ケンリヘンドウニオケルイワユルタイコウヨウケン (2¥カン)

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(1)

九州大学学術情報リポジトリ

Kyushu University Institutional Repository

ケンリヘンドウニオケルイワユルタイコウヨウケン (2¥カン)

山中, 康雄

九州大学法文学部 : 教授

https://doi.org/10.15017/1225

出版情報:法政研究. 16 (1/2), pp.51-101, 1948-10-31. 九州大学法政学会 バージョン:

権利関係:

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       ゆを       いσしたがって不動産澄詑簿に籍をも01ていない煮魚産獄ありうるわけである︒すなわち特定の土地につきあらたに

       ヘ リ  ベ      ゆ チ         げ      に      タ  む  げ       が       登記鴇愚母開設し↓右土地にたいし不動産登記簿上︒の籍をみたえることは︑︑土地所有者の任意になす所有椎保存の登聾

       記得票のたぬの申請にまつのであ.ウて︑かかるぎとのないかぎり當該土地は不動産登記簿上籍をもたぬわけである︒∴

 瓦     かような︑・不動産登記簿にまだ籍をもたぬ不動産の物語攣動につき︑從來ば一人のもれなぐすべての憂事によって﹂噺 ︑ ・

      毒.一七七條σ適富みるべき乏とが肯定嘘られている︒しかも右のやうな登記簿上にまだ籍をもたぬ不動堅につき︑その       と  む

      ﹁勒樺制動のいわゆる封抗條件とレて・登長嘆するとと婆はたしてどんな庵のであろ嘉・未登記不動産の譲受 ド

     満 人は保存登記をなすも可なりということが︑﹁たとえ面構の言動の過程と鰻蓉が登記の記載とあがって炉で蕗︑︐登記が

  

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q在の屡の難糠を公示髪いる揚合に璽み登記砦馨あるをす垂論の齋のもとに︑剰浅瀬確立

葛       レている◎↑しがしつぎのこ乏はどケだろうか︒登記制度の施行前より未登記不動産を所有する甲は︑たとえ登記法の       ナ      ハ       ゑ       施行後と弘えども︑登記強制主義がとられていない以上︑完全な所有椹を︑保存登記をおこたったという理由で戸當然

  

@・ 柴完全な排纏な蕩轟轟化富めら砦もρでもある書から︑虎全な所有華蕩順ゑ・甲茎襲の.︐

       ・施行後乙に所有構をゆするゆ攣ると事誤の熱論にしたがうかぎりては完全凝所有話者乏抵なら激い︒乙曳ゆ酉ハ.︑丙よ︐

  

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(4)

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@  @惚も遷れ窃︒発し忍ぢ重重覆は︑勢望配が嘉と暮に饗券裂還みる場婁のみ生じ

  

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@認定でぞ︑をた忽然どして完全な窃穰訟論れ言である︒﹂しかしこの書癖果を奏し的tて溶三三

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@  ンる溶あ ろう冷第三者につき着意盤の轟を略うける霧かちす農︑義聖垂髪毛蚕︑書窓解∵

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@  @墨遷ぶ談で考う訟︒毒じ婁記の土地鋸引の馨に︑慧慧音別裏から塔達興・すでに

   ㌧のべぞ︑庭流か癒のべ蓬々還る︒しそ馬し光と芝憲黒め書は画然籍が無要領のか︐.

  

@  ∴それども結審瀦意思書誌つ.姦じめ雀羅奮のか↓三密あ書喜ぶ読以礎芝の登囎

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@甲高題であミぶし聖書惚らで趨篁馨嘉ものですら慧悪意にかかわら突併存爾画しうるσであ︐.

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㌧ろう︒ナな馨慮憩夢属すべ湛羅饗ま著く煮い.呈鶏うな蚕的藷建造をみた障とがち.︐︑・

   を︑︐だんに零点が捲落でないどかあだけの便宜論で︑これをまげ与るものでないこ乏は︑もちあんである︒以上めや←

   急な理論上の難勲がみるばかりでなく︑甲膝鎧登記不動産を乙に譲渡したのちは︑銑登記不動産のそれの整合に︑な・

    し   ワ       ノ         ア       ロ ヘ       へ   の   蔚甲が登記簿上所有者としてのこされている0と異なって︑璽には所有者たる外形はまったくあとにのこらぬのであ︐

