研究ノート
不法行為責任と医療水準の相対性について
田 中 教 雄
１ はじめに
医療過誤における注意義務については、昭和57年３月30日判決（判決については 末尾の一覧参照）において、「思うに、人の生命及び健康を管理すべき業務に従事 する者は、その業務の性質に照らし、危険防止のため実験上必要とされる最善の注 意義務を要求されるが（最高裁昭和31年（オ）第1065号同36年２月16日第一小法廷 判決・民集15巻２号244頁参照）、右注意義務の基準となるべきものは、診療当時の いわゆる臨床医学の実践における医療水準である」
（１）
とされ（２）
、それ以後、多くの判例 で踏襲されている（３）
。そして、この昭和57年３月30日判決は、その判決文において「不（１） 本稿においては、引用に際して、促音の表記のほか旧字体を新字体に、漢数字を算用数字に適 宜改めている。
（２） 「実験上必要とされる最善の注意義務」であることは、昭和57年３月30日判決において引用さ れている昭和36年２月16日判決において示され、昭和57年３月30日判決以前に、昭和44年２月６ 日判決でも確認されていたものである。「臨床医学の実践における医療水準」については、この昭 和44年２月６日判決では、「診療時の医学の水準」という表現がされ、予防接種の問診に関する昭 和51年９月30日判決では、予見可能性の基準について「現在の医学水準」という表現がされ、未 熟児網膜症に関する昭54年11月13日判決では、「当時の医学水準」という表現がされている。
（３） 田中豊「判解」『最高裁判所判例解説 民事篇 平成７年度（下）』（法曹会）563頁以下参 照。判決文においては昭和57年３月30日判決を引用しないものの、昭和57年７月20日判決、昭 和61年５月30日判決（原判決が昭和57年３月30日判決に言及している）で同じ表現が用いられ、
昭和63年１月19日判決からは、昭和57年３月30日判決が引用され、それ以後、昭和63年３月31 日判決、平成４年６月８日判決、平成７年６月９日判決においても、引用されている。以上 は、いずれも未熟児網膜症についての裁判例であるが、「当時の医療水準」とする、大腿四頭筋 拘縮症についての昭和61年10月16日判決のほか、未熟児の核黄疸についての退院時の説明義務 違反に関する平成７年５月30日判決、７歳児への虫垂切除手術に際しての腰椎麻酔に関する平 成８年１月23日判決でも言及がある。なお、医療水準に関する判決の変遷については、山口斉
法行為責任及び債務不履行責任は認められないとした原審の判断は正当」としてお り、それ以後の判決においても、債務不履行と不法行為は区別されていない
（４）
。 債務不履行と不法行為が区別されないとすれば、債務不履行について平成７年 ６月９日判決が、「ある新規の治療法の存在を前提にして検査・診断・治療等に当 たることが診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準であるかどうかを決す るについては、当該医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情を 考慮すべきであり、右の事情を捨象して、すべての医療機関について診療契約に基 づき要求される医療水準を一律に解するのは相当でない。そして、新規の治療法に 関する知見が当該医療機関と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及してお り、当該医療機関において右知見を有することを期待することが相当と認められる 場合には、特段の事情が存しない限り、右知見は右医療機関にとっての医療水準で あるというべきである」（本稿において、下線は田中（教）による）という場合、このことは不法行為責任にも妥当するはずである
（５）
。昭「『医療水準論』の形成過程とその未来」早稲田法学会誌47巻（1997年）365頁以下、同「医 療水準論をめぐって」医事法学16号（2001年）84頁以下、小谷昌子「医療事故訴訟における 過失判断基準（一）」早稲田法学会誌59巻 ２ 号（2009年）276頁以下参照。後述注19も参照。
（４） 注２において「臨床医学の実践における医療水準」に関する最高裁の判決として示したものの うち、昭和51年９月30日判決は、不法行為責任を肯定したものであり、昭和54年11月13日判決は、
債務不履行責任と不法行為責任の両方を否定したものである。また、注３で示した判決のうち、
昭和57年７月20日判決は、債務不履行責任を否定した原審の判断を正当としたものであり、昭和 61年５月30日判決は、債務不履行責任を肯定した原審の判断を破棄し、その責任を否定したもの である。平成７年６月９日判決は、債務不履行責任を否定した原審の判断を破棄したものである。
昭和63年１月19日判決は、不法行為責任を否定した原審の判断を正当としたものである。昭和63 年３月31日判決は、債務不履行責任と不法行為責任の両方を否定したものである。平成４年６月 ８日判決は、一般論として「医師は、患者との特別の合意がない限り、右医療水準を超えた医療 行為を前提としたち密で真しかつ誠実な医療を尽くすべき注意義務まで負うものではなく、その 違反を理由とする債務不履行責任、不法行為責任を負うことはない」と述べている。田中豊・前 掲（注３）564頁、伊藤滋夫編『医療訴訟と要件事実〔法科大学院要件事実教育研究所報第17号〕』
（日本評論社、2019年）51頁〔岩﨑慎発言〕、83頁〔山口斉昭発言〕、84頁〔米村滋人発言〕参照。
それに対して、平野哲郎「医師民事責任の構造と立証責任」判例時報2336号（2017年）12頁以下は、
医療事故を契約法の枠組みで解決することを提言している。
（５） 「当該医師の置かれた諸条件、例えば、当該医師の専門分野、当該医師の診療活動の場が大学 病院等の研究・診療機関であるのか、それとも総合病院、専門病院、一般診療機関などのうちの いずれであるのかという診療機関の性格、当該診療機関の存在する地域における医療に関する地 域的特性等」を考慮し、医療水準が医療機関毎に異なることは、すでに先に挙げた不法行為責任 に関する昭和63年１月19日判決の伊藤正己裁判官の補足意見において示されていた。医療機関の 性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情、知見を有することの期待が不法行為責任につ いても同じであるとするものとして、田中豊・前掲（注３）575頁、手嶋豊「未熟児網膜症事件」『医
契約内容は、当事者の合意によって決定されるのであるから、医療機関の性格、
所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情や医療機関への期待が、診療契約に基づ いて要求される注意義務に反映することに問題はない
（６）
。しかし、これらが不法行為 責任における注意義務に反映することには、疑問がないわけではない。交通事故が 典型であるが、不法行為責任は、不法行為以前に当事者間に何らの関係がない場合 であっても肯定される。このような不法行為責任において、医療機関の性格、所在 地域の医療環境の特性等の諸般の事情や医療機関への期待が注意義務に反映するこ と、特にほかの医療機関と比べて高度なものとなることが（７）
