入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性(その2) : 談合崩れの場合

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）１

入札談合における受注調整と個別物件の

課徴金対象該当性

（その２）

――談合崩れの場合――

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! 問題の所在入札談合が行われた場合，基本合意に基づいて個別物件の受注調整が行われ，その結果，決定された受注予定者が落札するのが常というわけではない。目論見がはずれ，談合が崩れそうになること，また実際に崩れてしまうこともある。本稿では，こういった事態を広く捉えて，「談合崩れ」と称する。談合崩れの具体的様相は，事案に応じて多様である。直近の課徴金審判事件で問題となったものだけでも，崩れが少ない順に，次のように整理することができる。話合いなどにより入札直前の時点で，被審人を受注予定者に決定する了解がまとまったと判断できる状態にまで至っていたもの（様相!）。受注予定者が１名に絞り込まれることで競争が制限され，その制限された状況を被審人が利用して落札したもの（様相"）。受注予定者を１名に絞り込めなかったが，被審人を含め競争者が２，３名に制限されたもの（様相#）。被審人は受注調整に一切応じないとの態度をとっていたわけではないが，入札において自由な価格競争があったことを窺わせるもの（様相$）。こういった談合崩れの場合，被審人は審判において次のような理由を挙げ，該当物件は課徴金の対象とならないと主張する。最終的に受注予定者の合意は行われず，自由に入札が行われた。そもそも基本合意の存在自体を認識しておらず，また受注調整には関与しておらず，自由かつ自主的に入札に参加し落札した。当初から協力要請をせず，あるいは協力要請はしたが断念したので，競争があった。一切話し合いに応じておらず，自主的に受注した。

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２彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月それに対し公取委は，ほとんどすべての事件で，談合は崩れてしまってはおらず，具体的な競争制限効果が発生しており，課徴金の対象となると判断している。しかし中には，具体的に競争制限効果が発生するに至った物件であると認めるには足りないので，課徴金の対象とはならないとするものもある。公取委の判断をめぐる問題状況は，二つある。一つは，どういった枠組み・構造で個別物件の課徴金対象該当性を判断しているかであり，もう一つは，その判断が妥当であるか否かである。もっとも本稿の検討は，前者に局限されたものとなる。それは，本稿の問題関心が，結論の妥当性それ自体にはなく，判断枠組み・判断構造が明確さと説得力を持っているか否かにあることによる。叙述は以下の順による１）。まず直近の審判事件の整理をする（!）。次に直近の審判事件の分析・検討をする（"）。そして最後に，簡単なまとめをする（#）。 ! 直近の審判事件の整理取り上げる直近の審判事件は，次の７つである２）。 ① 森川建設事件（平１６・８・４審判審決，審決集５１・８７） ② 岡崎管工事件（平１７・９・２８審判審決，審決集５２・１００）１）関連して，波光巖「最近の入札談合事件の課徴金納付命令審決について――課徴金賦課対象物件の認定を中心にして――」神奈３８巻２・３号２１頁（２００６），平林英勝「最近の入札談合事件審判決の検討――談合破りに対する課徴金賦課・損害賠償請求は妥当か？――」判タ１２２２号４６頁（２００６）参照。また，舟田正之「談合と独占禁止法」経法２５号２４頁（２００４），川濱昇ほか「最近の独占禁止法違反事件をめぐって」公取６６８号２，２０―２５頁（２００６），白石忠志『独占禁止法』４５７―６７頁（有斐閣，２００６），酒井紀子『独占禁止法の審判手続と主張立証』（民事法研究会，２００７）から示唆を得た。２）土屋企業事件（平１５・６・１３審判審決，審決集５０・３，東京高判平１６・２・２０審決集５０・７０８，最決平１８・１１・１４審決集５３・９９９）は，次稿で取り上げることとしているので，本稿の対象としない。また，アウトサイダーの協力をも得て受注調整が行われた事件も，対象としない。関東建設事件（平１６・１・２１審判審決，審決集５０・２０４），若鈴事件（平１６・２・６審判審決，審決集５０・２３３），南海カツマ事件（平１６・２・６審判審決，審決集５０・２４９），丸栄調査設計事件（平１６・２・６審判審決，審決集５０・２７２），初雁興業事件ほか４件（平１７・１・７審判審決，審決集５１・２０８），田村工業所事件ほか３件（平１７・１・７審判審決，審決集５１・２２６）参照。なお，⑤・⑥事件に関連しては，東葉建設〔土木工事〕事件（平１８・４・２８審判審決，審決集５３・１５０），東葉建設〔舗装工事〕事件（平１８・４・２８審判審決，審決集５３・１５７），大葉開発〔舗装工事〕事件（平１８・５・１５審判審決，審決集５３・１６８）もまた参照。