   るかち︑︑照は所有樺を第一の護渡によって乙にうつしたのちはhまったくの無櫓利者になワているといあざるをえ㌦

   ㌔     彫  4      一    ・       ︐   ・4   ︑      も 織   ア   ・︑ぬ︒したがって甲ば右護渡後は自己に保存登記をなす覧とに︑たとえそのあとすぐに乙に移韓登記をするつもりだと〒

  

@し悪︑ゆるざれ勇わぬことである︒ある振岬葦塗七篠に事て︑﹂乙忙移嚢記を享こと黒蜜はじ

   ㍗めて費主の債務を完全にはたしうることにされているのであるから︑甲は乙えの護総点も︑右乙えの移韓登記をな.す   .︸

   葛べ義務憲うて落がぎ濃書て︑龍駕不動産につ章既登禦動産の無論羅渡の富合高じやうな罐利鳩

   を︑有し超ぬる乏解し湿る漏ろうゆ︒しかしそれは登記強制主義の法則が存弱ないわが法の解繹として喰うであろケ︑晃  ︐

      ノ       ァ      て  リ         ロ      ぞ         クザ   か︒込ζちで交えの護岸を有敷どする理論の根塵には︑右のような︺一重譲渡可能理論が破こだわってゐ渇︒しかしそ︹

   め黙がらは善意悪意を直別ザベ︑き︑な んらq内在的本質曲な肯定根心憾出てこないのである︒すなわち善意徳意を厘■

   @凶書憲蕩二霧の繕需億つ憲肇藩の展無言婁警霧.欝欝腰の欝

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(6)

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       をタ      め    のなす保存登記こそまさになさるべき唯一の有数な登詑ではないρか︒上建の例では︑甲倣乙に譲渡したとぎすでに

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    並存登記をなす欝を失う珍奮︑その故に乙は甲にたいしてまた移墨壷講求穫をもち手︐し奈ぞ甲はそ

  

@  ?濃電鍵完全盗塁利澄なるき解すべきである︒乙が有する轟登霧毒の存する融だ存︑仮射的

    ・に甲に﹁ある椹限﹂がの擦ると解するの竜︑實は乙がすでに無樺聖者となった甲に保存登記をなすべをごとをまつ請〆  辱曳  噂 心しうる賭いぶことじたいが︑王蓮のこ乏く背理なのである︒rかりに右の背理遼容認するとしても︑前記のごとき︑

    乞が丙に譲渡せる窪きに甲がは℃めて無樺利者となるというごとき︑︑甲に乏ρてまったバ無關係な偶然的事情の成立・

    のときにまで︑甲の﹁ある構限﹂が淺存するといふのは︑攣なことである︒ま七て場乙のもグ登記請求椹が海乙より

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︐  ^譲渡後十年ないし二十年の墨黒輕過たより漕滅時数にかか轡︑かくて甲の囲ある樺藩論が浩滅すると解するのも︑不

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  の占有形質において姶深的な舌有と登詑的な占有の分裂惑ぼいのであるがら︑始源的な形態の占有の移韓をもつて︑㌘

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  未登記不動産については︑登記的占有の方法をもつで︑始源的な形盤の占有にかえることが︑お早なわれていない夜

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        すでにそのやケに形成しているものと解しうt豪って誤謬貸した威文法をみすにハ客観的法秩序じたいに法認舞

 〜     ・の眼をむけ︑私のいわゆる便値的法認識をくわえることによって︑潅だしく規範づけをあだえるべきだと考える︒私︐

        はすでに︑成文法は客観的法秩序にたいする立法者の主観的法認⁝識で獲ること︑法の科唐輪探求韓そのような認識封

︑・ ︑象となった客親的法秩序にむ皆るべき窪︑客観的法秩序と成文法のあいだには認識と認識褻σ禰俵があるボ故

  

  

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@  @馨の認葵垂の琴嶺鏡をかける馨には︑.その狂いを難して︑ただし馨無法秩序を聾す鳶こと

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@  @垂領羅が陳箆したるぎは︑そ穣認識は肇の窪みに略馨轟化せるもの握覆£・究麦臓︐

       成交法ρ誤謬を固守するにおよぱない︒挙なわち私は右の判例法にたいしんはい私の債値的法認識をく遊鳶ること

  

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@  @護輩よつ轟馨︑髪がつ養諸転遷雇姦蓋しめ家︑墨壷に癌占蓼課解窮書

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@  @ すると豪猛奈畏につき・婆喫約の権利内容に蛍毒護受人が原叢得考︒.これ濁例婆羅と←て成

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@  ヤ讐薩ひき3薯嚢記不動産を古有妻遺墨︵したがって遊難人えの引渡が占複定によつ甥︐阪.

