発せられた工事費用の負担命令に対し、控訴人が北研 46 (2・ )

(16)

本件出火は第三者の煙草の火によって生じたものであり、控訴人及びその従業員には故意も過失もなく、また、右従業員の運転行為と本件損傷との間には相当因果関係もないのであるから、本件負担命令は違法であるとして争ったものである。判決は次のように判示した︵傍線筆者︶。原因者︵損傷者︶負担金制度は、私法上の不法行為制度とは異なり、道路法五八条一項による覊束の下に、道路管理者︵行政庁︶に対して、優越的地位における行政上の裁量により道路に関する工事又は道路の維持の費用の負担を右工事等の原因者に課する命令権限及び強制徴収権限︵道路法七三条︶を認めたものと解すべきであり、 ⋮ 道路管理者の発する右給付命令︵下命︶は、債務不履行又は不法行為により生ずる民事上の債権と同一ではなく、原因者の故意・過失を要しないことはもとより、その行為の適法、不適法をも問うものではなく、たとえその原因の一端が不可抗力に因る場合においても、費用の負担を求めることが行政の目的に合するときは、右原因者に対し、上記負担命令を発することができるのである。このように、右負担命令の発令は、同命令が民事上の行為ではないことから、民事法の諸原則に必ずしも従うことを要するものではないけれども、行政処といえども従わなければならない法の一般原則に反する場合、たとえば行政庁において、法による覊束の下に認められた裁量権の行に際し、事実の判断を誤りもしくは著しく正を欠く裁量を行ない又は同一の条件下において理由なく差別的取扱をなすなど裁量権の行に当たって当然守られるべき益原則、平等原則又は比例原則に従わず、行政の目的に背反したような場合においては、法により覊束された要件に関する判断の誤りもしくは裁量権の濫用として、前記処︵給付命令︶の無効又は取消の瑕疵を帯びるに至るものと解するのが相当である。反証のない本件においては、同条同項に基づき本件損傷の回復工事費の全額を控訴人に負担せしめた本件負担命令には、覊束された要件に関する判断の誤りもしくは益原則、比例原則などに反した裁量権の濫用はなく、同命令は適法で、何んら瑕疵北研 46 (2・ )

(17)

はないといわなければなら 84 ︶ない。判決には、又はもしくはという基本的な法令用語の用語方に誤りがあると思料するが、それはさておき、判旨の法により覊束された要件に関する判断の誤りとは理論的に果たして何を意味しているのかが問題となる。字義的・文言的には、阿部教授のいう法律の適用誤り、すなわち、裁量権以前の法の適用のことを意味しているともえられるのであるが、法による覊束の下に認められた裁量権の行に際しが全体に架かっていることから、判旨はあくまで裁量権の限界の議論をしているものと解すべきであろう。要件とは、あくまで裁量権行の要件と解するのである。もしくは以下が裁量権の濫用と概念整理されていることからすれば、裁量権の逸脱の議論であるとえるのが最も合理的であるように思われる。この場合、小早川教授が指摘するように、裁量権の逸脱は、法の適用誤りと理論的には同じことに 85 ︶なり、いずれも実体的判断代置方式による司法判断を受けることになる。なお付言すれば、原因者負担金処が自由裁量処でないことに異論はないと思われるが、この判旨においては、兼子教授の指摘どおり、いわゆる法規裁量を含めて、行訴法三〇条の議論をしていることになる。柳瀬博士の指摘するように、いわゆる法規裁量も処自体の性格はなお自由裁量であると言いうるのである。ところで、阿部教授は、︵自由裁量処と目される︶墓地埋葬等に関する法律︵以下墓埋法という。︶一〇条一項の墓地経営許可に係る熊本地裁昭和五五年三月二七日 86 ︶判決の判例評釈において、判決が本件処は裁量権行の範囲を逸脱したものという表現を採っているのに対し、端的に、それは法律の適用を誤ったものであるとの指摘を行って 87 ︶いる。墓埋法が墓地経営許可の要件を定めていない中で、処庁が墓地経営不許可処をした理由の一つとして自然環境の保護及び災害発生の危惧を挙げているのに対し、判決は次のように判示した。すなわち、墓埋法一〇条一項の趣北研 46 (2・ )

(18)

