都市計画法32条による公共施設管理者の同意制度

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都市計画法32条による公共施設管理者の同意制度

荏　　原　　明　　則　

一　はじめに

　都市計画法（以下適宜「法」という。）は、都市計画区域または準都市計画区域内において開発行為をしようとする申請者（以下、適宜「開発許可申請者」という。）は都道府県知事の開発許可を受けなければならない旨規定する（都市計画法29条１項）。この場合、開発許可申請者は、あらかじめ「開発許可に関係がある公共施設の管理者」と協議し、同意を得、「開発行為又は開発行為に関する工事により設置される公共施設を管理することとなる者その他政令で定める者」と協議しなければならない（法32条１項、２項）。

そして「公共施設の管理者又は公共施設を管理することとなる者は、公共施設の適切な管理を確保する観点から、前二項の協議を行うものとする」（法 32条３項）とされ、協議は公共施設の適正管理の点から行うとされる。この同意等に関して作成される同意書等は、開発許可申請書に添付することが要求されている（法30条２項）。

　この開発許可に際して要求される公共施設管理者の同意ないしは協議については、最高裁が平成７年の判決で「公共施設管理者の同意は抗告訴訟の対象とならない」旨の判示をしており、この点をめぐり多くの批判が公にされている。金子正史教授は本誌（同志社法学）56巻６号において「都計法32 条に係る『公共施設管理者の不同意』を争う行政訴訟の可能性（試論）」^（1）と

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題する論文で司法審査の可能性を検討している^（2）。本稿はこれに触発されて公共施設管理者の同意制度について少し異なった視点、すなわち、公共施設管理者の同意の実体的面について問題点を提示し、この問題の解決方策を検討する視点を提示しようとするものである。

二　公共施設管理者の同意制度の意義

　公共施設管理者の同意に関する都市計画法32条について最高裁は、

　　　「開発行為が、開発区域内に存する道路、下水道等の公共施設に影響を与えることはもとより、開発区域の周辺の公共施設についても、変更、

廃止などが必要となるような影響を与えることが少なくないことにかんがみ、事前に、開発行為による影響を受けるこれらの公共施設の管理者の同意を得ることを開発許可申請の要件とすることによって、開発行為の円滑な施行と公共施設の適正な管理の実現を図ったものと解される」

と説明し、行政機関が法32条所定の同意を拒否する行為の法的性質について　　　　「公共施設の適正な管理上当該開発行為を行うことは相当ではない

（1）金子正史「都計法32条に係る『公共施設管理者の不同意』を争う行政訴訟の可能性（試論）」

同志社法学56巻６号83頁（2005年）（同『まちづくり行政訴訟』30頁（第一法規、2008年）

に所収）。

（2）開発許可に関しては、碓井光明『都市行政法精義Ⅰ』（信山社、2013年）（以下「碓井・精義」という。）、安本典夫『都市計画法概説（第２版）』（法律文化社、2013年）（以下「安本・

概説」という。）、荒秀『開発行政法』（ぎょうせい、1975年）、小泉祐一郎『土地利用・開発許可制度の解説』（ぎょうせい、2010年）（以下「小泉・解説」という。）の他、自治体等の担当部局による手引き・解説書として静岡県都市住宅部土地対策室編「開発許可ハンドブック」（ぎょうせい、2004年、以下「静岡・ハンドブック」という。）、愛知県建設部建築担当局建築指導課監修・東海建築文化センター編『都市計画法開発許可の実務の手引

（改訂20版）』（大成出版社、2014年）（以下、「東海・手引」という。）、開発許可制度研究会編「最新開発許可制度の解説（第二次改訂版）」（ぎょうせい、2012年）、埼玉県総務部県政情報センター編『都市計画法に基づく開発許可制度の解説（平成22年６月版）』（ぎょうせい、2010年）等がある。なお、多くの開発許可行政を行っている地方公共団体はそれぞれウェブ上に「開発許可の手引」等の名称による解説・手引き等を掲載している。

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旨の公法上の判断を表示する行為ということができる」

と判示している^（3）。

　この点につき、国土交通省の開発許可制度運用指針によれば、「法第32条の規定による公共施設の管理者等の同意・協議は、あくまで開発行為に関係がある公共施設及び開発行為により新設される公共施設の管理の適正等を期することを目的とすることが法文上明確にされたところである」とし、これに続いて「従って、本来の公共施設の管理者の立場を超えた理由により同意・

協議を拒んだり、手続きを遅延させたりすることは、法の趣旨を逸脱した運用となるおそれがあることに留意すべきである。」とも述べ、「当該事業者が開発に関連する寄付金の負担に応じないこと等を理由として、当該市町村が同意・協議を拒み、又は協議手続を遅延させている事例が見受けられるが、

本来の公共施設の管理者の立場を超えた理由により同意・協議を遅延させたりすることは、法の趣旨を逸脱した運用となるおそれがある」と指摘する^（4）。　公共施設管理者の同意制度が上記のような趣旨のものであるとすれば、ここにいう公共施設について、その範囲、管理とはどのようなものかを検討することは同意制度の理解につき意味を持つものと考えられる。すなわち公共施設管理者は、どのような場合に同意をし、又は拒否しうるか、について地方公共団体の取扱等を具体的に見ることにより、より理解を深めうる可能性があるからである。

（3）最判平成７年３月23日民集49巻３号1006頁。

（4）「開発許可制度運用指針」（平成26年８月１日国土交通省都市計画発67号都市局長通知）８頁。（http://www.mlit.go.jp/toshi/city_plan/toshi_city_plan_tk_000011.html、2014年10月1日閲覧）。なお、「本指針は、地方自治法第245条の４に基づく技術的助言であり、地域の実情等によって本指針で示した原則的な考え方によらない運用が必要となる場合、当該地域の実情等に即して合理的なものであれば、その運用が尊重されるべきものであって、本指針は開発許可権者の許可権限を拘束するものではありません。」と上記HPで説明されている。なお、この指針は従前の同名の指針の全面改訂版であり、平成13年５月２日国総民第９号国土交通省総合政策局長通知「開発許可制度運用指針」は廃止された。

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三　平成25年高松高裁判決

　平成25年に高松高裁が公共施設管理者の同意に関して先に挙げた最高裁と異なる判断を示したので、これを始めに紹介しておこう。

　平成７年の最高裁判決は、前述のように、法32条の同意不同意について金子教授の分析^（5）によれば、

　「①同意が拒否されると開発行為を行うことができなくなるが、これは、

法が同意を得られた場合に限って開発行為をおこなうことを認めた結果にほかならないので、『同意を拒否する行為それ自体は、開発行為を禁止又は制限する効果をもつものとはいえない』。したがって、『同意を拒否する行為が、