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     一︑激され差多こと﹂第ご護受人が第一譲舜人の保存受認をなす前記保存登記遼煮もたこ乏︵すなわち第一.譲愛慕のもつ

  

@  ︐でおる始爾奮有よ書︑藷憲書舗のより恵費複が襲晶嚢人量って隊廃違うに︑第二鐸

  

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@  @ほ恣.摩るこ毒述のごとく蕩る興使宜論の見地透すれば︑毒章動房物参鍵ついては︑第二譲

      受人の登記ぢ亀は︑慧悪意登別ばかガ導く︑藻公然無過朱の舞をもくわを讐萎當苓毒える︑

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     ︐の第二譲受人汎第一護憂人の取得せる完全潅所有椹をやぶつで所有椹を噛己に取得㌧うる乏するたゆκは轡との程度

  

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     ・有は︑いかに第二護受人が信蟹す乃も原姶取得を根擦づけるだけの公信力の基礎たりえすと考えるからにほかなち

      ぬ︒偽動産の原始取得の定心にありて菰︑費主は無毒利者であってもよく︑したがってこ重譲渡の揚合にも費主が第一

    \ の護渡後もひ撃つづき古墨を勲績しているこ乏臓必要でなく︑その後占有を心たたびはじめた金倉でもよいという勲

      な  ん      ヒ      ル      ミげ      ・で志と異なるαこれは︑動産よりも不動産め方が一般に便射たかく︑したがって所有者の艀的安全を保護すべき必要

      が︑不動産の方に大なりとみとめられるこ乏︑動産が韓々と容易に占有をうつされうる客意であり︑しかも占有が所

  

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      定︑管理の委任等々間接占有を生じうること少くない︶ため︑動産の占有は不動産の占有よりも所有構の所在を信頼

  

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@  薰゚る潅力嘆である毒えられる蓬など噸って︑原始取得の券の要件が島影ら墾いるもの涯かな

      らぬ︒ 一       声    p  w

      右は費主の占有に公信力客あ濠始取得で遭が︑始源的な占有形態参陰三悪い占湧をみと塗れ      一ている登爵奮然を璽が有すると謬ぱ・なお銭費奮を喜で同檬の青倉蘇蜜の登記に公信力をみとむべ

  P   しというごさ北なるであろケ︒しかし未登記不動産の僚始取得の要件にあbそは一壷主が第一の譲渡のと遼ま緬完全

..畜華喜︑かつ薯馨の逸書宮ぎ占有を欝茎窟ゑて婁︷嚢のこ畜・

  

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(12)

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      昌胤画配産め揚合に嬬一九三條九西條が存するが︑未登記不動産の原始取得には︑かかるセとがた悟のであるからト     たとえに未登記不動産を恥乙丙丁が護受けで共有してみる揚重に︑甲がぽ←いままにその野猫名義の保存登記をなし.畠

い・て・戎粂溌墨糞婆藷画業た貨鷺塗潅竣藁裂部を嚢塁審     ︐呑登記をなし客場健も.と象動奪ある解合な凄︑盗・躍準じて.葱條一九四蛍雪用像潔きである噛

  

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(13)

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        ている雪上は所有模であり︑︑既述のごとぐ所有椹は占有の喪失によレてな浩滅しないゆしたがって︑ほんらいは第二 .

        護受入は暴利を取得しえざるはすである︒しかしこ︑こでは私は︑第二護受人が敷地の地磐所有椹者あるいは地上樺者.