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）３ ③ 愛北製作所事件（平１８・３・２４審判審決，審決集５２・３２７） ④ 武田時計事件（平１８・４・２５審判審決，審決集５３・４８） ⑤ 白川土建〔土木工事〕事件（平１８・４・２６審判審決，審決集５３・７３） ⑥ 白川土建〔舗装工事〕事件（平１８・４・２６審判審決，審決集５３・８０） ⑦ 田原スポーツ工業ほか２名事件（平１８・７・１４審判審決，審決集５３・３６１）以下，談合崩れの様相ごとに，個別物件の課徴金対象該当性の判断枠組み・判断構造を整理する。１．様相! 最終的に被審人を受注予定者に決定する了解がまとまったと判断できる状態にまで至っていた場合である。⑤・⑥事件が該当するが，⑤事件のみを整理の対象とする（⑥事件もほぼ同様）。審判官の判断は，実質的にみれば，課徴金の対象についての考え方，基本合意など，該当物件の課徴金対象該当性から構成されている。以下，本稿の問題関心に即して，整理する。（１）課徴金の対象についての考え方独禁法７条の２第１項の規定を紹介した後，次のように記述する。「受注調整の場合においては，違反行為に係る基本合意に基づいて受注予定者が決定されることによって具体的に競争制限効果が発生するに至ったものは，ここにいう『当該商品又は役務』に該当すると解すべきである。」３）（２）該当物件の課徴金対象該当性記述は，判断・結論，被審人の主張とそれに対する判断の二つの部分に分けることができる。本稿では，後者は省略し，前者の判断・結論についてのみ整理する。判断構造は，次のようである。 ① 違反行為に係る受注調整は，一般的に行われていたものと認めることができる（証拠）。 ② したがって，受注希望者間の話合いがまとまらず，各社が自由に臨んだ等の特段の事情があった物件を除いて，基本合意に基づき受注予定者が決定されていたものと推認することができる。３）続けてなお書きとして，基本合意に基づいて受注予定者が決定された場合に当たるのは，必ずしも，明示的な連絡・話合いにより受注予定者が決定される場合に限られるわけではなく，いわば，暗黙の了解により受注予定者が決定される場合も含まれる，旨の記述が付加されている。

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４彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月 ③ 次の各事実を総合すると，基本合意に基づき明示的に・黙示的に受注予定者が被審人に決定された物件であると認めることができる４）。 !ア特段の事情を窺わせる証拠はない。 !イ一部の物件については，被審人の営業担当者において，受注調整の結果，被審人が受注予定者となったことを認めている（証拠）。 !ウ話合いなどにより，入札直前の時点で被審人を受注予定者に決定する了解がまとまったと判断できる状態にまで至っていた事実を認めることができる（審判廷における供述）。 ④ なお，落札率を見ると，９８．１８パーセント以上と高いものとなっている（証拠）。この事実は，受注調整が行われたことを断定する根拠とまではならないものの，受注調整が行われたことを推認させる事実ということができる。 ⑤ よって，違反行為に係る基本合意に基づいて受注予定者が決定されることによって具体的に競争制限効果が発生するに至った物件ということができるのであり，課徴金の算定対象となる。２．様相# 受注予定者１名への絞込みによる競争制限状況を被審人が利用して落札した場合である。③・④・⑦事件が該当するが，④・⑦事件のみ整理の対象とする（③事件は④事件とほぼ同様）。両者の違いは，④事件ではアウトサイダーがいるのに対し，⑦事件ではいない点にある。（１） ⑦事件審判官の判断は，実質的に見れば，課徴金の対象についての基本的な考え方，基本合意等，T・JV が受注するに至った経緯など，該当物件の課徴金対象該当性， JV の受注物件について課徴金が課されるべき事業者，から構成されている。以下，本稿の問題関心に即して整理する。 " 課徴金の対象についての基本的な考え方独禁法７条の２第１項の規定を紹介した後，次のように記述する。「受注調整の場合においては，基本合意に基づいて受注予定者が決定されることによって，具体的に競争制限効果が発生するに至ったものは，ここにいう『当該商品又は役務』に該当すると解す４）審決における実際の記述は逆で，!ア!イ!ウ③の順である。