、そもそも可能であろう（８）
か。
そこで、本稿では、まず、医療過誤における注意義務と不法行為における注意義 務の関係を明らかにし、そこに異質なものが存在することを確認したい。そのうえ で、なぜ、契約関係がないにもかかわらず、このような特殊な注意義務が認められ るのか、その理論的な根拠について若干の考察を行いたい。
事法判例百選』（有斐閣、2006年）143頁左欄。
（６） 平成４年６月８日判決は、医療水準を超える注意義務については「患者との特別の合意」が必 要であるとする。医療契約の当事者や法的性質については争いがあるが、ここでは、患者と医療 機関との間の準委任契約と理解しておきたい。専門家との契約関係における「信頼」という特殊 性ついて、能見善久「専門家の責任」専門家責任研究会編『別冊NBLno.28 専門家の民事責任』（商 事法務研究会、1994年）６頁２段目、鎌田薫「わが国における専門家責任の実情」同書63頁３段 目参照。なお、そもそも「契約」として理解することに疑問を呈する見解もあるが、「契約」概念 の理解に関係するため、ここでは立ち入らない。樋口範雄「医師患者関係と契約」棚瀬孝雄編『契 約法理と契約慣行』（弘文堂、1999年）77頁以下、同「患者の自己決定権」『岩波講座・現代の法 14 自己決定権と法』（岩波書店、1998年）83頁以下、同『医療と法を考える』（有斐閣、2007年）
９頁以下参照。
（７） 平成７年６月９日判決の差戻審である大阪高判平成９年12月４日は「西播磨地区における新 生児、未熟児の医療に中心的な役割を果たしていた」ことを重視している。
（８） このような取り扱いに対して疑問を呈するものとして、岡林伸幸「判批」（平成７年６月９日 判決）名城法学46巻１号（1996年）219頁、稲垣喬「診療過誤」前田達明ほか『医事法』（有斐閣、
2000年）242頁、奥田昌道「契約法と不法行為法の接点」於保不二雄先生還暦記念『民法学の基礎 的課題 中』（有斐閣、1974年）209頁、213頁注７。平野裕之「医療過誤における損害賠償責任の 一元化の可能性」法学研究91巻２号（2018年）230頁も参照。
２ 「実験上必要とされる最善の注意義務」
⑴ 一般的な注意義務
まず、不法行為責任を認める際に必要とされている注意義務とは何かを確認して おきたい。
一般に、合理人・通常人を基準とした、いわゆる抽象的過失であるとされてい
（９）
る。これは客観的・外部的基準によることを意味しているとされ、「無限の相違の ある主観的要素を個別的に判断することは、不可能に近いこと」、「主観的基準は、
行為者の内面に関することであるから、加害者がその基準に達しないということを 被害者が立証することは、かなり困難である」こと、「主観的基準をとれば、被害 者の救済は、相手方である加害者の個別的能力に全く依存することになってしま い、確実な救済を受けることができない」こと、「各人は相手方に対し、合理人と しての合理的行動を要求する権利があり、その基準に反した行為については過失が あるとして損害賠償を請求する権利があると考えるのが適当である」ことが理由と して挙げられている
（10）
。⑵ 高度の注意義務
この一般的な注意義務と、医療過誤における注意義務との関係はどのようなもの であろうか。判例が「実験上必要とされる最善」という表現を使用し、また、専門 家の注意義務が、専門家ではない者の注意義務と同じであるとは考えられないこ と、したがって専門家の注意義務は「高度」の注意義務とされることからすれば、
両者は異なっているように思われる。
しかし、一般的な注意義務でいう通常人は、「当該行為をした者と同じ職業・地 位・立場にある者としての標準的な人」とされているから
（11）
、一般的な注意義務と専（９） 森島昭夫『不法行為法講義』（有斐閣、1987年）170頁以下、窪田充見編『新注釈民法⒂債権⑻』
（有斐閣、2017年）（以下「新注釈民法⒂」と略す）343頁以下〔橋本佳幸〕。
（10） 加藤一郎「過失判断の基準としての『通常人』」星野英一編『私法学の新たな展開』（有斐閣、
1975年）436頁以下。なお、具体的行為者の内心を問題にしない抽象的過失は、違法性との区別が 問題になるが、その検討は、本稿では措いておくことにする。
（11） 森島・前掲（注９）196頁。加藤（一）・前掲（注10）436頁も参照。
門家の注意義務は異質なものではないと理解すべきであろう
（12）
。したがって、高度の 注意義務という場合、専門家でない者との関係では「高度」であっても、専門家の 間では「通常」の注意義務ということになる。⑶ 通常人・標準的な人
次に、注意義務の基準を通常人・標準的な人とする場合、それは、医療過誤にお いては、事実として存在している医師たちの、知識・経験・技量の平均ではないか、
あるいは、医療慣行ではないかという疑問が出てくる。
平均的医師という場合、そもそも「平均」を求めることが可能なのかが問題であ るが、それが可能であるとしたうえで、それを数学的な意味での「相加平均」と考 えれば、事実として存在している医師の少なくない部分が、「水準」以下となって しまう
（13）
。このような結果は認め難いことから、「平均的」とは、「普通の」という意 味であり、知識・経験が特に豊富で、技量の高い医師や、それらの程度が特に低い 医師を基準とするのではなく、多くの医師が持っている知識・経験・技量を基準と する、という意味で理解される。しかし、医療過誤において通常人・標準的な人という場合、そこで問題にされて いるのは、平均的な、すなわち普通の医師が現実に行っている行為（医療慣行）で はなく、期待される知識・経験・技量であるとされている
（14）
。したがって、医師が持っ ている「べき」知識・経験・技量が基準ということになる。（12） 加藤（一）・前掲（注10）449頁、浦川道太郎ほか「〔座談会〕『専門家の責任』法理の課題」法 律時報67巻２号（1995年）51頁３段目以下〔森島昭夫発言〕、鎌田薫「専門家責任の基本構造」山 田卓生編集代表＝加藤雅信編集『新・現代損害賠償法講座３ 製造物責任・専門家責任』（日本 評論社、1997年）（以下「新現代損害賠償法講座」と略す）300頁、304頁、307頁参照。ここでは 契約により引き受けた注意義務と区別することにも疑問が出されている。
（13） 西原道雄「医療と民法」大阪府医師会編『医療と法律』（法律文化社、1971年）219頁以下、加 藤（一）・前掲（注10）436頁。なお、加藤（一）・前掲450頁は、「それは、医師の平均的あるいは 中位の水準ではなく、まともな地位にある医師が共通に有する技能および知識、換言すれば、資 格・能力のある医師が必要とする最低限度の技能、知識だとされる」とするが、「最低限度」とい う場合、事実として存在している医師たちの最低を基準とするのではなく、「あるべき最低の水準」
である。西原・前掲219頁以下も参照。
（14） 昭和36年２月16日判決、平成８年１月23日判決参照。平成18年１月27日判決も、臨床医学や医 療現場において一般的であったことと医療水準とを区別している。研鑽義務について言及する昭 和63年１月19日判決の伊藤正己裁判官の補足意見及び遠藤賢治「医療水準と過失」自由と正義28 巻10号（1977年）28頁１段目も参照。