      れ      セ      ヂ      ゐ    ヨ   ド  私︑    が土地を登記酌または始源的形態での占有をなしていみことにまりて︑これを信頼して︑はじめの費主たる右所有樺者      ノ        評ないし地上黙認を現在も立木の所有者たることを信¢つつ・これより立木の譲渡を雫穏公然無過失にケけ曳明認方法を

        ぼ・どこした揚合には鋤原始取得するといぶ法理の適用のもとに馬かつそれに合致する限度でのみ︑⁝判例法を是認した

       いと考える︒ただしここで注意すべきは︑立末法によの登記可能となっているかぎ鯛では︑明認方法といふ占有の始・

     −  源形態と登記︑の關係は︑\不動産の物椎攣動における占有と登記の關係と同︐﹁であるこ乏である︒重複を避廿て︑ζこ

        で馨れ呈述織笠・つぎのこと義盗的儒記し碁㌻笙は・上記の棄の籍取得の法票︑未登記の︾

         !     ℃        ・     ︸         ︑  ・−     ・ビ       ・ マ   ・       n藤 ︑       ・立末にづいてのみ愛常するというこ志であみ︒第二臓︑・右原始取得におけ創る第二の譲受人の占有取得は︑あえて明認︑

  

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(14)

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       つて︶の適用をうくべき億忠直である︒撚れを要する忽︑慣行永小作樺は民法施行法三七條の実績を怠ることにより︑

       純粋の物遊興を轟うが︑右駄外にはいささかもそ0内容を鍛損ぜちれすして︑私のいわゆる債構的物樺︑すなわち債︑

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       地主た涜いし登記請求権をあた亮られていることによって︑補償ぼせられてるるわけである︒今同世にいの幾っている      ぬ      レ      ダ       まゆ      を     昌 慣行永小作旭志が勇敢に上述のような樺利を生張せられんことを希望してやまなか︒︑.  ︑a     ︐︑.

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  ・..物にウいての所有とか占有というごとは理解レケ多が︑債機の配合澄とそれは債務者の有爲を請求しうべき鋭利なの

︐・ぶら綾馨の行雲所有し蒸するということに蒼︒を養物の所有書物にた㌢る支羅で墨田そ

  鷲移選べ︐き債憺屠椹に蛍濠︑右幸運覆すべ農務言行璽所濡し.占有す遭いう︑.わけめや︑

  ・奮警とになるであろう︒.しがし以吉立言は.濡鷺かかわらす︑債讐もつている森うよう嚢現を禁ず

   乱ぢ奏毒慮望事ををし選言あっ篠讐鳶憂もつて逡や講表.︑

  .現ではありえないだけである︒債椹の準占有という法文の語も︑債椹の占有というてとが︑成立しえない歯骨である︐﹁

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  ・關係で原始取得するまいう︐.︵すなわち露霜を有数な竜のとする︶・規定をもうげ夜もめにほかならぬゆ .

   ・匹六七隆によれば︑債権譲渡は譲渡人と譲受入監0護渡契約のみで底力を磯生し︑.をの債務者にたいザる野抗要件

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        れば︑は曝してどんなζとになるであろうか︒法文かみとめなければ護農業不能捉といふ議論があ渇とすれば↓それ

      ボ      な      ト     ト       ヂ        リ      モ   曳    は立法者の意思の禽能を信ずる法的観念論である汐私はそれは︑譲渡人と譲受人間拠譲渡契約がなされ.かつそのこ魯

       レゆ       を      ダ        とが譲渡太ポ塾債務者に通知ぜられるか︑または債務者より譲渡契約の嘉事者Qいつれか一方にたいして承諾がなさ

  ︑    ・れるということによっ℃︑おごなわれるど考える︒債構護渡契約によって債務者が法的にすこしの不慣釜をこうむら

       しヨ      し       ト      サ        ぬようにし℃おけば︑債務者が右譲渡契約の濡事者とtて参加すみ.ごとをみとある必要はすこしもないbしかし高這

        棲馨の給付魯魚の要藩であるな︑霧秀給讐繕饗入羅保しえ宅め乃ため億援馨の承四 一  ドあれ穂薄ぶんであるが︑壽婁でぶ湊ξ︑撃恨い逢で債馨だつた孝濡議渡訟農諮者に

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        ぬ︑右のズとき遽知承諾は︑譲愛汰が心礎をひ津わtめにする唯︒一の方法であ勢﹀顛わぱ海螢の占有移韓の方梅雀線一

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(22)

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(23)

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(24)

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     .護渡の場合に︑たんなる通知承諾があ之になされた慰④もさ遼になされた恩のと同b敷果をもつと考えたところにあ︑

  

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    9提出レ慮をにつ.電略︑︐上述の例は廣馨が右舞を寝すれば璽にかたつく︒上述の例では.右粗筆行

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