国民の権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものであると解することはできない』。また、②立法政策として、同意の拒否を抗告訴訟で争いうるとすることは可能である。しかし、『法の定める各種処分に対する不服申立て及び争訟について規定する法五〇条、五一条も、右の同意やこれを拒否する行為についてはなんら規定するところがない』とするものである。

　この最高裁判決は32条同意の法的性質について判示したものであって、以後、この種の不同意について争う例はみられなくなったといわれてきた^（6）が、

高松高裁平成25年５月30日判決^（7）（以下「高松高裁平成25年判決」という。）

は以下のように述べて、公共施設管理者の不同意に対する取消訴訟及び同意の義務づけ訴訟を認め、本案でも取消請求及び同意の義務付け請求を認容した。

　すなわち、高松高裁平成25年判決は、

（5）金子正史・注（1）86頁。

（6）北村喜宣「開発許可に関する公共施設管理者の同意」ジュリスト行政判例百選Ⅱ（６版）

338頁（2013年）（平成７年最高裁判決の判例批評）。

　　　なお、本文で挙げた高松高判平成25年５月30日判例地方自治384号64頁以前でも判決本文中で公共施設管理者の同意について触れている例は散見できたが、処分例を問題とした例は判例データベース上でも見いだすことはできなかった。

（7）高松高判平成25年5月30日判例地方自治384号64頁。原審：徳島地判平成24年５月18日。

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　　　「法32条所定の公共施設の管理者による同意が不当になされなかった場合には、正当に開発行為の許可を求める国民は、開発行為の途を閉ざされる結果となり、そのような場合にも法律の規定がない限りは救済されないとすることは、ひいては憲法29条あるいは22条１項の趣旨に反することとなる。」

　　　「法32条所定の公共施設の管理者の同意を得た上、これを証する書面が開発許可申請に添付されることは、開発行為を許可するに当たっての前提要件となっており、それ自体、国民の権利義務を左右する重要な意味を持つ行為であって、開発不許可処分とは処分行政庁も異なり、独自性を有するものであり、しかも、法30条の公共施設の管理者の同意書面の添付要件について、不当に同意がされなかった場合には、同意書面の添付要件を満たすものと見なしうると解することは、解釈論上、無理があるといわざるを得ない。

　　　したがって、上記の不同意が開発許可に及ぼす影響及びその意義を考えると、法32条所定の同意をしない旨の措置は、行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると解するのが相当である。」

と判示し、さらに従来の判例との関係ついて、

　　　「法32条所定の同意を拒否する行為が抗告訴訟の対象となる処分に当たらないとした最判平成７年３月23日第一小法廷判決（民集49巻３号 1006頁、以下「最判平成７年３月23日判決」という。）は、本件とは事案を異にする上、当該行為自体について国民の権利ないし法律上の地位に影響を与えるかどうか、法令に直截に争訟の対象となる旨明記されているかを厳格に考えることを所与のものとしているところ、その後、上記の厳格性を緩和し、当該行為の及ぼす効果や意義に着目して法の欠缺を補充し、処分性の範囲をいくらか拡げてきた最判平成17年７月15日第二小法廷判決（民集59巻６号1661頁）、最判平成17年10月25日第三小法廷（裁判集民事2182号91頁）、最判平成20年９月10日大法廷判決（民

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（8）仙台高判平成５年９月13日判例地方自治122号52頁、なお盛岡地判平成３年10月28日判例地方自治122号61頁の別紙も同じ。

集62巻８号2029頁）等の流れや、最判平成７年３月23日判決後、「公共施設の管理者又は公共施設を管理することとなる者は、公共施設の適切な管理を確保する観点から、第２項の協議を行うものとする。」と法32 条３項が付加されたことなどに鑑みると、最判平成７年３月23日判決は、本件において、そのまま妥当しないものというべきである。」

と述べて、不同意処分の取消訴訟を適法なものとして、不同意通知をもってした都市計画法32条に基づく同意をしない旨の処分を取り消し、同意を命ずる旨判決した。

　ここでは、不同意を取消訴訟の対象とする処分性を肯定したが、その理由として事案が異なること、判例が当該行為の及ぼす効果や意義に着目して法の欠缺を補充し、処分性の範囲を拡げてきたこと、法32条３項の法改正による追加等を理由とするところに注目したい。

　また、本判決は原審を引用しながら、本案についても市長による不同意は本件水路を管理する町協議会等の同意書が無いことのみを理由とするもので、裁量権の逸脱濫用があったとして、本件不同意を違法と判断して、同意をすることの義務付けを命じている。

　また、地裁判決が国家賠償請求を認めているが、本高裁判決は不同意による国家賠償請求を棄却した。しかし、その理由はたとえ同意があったからといって直ちに開発許可がなされるわけではなく、開発許可庁である県知事の開発許可に関する技術基準を定める法33条各号の要件を満たすか否かの判断をまつ必要があり、損害発生を認めないとしたものである。

　本件で問題となった水路の管理については、市町村が管理することとされているが、他の市町村では実際に管理しているか否かは判断が困難な例が多数存する。この点については後に触れよう。

　平成７年判決の事案について、第２審仙台高裁^（8）の別紙では市長に対する下水道（汚水）協議同意書、広域行政事務組合消防長に対する消防水利協議申

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出、市長に対する水路協議同意書、公園に関する協議・同意書、道路に関する協議同意書、水道施設建設等申請書それぞれに対する不同意が挙げられている。この不同意に関する理由について仙台高裁判決は、

　　　「被控訴人盛岡市長、同消防長は本件各申立を受理したが、・・・同意できない（協議に関しては協議しない趣旨を含む。）と回答した（・・・）。

その理由は、本件一の不同意回答は、盛岡広域都市市街化区域及び市街化調整区域の整備・開発又は保全の方針（・・・以下「整備・開発・保全の方針」という。）に適合しないこと、・・岩手県が策定した盛岡広域都市計画基本計画（以下「基本計画」という。）において、自然緑地として保全に努める地区とされておりこれに適合しないというもの、本件二の不同意回答は、本件開発は位置的に「基本計画」に整合しない旨周知しているというもの、本件三ないし五の不同意回答は本件一のそれと同じ理由であった。右「整備・開発・保全の方針」に適合しないとの趣旨は、本件開発対象地は市街地の無秩序な拡大を防ぎ、また市街地を取り囲む縁辺部の景観を構成している外郭緑地としての丘陵緑地として位置付けられているというものである。」

としている。この点は、法32条に定める公共施設管理者が行う同意不同意に関するというよりは、仙台高裁が指摘するように開発許可の審査の先取りとも見える理由付けであって水路、消防水利、道路といった具体的な個々の公共施設に関する管理上の問題に関する応答とは理解しにくい。