⑷ 具体的状況
以上のように不法行為における注意義務は、抽象的過失であり、具体的行為者で はなく、通常人・標準的な人が基準となる。しかし、その場合でも、具体的行為者 が置かれていた具体的状況は考慮される
（15）
。いいかえれば、具体的状況において通常 人にできないことまでが要求されているわけではない。３ 医療水準と注意義務
⑴ 医療水準
判例は、医療水準を「実験上必要とされる最善の注意義務」の基準となるべきも のとしているが、注意義務の基準とされている医療水準とは、そもそも何であろう か。
「学問としての医学水準」と「実践としての医療水準」を区別し、後の議論に影 響を与えたと思われる松倉論文は、「医学水準」という言葉について、「個々の問題 に関する医学が現在学問として本来どの程度にあるか、あるいはそれを反映する医 療が現にどの程度にあるのか、またはあるべきなのかをいう『水準』を意味する」
とし、「本来医学自身が主体的に考えることなのであり、前記法実務上の注意基準 との関係はむしろ二次的のものである」とする。そのうえで、この「医学水準」を、
何らかの学術的問題の全容又はその核心の方向づけが学界レベルで一応認容される に至って初めて形成される「学問としての医学水準」と、ようやく専門家レベルで その実際適用の水準としてほぼ定着したものとしての「実践としての医療水準」と に区別している。そして、「実践としての医療水準」は、「現に一般普遍化した医療 としての現在の実施目標」であり、「自らの修練による技術の獲得、専門誌や専門 学会等を介して普遍化された学習経験」によって到達されるべきものとされてい る。また、「大学病院や大病院での医療の程度といわゆる第一線開業医でのそれと の格差というのは、診療面の実情ないし情状に関することであって、その格差が前
（15） 加藤一郎「医師の責任」我妻先生還暦記念『損害賠償責任の研究 上』（有斐閣、1957年）519頁以下、
また、産婦人科医が緑内障あるいはその疑いがあるものと診断しえなかったことについて、転医勧 告義務も検討したうえで、過失を否定した東京地判昭和39年６月13日下民集15巻６号1370頁も参照。
記医療水準を左右するものではない」とされている
（16）
。松倉論文では、医療水準は、法実務上の注意義務とは別のものであり、医療機関 の違いとは関係のない、一般的なものとして理解されている
（17）
。それゆえに、平成 ７年６月９日判決が、医療水準に、医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性 等の諸般の事情や医療機関への期待を反映させることについて、従来の医療水準論 と相容れないとする見解が主張されることにもなる（18）
。⑵ 医療水準と注意義務
少なくとも平成７年６月９日判決以後は、医療水準と注意義務の関係について は、次の２つの理解が可能であるように思われる。
まず、それらは別のものであり、医療水準は注意義務について一応の指標となる ものの、注意義務はさらに具体的状況を顧慮して判断される、と理解することが可 能である。
もう一つの可能性としては、判例にいう「医療水準」は、先に確認したような一般 的なものではなく、法的判断における注意義務そのものを表現している、と理解する ことも可能である。この場合、「医療水準」には、松倉論文でいう「医学的な一般的 な医療水準」と、それと区別される「法的な具体的な医療水準」があることになる
（19）
。（16） 松倉豊治「未熟児網膜症による失明事例」『医学と法律の間』（判例タイムズ社、1977年）（初出・
判例タイムズ311号（1974年）61頁）131頁以下。
（17） なお、医療水準の判断が、医学的判断に依拠することについて、畔柳達雄「未熟児網膜症裁判 の現状」判例タイムズ618号（1986年）187頁右欄、山口斉昭「医療水準の判断枠組み」早稲田大 学大学院法研論集79号（1996年）335頁、小谷・前掲（注３）60巻１号（2009年）319頁以下参照。
（18） 稲垣喬「判批」（平成７年６月９日判決）判例タイムズ884号（1995年）64頁３段目以下、山口
（斉）・前掲（注17）313頁、340頁参照。
（19） 田中豊・前掲（注３）568頁、山口成樹「医療機関に要求される注意義務の程度」『民法の基
本判例 第２版』（有斐閣、1999年）165頁３段目以下、小谷・前掲（注３）59巻２号291頁。注 意義務の基準としての医療水準を個別的に判断することについては、平成７年６月９日判決以 前から認められている。柴田保幸「判解」『最高裁判所判例解説 民事篇 昭和60年度』（法曹 会）66頁以下、滝井繁男＝藤井勲「『医療水準論』の現状とその批判」判例タイムズ629号（1987 年）17頁３段目、莇立明・中井美雄編『医療過誤法』（青林書院、1994年）164頁〔川村フク子〕。
このように、個別差を考慮する理解においては、「医療水準」という用語を使用する必要性も疑 わしくなる。稲垣喬「判批」（平成４年６月８日判決）私法判例リマークス1994〈上〉76頁１ 段目以下、新美育文「判批」（平成７年６月９日判決）『平成７年度重要判例解説』ジュリスト 1091号（1996年）65頁２段目以下、畔柳達雄「医療水準」判例タイムズ686号（1989年）72頁３ 段目、滝井＝藤井・前掲12頁１段目、滝井繁男「医療水準論に関する一考察」法律時報56巻６
医療水準として確立したものがない場合も想定されることからすれば
（20）
、前者の理 解が妥当であるように思われるが、いずれにしても、法的な判断において、具体的 状況がどのように考慮されるかが問題である（21）
。４ 具体的状況と患者の期待
⑴ 医療機関の性格などと「具体的状況」
注意義務あるいは法的な医療水準を判断する際には、具体的状況が顧慮される が、その具体的状況に、本稿で問題にしている医療機関の性格、所在地域の医療環 境の特性等の諸般の事情や医療機関への期待が含まれるであろうか。
平成７年６月９日判決は、これを肯定したものであり、その背景にあるのは、「具 体的な事案における医師又は医療機関の注意義務（行為義務）の内容は、当該事案 における具体的な環境――例えば、入手し得る知見（情報）の質と量、利用し得る 医療設備の充実度、得られる他の専門領域の医師との協力等――を前提にして、そ のような環境に置かれた医師又は医療機関として経験上必要とされる最善の注意と は何かという観点から判断される優れて個別的なものであるという考え方（換言す ると、当該事案における医師又は医療機関の置かれた具体的環境を捨象して、注意 義務の内容を云々することに意味がないとの考え方）である」とされている
（22）
。号（1984年）83頁１段目。手嶋豊「医師の責任」新現代損害賠償法講座（注12）319頁も参照。ま た、そもそも医療水準がどのようにして設定されるかについて見解が一致していないことについ て新美育文「医療過誤」ジュリスト828号（1985年）154頁３段目以下、滝井・前掲83頁２段目以下、