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）５べきである。」 ! T・JV が受注するに至った経緯など ① 当該物件は，東京都が財務局において希望制指名競争入札の方法により共同施工方式によって施工する運動場施設工事として発注した建設工事であり，３社による JV の結成が求められた。 ② 受注すべき JV を決めるための会合が開催された。協議の結果，被審人 T社代表者の強い反対などがあったが，受注すべき JV の構成員が決定された（N・JV）。また，受注すべき JV 以外の６組の入札に参加する JV の組み合わせも決定され，被審人 T 社は，被審人２社と JV を結成することとなった。しかして，被審人 T 社代表者は，自分の主張が認められなかったため，この時点で，N・JV が受注すべき JV になるとの決定に従わず，該当物件を T・JV により落札しようと内心決意した。 ③ 会合の後，被審人 T 社代表者は，被審人２社に対し，JV 結成の申込みを行い，了承を得た。その後に，被審人３社は，JV 協定書を作成し，入札参加を申し出た。 ④ 不満分子がくすぶっていることから開催された２回目の会合において，不満の被審人 T 社代表者も説得を受け入れて，N・JV が受注予定者であることが再確認された。また，受注すべき JV の第１グループの構成員である N 社が会食費等を持つことで二次会・三次会が行われ，被審人 T 社代表者も参加した。N 社の N 課長は，被審人 T が受注予定者である N・JV の受注に対して協力を確約する行為であると受け取った。 ⑤ N社の N 課長は，N・JV の入札価格を，公表されていた予定価格の約９８パーセントである５億３６００万円とした。そして，指名された JV それぞれに入札してもらう価格（N・JV の入札価格を１００万円以上上回るもの）を決め，各 JV の第１グループの業者に対して連絡した。しかし，被審人 T 社代表者は， T・JV により該当物件を受注することを密かに決意していたので，独自に積算を行い，落札できるであろうと見込まれる，予定価格の約９０．４パーセントの価格である４億９５００万円を T・JV の入札価格とすることとした。

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６彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月 ⑥ N・JV および T・JV 以外の入札に参加した５組の JV は，N 社の N 課長から連絡を受けた価格どおり入札することにより N・JV が受注できるように協力したが，被審人 T 社代表者は，予定どおり N 社から連絡があった価格どおりではなく，４億９５００万円で入札し，その結果，T・JV が落札した。 # 該当物件の課徴金対象該当性記述は，判断・結論，被審人 T 社の主張とそれに対する判断，の二つの部分に分けることができるが，後者については省略する。 ① 該当物件については，次のことによって，「具体的に競争制限効果が生じた」ものであると認められる（認定事実）。 !ア関係業者が会合を開き，入札に参加する JV の組合せについて，基本合意に基づいて受注予定者である JV および他の JV の組合せを決めた。 !イ次の会合で N・JV を受注予定者とすることを確認した。 !ウ T・JV および N・JV を除く入札に参加した５組の JV が，基本合意に基づき，N・JV から連絡を受けた価格で応札し，受注予定者である N・ JVが受注できるように協力した。 ② 加えて，被審人 T 社は，T・JV の代表者として，T・JV を除く他の５組の JV は受注予定者が受注できるよう協力するということを認識した上で，受注予定者の入札価格を下回ると見込まれる価格で入札し落札したものであると認められる（認定事実）。 ③ したがって，基本合意に基づいて受注予定者が決定されることによって，「競争が制限された状況」を被審人 T 社が利用して落札したものであって，「具体的に競争制限効果が発生するに至った」物件であるということができるのであり，課徴金の算定対象となる。（２） ④事件審判官の判断は，実質的に見れば，課徴金の対象についての基本的な考え方，基本合意とその実行行為，個別物件の入札状況，該当物件の課徴金対象該当性，から構成されている。以下，本稿の問題関心に即して整理する。 " 課徴金の対象についての基本的な考え方 ⑦事件と同じであるので，

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）７省略。 " 基本合意とその実行行為基本合意は省略し，本稿と関わる実行行為のみ記す。 ① 年１回，複数の物件について，順次，入札を行っていた。 ② 各入札における落札価格は，その都度公表されることから，次のことが通例であった（証拠）。 !ア受注予定者は，前回の入札の際の落札単価または当該入札日における直近の落札単価と同額の単価またはこれをわずかに下回る単価を用いて入札する。 !イ他の入札参加者は，そのことを前提として，落札単価を上回る単価を用いて入札することにより，受注予定者が受注できるよう協力する。 # 入札状況本稿と関わりがあるのは，２・３・４物件である。三つの物件とも入札状況は似ているので，以下，２物件に即して整理する。証拠によれば，次のことが認められる。 ① ２物件ついては，K 社が受注予定者に決定された。 ② 被審人は，他物件の受注予定者に決定された。しかし，受注を希望する物件ではなかったため，受注予定者となることを承諾しなかった。 ③ 被審人は，２物件の受注を目指すこととし，同物件について受注予定者が決定されており，他の入札参加者は受注予定者が受注できるように受注予定者の入札価格より高いと推察される価格で入札することを認識した上で，受注予定者の入札価格より低いと推察される単価である２７３０円を用いて入札した。 ④ これに対し，受注予定者である K 社の入札単価は，２７７０円であった。 ⑤ 被審人および K 社以外の入札参加者のうち違反行為の主体である１６社は，受注予定者の入札価格以上の価格となる２７７０円ないし３５００円の単価を用いて入札することにより受注予定者が受注できるように協力した。 ⑥ この結果，被審人が２物件を落札した。 ⑦ なお，入札に参加した，違反行為の主体ではない業者２社は，３０００円および３８００円という単価を用いて入札した。