四　法32条にいう公共施設の範囲

１　公共施設の意義

　法32条１項は「開発許可を申請しようとする者は、あらかじめ、開発行為に関係がある公共施設の管理者と協議し、その同意を得なければならない。」

と定め、法４条14項は公共施設について、「道路、公園その他政令で定める公共の用に供する施設」と定義する。これを受けて施行令は「法第４条第14

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項の政令で定める公共の用に供する施設は、下水道、緑地、広場、河川、運河、水路及び消防の用に供する貯水施設とする」と定める（１条の２）。このため、法32条にいう公共施設とは、道路、公園、広場、河川、運河、水路及び消防の用に供する貯水施設を意味することになる。

　さらに、法32条２項は、開発行為又は開発行為に関する工事により設置される公共施設を管理することとなる者等との協議を規定するが、法施行令は開発区域の面積が20ヘクタール以上の場合には義務教育施設の設置義務者、

水道事業者、一般電気事業者及び一般ガス事業者（開発面積40ヘクタール未満の場合は不要）、鉄道事業者及び軌道事業者（開発面積40ヘクタール未満の場合は不要）との協議も要求されている（施行令23条）。

　さて、以上のように法令による定めで「公共施設」の範囲は明らかになるが、その実態を検討すると「公共施設の意義」は明確であるとしても、その範囲及びそれに対応する管理者については必ずしも容易に判明できないように見える。以下、問題となる点を見てみよう。

２　公共施設確定の難しさ

　第１に、法32条１項にいう「開発行為に関係がある公共施設」の意義である。これについては、「①　開発区域内にあるもの、②　開発区域外にあって開発行為の実施に伴って変更又は廃止されることになるもの、その他開発行為の実施に伴って影響を受けるものである。」と説明されている^（9）。これは

（9）東海・手引328頁。同書は本文の引用部分に続き、具体的な公共施設とその管理者の例として以下の例を挙げる。①開発区域内里道及び水路の変更廃止等について県建設事務所が窓口、②開発区域内外の市町村道、県道の変更廃止についてはそれぞれの道路管理者、③ 開発区域内外の用排水路の付替え、拡幅、護岸などについては用排水路の管理者（市町村、

水利組合、土地改良区など）、④開発区域下水の放流先の河川、用排水路の管理者（河川管理者、市町村、水利組合、土地改良区など）、⑤前記の規定で、農業用水路の管理者の同意を要する場合、当該水路と一体として影響を受けることとなると認められる揚水機場又はため池の管理者の同意を得ることも必要とする。⑥公共施設の管理者とその土地の所有者が異なる場合には、管理者の同意を得ることは当然であるが、用地の所有者の同意も要すると解釈するのが適当である。ただし、公共施設の管理者に用地の処分権限まで委任されていると考えられる場合には当然土地所有者の同意が必要とせず、また法40条の規定

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開発行為との関係を説明するものであって、公共施設そのものの定義ではない。

　第２に、公共施設として挙げられているものの中から、具体的に道路と河川についてそれぞれがどのようなものかみてみよう。

　道路について兵庫県の開発許可の手引きでは、

　　　「道路法第２条第１項に規定する道路、道路運送法第２条第８項に規定する自動車道及び道路交通法第２条第１号にいう一般交通の用に供するその他の場所である。

　　　したがって、一般に開放されている農業用道路その他のその交通が特定の者に限定されていない私道も「道路」に含まれる。」^（10）

と説明されている。この定義の前半部分は道路交通法２条１号の法文と同様である。ここでは、道路が道路法の指定を受けた道路に限定されず、道路交通法２条１項にいう「一般交通の用に供するその他の場所」も含むことに注目したい。もっとも道路運送法２条８項にいう道路の例には箱根ターンパイク（神奈川県）等数は多くない。この道路運送法２条８項及び道路法２条１項に規定する道路（国道、県道、市町村道）は管理者が法律上明確であり、

道路法による道路は国や地方公共団体の道路管理部局が具体的に管理する。

道路法による道路は、その路線の認定の後、さらに具体的な道路区域の決定がなされ、その公示・縦覧もなされ（道路法18条１項）､道路法の規制の下に置かれる。これに対し道路交通法の適用される「一般交通の用に供される」

例として農道、私道などが挙げられているため、道路法による道路との異同を含めその詳細を見ておく必要がある。道路交通法の解説書では「『一般の用に供するその他の場所』とは、道路法に規定する道路及び道路運送法に規定する自動車道以外で不特定の人や車が自由に通行することができる場所を

により従前の公共施設に代えて新たな公共施設が設置されるときには、同条の規定によって土地交換の特例が認められたものと解され、この場合には公共施設管理者の管理者のみの同意を持ってたりると解してよい。

（10）「兵庫県の開発許可の手引き（全訂版）」69頁（平成25年４月）。（https://web.pref.hyogo.

lg.jp/wd24/wd24_000000054.html、2014年10月1日閲覧）。

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いう。不特定人が通行することができる場所である以上、私有地であると否とは問わない。ただし、『道路』という以上、それは、ある程度客観的に見ていわゆる『道』の形態を備えていることが必要であろう。」と記述され^（11）、同書では不特定人の自由な通行が認められている例として私道、空地、広場、

公開時間中の公園内の道路及び学校の校内の通路、神社、仏閣の境内等が挙げられている^（12）。

　農道は、多くは道路構造令に準拠して整備され、知事と公安委員会の協定等により道路交通法が適用されることとされている^（13）。多くの農道は地方公共団体の農林部局が管理している。ただ農道についてはどこまでが都市計画法 32条にいう公共施設に該当するについては、聞取りをした市及び担当者により微妙に異なったことは記しておきたい。さらに、私道は一般に当該道路敷地の所有者等が管理者となるが、ここでは「その交通が特定の者に限定されていない」と条件があることから､公共施設と解しうる（但し、道路交通法の適用されない私道も少なくない）。

　西宮市「開発許可制度の運用基準」32頁（平成27年４月施行予定）には、

　　　「法32条にいう『公共施設』とは、法第４条第14項及び令第１条の２に規定される施設（・・・）である。なお、本条の公共施設には、法定外公共物や位置指定道路等の民有管理の公共施設も含まれる。

　　　法定外公共物の取扱については、『都市計画法に基づく許可を要する開発行為に伴う国有財産である公共施設の取扱について』（旧建設省会計課長通達　昭和47年８月１日建設省会発第686号及び昭和50年１月20 日建設省会発第1133号）を参照のこと。」

（11）道路交通法研究会編『最新注解道路交通法（全訂版）』18頁（立花書房、2010年）。

（12）注11道路交通法研究会編18頁。本文の記述に続き、もっとも、私道、私有地等にあっては、

その管理者の意思に基づいて閉鎖されたときは、この法律にいう道路でなくなるとも指摘する。

（13）例えば、「農業用道路の新設又は改築に関する公安委員会と島根県知事との協定について

（昭和60年5月4日島交企第261号県警察本部長例規通達、http://www.pref.shimane.lg.jp/

police/shiritai/kunrei/koutsuu/koutsuu.data/k-kisei_07.pdf　2014年10月１日閲覧）」、同協定には警察庁丙交企発第５号、58構改０第39号昭和58年１月31日が引用されている。