旨、目的は、 ⋮ 墓地経営が共の福祉の見地から支障なく行われるべきことにあるとされるのであるが、右共の福祉の見地とは、国民の宗教的感情に適合するとか、衆衛生の見地とかの同法一条に規定されている内容から推し量られるものに限られるべく、これから大きくかけ離れる事情までも右共の福祉の見地に含まれるものと解することはできない。この点において、自然環境破壊と災害の危険性の防止の見地は、右例示するところとは全く異質のものであり、これらが右共の福祉の見地に含まれるものと解することはできないというべきである。したがって、これらについては、 ⋮ 法の右規定による被告の許否の処に当たって慮されるべき事情とは解し難い。してみると、被告が本件墓地経営不許可処をするに際しては、右自然環境の破壊と災害防止の見地を慮の対象とすることはできず、右見地からの事情を理由とする本件墓地経営不許可処は裁量権行の範囲を逸脱したものといわざるを得ない︵傍線筆者︶。芝池義一教授は、この熊本地裁判決について、慮すべきでないことを慮したこと︵他事慮︶が違法とされたものと評釈している。すなわち、墓地経営不許可処をめぐっては、許可基準が法定されていないが故に、慮事項の問題は、法の趣旨・目的の解釈問題としてあら 88 ︶われ、本件判決において墓地経営不許可処が違法とされたことの一つの理由は、慮事項の誤り、すなわち、自然環境破壊および災害の危険性の防止の見地からこの処が行われたことに求められていると述 89 ︶べる。また、島田茂教授も、動機そのものは社会的・道義的にみて必ずしも不正であるとまではいえなくても、裁量権の行が当該権限の根拠法たる法律の趣旨・目的から逸脱する場合には違法となる。たとえば、墓地埋葬等に関する法律に基づく墓地経営許可申請に対する許否の判断をするにあたっては、自然環境破壊と災害防止の見地を慮の対象とすることは許されない︵熊本地判昭五五・三・二七行集三一巻三号七三二頁︶。と 90 ︶述べ、裁量権の限界の問題との北研 46 (2・ )

(19)

認識を示している。塩野教授もいかに許可基準としては何も定められていないからといって、当該規制法律の目的と全く関係のない目的のために、裁量権を行することは許されない。と述べ、裁量権の限界の問題として指摘 91 ︶する。王天華副教授は、この墓埋法に係る阿部教授の説示について、本判決の裁判基準となっているのは、法そのものなのであるから、裁量権の逸脱を云々する必要はなかったというえ方と解されよう。自由裁量処にも法の拘束が厳に存在するという裁量一元論のテーゼが判旨の底にあることはいうまでもない。と解析して 92 ︶いる。また、阿部教授は、伝統的な裁量不審理原則を前提とする、違法性と不当性の峻別論に疑問を呈するとと 93 ︶もに、憲法原理の導入による行政法規の制限的解釈の方法が裁量問題解決の指導原理として積極的な評価が加えられるべきであると主張していた。すなわち、人権規定が整備されて法律の留保の制約も受けることもなく、かつ違憲立法審査権が認められた戦後の司法審査制のもとでは、行政に不当に広範な裁量権を付与する行政法規は憲法の規定に照らし違憲とされるか、または憲法の規定に適合するよう制限的解釈を加えて初めて合憲とされるから、戦前のように不文の法原理に依存する必要性は著しく減少したのであ 94 ︶ると。教授の問題意識は、憲法を基礎とする法の趣旨目的の厳格な解釈論から行政裁量以前の法の適用領域の復権を図るものと思料されるところ、この立論は、亘理教授の用語方によれば、行政裁量論の変容の一内容として、問題自体への関心が薄れているとされる、法律問題と裁量問題との境界線をどこに引くべきかという法律問題と裁量問題との境界問題を再び喚起することになるものと思われる。主たる関心が行政裁量の存在を前提とする裁量権の限界問題へ注がれることになり、裁量権の越・濫用型審査は、いまや、行政作用に対する適法性審査コントロールの主役の座に登りつめたのである。︵亘理教授︶と称される、行政裁量論の変容に対する異議申立てを阿部教授の一連の立論に見て取れるのである。北研 46 (2・ )

(20)

２学説の検討阿部教授の問題提起に関連する論点について、代表的概説書における議論をみてみよう。塩野教授は、裁量権の逸脱・濫用の統制として、 ① 重大な事実誤認、 ② 目的違反ないし動機違反、 ③ 平等原則違反及び ④ 比例原則違反を挙げ、比例原則は、厳密にいえば裁量の余地を認めないものであるが、裁量統制として用いられるときには、実質的には社会通念上著しく妥当性を欠くという程度にとどまっていると 95 ︶述べ、法律問題と裁量問題との境界問題にはこれ以上の言及がない。ただ、比例原則は、厳密にいえば裁量の余地を認めないものであるがと述べる箇所は、田中二郎博士以前の学説が、比例原則等の適用を純然たる法の適用の問題とし、行政機関によるこれらの原則の適用の誤りは、留保なしに裁判所の判断代置によって違法とされるべきものであったことを述べたものであると思料さ 96 ︶れる。周作彩教授も行政庁に裁量権を付与するに当たっては当然憲法上の限界が存するのであるが、田中説及び戦後の判例理論はこの憲法上の限界を必ずしも厳格なものとして捉えず、行政裁量を過度に承認してきた側面があると指摘 97 ︶する。高木光教授は、比例原則の機能については、行政庁の裁量を認めつつ、その裁量を限界付ける点に注目する立場と、裁量を否定する点に着目する立場があるとし、比例原則による必要な措置の規定は、その究極の形態においては裁量の否定となるが、具体の事案において必要な限度には幅があり、その範囲内では一定の裁量が認められるという立場であり、要件裁量を否定しないわが国の裁量論の参とするにはこのような理解がむしろ、有益であろう。そしてわが国の学説の多くが、田中博士も含めて、一般論としての裁量論を説く際には、比例原則を裁量否定論ではなく裁量権濫用論の領域に移しかえていたのは自然な流れであったということになろう。と述 98 ︶べる。北研 46 (2・ )