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８彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月 ! 該当物件の課徴金対象該当性判断構造は，次のようである。 ① 該当物件については，受注予定者が決定されているところ，違反行為の主体ではない業者２社は，「価格競争を挑まず」，また，被審人および受注予定者以外の違反行為の主体である１６社は，基本合意に基づき，受注予定者の入札価格を上回り自社が落札できないであろう価格で入札し，受注予定者が受注できるよう協力することによって，「具体的に競争制限効果が生じた」ものであると認められる。 ② 加えて被審人は，基本合意に基づいて，受注予定者が決定され，受注予定者および被審人を除く入札参加者は受注予定者が受注できるよう協力している事態を認識していた。 ③ さらに被審人は，受注予定者の入札価格を想定し，想定した受注予定者の入札価格の単価よりわずかに低いと推察される単価を用いて入札し落札したものであると認められる。 ④ したがって，基本合意に基づいて受注予定者が決定されることによって，「競争が制限された状況」を被審人が利用して落札したものであって，「具体的に競争制限効果が発生するに至った」物件ということができるのであり，課徴金の算定対象となる。３．様相" 受注予定者は１名に絞り込めなかったものの，被審人を含め競争者が２，３名に限定された場合である。①事件が該当する。審判官の判断は，実質的に見れば，課徴金の対象についての考え方，基本合意，受注調整の経緯，該当物件の課徴金対象該当性，から構成されている。以下，本稿の問題関心に即して整理をする。（１）課徴金の対象についての考え方独禁法７条の２第１項の規定を紹介した後，次のように記述する。「同条にいう『当該商品又は役務』とは，当該違反行為の対象となった商品又は役務全体を指すところ，‥‥入札における受注調整の事案においては，違反行為を実現する個別の受注調整手続に上程され，具体的に競争制限効果が発生するに至ったものを指すと解すべきであり，

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）９したがって，受注調整手続が完結して受注予定者が１社に集約され得た案件に限られず，受注調整手続を行った結果として競争者の数が限定されることによって入札価額が完全な競争状態下における価額より高額化する等の競争を制限する具体的な効果が生じた案件もこれに含まれることになる。」（２）受注調整の経緯 ① 被審人は，受注予定者を決定する合意の成立を争っているが，受注調整手続が行われたこと自体は否定していない。 ② 次のことからすれば，競争関係の存否を確定するためには，さらなる審理を要する。 !ア指名業者全員による受注調整の合意が成立した事実を具体的に明示する相指名業者の供述調書等は存在しない。 !イ他方，被審人代理人は，相指名業者の協力を得て受注できた物件として供述し，他社との競争があった事実を述べていない（証拠による認定）。 !ウまた，相指名業者２社の担当者も，タタキ合いとなった物件として言及していない（証拠による認定）。 ③ しかし，仮に指名業者全員の合意による受注調整の合意が成立していなかったとしても，入札の経緯は以下のとおりとなる（証拠，審判廷における発言内容，準備書面における主張事実の総合）。 !ア被審人を含む７社による指名競争入札が行われた。 !イ被審人は受注を希望して，受注調整の手続に従い，相指名業者のうち５社にその希望を伝えたが，その余の１社に対しては，入札価格を知らせるとこれを逆用してさらに低い価格で入札される可能性があるとの懸念のもとに連絡を取らなかった。 !ウさらに，被審人が受注希望を伝えた相指名業者のうち１社も受注を希望し，被審人との間で話がつかなかった。 !エその結果，入札においては，最終的に受注予定者を１社に決めることはできず，被審人を含む２社または３社による競争となった。 !オこのような場合，７社による競争となった場合と異なり，各競争者は