中井美雄「医療訴訟における帰責判断をめぐる若干の問題」中川淳先生還暦祝賀論集『民事責任 の現代的課題』（世界思想社、1989年）361頁、小谷・前掲（注３）59巻２号268頁参照。
（20） 医療水準概念を用いない判決に関連して、医療水準による過失判断は定型的でない場面には適 用しにくいことを指摘する米村滋人「医療事故責任における高度の注意義務と医療水準」『医事法 判例百選』（有斐閣、第２版、2014年）100頁右欄、同『医事法講義』（日本評論社、2016年）113 頁以下、安田仁美「医療水準と医療慣行」福田剛久ほか編『最新裁判実務大系第２巻医療訴訟』（青 林書院、2014年）291頁参照。それに対して、医療水準自体に争いがなかったためであることを指 摘するものとして新注釈民法(15)（注９）566頁以下〔手嶋豊〕、手嶋・前掲（注５）143頁右欄以下、
廣谷章雄「注意義務違反」前掲『最新裁判実務大系第２巻医療訴訟』275頁参照。
（21） 橋本雄太郎「医療水準論に関する一考察」法学研究60巻２号（1987年）319頁以下、330頁以下、
中谷瑾子「判批」（昭和57年３月30日判決）判例評論286号（判例時報1055号・1982年）23頁２段 目以下、滝井・前掲（注19）83頁１段目。
（22） 田中豊・前掲（注３）575頁。
ここでは、所属する医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情 は、医師が置かれている「具体的環境」と理解されている
（23）
。すなわち、それらは、具体的な医師の「無限の相違のある主観的要素」や「個別的能力」ではなく、具体 的な医師の置かれた「具体的状況」ということになる
（24）
。たしかに、設備などが「具体的状況」として考慮されることは従来からも認めら れてきており、その点において、大学病院であるのか、一般診療機関であるのかと いう医療機関の性格が考慮されることに問題はない
（25）
。注意義務の基準となるのは、「具体的状況」において「通常人・標準的な人」に期待される知識・経験・技量で ある。しかし、「具体的状況」に医療機関の性格などが含まれることを通して、具 体的な医療機関への期待が注意義務の内容に反映している点は検討の必要がある。
すなわち、「通常人・標準的な人」に期待される知識・経験・技量を超えたものが 期待されているのではないかという問題がある。
⑵ 患者の期待と注意義務
まず、具体的な患者の具体的な医師に対する一方的な期待が、そのまま注意義務 の内容を決定するものではないことは当然であろう。問題となるのは、具体的な患 者あるいは通常の患者のもつ、具体的な医師に対する合理的な期待である。それは、
契約の場合には、医師側の承諾が問題になるが
（26）
、明示的な合意がなくても、契約の 解釈として認められる可能性がある（27）
。（23） 医師の専門分野については、昭和63年１月19日判決の伊藤正己裁判官の補足意見では、「医師の置か
れた諸条件」に明示的に含まれ、平成７年６月９日判決でも、新規の治療法の普及に時間を要する ことについて述べた部分で、医療機関の性格、所在する地域の医療環境の特性とならんで、医師の専 門分野等が挙げられ、専門分野等によって普及に要する時間に差異があることが述べられている。
（24） 加藤（一）・前掲（注10）437頁。
（25） 田中豊・前掲（注３）568頁。
（26） 特別な合意を要求する平成４年６月８日判決や依頼があった場合でも検査義務を否定した昭和 61年５月30日判決参照。なお、医療水準として未確立の療法（術式）についても、診療契約上の 説明義務がある場合があるとした平成13年11月27日判決があり、医療過誤の判断基準となる注意 義務と自己決定のための説明義務は別に論じる必要がある。昭和61年５月30日判決に言及する山 口（斉）・前掲（注17）340頁も参照。
（27） 契約が存在する場合にも、診療の範囲や内容が明確に定まっているものでないことにつ いて、野田寛『医事法（中）』（青林書院、1987年）399頁参照。契約の解釈は、通常は、契 約締結時の当事者の意思を確定する作業であるが、契約後の当事者の行動によって、契約 内容が定まる（変更される）ことも否定できない。この点については、「契約責任論の再構
不法行為の場合は、どうであろうか。先に確認したように不法行為における注意 義務は、「通常人」を基準とし（抽象的過失）、そして、この「通常人」は、「当該 行為をした者と同じ職業・地位・立場にある者としての標準的な人」である。ここ では、合理人としての合理的な行動が要求されており、合理人として期待される知 識・経験・技量が問題にされている。具体的な医師に対する期待は、「合理人」と して期待される範囲であれば、不法行為の場合にも問題なく認められる。しかし、
それを超える期待まで認められるだろうか。
また、たとえば大学病院の医師と一般開業医とで注意義務が異なるとした場合、
それらの者は「同じ職業・地位・立場にある者」ではないということになる。すな わち、同じ行為をすることが期待されていない、あるいは、同じ行為をする場合にも、
異なる注意義務が課されていることになる。そのようなことが認められるだろうか。
⑶ 一般的な期待（行為への期待）と個別的な期待（行為者への期待）
行為者への期待については、一般的な期待と個別的な期待とを区別しておく必要 があると思われる。
一般的な期待は、「当該行為をした者と同じ職業・地位・立場にある者としての標 準的な人」への期待であり、誰が行っても、すなわち、たとえ専門家以外の者が行な う場合でも、同じであり、したがって、要求される注意義務も同じはずである（抽 象的過失）
（28）
。それは、具体的な行為者の知識・経験・技量に期待しているのではなく、当該行為を行う者一般への期待であり、行為者への期待というよりは、「行為への期 待」ということができるかもしれない。たとえば、ある医療行為についての専門医で はなくても、その医療行為をする以上、その際に要求される一般的な注意義務は同じ 築」私法69号（2007年）21頁〔山本敬三発言〕参照。なお、ヨーロッパ契約法原則５：102条は、
契約を解釈するにあたって考慮しなければならない事情の中に、契約締結後の当事者の行為も含 めている（同条b号）。オーレ・ランド―ほか編・潮見佳男ほか監訳『ヨーロッパ契約法原則Ⅰ・
Ⅱ』（法律文化社、2006年）282頁以下参照。法制審議会民法（債権関係）部会における契約の解 釈に関する議論を詳細に検討するものとして北山修吾「契約の解釈と契約法理論」成蹊法学84号
（2016年）（29）頁以下、特に86号（2017年）（16）頁以下。また、参照時点で未完であるが、同「医 療契約法の再構築」成蹊法学67号（2008年）（51）頁以下も参照。
（28） 「同じ」といっても、裁量の余地等が否定されるわけではない。裁量の余地等も含めたうえで
の、「標準的な人への期待」である。したがって、たとえば複数の治療方法が存在する場合に、そ のいずれを選択しても、一般的に要求される注意義務に違反しないという場合も存在しうる。
はずである。それは、同じ内容の医療行為を行う以上、同じ注意義務が期待され、課 されているというものである
（29）