(21)

裁量の濫用か否定かに関し、橋本教授は最近の判例・裁判例のうちのいくつかについて、ことさらに行政裁量を肯定して裁量権の逸脱・濫用の審査に持ち込む必要はなく、端的に法令解釈の問題︵処要件該当性の問題︶として良いのではないかと指摘 99 ︶する。亘理教授も、今日の判例では、より広い範囲を対象として越・濫用理論が援用される傾向がある。 ⋮ 越・濫用に該当するとされる行政処の違法事由としては、 ⑴ 事実の認定・評価の過誤、 ⑵ 目的違背、 ⑶ 恣意または不正な動機、 ⑷ 適正慮義務違反、 ⑸ 平等原則・比例原則・信義則への違背等がある。しかし、 ⋮ これらの違法事由の中には、裁量権の越・濫用を介することなく、より直接的な違法事由として、その違反事実が法律問題を構成するとえた方が妥当なものが含まれているように思われる。と述べ、具体的な判例にも言及している。すなわち、いかなる行政権限も、要件ならびに効果だけでなく、その目的行についても法律上の目的規定及びその趣旨に即した拘束を受けるとえるべきであり、 ⋮ 本来の法目的に反する権限行は法の趣旨目的の合理的解釈により直ちに違法と判断されるべきであるように思われる。つまり、目的違背は法律問題そのものなのであり、自由裁量権の範囲外にあるとえるべきなのではなかろうか。︵傍線筆者︶と述べ、ストロングライフ事件に関する最高裁判決︵最一小判昭和五六年二月二六日民集三五巻一号一一七頁︶をその例として挙︶げる。そして、この判決は、専ら設備面の安全性確保という衆衛生目的で許容された毒物・劇物の事業登録︵及び登録拒否︶権限を、防犯目的のために行することを禁じた判決例であると捉えることができると︶する。この亘理教授の説示は、１で紹介した墓埋法に係る阿部教授の立論と同じ趣旨と言うことができよう。また、森田寛二教授は、既存の行政裁量論が、根拠法規の内在的目的や比例原則・平等原則の拘束を、直接的には裁量濫用論という行政裁量に対する司法的統制の問題との関連で取り扱っていることを批判し、︵立法者的︶規律目的による拘束、比例原則的拘束等を正面的・直接的に法適用権者の解釈作用のなかに取り込むという北研 46 (2・ )

(22)

察態度を採るのが妥当であると思われると︶する。森田教授の立論は、亘理教授の用語方でいう法律問題と裁量問題との境界問題を究する上で参になり︵亘理教授自身も森田論文に言及して︶いる。︶、法と墓埋法の解釈において、裁量濫用ではなく法律の適用誤りを主張する阿部教授の立論とも通底するものがある。３判例の検討ここでは、阿部教授の立論を検討するに際し、参となる︵不確定概念に係る︶判例を二つ紹介する。最初は、土地収用法に係る最判平成九年一月二八日民集五一巻一号一四七頁である︵藤田教授は、本判決を伝統的な学説上の意味での法規裁量に該当するケースとして紹介している︵前掲注︵１︶一一〇頁︶。︶。川神裕判事は、マクリーン事件判決︵最大判昭和五三年一〇月四日民集三二巻七号一二二三頁︶を引き、裁量の範囲︵幅︶・内容は、各処ごとに、その根拠法規についての裁判所による法律解釈により判断され、その検討に当たっては、 ① 処の目的・性質、対象事項、 ② 処における判断の性質、 ③ 処の根拠法規の定め方等が慮要素として挙げられるが、これらを合的に判断して、根拠法規の趣旨を見出すべきであるとする。この中で、 ③ に関し、益上必要かつ適切などの不確定概念をもって要件を定めている場合には、一定の要件裁量を認める趣旨と解される場合が多い。︵改行︶ただし、法の趣旨・目的から客観的基準︵標準︶が定められていると解されるときは、この法の予定する基準に照らして判断代置型の審査を行う。として、本判決を挙︶げる。判決は、土地収用法による損失の補償は、特定の益上必要な事業のために土地が収用される場合、その収用によって当該土地の所有者等が被る特別な犠牲の回復を図ることを目的とするものであるから、完全な補償、すなわち、収用の前後を通じて被収用者の財産的価値を等しくならしめるような補償をすべきであり、金銭をもって補償する場合北研 46 (2・ )