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１０彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月相応の利益を確保できる金額により入札を行うことが予想できた。 !カそこで，被審人は，７社による競争となった場合より高額の入札金額（被審人としての積算額を１０パーセント程度低くした額）により入札を行い，発注者による予定価格（設計金額）の９８．２パーセントに当たる価額で落札することができた。（３）該当物件の課徴金対象該当性判断構造は，次のようである。 ① 次の具体的な競争制限効果が発生しているのであるから，課徴金対象となる役務に当たると解すべきである。 !ア受注予定者を１社に決定することはできなかったものの，受注調整手続の結果として競争者が２社または３社に限定されていること。 !イさらには前記!アを前提とした被審人の入札額および落札額が，７社による競争の場合より高額となっていること。 ② 指名業者全員による受注調整の合意が成立していない事実を理由として課徴金の対象外であるとする主張は，その事実の存否に関わらず採用できない。４．様相" 被審人は受注調整に一切応じない態度をとっていたわけではないが，入札において自由な価格競争があったことが窺われる場合である。②事件が該当する。審判官の判断は，実質的に見れば，課徴金の対象についての考え方，受注調整の経緯，該当物件の課徴金対象該当性，から構成されている。以下，本稿の問題関心に即して整理する。（１）課徴金の対象についての考え方独禁法７条の２第１項の規定を紹介した後，次のように記述する。「ここにいう『当該商品又は役務』とは，‥ ‥受注調整による違反行為の場合には，‥‥違反行為に係る基本合意に基づいて受注予定者が決定されること又は受注予定者が決定されるまでには至らなくても調整手続に上程されることによって具体的に競争制限効果が発生するに至ったものを指すと解すべきである。」（２）受注調整の経緯本稿で問題になるのは，１２の物件のうちの１つであるので，以下の紹介はそれに特化したものとなる（もっとも①∼③は，１２の

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）１１物件すべてに関わる）。 ① 広島市水道局発注の特定上水道本管工事については，実行期間を通じて，特定期間に入札のあった Y 社指名の物件以外，原則として違反行為に係る受注調整の対象となり，違反行為に係る基本合意に基づいて受注予定者が決定されていたものと認めることができる（証拠）。 ② 競争入札においては，あらかじめ受注予定者を決定すれば，受注予定者が競争を前提としない価格によって入札し受注することになるから，当該物件について具体的に競争制限効果が発生するに至ることを推定することができる。 ③ 該当物件は，実行期間内に発注された広島市水道局発注の特定上水道本管工事であるから，特段の事情がない限り，違反行為に係る基本合意に基づいて受注予定者が決定され，そのことによって具体的に競争制限効果が発生するに至ったものと推定することができる。 ④ 次の事情からすれば，被審人が一切受注調整に応じない態度を取っていた事実があったとは認められない。 !ア被審人は，審査段階において，自由競争になった旨を述べているが，話合いに応じない旨の宣言をしていた事実について全く言及していない（証拠）。 !イ相指名業者の関係者も，被審人が話合いに応じない旨の宣言をしていたとする事実について，審査段階で何ら供述していない（証拠）。 ⑤ 他方，次の事実は，入札において自由な価格競争があったことを窺わせる事実でもあり，特段の事情があると認めることができる。 !ア被審人の入札価格が４６７０万円で，相指名業者の入札価格を１５パーセント以上下回り，低入札価格調査の対象となっている事実（証拠）。 !イ相指名業者の入札価格も５５５０万円ないし７３００万円とばらつきが大きい事実（証拠）。 ⑥ そして，違反行為に係る基本合意に基づいて受注予定者が決定されたことまたは調整手続に上程されたことを直接認めるに足りる証拠はない。

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１２彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月（３）該当物件の課徴金対象該当性違反行為に係る基本合意に基づいて受注予定者が決定されることまたは調整手続に上程されることによって具体的に競争制限効果が発生するに至った物件であると認めるには足りないので，課徴金の対象とはならない。 ! 直近の審判事件の分析・検討１．課徴金対象該当性の判断枠組み「課徴金の対象についての（基本的な）考え方」に関わっては，まず次の３点を確認することができる。一つに，①事件，②事件，③∼⑦事件と，記述は３通りある。二つに，書き振りの違いは別にして，記述の違いは事案の特性によるものであり，「具体的に競争制限効果が発生するに至った」物件であるか否かが問題とされる点では，実質的な違いはない。そして三つに，事案の特性に応じて，具体的な競争制限効果の発生要因が，①事件では「違反行為を実現する個別の受注調整手続に上程され」と，②事件では「違反行為に係る基本合意に基づいて受注予定者が決定されること又は受注予定者が決定されるまでには至らなくても調整手続に上程されることによって」と，③∼⑦事件では，「基本合意に基づいて受注予定者が決定されることによって」と書き分けられている。検討を要するのは，具体的な競争制限効果の発生が，その発生要因に起因することが論理的に導き出され得る判断構造になっているかである。改めて次節（２．）で，具体的事案に即して検討する。また，①事件において，考え方が当該事件に即して敷衍されている箇所についても，検討を要する。具体的には，「受注調整手続が完結して受注予定者が１社に集約され得た案件に限られず，受注調整手続を行った結果として競争者の数が限定されることによって入札価額が完全な競争状態下における価額より高額化する等の競争を制限する具体的な効果が生じた案件もこれに含まれることになる」とする箇所である。分明でないのは，「競争者の数が限定されること」と「入札価額が完全な競争状態下における価額より高額化する等」の関わ