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との記載がある。西宮市法定外道路管理条例（平成13条例25）^（14）は、「法定外道路」とは、市の管理に属する道路（一般公衆の通行の用に供する道をいう。）

で、私道等は除き道路法の適用されない路線指定された道路及び土地区画整理事業区域等内で道路法による予定道路の区域決定がなされたが、供用開始決定が未公示であるものを挙げている。ここでは、上記の開発許可の運用基準は市が管理する法定外公共物と私人が管理する位置指定道路^（15）をともに公共施設として挙げているものの法定外道路管理条例は後者を含まないことに注目したい^（16）。位置指定道路（建築基準法42条１項５号）は典型的な私道である

（14）西宮市は法定外公共物について、西宮市法定外道路管理条例と西宮市水路管理条例の二つの公物管理条例を制定している。法定外道路条例と普通河川管理条例を定める例は、札幌市等など一定数ある。

　　　多くの市町村は、法定外公共物管理条例等の名称により、適用対象の公共施設について財産管理条例による管理を行うこととしている。

　　　西宮市法定外道路管理条例は、法定外道路について以下のように定める。すなわち、

　　「第２条　この条例において「法定外道路」とは、市の管理に属する道路（一般公衆の通行の用に供する道をいう。）で、次に掲げるもののうち、次条の規定により路線の指定（路線を増加する変更を含む。）の公示がなされたものをいう。

　　⑴　道路法（昭和27年法律第180号。以下「法」という。）の適用を受けない道路。ただし、

次に掲げるものを除く。

　　ア　道路運送法（昭和26年法律第183号）第２条第８項に規定する自動車道　　イ　林道

　　ウ　港湾法（昭和25年法律第218号）第２条第５項に規定する港湾施設としての道路　　エ　自然公園法（昭和32年法律第161号）第２条第１項第１号から第４号までに規定する

公園における園路

　　オ　都市公園法（昭和31年法律第79号）第２条第２項第１号に規定する園路　　カ　私道

　　⑵　都市計画法（昭和43年法律第100号）第12条第１項第１号に規定する土地区画整理事業又は同項第４号に規定する市街地再開発事業の区域内において、法第18条第１項の規定により道路の区域決定の公示がなされた道路の予定地で、従前地の仮換地指定又は使用収益の停止により、当該従前地を使用し、又は収益する者がなく、かつ、法第18条第２項の規定による道路の供用開始の公示がなされていないもの

　　第３条　市長は、法定外道路の路線を指定し、廃止し、又は変更したときは、これを公示しなければならない。」

（15）どのような道路を位置指定するかについては、開発行為時での指定では調査した各地方公共団体により異なる。この点は、六で検討する。

（16）注（14）の西宮市条例参照。なお、尼崎市法定外道路管理条例は、法定外道路を「一般交通の用に供する道（道路法（・・・）その他特別の法令の規定が適用又は準用されるも

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が、最高裁は、位置指定道路について建築基準法42条１項５号の規定による位置の指定を受け現実に開設されている道路を通行することについて日常生活上不可欠の利益を有する者は、右道路の通行をその敷地の所有者によって妨害され、又は妨害されるおそれがあるときは、敷地所有者が右通行を受忍することによって通行者の通行利益を上回る著しい損害を被るなどの特段の事情のない限り、敷地所有者に対して右妨害行為の排除及び将来の妨害行為の禁止を求める権利を有する旨判示した^（17）。上記判旨からは所有者以外の一般の用に供されることが認められる場合には開発許可に際し同意の対象となる公共施設と解しうる。

　また、２項道路（建築基準法42条２項参照）の後退部分（私有地部分）は私道と考えられるが、中心部分が道路であるから道路管理者（多くは市町村）

が同意をすればよいのであろうか。

　ところで、いわゆる地方分権一括法により国有財産法が改正され、平成17 年度末までに従来法定外公共物とされていた機能を有する道路や水路については、その所在する市町村が管理し、かつ、敷地を所有することを要件として、国から当該市町村に一括して譲与された。法定外公共物についてはこの一括譲与以前から多くの市町村は法定外公共物管理条例（ないしは法定外公物管理条例）等の名称の財産管理型条例を制定していたが、この一括譲与を契機に条例を制定・改正した市町村も少なくない^（18）。

　道路はもともと成立時に沿道の土地所有者からの寄付等によって敷地が提供されて通行用の空間が整備され、その後道路と認定されたものが多数存し、

のを除く。）のうち、市長がその路線を指定したものをいい、法定外道路と一体となってその効用を全うする施設又は工作物及び法定外道路の付属物で当該法定外道路に付属して設けられているものを含むものとする」と定める（２条１号）。条文上は敷地の所有の有無について規定していないが、指定された道路はすべて市有地である旨の説明があった。

（17）最判平成９年12月18日民集51巻10号4241頁。

（18）法定外公共物に関する問題については寳金敏明『里道・水路・海浜⊖長狭物の所有と管理』

（４訂版、ぎょうせい、2009年）が詳細である。なお、（旧）法定外公共物の譲与については、公共用財産管理研究会編『法定外公共物の譲与』（ぎょうせい、2001）が詳しい。同書では、管理条例制定を要請している。

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手続上の不備を問題として敷地の所有権を争った例は多数ある^（19）。これに対し、

里道等のいわゆる赤線として道路の形態であったものは、敷地の所有と管理を要件に上記の一括譲与で市町村に譲与された。この場合には、赤線として公図上に記載された時点で敷地所有は国にあったと考えられてきた。このためこちらはむしろ管理実態があったかが問題であったが、一括譲与時には市町村の申出を尊重したため問題を残すこととなった。旧里道上に建築物、工作物が存する等の事例は枚挙にいとまもない程である。

　さらに判断が困難であるのは河川法の適用・準用されない小河川である^（20）。こちらも前記のように一括譲与以前から多くの市町村は法定外公共物管理条例による財産管理をしており、一括譲与を契機に制定・改正した市町村も少なくない。普通河川管理条例、水路管理条例等の公物管理型条例を制定したものもある。これらの条例は対象として河川法の適用のない河川とすることは共通している。問題は、法定外公共物管理条例は、適用対象河川についてその敷地所有を要件としていることにある。いわゆる青線については、青線として公図上に記載された時点では国有財産とされ、上記の赤線と同様に一括譲与された。ここでも一括譲与の際に具体的に対象となった水路について詳細な調査を要件としなかったためか、数年前の筆者の調査では、現状の水路を正確に把握していないとか、管理者がよくわからないと説明した市町が

（19）荏原明則「公共施設敷地と登記」神戸学院法学24巻３＝４号15頁（資料を省略したものを荏原明則『公共施設の利用と管理』129頁（日本評論社、1999年）に所収）。