(23)

には、被収用者が近傍において被収用地と同等の代替地等を取得することを可能にするに足りる金額の補償を要するものと解される︵ ⋮ ︶。同法による補償金の額は、相当な価格︵同法七一条参照︶等の不確定概念をもって定められているものではあるが、 ⋮ 、通常人の経験則及び社会通念に従って、客観的に認定され得るものであり、かつ、認定すべきものであって、補償額の決定につき収用委員会に裁量権が認められるものと解することはできないと判示するものであるが、川神判事は、完全な補償をすべきものとする同法の趣旨から結論を導いており、前記 ① の慮が働いているものと解されると︶する。大橋洋一教授は、行政決定にかかわる権利・利益の性格に着目して、行政裁量が判断される。人権を制約する処の場合、人権の憲法保障を前提に実体法解釈が行われるため、裁量の肯定には厳格になる。例えば、収用土地の補償額に関し、土地収用法七一条の定める相当な価格は、財産権保障、完全補償という観点から、収用委員会の裁量が否定されている。と述べ、注で本判決を引用している。同様の理由で、職業選択の自由を念頭に置いて、実体法を厳格に解釈し、行政裁量の幅を限定するものとして、最判平成一〇年七月三日判例時報一六五二号四三頁を挙︶げる。川神判事は、土地収用法による補償は七一条にいう相当な価格等の不確定概念をもって定められているものではあるが、損失補償請求権は憲法二九条三項に由来するものであり、最一小判昭和四八・一〇・一八民集二七巻九号一二一〇頁は、土地収用法における損失の補償は、特定の益上必要な事業のために土地が収用される場合、その収用によって当該土地の所有者等が被る特別な犠牲の回復を図ることを目的とするものであるから、完全な補償、すなわち、収用の前後を通じて被収用者の財産的価値を等しくならしめるような補償をすべきであると述︶べる。なお、福井秀夫教授は、問題は、その不確定概念の解釈、収用委員会の判断を一応尊重する形で行うのか、裁判所が完全に不確定概念の解釈に関して判断代置方式により内容を特定するのか、いずれが妥当であるかという点にある。北研 46 (2・ )

(24)

論理的には相当補償説を採ったとしても、その下で特定された補償範囲の中で、具体的な補償額を算定する際の不確定概念への事実のあてはめについては、収用委員会の裁量をはく奪し、裁判所の判断代置方式を採るべきことが正当化される場合もありうるわけであるから、本判決の、完全補償説を前提として収用委員会に裁量が認められないとする論理構成には疑問がある。法の不確定概念そのものの解釈として、端的に問題にアプローチすべきである。と述︶べる。法の原因者負担金について復旧費用をその内容とすることについて、財産権保障という憲法上の要請から、裁量濫用の問題以前に法の適用を誤ったものであると主張する阿部説は、土地収用法の補償額に係る本判例の立場︵とりわけ憲法二九条三項の完全補償説を重視する立場︶と同趣旨と解される。次に、行政裁量に対するえ方が地裁、高裁及び最高裁で区々にかれた興味深い判例として、海岸法に係る最判平成一九年一二月七日民集六一巻九号三二九〇頁を採り上げる。事案は、採石業等を目的とする会社が、岩石の採取計画の認可を受けた採石場に近接する一般共海岸区域に岩石搬出用の桟橋を設けるため、海岸法三七条の四の規定に基づいて、上記一般共海岸区域の管理者である県知事に対し、その占用の許可の申請をしたが、県知事は、一般共海岸区域の占用は簡易で短期的なものを前提とするところ、本件桟橋は大規模で堅固かつ長期的なものであり、衆の自由用に供するという本件海岸の用途又は目的を妨げることに加え、地元町長・地元の漁業協同組合の同意がないことを理由に不許可処をしたことから、当該会社が不許可処の取消しを求めたものである。一般共海岸区域の占用の許可に係る海岸法三七条の四は、海岸管理者以外の者が一般共海岸区域を占用しようとするときは、海岸管理者の許可を受けなければならないと定めるのみで、占用の許可の要件について具体的な定北研 46 (2・ )