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）１３りであり，「競争者の数が限定されること」だけでは，具体的な競争制限効果の発生と判断するには不十分と考えているかである。換言すれば，具体的な競争制限効果が発生したと判断するためには，「入札価額が完全な競争状態下における価額より高額化する等」が認定されなければならないかである。文面だけからは一義的にみえるが，判断構造の局面での書き振りとは違っている。この点についても，改めて具体的事案に即して検討する（２．（３））。なお，直近の審判事件における課徴金対象についての（基本的な）考え方が妥当であるか否かについては，本稿では触れない。次稿の検討課題とする５）。２．課徴金対象該当性の判断構造いずれの事件においても，「具体的に競争制限効果が発生するに至った」物件であるか否かをどのように判断しようとしているかがポイントである。以下，様相（事件）ごとに分析・検討する。（１）様相!（⑤・⑥事件）ポイントは，基本合意に基づいて受注予定者が決定されたか否かである。受注予定者が決定されれば，具体的な競争制限効果が発生するのが通例であることによる。ここでも，⑤事件に即して，判断構造を分析・検討する。まず，違反行為に係る受注調整が一般的に行われていたことを証拠でもって認定する。次に，特段の事情があった物件を除いて，基本合意に基づき受注予定者が決定されていたものと推認することができるとする。その上で，特段の事情を窺わせる証拠はないとする。逆に，一部の物件については被審人が受注予定者となったことを被審人側で認めていると証拠でもって認定し，また，入札直前の時点で被審人を受注予定者に決定する了解がまとまったと判断できる状態にまで至っていた事実を審判廷における供述から認定する。そして最後に，上記の事実を総合して，基本合意に基づき明示的に・黙示的に受注予定者が被審人に決定された５）なお，本稿の対象である談合崩れとは別の類型であるが，ごく最近の審決では，「課徴金の対象についての（基本的な）考え方」は示されていない。木下内組事件（平１９・６・１９審判審決），大石組事件（平１９・６・１９審判審決）参照。受注調整が行われたことが明白な事案であることによるのかもしれないが，考え方の変更があったとも考えられる。次稿の検討対象とする。

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１４彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月物件であると認めることができるとする。なお，落札率が高いことにも触れ，受注調整が行われたことを断定する根拠とまではならないものの，受注調整が行われたことを推認させる事実ということができるとする。この判断構造は，基本合意に基づいて受注予定者が決定されたか否かを手堅く判断するものであり，異論はない。（２）様相$（③・④・⑦事件） ④事件の判断構造は，アウトサイダーの扱いを除いて⑦事件と実質的に同じであるので，⑦事件に即して分析・検討する。その後，④事件に即して，アウトサイダーをどう扱ったか，分析・検討する。 ! 判断構造それ自体の問題性ポイントは，具体的な競争制限効果の発生に至ったと判断するに当たり，受注予定者１名への絞込みと実行行為で足りるとしているのか，１名への絞込みによる競争制限状況の利用まで必要としているのかである。審決の判断構造は，分明でない。「具体的に競争制限効果が生じた」ということばと，「具体的に競争制限効果が発生するに至った」ということばが，受注過程の異なったレベルで用いられていることによる（前出$ ２．（１）"の①と③参照）。この点，審決は，受注予定者１名への絞込みと実行行為を重く見て，「具体的に競争制限効果が生じた」とし，その競争制限状況を被審人が利用したことをもって「具体的に競争制限効果が発生するに至った」と判断しているのかもしれない。それは，「生じた」ということばと，「発生するに至った」ということばが微妙に使い分けられており，また「加えて」ということばで接続して，競争制限状況の被審人による利用が記述されていることからも分かる。様相# の場合の判断構造からすれば，この判断構造は論理必然といえるかもしれない。しかし，本件事案に即してみれば，１名への絞込みと実行行為によってどういった競争制限効果が具体的に生じるのか，判然としない。生じるのは，競争制限状況に過ぎないのではないか。具体的な競争制限効果は，１名への絞込みと実行行為によって生じた競争制限状況を被審人が利用することによって発生するのではないか。様相#と統一的に把握しようとするあまり，審決の判断構