。当該行為を行う者に一般的に期待される注意義務であ り、転医義務は問題になるものの（30）
、行為者毎に異なることは、本来ないはずである（31）
。 ただし、このような一般的な注意義務が、具体的状況において、軽減されること がありうる（32）
。たとえば必要な設備が整っていなかったために手術ができなかった場（33）
合や、患者の搬送手段や外部との通信手段が確保できない中で、緊急性が高いため やむを得ず手術を行ったものの自らの専門分野ではなかったため不十分であった場 合には、注意義務違反とはされないであろう。具体的状況において具体的行為者に 期待できないことまでもが要求されているわけではない。
このような一般的な期待に対して、それ以上の個別的な期待、すなわち、具体的 な行為者が、ある特殊な知識・経験・技能を持っていることが期待されている場合 が考えられる。それは、「行為への期待」との対比において「（具体的）行為者への 期待」ということができるかもしれないが、医療行為の場合には、具体的な医療機 関への期待ということになる。
本稿で問題にしている、平成７年６月９日判決が認めた医療機関の性格、所在
（29） 清水兼男「判批」（昭和52年11月７日判決）判例評論237号（判例時報900号・1978年）39頁２段
目以下。ここでは、「医師の注意義務という場合には、患者にいかなる検査や治療処置を取るかを 決定する場合に要求される注意義務と、それに基いて行う検査や治療処置の実施過程における注 意義務との二つがあって、この二つは区別して考える必要があるのではないだろうか」とされ、
前者の注意義務については、「大学病院の医師が開業医よりも高度の注意義務を課せられていると いうことを一般論ないし原則論としてみとめることはできないように思う」とされている。
（30） 転医義務については、昭和63年１月19日判決の伊藤正己裁判官の補足意見参照。平成15年11月 11日判決も、転送義務を過失との関係で議論し、肯定している。滝井・前掲（注19）85頁２段以下、
滝井＝藤井・前掲（注19）13頁３段目、遠藤・前掲（注14）28頁３段目、中川善之助・兼子一監修『実 務法律大系第５巻 医療過誤・国家賠償』（青林書院新社、1973年）〔岩垂正起〕91頁、饗庭忠男「医 療水準と説明・転送義務」判例タイムズ415号（1980年）64頁４段目参照。
（31） 期待される注意義務に違反することと、通常人よりも能力の高い具体的行為者がその予見可能 性や結果回避可能性を活かさなかったこととは区別されなければならない。前者の場合には「で きること」を前提にしつつも「すべきであったのにしなかった」ことが問題になり、後者の場合 には、一般的には「すべき」とはされないものの「できるのにしなかった」ことが問題になる。
一般的な期待は、前者の「すべきであったか」の問題である。高い能力を過失の判断基準にすべ きとするものとして加藤（一）・前掲（注10）438頁及び野田寛「判批」（昭和63年３月31日判決）
判例評論369号（判例時報1321号・1989年）49頁１段目以下参照。
（32） 注15参照。山口（斉）・前掲（注17）325頁以下参照。
（33） ただし、当該医療行為を行うために必要な設備を整えなければならなかったことは考慮される。
加藤（一）・前掲（注15）520頁。
地域の医療環境の特性等の諸般の事情や医療機関への期待は、最高裁が「すべての 医療機関について診療契約に基づき要求される医療水準を一律に解するのは相当で ない」とし、差戻審が「中心的な役割を果たしていた」ことに注目して「知見を有 することを期待することが相当であったといえる」としていることからすれば、「中 心的な役割」を果たしているのではない医療機関には要求されないものであり、そ れは一般的に期待される水準以上のものを要求している、すなわち「個別的な期待」
である、ように思われる。
５ まとめと今後の課題
これまでの検討から、当初の疑問を確認する形で、次のことが言えるように思わ れる。すなわち、医療過誤における注意義務は、特に、平成７年６月９日判決が 認めた医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情や医療機関への 期待を顧慮する点、そこに具体的な医療機関に対する期待が反映する点で、不法行 為における一般的な注意義務とは異質な側面を持っている。
では、契約関係がないにもかかわらず、不法行為における一般的な注意義務とは 異なる注意義務がなぜ認められるのか。同じ行為による同じ損害の賠償を請求する 場合に、いずれの法的構成を選択するかによって、判断基準が異なることは望まし くないであろう
（34）
。また、同じ行為・損害を問題にしながら責任を追及する相手方に よって、判断基準が異なることになるのも奇妙である。たとえば医療過誤において、病院を訴える場合には、患者と病院との間に契約関係があることから債務不履行責 任を追及することができる。ところが、医療過誤を行なった病院の勤務医を訴える 場合には、患者と勤務医との間には直接の契約関係がないため、不法行為責任を追 及することになる
（35）
。しかし、この場合も、勤務医が病院の履行補助者である以上、勤務医の注意義務は、患者との契約に基づいて病院が負担している注意義務と同じ はずであるから、病院の債務不履行責任と勤務医の不法行為責任とは、同じ基準で
（34） 手嶋・前掲（注19）316頁、加藤新太郎「医療過誤訴訟の現状と展望」判例タイムズ884号（1995 年）６頁３段目。
（35） 野田寛「医療訴訟」鈴木忠一・三ヶ月章監修『実務民事訴訟講座10』（日本評論社、1970年）286頁。
判断されるべきである
（36）
。このように、不法行為責任においても、債務不履行責任の場合と同じ基準で注意 義務を判断すべきであるという結論については異論がないとしても、問題は、その 理論的な根拠である
（37）
。この点については、契約上の義務に違反した場合には、違反 行為は違法性を有し不法行為となるとし、契約上の義務に関する注意義務が、その まま不法行為上の注意義務の問題となるという見解がある（38）
。このような見解に沿う と思われるのは、金銭消費貸借契約の付随義務違反による不法行為を認めた最判平 成17年７月19日民集59巻６号1783頁である。そこでは、「貸金業者は、債務者から 取引履歴の開示を求められた場合には、その開示要求が濫用にわたると認められる など特段の事情のない限り、貸金業法の適用を受ける金銭消費貸借契約の付随義務 として、信義則上、保存している業務帳簿（保存期間を経過して保存しているもの を含む。）に基づいて取引履歴を開示すべき義務を負うものと解すべきである。そ して、貸金業者がこの義務に違反して取引履歴の開示を拒絶したときは、その行為 は、違法性を有し、不法行為を構成するものというべきである」とされている。一般に、不作為による不法行為を認める前提としての作為義務の根拠を契約に求 めることも認められており
（39）