（20）荏原明則「普通河川の利用と管理の法的課題」関西学院大学・法と政治62巻２号１頁（2011 年）。この論文執筆当時、およそ30の地方公共団体を訪問又は電話でインタビューを行ったが、普通河川に関してはそもそもその所在のすべてを把握していないとか、管理は事実上ほとんど行っていない、又は当該地方公共団体として関与するのは災害発生時等に限られると回答した例が少なくなかった。また管理については特に農業地帯では土地改良法による土地改良事業後は組合等が管理していると回答したところも多い。さらに、管理についても普通河川管理条例または法定外公物管理条例を定めて行っているものが多数であるが、いずれの条例でも水路の工事等に関して許可制を定めるもののその許可要件を定める例は少ない。例外的に北海道の各地方公共団体は許可の審査基準を定める条例を定めるが、

これは北海道市町村会平成18年３月27日訓令68号（普通河川を改修する場合及び普通河川に係わる許認可事項を申請又は審査する場合における河川管理施設等の一般的技術基準を定めに関する訓令）による基準を用いている。

(14)

少なくなかった。『河川法解説』は、「河川は、公共用物として、一般公衆の利益となるように用いられるべきで有り、これに反する行為は制限される。

また、流水及び敷地の統合体としての河川は、所有権その他の財産権の対象とはなりえないもの」とし、河川法の対象とならない普通河川については、

「地方自治法、国有財産法等によって規制されることとなる。^（21）」と説明する。

なお、農業用水については、土地改良法による土地改良事業によって整備されることが多いが、これは土地改良事業完成後に市町村管理とするものもあるが、ある市では改良組合に管理権を残すものとがあるとの説明を受けた。

　水路管理条例を制定している尼崎市の担当者の説明では、条例による指定水路以外の水の流れがあることを否定せず、また、指定水路の敷地が一部私有のものがあるとしているが、同様の水路管理条例を定める西宮市は、私有地上に指定水路があるか否かは調査が必要としている^（22）。水路条例からみれば、

（21）河川法研究会編著『［逐条解説］河川法解説』２頁（改訂版、大成出版社、2006年）

（22）尼崎市は、水路管理条例は、「『水路』とは、河川法（昭和39年法律第167号）の適用又は準用されない河川、溝渠、井溝、溜池で市長が指定したものをいい、これらの水路に係る管理施設を含むもの」とする（２条１項）。ここでは条文上、所有を要件としていないことに注目したい。担当者からは、条例による指定水路のなかには県道の下を溝渠で通過する例や、上流、下流とも市有地上に存する水路が一部私有地を通過する例もあるとの説明があった。西宮市も法定外公共物について、西宮市法定外道路管理条例と西宮市水路管理条例の二つの公物管理条例を制定する。水路管理条例は、「「水路」とは、敷地の市有に属する河川法（昭和39年法律第167号）の適用または準用されない河川、公共の用に供される用排水路で規則で定めるものおよび水路管理施設をいう」と定め（同条例２条１項）、

水路指定規則で水路を指定する。ここでは指定から漏れる水の流れがあることになる。市のHPでは、多くは農業用水路で、「市内の水路には所有区分により、西宮市指定水路、

国有水路、管理協定水路、私有水路などの種類があり、時代の進展とともに住宅化が進み、

下水道施設に変わったり、分流区域の雨水排水施設として利用される」等の説明がある。

（http://www.nishi.or.jp/contents/0000322000030002200400.html 2014年10月１日閲覧）。

　　　さらに、法定外道路条例と普通河川管理条例を定める例は、札幌市等など一定数ある。

普通河川管理条例においても、札幌市条例のように「公共の水流及び水面（河川法（昭和 39年法律第167号）が適用され、又は準用されるものを除く。）で普通河川管理者が指定したものをいい、河川管理施設を含むものとする」（２条１項１号）とするもの、小樽市普通河川管理条例の「河川法の規定が適用（準用を含む。）されない河川（公共の水流及び水面をいう。）をいい、当該河川に係る河川敷地及び河川管理施設を含むものとする。ただし、下水道法（昭和33年法律第79号）第３条第１項に規定する公共下水道管理者、港湾

(15)

水路管理者である市長が、（文言上からは敷地の所有の有無に関わらず）公共施設である指定水路の管理者である。

　しかし、法定外公共物管理条例は敷地の所有を要件としているため、私有地上の水流は同条例が適用されず、本稿の対象となる公共施設を解することができるか、すなわち、私有地上に水流があれば公共施設として単なる私有地とは異なる取扱いをすることができるかである。私道について検討した道路交通法のような公的規制は考えにくい。河川法、法定外公共物管理条例（及び道路に関する道路交通法や建築基準法）等の適用もない場合には、適用すべき法令等が存しないにもかかわらず、私有地上の流れを公共施設として扱うことには疑問が残るように考えられる。

　以上、問題点を概観してみたが、実際には担当者が取扱に苦慮した経験がある旨回答した市町村が少なくなかった。市の担当者が、雑談で管理外の水路や道路について同意をしたことがあったということもあった。

　以上は、「公共施設」の意義、内容をめぐる問題をみたが、実際に各地方公共団体の定める条例、要綱や開発許可の手引きをみると、後述のようにその公共施設管理者の同意の対象となるもの、その内容は法の定める公共施設等の管理よりも多種かつ豊富な内容を包含するようにみえる。この点は六で検討する。

五　公共施設管理者の同意に関する取扱

１　同意の際の考慮事項・基準

　公共施設管理者の行う同意について、どのような基準で行うかについて概

法（昭和25年法律第2182号）第２条第１項に規定する港湾管理者その他の管理者の管理に属するものを除く」（２条１号）とする例がある。札幌市からも尼崎市と同様に、条例で指定された水路には私有地上を流れている部分も存する旨の説明があった。

　　　上記の説明から考えると、その所有地上に水流が存する場合にのみ法定外公共物管理条例の対象とする説明には、疑問の余地なしとはしない。

(16)

観してみよう。

１　同意・協議の根拠・基準

　法32条１項では公共施設管理者から同意を得ることを要求している。同条は、２項では開発行為を申請しようとする者は、あらかじめ、開発行為又は開発行為に関する工事により設置される新たな公共施設を管理することとなる者と協議しなければならない旨定め、さらに３項では、１項・２項に規定する公共施設の管理者又は公共施設を管理することとなる者は、公共施設の適切な管理を確保する観点から、前２項の協議を行うものとすると定める。

このような規定を受けて、ここで同意を得ることとされたのは、開発行為に関する工事によって既存の公共施設の機能を損なうことがないようにする必要があり、かつ変更を伴うときはそれを適正に行わせる必要があるからと説明されている^（23）。この説明からすれば、同意は既存公共施設の機能管理上の点から行うものであって、これを要件、ないしは考慮事項とするように見える。