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）１５造は明確さを欠いている６）。 ! アウトサイダーの扱い ④事件に即して，アウトサイダーの扱いについて分析・検討する。問題はアウトサイダーの評価であり，「価格競争を挑まなかった」７）と判断する根拠がポイントの一つとなる。証拠でもって認定されているのは，入札単価が，被審人２７３０円，受注予定者２７７０円であるのに対し，３０００円と３８００円であったということのみである（両者以外の入札参加者で違反行為の主体である１６社の単価は，２７７０円ないし３５００円）。アウトサイダーの価格行動が入札談合の影響を受けているか否かについては，何らの言及もない。入札単価が極めて高かったことのみが，価格競争を挑まなかったと判断する根拠とされている。この判断構造は論理的であろうか。そしてもう一つのポイントは，競争者は常に価格競争を挑まなければならないかである。落札希望物件でない場合，高めの価格で入札することもあり得る。しかし，競争がなかったとは通常言わない。この点でも，審決の判断構造には問題が残る。より根源的には，入札価格の高低に重きをおく判断構造そのものが，問題である。これにより，審決の判断構造は，明確さを欠くだけでなく，説得力を欠くに至っている。（３）様相"（①事件）受注予定者は１名に絞られていないので，「課徴金対象該当性の判断枠組み」（前出１．）で触れたように，ポイントは，受注調整手続の結果として競争者の数が限定されることで足りるのか，加えて，入札価額が完全な競争状態下における価額よりも高額化することなどを要するかである。審決の該当箇所は，「受注調整手続が行われて，その結果として競争者が２社又は３社に限定されていること，さらには，これを前提とした被審人の入札額及び落札額が７社による競争の場合より高額となっていることという具体的な競争制限効果が発生している」と記述する。「さらには」をどう読むか６）なお，本件に関わっては，競争制限状況を競争的に利用した場合，課徴金対象とすべきではないとの有力な批判がある。平林・前掲（注１）。しかし，たとえ競争的利用であっても，被審人の入札価格が受注調整の直接的な影響下にあることに間違いない。批判は，政策論としてはともかく，解釈論としては大いに疑問である。７）同様の評価がなされた事件として，南海カツマ事件（平１６・２・６審判審決，審決集５０・２４９），犬飼建設事件（平１８・７・３１審判審決，審決集５３・３８９）参照。

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１６彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月であるが，両様の理解が可能であろう。その限りで，審決の判断構造はあいまいである。もっとも，実際は，競争者の数の限定と，それを前提とした入札額・落札額の高額化との見合いで，具体的な競争制限効果の発生を判断しようとしているのかもしれない。このストーリーに従えば，競争者の数が限定されない程度に応じて，またその受注希望が強い程度に応じて，入札額・落札額の高額化の立証の程度が高まらなければならないことになる。本件に当てはめてみよう。７社による指名競争入札が行われ，受注調整の結果，２，３社による競争となった。しかも２社は実際に受注を希望し，１社は希望する可能性があった。このことからすれば，競争者の数が限定されただけで，具体的な競争制限効果が発生したと判断するのは容易でない。次の２点の厳密な立証が不可欠となる。①入札額・落札額が，受注調整の影響下にあること。②そのことにより入札額・落札額が高額化していること。この点，審決は， ①に関わって，「７社による競争となった場合と異なり各競争者は相応の利益を確保できる金額により入札を行うことが予想できた」と記述する。確かにこれは，一般論としては妥当であるかもしれない。しかし，具体的事案に即してみれば，７社による競争となった場合と異なり，なぜ各競争者は相応の利益を確保できる金額により入札を行うことが予想できたと判断するのか，分からない。２，３社であっても，実際の受注希望者として激しい競争を行うことはあり得る。その場合，各競争者は，相応の利益を確保できる金額により入札を行うことは予想できそうにない。競争が馴れ合いであれば可能であるが，その立証はない。入札・落札の結果から逆算して導き出した判断なのか。他方，審決は，②に関わって，「そこで〔相応の利益を確保できる金額により入札を行うことが予想できたので〕，被審人は，７社による競争となった場合より高額の入札金額（被審人としての積算額を１０パーセント程度低くした額）により入札を行い，発注者による予定価格（設計金額）の９８．２パーセントに当たる価額で落札することができた」と記述する。問題は，入札額・落札額が高いことそれ自体にあるのではない。競争者の数が限定されて競争が不活発となり，入札額・落札額が高額化することにある。本件の落札額が高額であること