、このような理解それ自体には問題がない。しかし、注 意義務の根拠を契約とする場合には、契約が無効であったり、取り消されたりした（36） 平成７年６月９日判決の差戻審参照。判断基準が同じであるとしても、責任の内容に関する次 のような問題もある。⑴ 一般的な不法行為上の注意義務とは異なる特殊な注意義務に違反した場 合の責任を、一般の不法行為責任と同じように取扱うことが妥当なのか、⑵ 責任の内容について も同じであるべきではないか。すなわち、債務不履行責任と不法行為責任という２つの異なった 責任が発生する（たとえば不法行為については民法711条で近親者に対する損害の賠償が規定され ている）ということそれ自体も疑問である。なお、医療過誤において人の生命・身体の侵害によ る損害賠償請求権が問題になる場合には、平成29年民法（債権関係）改正により、債務不履行で あっても、不法行為であっても、時効期間は、主観的起算点から５年、客観的起算点から20年と なった（民法167条、724条の２）。筒井建夫ほか編『一問一答 民法（債権関係）改正』（商事法務、
2018年）61頁以下。
（37） 潮見佳男『不法行為法Ⅰ〔第２版〕』（信山社、2009年）284頁、窪田充見『不法行為法〔第２版〕』
（有斐閣、2018年）296頁以下参照。
（38） 浦川ほか・前掲（注12）49頁３段目〔下森定発言〕、50頁３段目〔浦川発言〕。契約の付随義 務に違反した行為は違法性を有し不法行為を構成するとする最判平成17年７月19日民集59巻６号 1783頁について、潮見佳男「貸金業者の取引履歴開示義務」NBL822号（2005年）18頁左欄以下、
福田剛久「判解」『最高裁所判例解説 民事篇 平成17年度（下）』481頁以下参照。
（39） 前田達明『民法Ⅵ２（不法行為法）』（青林書院新社、1980年）109頁、四宮和夫『事務管理・不 当利得・不法行為（中）』（青林書院新社、1983年）292頁。
場合の取り扱いが問題になる。また、先の勤務医のように、契約の当事者は患者と 病院であり、勤務医は契約当事者でないにもかかわらず、なぜ患者と病院との間に ある契約上の注意義務と同一の注意義務を負うのかも問題になる。
契約上の注意義務が不法行為上の注意義務であるとするためには、契約が有効で あるかどうかや直接の契約関係があるかどうかに関係なく、締結した契約を履行す るための行為をする際には当該契約の内容に沿った行為をする義務があることを認 めなければならないように思われる。勤務医についても、患者と病院との間の契約 ならびに病院と勤務医との契約によって決定される内容に沿った行為をする義務が あることになる。
たしかに、民法121条の2や民法703条が規定するように、債務の履行によって、
あるいは、他人の財産又は労務によって「利益」を受けるためには、法律上の原因 が必要であり、契約は有効でなければならないであろう
（40）
。しかし、締結した契約を 履行する際に「損害」を与えないように行為する義務については、後に有効でない ことが明らかになるとしても、また、明示的に合意されたものではなく、契約の解 釈によって導かれるものであるとしても、締結された契約によって負担した義務が 行為の基準となると理解せざるを得ないように思われる（41）
。この点については、当事者間に発生する特別な関係を基礎にした義務が発生す るという理解も可能である。たとえば、「医師は、事実上診療を引き受けたその瞬 間から、契約の存否にかかわりなく、『病者ヲ保護ス可キ責任アル者』（刑法218条1 項）であり、保障人的地位にあるということができる」とする見解も主張されてい
（42）
る。しかし、当事者の意思によらない特別な関係を認めることは、民法の基本原理 の一つである私的自治に抵触する可能性があるだけに、慎重でなければならない
（43）
。 この点で、有効あるいは直接ではないとしても、契約が締結されたことに注目する（40） 奥田・前掲（注８）210頁以下参照。
（41） なお、この場合に、契約関係における特約が、不法行為責任にも及ぶのかも問題になる。伊藤 編・前掲（注４）90頁以下〔山口（斉）発言〕参照。
（42） 賀集唱「請求の構成と挙証責任及び訴訟指揮への影響」判例タイムズ686号（1989年）10頁１段 目。現行刑法では、「病者を保護する責任のある者」である。特別な関係については、同論文８頁 １段目、９頁３段目以下参照。加藤（新）・前掲（注34）７頁２段目以下参照。鎌田・前掲（注 12）300頁も参照。
（43） 前田・前掲（注39）109頁参照。
ことが、より問題が少ないように思われる。もちろん、有効あるいは直接的な契約 でない点で、当事者の意思にそのまま効果を与えるという私的自治を根拠とするも のではないが、少なくとも偶発的な交通事故の場合のような、事故が発生するまで 特別の関係がまったくなかった当事者の間とは異なる義務を、契約を締結すること によって負担したという点が重要である。この義務は、契約に基づくというよりも、
契約を締結したという先行行為に基づくものと言えるかもしれない
（44）
。要するに、ともかくも契約を締結したことによって、一般的な注意義務を超える 注意義務を負担し、それにしたがって不法行為責任が判断されることが認められる のではないだろうか。不法行為における注意義務の根拠となる先行行為として、契 約締結以外にどのようなものがありうるのかは、なお検討の必要がある
（45）
。本稿にお いては、問題の確認にとどめ、詳細な検討は今後の課題としたい。【関連最高裁判所判決一覧】
※当事者名等を除いて判決文の一部を抜き書きし、本稿に特に関係する部分に下線を付している。
なお、本稿では、これらの判決を引用する場合には、年月日のみによっている。
最判昭和36年２月16日民集15巻２号244頁（輸血梅毒）
「所論は、医師の間では従来、給血者が右のような証明書、会員証等を持参すると きは、問診を省略する慣行が行なわれていたから、Ａ医師が右の場合に処し、これ を省略したとしても注意義務懈怠の責はない旨主張するが、注意義務の存否は、も ともと法的判断によって決定さるべき事項であって、仮に所論のような慣行が行な われていたとしても、それは唯だ過失の軽重及びその度合を判定するについて参酌
（44） 平野（裕）・前掲（注８）232頁以下参照。
（45） 一般開業医における説明義務等を一般的に認めることができないとしつつ、「本件においては」
として、患者の希望や関心・懸念を認識したうえでの告知により期待をさせたことにより、説明 義務を肯定した東京地判平成25年１月31日平成21年（ワ）第24737号TKC25510409について、野田 和裕「大学病院の医師でもある一般開業医の診療所において要求される医療水準」広島法科大学 院論集15号（2019年）49頁は、「『医師と患者との特別の合意』にまで至らなくても、医師による 患者への積極的な働きかけの結果、患者が受診したとの関係があれば、医師による責任加重の引 き受けとしての側面も認められ、医療水準の高度化を導き出すことは可能であるとの考え方であ り、本判決の事案との関係でも正当なものと評価することができよう」とする。契約の解釈につ いては注27、作為義務の根拠については注39で示した諸文献参照。
さるべき事項であるにとどまり、そのことの故に直ちに注意義務が否定さるべきい われはない。」
「所論はまた、仮に担当医師に問診の義務があるとしても、原判旨のような問診は、