先に引用した国交省の開発許可基準も、「本来の公共施設の管理者の立場を超えた理由により同意・協議を拒んだり、手続きを遅延させたりすることは、

法の趣旨を逸脱した運用となるおそれがあることに留意すべきである」と指摘しており、機能管理上の問題を考慮要件とすることは肯定できよう。しかし、法文は特に明示をしていないため、上記の機能管理上の問題に限定されるかは必ずしも明らかではない。むしろ、同意という文言から考えるとその判断事項はより広くなるとも考え得る。この点は、後に見るように各地方公共団体により、何を考慮事項にするかについては、差違があるように見える。

また、その実際上の取扱は、担当職員への聞き取り調査では、機能管理面から考えるという回答に終始した例が多いものの、雑談のかたちではそれ以外のものも考慮した例が過去には存したと解しうる回答もあった。この点は、

後に同意手続の項で再考する。

（23）小泉・解説343頁、東海・手引328頁等。

(17)

　なお、新たに設置される公共施設については、さらに、「従前の公共施設に代えて新たな公共施設が設置されることとなる場合においては、従前の公共施設の用に供していた土地で国又は地方公共団体が所有するものは、・・・

当該開発許可を受けた者に帰属するものとし、これに代わるものとして設置された新たな公共施設の用に供する土地は、その日においてそれぞれ国又は当該地方公共団体に帰属するもの」（法40条１項）とされ、「開発許可を受けた開発行為又は開発行為に関する工事により設置された公共施設の用に供する土地は、前項に規定するもの及び開発許可を受けた者が自ら管理するものを除き、・・・前条（法39条）の規定により当該公共施設を管理すべき者（その者が地方自治法第二条第九項第一号に規定する第一号法定受託事務（以下単に「第一号法定受託事務」という。）として当該公共施設を管理する地方公共団体であるときは、国）に帰属するものとする。」と規定されている（法 40条２項）。

　開発行為に関する工事や設置される公共施設については、開発行為を行う場合の技術基準を定める法33条１項の各号等に適合することが要求される。

この点からみると、同意の対象となった公共施設が開発行為の対象区域内に存する場合には、一定の工事が行われるとしても、当該工事、その結果については法33条各号に規定された技術基準が適用されることになろうから、公共施設管理者の同意もこれを踏まえた上でなされることとなる。しかし、開発行為に関する工事は当該土地のみではなく、周辺の土地等にも影響があることも予想されるから、例えば、当該開発行為の区域が水路に隣接するため、

水路の水を放流する場合や、水路上に橋を架けることが必要な場合などでは、

法33条１項の技術基準とともに当該水路を管理する地方公共団体の法定外公共物管理条例等による規制が問題となろう（放水口の場合は法33条１項の適用があろう）。元々開発行為により影響を受ける公共施設について、その公共施設管理者が当該公共施設管理上の観点から行われる同意は、開発工事によって影響があることを前提として、開発工事中には例えば代替措置が取られ、工事終了後は従前の公共施設と同程度の機能が確保されることを条件

(18)

として行われるものであろう。もちろん、都市計画法の規定によっては同程度以上の機能を持つものとなることもあり得る。

２　まちづくりの観点から見た公共施設整備と公共施設管理者の同意制 度

　開発行為は、当該計画地内において建築物・工作物の建築行為を行うことを前提とした一定規模以上の土地の区画形質の変更をいうが、このような大規模の土地の変更行為は計画地を含む地方公共団体にとってはまちづくりの実施、実現等の契機を提供するものでもある。当該開発行為が当該地方公共団体の計画的な土地利用計画への適合を要求することはもちろん、これがまちづくりをすすめようとする契機となることは容易に考え得る。このような点からすると、開発許可に際してまちづくりの観点から、公共施設についても見直すことも当然考え得るが、これを体系化した例がまちづくり条例であり、開発指導要綱であるともいえよう。

　従来、法29条に基づく開発行為に関する許可を含め、地方分権一括法による分権改革以前には都市計画法等による事務は機関委任事務とされていたが、地方分権後は地方公共団体の事務とされたため、各地方公共団体では法律の運用とともに独自の条例等も定めて規制を行うこととなった。このため、

実際に開発許可行政を行っている地方公共団体が、どのようなまちづくりを考え、それをどのように具体化するかはそれぞれの地方公共団体ごとに条例・

要綱等をみていく必要がある。

　先に問題となった最高裁平成７年判決の事例、高松高裁平成25年判決の事例とも、それぞれのまちづくりの視点から見直すと異なった姿がみえる。すなわち、平成７年判決は産業廃棄物処理場設置に絡む例であり、1990年代の産廃処理場の設置、維持に関しては極めて問題が多かったという背景を考えると、地元市の市民の健康のためには産業廃棄物処理場建設を止めたいという意図が透けてみえる。

　また、高松高裁平成25年判決の例では、老人福祉施設の設置に関するもの

(19)

であるが、当時から老人福祉施設が問題を起こす例が多く、そのトラブルを避けるため拒否をしたのではないかとみうる。何れも公共施設管理とは直接的に関係のないものであり、その点からは問題としてもよい。しかし、他都市等で多くのトラブルのある種類の施設等の設置を避けるためとったということがある意味まちづくりの観点から透けてみえる。

　以上のような観点から見ると、公共施設管理者の同意について、各地方公共団体がどのような事項を同意の際に考慮する事項としているか、その手続、

実効性担保をどのように行うか、等について実際の例に当たる必要がある。

このように考える前提として、当該公共施設について管理法制が整備され、

実際に管理されていることが予定されていると考えられる。しかし、実際に法制度の整備は充分とは言えず、さらに管理も不充分と考えられる場合も少なくないようにみえる^（24）が、次節で、兵庫県内の市町を中心に幾つかの例を検討しよう。

六　同意・協議に関する条例・要綱

　地方公共団体の中には、開発許可を受けて開発行為を行おうとする者に対してその内容を説明し、当該地方公共団体のまちづくりの方針やそれを実現するための手法として条例や要綱等を定めるものは多数にのぼる。そこで、

兵庫県内の市町を中心にこれらの一端を見てみよう。ただ、公共施設管理者の同意のみを規定する例はなく、一般に開発許可に関する条例や要綱等の中に規定されている。

　兵庫県内では、兵庫県の他、政令市（神戸市）、中核市（尼崎市、姫路市、

（24）荏原明則・注20参照。法定外公共物管理条例のほとんどの例は、例えば通路設置のために水路上に橋を架けようとする等の場合の許可について、これを行政財産の目的外使用許可であっていわゆる特許の性質を有するとみるためか、許可要件を条例の規定上からは見いだし得ない。不許可をしたことが問題となった最近の例として新潟地判平成20年11月14 日判例地方自治317号49頁、裁判所ウェブ。

(20)