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）１７は間違いない。しかしそれが，競争者の数が限定されることによる競争の不活発に起因することは立証されていない。結果として落札額が高額となった可能性は否定できない。ここでは，受注予定者が１名に絞り込まれなかったので，様相!・"の場合とは異なる判断構造が採られなければならないが，審決は，受注調整の結果，実質的な競争者が２，３社に限定されたことと，入札額・落札額が高額であったこととを安易に結びつけて，具体的な競争制限効果が発生したと判断しているのではないか。また，入札価格の高低に大きく依存した判断構造になっている。これでは，判断構造が明確さと説得力を持っているとは到底言えない８）。（４）様相#（②事件）受注予定者が決定されたか，または受注予定者が決定されるまでには至らなくても調整手続に上程されたかが，ポイントとなる。このことは，課徴金の対象についての考え方からも分かる。しかし，直接証拠がないこともあいまって，判断構造は分明とは言い難い。審決の判断は，まず受注予定者の決定に関わって，次のように展開される。実行期間内に発注された広島市水道局発注の特定上水道本管工事については，原則として受注調整の対象となり，受注予定者が決定されていたことを証拠でもって認定する。続いて，受注予定者が決定されれば，具体的な競争制限効果が発生するに至ると推定できるとする。そして，特段の事情がない限り，受注予定者が決定されることによって具体的な競争制限効果が発生するに至ったものと推定することができるとする。次に調整手続への上程に関わって，被審人が一切受注調整に応じない態度をとっていた事実があったとは認められないと認定する。しかし他方で，入札において自由な価格競争があったことを窺わせる事実があり，特段の事情があると認めることができるとする。問題は，調整手続への上程に係る判断が受注予定者の決定に係る判断に取り込まれる形で行われ，その結果，受注予定者の決定に係る判断構造が切断され，また調整手続への上程に係る判断構造が希薄化していることにある。様相!と統一的に把握したいとの意図が強過ぎ，事案の実態を見失っているのではない８）波光・前掲（注１）３０―３１頁，平林・前掲（注１）５１頁の批判も参照。

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１８彦根論叢第３７３号平成２０（２００８）年６月か。また，被審人の入札価格が低いこと，相指名業者の入札価格がばらついていることをもって，自由な価格競争があったことを窺わせる事実とし，これをもって特段の事情があると認めていることにも着目しなければならない。この結論はともかく，入札価格を決め手とする判断構造には問題がある。総じて本件の判断構造は，明確さと説得力を欠いている９）。 ! 簡単なまとめ判断枠組みについては，前述したところをもってまとめに代える（#１．）。以下，談合崩れの様相ごとに，判断構造の簡単なまとめをする。様相!（⑤・⑥事件）に関わっては，事案に即した，論理一貫した判断構造が採られている。最終的に被審人を受注予定者に決定する了解がまとまったと判断できる状態にまで至っていた事案であるので，通例の事案と同様，受注予定者の決定と，それによって具体的な競争制限効果が発生したか否かを判断構造とすればよいことによる。それに対し，様相"（③・④・⑦事件）に関わっては，問題がある。受注予定者１名への絞込みによる競争制限状況を被審人が利用して落札した事案であるので，ポイントは，受注予定者１名への絞込みだけではない。被審人が競争制限状況を利用して落札したか否かもポイントになる。そこに本件の特性がある。問題が生じるのは，受注予定者１名への絞込みを重く見る判断構造である。受注予定者１名が決定された場合として統一的に把握したいとの意図が強すぎるのか，被審人が競争制限状況を利用することによって競争制限効果が具現する側面があいまいになっている。そのため，事案に即した理路整然とした判断構造とはなっていない。アウトサイダーがいる場合は，別の問題がある。アウトサイダーとの間で競争がないことを立証するため，入札価格（単価）の高低に単純に寄りかかった判断構造を採っている。この問題性も大きい。他方，様相#（①事件），様相$（②事件）は，受注予定者１名が決定され９）波光・前掲（注１）３３頁の批判もまた参照。

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入札談合における受注調整と個別物件の課徴金対象該当性（その２）１９なかった場合であるので，判断構造は，おのずから異なってくる。様相!は，受注予定者を１名に絞り込めなかったものの，被審人を含めて競争者が２，３名に限定された場合であるので，受注調整手続への上程によって具体的な競争制限効果が発生したか否かを判断枠組みの基本とし，受注調整手続の結果としての競争者の数の限定による入札額の高額化でもって，競争制限の具体的効果を判断しようとする。この判断構造は，それ自体としては問題ない。問題があるのは，現実の判断構造が，受注調整手続の結果としての競争者の数の限定と，入札額が高額であったこととを安易に結びつけ，かつ入札価格の高低に大きく寄りかかったものとなっていることにある。様相"は，入札において自由な価格競争があったことが窺われる場合であるので，受注予定者が決定されたかあるいは調整手続に上程されることによって具体的な競争制限効果が発生したか否かが判断枠組みとされ，判断構造もそれに対応したものであることが要請される。しかし，現実の判断構造は錯綜しており，明確さと説得力を欠いている。その原因の一端は，受注予定者が決定されたか否かに拘泥するあまり，調整手続への上程に係る検討が不十分な構造になっていることによる。また，入札価格を決め手としていることにも，大きな問題がある。総じて，課徴金対象該当性の判断構造は，談合崩れの度合いが大きくなるにつれ不明確になり，また説得力を欠く傾向にある。本稿では，判断枠組み・判断構造に関わって，以上のことを確認しておけばよい（次稿に続く）。