医師に過度の注意義務を課するものである旨主張するが、いやしくも人の生命及び 健康を管理すべき業務（医業）に従事する者は、その業務の性質に照し、危険防止 のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるのは、已むを得ないとこ ろといわざるを得ない。」
最判昭和44年２月６日民集23巻２号195頁（水虫放射線障害）
「人の生命および健康を管理する業務に従事する医師は、その業務の性質に照らし、
危険防止のため実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるとすることは、す でに当裁判所の判例（当裁判所第一小法廷判決昭和31年（オ）第1065号、同36年２ 月16日民集15巻２号244頁参照）とするところであり、したがって、医師としては、
患者の病状に十分注意しその治療方法の内容および程度等については診療当時の医 学的知識にもとづきその効果と副作用などすべての事情を考慮し、万全の注意を 払って、その治療を実施しなければならないことは、もとより当然である。」
「なるほど、本件診療時の医学の水準（そして現在においても、水虫にレ線照射を 用いなくなったことなどは別として、本質は異らないであろう）においては、レ線 照射による治療方法は、その効率をあげるためには同時に癌の発生を招来するかも 知れない危険度をともなうものであり、しかも、さらに、レ線照射が多ければ多い ほど、その治療効果が大になることは容易に想像することができる。」
最判昭和51年９月30日民集30巻８号816頁（予防接種の問診）
「そして当該予防接種の実施主体であり、かつ、右医師の使用者である地方公共団 体は、接種対象者の死亡等の副反応が現在の医学水準からして予知することのでき ないものであったこと、若しくは予防接種による死亡等の結果が発生した症例を医 学情報上知りうるものであったとしても、その結果発生の蓋然性が著しく低く、医 学上、当該具体的結果の発生を否定的に予測するのが通常であること、又は当該接 種対象者に対する予防接種の具体的必要性と予防接種の危険性との比較衡量上接種
が相当であったこと（実施規則４条但書）等を立証しない限り、不法行為責任を 免れないものというべきである。」
最判昭和54年11月13日下民集31巻９～12号1543頁（未熟児網膜症）
「右の事実関係のもとにおいては、被上告人Aの上告人Bに対してした予防ないし治 療の方法は、当時における本症に関する学術上の見解や臨床上の知見として一般に 受容されていたところにほぼ従って行われたものであって当時の医学水準に適合し たものというべきであり、その間特に異常ないし不相当と思われる処置が採られた とは認められないのであるから、小児科医師としての裁量の範囲を超えた不相当な ものであったということはできない。したがって、同被上告人が同上告人に対して 採った本件酸素供給管理上の措置に過失があったとは認められないとした原審の判 断、並びに、同被上告人が同上告人に対する本件酸素の投与による本症の発症を予 見し得なかったこと及び同被上告人が眼科医に依頼して定期的眼底検査をしなかっ たことをもって同被上告人に過失があったとは認められないとした原審の判断は、
いずれも正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。」
最判昭和57年３月30日下民集31巻９～12号1547頁（未熟児網膜症）
「思うに、人の生命及び健康を管理すべき業務に従事する者は、その業務の性質に 照らし、危険防止のため実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるが（最高 裁昭和31年（オ）第1065号同36年２月16日第一小法廷判決・民集15巻２号244頁参 照）、右注意義務の基準となるべきものは、診療当時のいわゆる臨床医学の実践に おける医療水準であるから、前記事実関係のもとにおいて、所論の説明指導義務及 び転医指示義務はないものとしたうえ、被上告人の不法行為責任及び債務不履行責 任は認められないとした原審の判断は正当であって、その過程に所論の違法はな い。」
最判昭和57年７月20日判時1053号96頁（未熟児網膜症）
「思うに、人の生命及び健康を管理すべき業務に従事する者は、その業務の性質に 照らし、危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるが（最
高裁昭和31年（オ）第1065号同36年２月16日第一小法廷判決・民集15巻２号244頁 参照）、右注意義務の基準となるべきものは、診療当時のいわゆる臨床医学の実践 における医療水準であるから、前記事実関係のもとにおいて、被上告人の経営する 総合病院A病院の小児科医であるB医師が、上告人Cらの入院中及びその第一回健 康相談時において、眼底検査の必要性を認識せず、転医の指示等を含む格別の措置 をとらなかったこと及び被上告人が産科、小児科と眼科の協同診療体制の指示等を しなかったことに所論の注意義務の違反はなく、被上告人の債務不履行責任は認め られないとした原審の判断は正当であって、その過程に所論の違法はない。」
最判昭和61年５月30日判時1196号107頁（未熟児網膜症）
「思うに、人の生命及び健康を管理すべき業務に従事する者は、その業務の性質に 照らし、危険防止のため実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるが（最高 裁昭和31年（オ）第1065号同36年２月16日第一小法廷判決・民集15巻２号244頁参照）、
右注意義務の基準となるべきものは、診療当時のいわゆる臨床医学の実践における 医療水準であるところ、前記確定事実によれば、AがB病院に入院中の昭和45年11 月頃当時、光凝固法は当時の臨床医学の実践における医療水準としては本症の有効 な治療法として確立されていなかったのであり、また、ほかに本症につき有効な治 療方法はなかったというのであるから、C医師には、もとより有効な治療方法と結 びついた眼底検査の必要性の認識がなかったことは当然であり、Aの両親の要求を 受けたD医師から眼底検査の依頼があった場合であっても、眼底検査を行った結果 を告知説明すべき法的義務まではなかったというべきである。そうとすれば、B病 院において恭子の眼底検査をした際のC医師の医師としての対応の当否は別として、
同医師に前記のような法的義務を負わせることはできないというべきである。
したがって、原審が、当時、本症については光凝固法を含め有効な治療方法は一般 の医療水準として確立していなかったとしながら、C医師に前記眼底検査義務等の違 背があったとして、上告人の債務不履行責任を認め、被上告人らの本訴請求を認容し た部分は、法令の解釈適用を誤った違法があることに帰するところ、右違法は原判決 に影響を及ぼすことが明らかであるから、この違法をいう論旨は理由があり、右部分 は破棄を免れない。そして、原審の確定した前記事実関係のもとにおいては、被上告
人らの本訴請求が理由のないものであることは、前記説示に照らして明らかである。」
（原審：高松高判昭和58年３月22日判タ501号201頁）