西宮市）、特例市（明石市、加古川市、宝塚市）、事務処理市（伊丹市、川西市、三田市）が開発許可行政を行っている。これらのうちから数例を検討しよう。

１　開発許可を行う市の場合

１　神戸市（開発指導要綱中心型）

　神戸市は、株式会社神戸市という異名をとったように、市自ら開発行政・

事業を行い中央区の神戸港周辺整備やポートアイランド、東灘区の六甲アイランドの埋立・開発、須磨区名谷地区や西区西神地区での住宅開発等積極的な都市経営を行ってきた。地形的には、南北には南の沿岸地域から北の六甲山系へ向かって順に、工業、商業、住宅地域が広がっている。灘区、中央区、

兵庫区、灘区の沿岸域には工業系用途地域も広がり、酒蔵（東灘区、灘区）、

鉄鋼造船等の重化学工業（灘区、中央区、兵庫区）、ゴム・靴工場（兵庫区、

長田区）などが展開しているが、阪神大震災後、ポートアイランド（中央区）

での医療産業の展開など新しい動きもある。阪神、JR、阪急、山陽の各鉄道が東西に走り、神戸電鉄、市営地下鉄も走っている。住宅地が山麓まで広がる。北部の六甲山系は一部は瀬戸内海国立公園の公園区域に含まれ、西区、

北区には広く市街化調整区域が指定されている（農地と森林）。市域約 55337haのうち約37％20379haが市街化区域、63％が市街化調整区域であり、

市街化区域のうち住宅系（低層住居専用地域が全体の約32％、中高層住居専用地域が21％、住居地域、準住居地域が計18％）が約71％、商業系が７％、

工業系が約22％である。

　神戸市の場合は、都市計画法による他、神戸市開発指導要綱により開発許可を得て行う開発行為について本要綱に定める各基準の遵守を求めている

（神戸市開発指導要綱（改訂）開発基準第１章第２第４号）。そしてこれを基に作成された神戸市「都市計画法による開発許可の手引」には以下のような図表が掲載されている^（25）。

(21)

　開発面積別の開発行為事前審査の同意・協議の対象となるもの区分開発面積同意・協議（法第32条）

公共施設公益施設等協議

0.05ha以上３ha未満

（ただし、

調整区域内は３ha未満すべて）

・道路・公園（0.3ha以上又は40戸以上の開発行為）

・下水道・消防水利

・河川（市有水路を含む。）

・公害（汚水）　　・上水道

・文化財　　　　　・ゴミ集積施設

・都市計画　　　　・自然環境

・集会所（200戸以上又は800人以上）

・医療施設計画（40戸以上又は１ha 以上）・交通施設（100戸以上）

・教育施設（100戸以上）　・その他

事前審査会の開催

３ha以上 20ha未満

・道路　　・公園

・下水道　・消防水利

・河川（市有水路を含む。）

・公害（汚水）

・上水道・文化財

・ゴミ集積施設

・都市計画

・自然環境

・集会所（200戸以上又は800人以上）

・医療施設計画

・交通施設

・教育施設（100戸以上）

・その他 20ha以上

40ha未満

・河川（市有水路を含む。）・学校　　・上水道

40ha以上

・河川（市有水路を含む。）・学校　　・上水道

・電気　　・ガス

・交通（JR、電鉄、交通局、陸運局）

（25）神戸市では、開発許可申請の前に事前審査制度を導入しているが、その理由について、「開発行為の許可を受けるためには、許可基準等が複雑で多種多様の添付図書を必用とし、また、他の法令との関連が多く手続も複雑になります。そこで、神戸市では、都市計画法の意図する目的を充分に果たすとともに開発者の利便を図るため、開発事前審査の制度を設けていますので、許可申請に先立ちその手続を進めてください。」と述べている。神戸市建設局総務部宅地開発指導課「都市計画法による開発許可申請の手引」（平成26年、神戸市（神戸市建設局総務部宅地開発指導課）９頁。HP：http://www.city.kobe.lg.jp/business/

regulation/construction/enterprise/development/img/20140501.pdf（2014年９月10日閲覧）

11頁（以下「神戸市開発許可の手引」という）。なお、神戸市開発指導要綱：http://www.

city.kobe.lg.jp/business/regulation/construction/enterprise/development/img/youkouall.pdf

(22)

　開発行為の同意・協議の関係機関及び内容公共施設・公益

施設等の種類同意・協議・指導

先同意・協議・指導の内容

基本計画

住宅都市局計画部計画課建設局総務部　宅地開発指導課

１　基本計画（土地利用計画、人口計画、

街区の規模及び構成）

２　公共・公益施設の計画（道路網、

道路幅員、区画街路、公園その他公共公益施設用地の配置）

３　都市計画の適否

公共施設

道路

建設局道路部計画課

１　開発区域外道路との接続２　道路の線形・幅員構成３　道路構造物

４　舗装の構造

５　交通安全施設及び照明灯の設置６　道路の地下埋蔵物等（電柱等を含む）

建設局道路部管理

課１　道路、水路の境界明示

２　道路、水路の廃止及び用地の帰属建設事務所１　工事用車両対策

２　既設道路との調整３　その他

兵庫県公安委員会交通安全対策公園・緑地

等建設局公園砂防部計画課

１　公園施設の種類・数量・配置及び構造並びに用地の帰属

２　緑化（緑道及び街路樹等）に関すること３　緑地の保存・育成に関すること

下水道建設局下水道河川部計画課

下水道施設（下水道計画、雨水管路、

汚水管路、ポンプ施設、処理施設）及び用地の帰属

河川建設局下水道河川

部河川課河川の付替、改修、洪水調整池及び用地の帰属（市有水路を含む）

消防水利消防局警防部警防

課消火栓、防火水槽の設置及び用地の帰属

公益施設等

自然環境

建設局公園砂防部計画課環境局環境創造部　環境保全指導課

１　保存すべき自然地２　自然の回復３　集合住宅の緑化環境局環境創造部

　環境評価共生推

進室４　環境アセスメント

上水道水道局事業部配水課

１　給水の可否

２　給水計画及び設計施工

３　水道工事負担金その他費用負担に関すること

４　ゴルフ場等の開発の場合、下流に水道水源をもつ水道事業体との協議５　その他必要なこと

(23)