「最高裁第三小法廷昭和57年３月30日の判例は、昭和44、45年当時、本症につき光 凝固法を含め有効な治療方法は一般の医療水準として確立していなかったし、一般 的に眼底検査をなすべき義務はなかったといい、当裁判所もそれに賛同するが、本 件におけるCは控訴人らの要求に基づくDの照会で具体的に眼底検査をなすべき義 務があったのにそれを怠ったもので前記判例の場合と同一ではないが、この判断と 抵触するものではない。」
最判昭和61年10月16日判時1217号60頁（大腿四頭筋拘縮症）
「所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当とし て首肯することができる。そして、右事実関係のもとにおいて、A医師らが上告人 Bに対し本件各注射をしたことは昭和37年当時の医療水準に照らし必要かつ相当な 治療行為であるとして被上告人らの不法行為ないし債務不履行責任は認められない とした原審の判断は正当として是認することができる。」
（原審：大阪高判昭和57年５月20日判時1066号64頁）
「なるほど、控訴人らが主張するとおり、控訴人Bの診療録の記載は必ずしも十分 とはいい難く、更に、同控訴人は下血を続けていた間浣腸を受けている等容易に理 解し難い点がないではないが、右認定の事実によると、被控訴人Aらが控訴人Bが 新生児メレナに罹患し全身状態が不良であると判断し、本件各注射を施行したこと は、当時の医療水準からみて、必要かつ相当な治療行為として是認されるところで あり、結果的には同控訴人の筋拘縮症を招いたけれど、そのことの故に被控訴人A らに過失責任があるものとは認め難い。」
最判昭和63年１月19日判時1265号75頁（未熟児網膜症）
「人の生命及び健康を管理すべき業務に従事する者は、その業務の性質に照らし、
実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるのであるが（最高裁昭和31年（オ）
第1065号同36年２月16日第一小法廷判決・民集15巻２号244頁参照）、右注意義務の 基準となるべきものは、一般的には診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医
療水準であるというべきところ（最高裁昭和54年（オ）第1386号同57年３月30日第 三小法廷判決・裁判集民事135号563頁参照）、上告人Aの出生した昭和47年当時、本 症に対する治療法として光凝固法を実施することが右医療水準にまで達していたと いえないことは前示のとおりであるから、原審の適法に確定した事実関係のもとに おいて、小児科医B及び眼科医Cに過失があったものとはいえないとしたうえ、被 上告人の不法行為責任を認めることはできないとした原審の判断は正当として是認 することができる。」
（裁判官伊藤正己の補足意見）
「人の生命及び健康を管理すべき業務に従事する医師は、その業務の性質に照らし、
実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるのであって（最高裁昭和31年（オ）
第1065号同36年２月16日第一小法廷判決・民集15巻２号244頁参照）、右の義務を果 たすためには、絶えず研さんし、新しい治療法についてもその知識を得る努力をす る義務（以下「研さん義務」という。）を負っているものと解すべきである。もと より、医師は、必ずしもすべての診療を自ら行う必要はないが、自ら適切な診療を することができないときには、患者に対して適当な診療機関に転医すべき旨を説明 し、勧告すれば足りる場合があり、また、そうする義務（以下「転医勧告義務」と いう。）を負う場合も考えられるのである。医療水準は、医師の注意義務の基準と なるものであるから、平均的医師が現に行っている医療慣行とでもいうべきものと は異なるものであり、専門家としての相応の能力を備えた医師が研さん義務を尽く し、転医勧告義務をも前提とした場合に達せられるあるべき水準として考えられな ければならない。そして、このような医療水準は、特定の疾病に対する診療に当 たった医師の注意義務の基準とされるものであるから、当該医師の置かれた諸条 件、例えば、当該医師の専門分野、当該医師の診療活動の場が大学病院等の研究・
診療機関であるのか、それとも総合病院、専門病院、一般診療機関などのうちのい ずれであるのかという診療機関の性格、当該診療機関の存在する地域における医療 に関する地域的特性等を考慮して判断されるべきものである。右のようにいうべき ものとすれば、特定の疾病に対する有効かつ安全な新しい治療法が一般に普及して 行く過程において、右治療法を施す義務ないしは右治療法を施すことを前提とした 措置を講ずる義務又は転医勧告義務の存否が問題とされる場合には、例えば大学病
院等の研究・診療機関においては右治療法を施すこと等が義務とされても、一般の 診療機関においては自ら右治療法を施すこと等が義務とされないのはもとより、右 治療法を施すために大学病院等への転医を勧告することも義務とはされない段階な ど、診療機関の性格等前記の諸条件に応じて種々の段階を想定することができるの であって、前記の諸条件を考慮することなく、右治療法を施すこと等が義務である か否かを一律に決することはできないものといわざるをえない。この意味におい て、医療水準は、全国一律に絶対的な基準として考えるべきものではなく、前記の 諸条件に応じた相対的な基準として考えるべきものである。」
最判昭和63年３月31日判時1296号46頁（未熟児網膜症）
「人の生命及び健康を管理すべき業務に従事する者は、その業務の性質に照らし、
危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるが（最高裁昭和 31年（オ）第1065号同36年２月16日第一小法廷判決・民集15巻２号244頁参照）、右 注意義務の基準となるべきものは、一般的には診療当時のいわゆる臨床医学の実 践における医療水準であると解されるところ（最高裁昭和54年（オ）第1386号同57 年３月30日第三小法廷判決・裁判集民事135号563頁参照）、前記確定事実によれば、
被上告人Aが本件病院で出生した昭和46年２月当時、光凝固法は当時の臨床医学の 実践における医療水準としては本症の有効な治療法として確立されていなかったも のであるから、B医師としては、光凝固法を実施することを前提とした眼底検査を 依頼する法的義務まではなかったものというべきである。」
最判平成４年６月８日判時1450号70頁（未熟児網膜症）
「人の生命及び健康を管理する業務に従事する者は、その業務の性質に照らし、危 険防止のため必要とされる最善の注意義務を尽くすことを要求されるが（最高裁昭 和31年（オ）第1065号同36年２月16日第一小法廷判決・民集15巻２号244頁参照）、
右注意義務の基準となるべきものは、一般的には診療当時のいわゆる臨床医学の 実践における医療水準であり（最高裁昭54年（オ）第1386号同57年３月30日第三小 法廷判決・裁判集民事135号563頁参照）、医師は、患者との特別の合意がない限り、
右医療水準を超えた医療行為を前提としたち密で真しかつ誠実な医療を尽くすべき