（汚水）公害環境局環境創造部

　環境保全指導課１　汚水処理場及び放流先の水質規制２　公害防止対策

文化財教育委員会事務局社会教育部文化財

課文化財の有無及びその保存対策ごみ・し尿環境局資源循環部業務課

ごみ、し尿の処理対策及び集積施設の

（原則として集積施設用地は引き取りま確保せん）

行政施設教育施設社会福祉施等

行財政局管財課用地の帰属（又は負担金納付）

医療施設保健福祉局健康部

地域医療室医療施設の誘致集会所市民参画推進局

市民協働推進課集会所の設置、運営（集会所及びその敷地は引き取りません）

教育施設教育委員会事務局

総務部学校計画課教育施設（幼稚園、小学校、中学校、

高等学校）の位置及び面積保育所こども家庭局

　子育て支援部保

育振興課保育所の位置及び面積交通交通局、JR、電鉄、

陸運局輸送対策

市バス・地下鉄

交通局市バス運輸サービス課交通局高速鉄道部施設管理課

交通施設の整備（本市が設置するもの）

電気関西電力㈱電気施設の設置ガス大阪ガス㈱ガス施設の設置

電話 NTT 電話施設の設置

ラジオ・テ

レビ NHK 難視聴区域での対策災害防止その他建設局総務部宅地

開発指導課

がけくずれ、土砂くずれなど、災害防止対策のほか

都市計画法の開発行為の許可事務に関すること

災害対策消防局警防部警防

課消防はしご車進入路に関する指導予定建築物住宅都市局建築指導部建築調整課予定建築物等に関する指導農地・溜池産業振興局農政部計画課農地・農業用施設との調整駐車場住宅都市局建築指

導部建築調整課駐車場に関する指導駐輪場建設局道路部管理

課駐輪場にする指導

(24)

　この神戸市の手引きで注目すべき点は、要綱で法による公共施設管理者との同意・協議の内容として法の挙げている公共施設について広範囲に事項を設定し、さらに法定の事項以外のものと解しうる事柄も含むことと、同意・

協議内容が明示されていることである。法の規定から言えば、法32条１項の従前から存する公共施設に関する同意と新設の公共施設に関する協議とが混在しており、両者の区別は判然とはしない。

　また、法33条の諸要件については、法33条４項から６項で条例による基準の強化・緩和について規定があるから、条例を制定して規定を置けば一定の事項については許容できるが、要綱によるものは任意の協力を求めるものにすぎない点を確認しておく必要がある。

　もっともこれらの内容は、多くの地方公共団体の担当者からはまちづくりの観点からは必要と考えられる事項をほぼ網羅的に挙げたものであるとの指摘があったが、その指摘は正鵠を得ていると考えられる。

　このような同意・協議内容を豊富にするような動きは他の地方公共団体でもしばしば見られる。ただ、神戸市では従来、大規模開発は市自らが行ってきたという経緯があることに注意したい。

　また、上記の手引きに掲載されている開発許可手続の手続フロー図は、下記のように開発指導要綱に定めたものを取り込んだ形になっているため、上記の法的問題をどのように克服するかは運用にも関わることになろう。

　実効性担保は、開発許可の段階での可否を手段としているように見えるが、

この点は後に見る条例でも同様な構造を持つものが多い。

(25)

２　兵庫県尼崎市　（開発事業規制条例型）

　兵庫県尼崎市は、兵庫県の東南端に位置し、市域の東は神崎川、左門殿川を隔てて大阪市と、猪名川を挟んで豊中市と接し、北は伊丹市と、西は武庫川を境に西宮市と接し、南は大阪湾に面し、ほぼ平坦な地形である。阪神工業地帯の一角を占め、臨海部から電力、鉄鋼等の重工業が展開していたが、

JR

神戸線、阪急沿線には住宅開発がなされ、近時旧工場跡地等への大規模

開発行為を伴うもの

開発許可対象となるもの

開発行為を伴わないもの開発許可対象外のもの原則として5ha以上は開発申出及び開発事前審査会

原則として5ha以上は開発申出及び開発事前審査会事前審査願再開発型

同意・協議・指導許可不要同意・協議・指導先

はP15・14を参照同意・協議・指導先はP15・14を参照

同意・協議の成立同意・協議の成立

開発許可申請開発許可申請

不許可許可開発登録簿不許可許可開発登録簿

開発禁止 57条第１,2号開発禁止 57条第１,2号

工事完了届工事完了届

完了検査完了検査

検査済証交付検査済証交付

公共用地移転手続

完了公告完了公告

公共用地帰属完了

公共用地帰属完了市街化区域

都市計画法開発行為の制限建

築行為の制限

建築基準法による建築確認申請

市街化調整区域

開発行為を伴うもの開発行為を伴わないもの

開発許可対象となる

もの開発許可対象

外のもの

事前審査願

同意・協議・指導

29条第2，5号及び 45 条ただし書きの建築物

29条第2，5号及び 45 条ただし書き以外の建築物

予定建築物外形態制限のあるもの

42条許可申請 41条許可申請

不許可許可許可不許可

建築禁止建築禁止

45条許可申請

不許可許可

建築禁止

（）

（）（

（）

）

(開発審査会)

　　神戸市・開発許可申請の手続

(26)

小売店舗の進出、住宅地化が進んでいる。市内のほぼ全域が市街化区域であり（市街化調整区域は河川区域内の一部のみ）、そのうち約60％が住居系、

35％が工業系、５％が商業系用途地域である。

　尼崎市は、住環境整備条例（昭和59年条例44号）を定め^（26）、同条例により都市計画法の開発許可の事前又は同時進行で一定規模以上の大規模開発構想

（面積10000㎡以上、小売店舗を含む場合は1500㎡以上）の協議制度を設け、

さらに以下に述べる開発事業者（都市計画法にいう開発事業者とはその概念・

範囲が異なる。）には、同条例16条による公共施設の整備、同条例21条による中高層建築物建築に関する措置、同条によるワンルームマンションの新築に関する措置について、市長との協議を求めている（同条例23条）。この23 条の協議の内、公共施設整備に関する協議は、都市計画法32条２項のそれを条例に取り込んだものと考えられる。しかし、条例23条の協議は都市計画法 29条１項に規定する開発許可を必要とする開発事業に限定しておらず、開発許可が不要で建築確認のみが要求される開発事業、この両者にも該当しない開発事業も含んでいる。開発許可を必要とする開発事業については、同条例

（26）尼崎市住環境整備条例の開発事業事前協議申請の手引６頁。HP（http://www.city.

amagasaki.hyogo.jp/tosi_seibi/kentiku/29091/076kaihatuzigyo.html、2014年10月1日閲覧）。

　　尼崎市住環境整備条例

　　「第16条　開発事業を行おうとする者（以下「開発事業者」という。）は、当該開発事業の内容及び規模に応じ、規則で定める基準（以下「開発基準」という。）に従い、次の各号に掲げる施設（以下「公共施設等」という。）の整備を行わなければならない。

　　⑴　道路　　⑵　公園　　⑶　緑地　　⑷　排水施設

　　⑸　消防の用に供する施設

　　⑹　前各号に掲げるもののほか、市長が必要と認める施設で規則で定めるもの

　　２　前項の規定により整備した公共施設等の帰属及び管理については、当該施設を整備した者と当該施設を管理することとなる者との間で協議して定めるものとする。」

　　「第23条　開発事業者は、規則で定めるところにより、その旨を市長に届け出るとともに、

次の各号に掲げる事項について市長と協議しなければならない。

　　⑴　第16条の規定により行う公共施設等の整備　　⑵　（以下略）」

都市計画法32条による公共施設管理者の 同意制度