２００９年度

２ ０ １ ８ 年 度

関 西 学 院 大 学 ロ ー ス ク ー ル

Ｂ 日 程

一 般 入 試 （ 法 学 既 修 者 ）

特 別 入 試 （ 夜 間 社 会 人 ）

刑 法 問 題

《 14:10～ 15:30》

○ 開 始 の 指 示 が あ る ま で 内 容 を 見 て は い け ま せ ん 。

【 刑 法 問 題 】

後 記 の ① 及 び ② の 参 考 判 例 を 踏 ま え 、 次 の 〔 設 問 〕 に 答 え な さ い 。 Ｘ は 、Ａ 銀 行 の Ａ Ｔ Ｍ で 自 己 の 預 金 の 全 額 ５ 万 円 を 引 き 出 し た 後 に 通 帳 の 残 高 を 確 認 し た と こ ろ 、ま っ た く 面 識 の な い 甲 と い う 人 物 か ら ５ ０ 万 円 が 振 り 込 ま れ て お り 、預 金 残 高 は ５ ０ 万 円 と な っ て い た 。こ れ は 、甲 が 振 込 先 の 口 座 番 号 を 間 違 え た た め に 誤 っ て 振 り 込 ま れ た も の で あ っ た 。Ｘ は 、こ れ を 奇 貨 と し て 以 下 の（ １ ）及 び（ ２ ）の 各 行 為 に 及 ん だ 。こ れ ら の 各 場 合 に お け る Ｘ の 罪 責 に つ い て 論 じ な さ い （ 特 別 法 違 反 は 除 く ） 。 〔 設 問 〕 （ １ ） 銀 行 の 窓 口 で ５ ０ 万 円 を 引 き 出 し た 。 （ ２ ） Ａ Ｔ Ｍ か ら ５ ０ 万 円 を 引 き 出 し た 。 ＜ 参 考 判 例 ＞ ① 最 高 裁 判 所 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 第 ２ 小 法 廷 判 決・民 集 ５ ０ 巻 ５ 号 １ ２ ６ ７ 頁 （ 理 由 抄 ） 振 込 依 頼 人 か ら 受 取 人 の 銀 行 の 普 通 預 金 口 座 に 振 込 み が あ っ た と き は 、振 込 依 頼 人 と 受 取 人 と の 間 に 振 込 み の 原 因 と な る 法 律 関 係 が 存 在 す る か 否 か に か か わ ら ず 、受 取 人 と 銀 行 と の 間 に 振 込 金 額 相 当 の 普 通 預 金 契 約 が 成 立 し 、受 取 人 が 銀 行 に 対 し て 右 金 額 相 当 の 普 通 預 金 債 権 を 取 得 す る も の と 解 す る の が 相 当 で あ る 。

2 ② 最 高 裁 判 所 平 成 １ ５ 年 ３ 月 １ ２ 日 第 ２ 小 法 廷 決 定・刑 集 ５ ７ 巻 ３ 号 ３ ２ ２ 頁 （ 理 由 抄 ） 銀 行 実 務 で は 、振 込 先 の 口 座 を 誤 っ て 振 込 依 頼 を し た 振 込 依 頼 人 か ら の 申 出 が あ れ ば 、受 取 人 の 預 金 口 座 へ の 入 金 処 理 が 完 了 し て い る 場 合 で あ っ て も 、受 取 人 の 承 諾 を 得 て 振 込 依 頼 前 の 状 態 に 戻 す 、 組 戻 し と い う 手 続 が 執 ら れ て い る 。ま た 、受 取 人 か ら 誤 っ た 振 込 み が あ る 旨 の 指 摘 が あ っ た 場 合 に も 、自 行 の 入 金 処 理 に 誤 り が な か っ た か ど う か を 確 認 す る 一 方 、振 込 依 頼 先 の 銀 行 及 び 同 銀 行 を 通 じ て 振 込 依 頼 人 に 対 し 、当 該 振 込 み の 過 誤 の 有 無 に 関 す る 照 会 を 行 う な ど の 措 置 が 講 じ ら れ て い る 。 こ れ ら の 措 置 は 、 普 通 預 金 規 定 、 振 込 規 定 等 の 趣 旨 に 沿 っ た 取 扱 い で あ り 、 安 全 な 振 込 送 金 制 度 を 維 持 す る た め に 有 益 な も の で あ る 上 、銀 行 が 振 込 依 頼 人 と 受 取 人 と の 紛 争 に 巻 き 込 ま れ な い た め に も 必 要 な も の と い う こ と が で き る 。 ま た 、振 込 依 頼 人 、受 取 人 等 関 係 者 間 で の 無 用 な 紛 争 の 発 生 を 防 止 す る と い う 観 点 か ら 、社 会 的 に も 有 意 義 な も の で あ る 。し た が っ て 、銀 行 に と っ て 、払 戻 請 求 を 受 け た 預 金 が 誤 っ た 振 込 み に よ る も の か 否 か は 、直 ち に そ の 支 払 に 応 ず る か 否 か を 決 す る 上 で 重 要 な 事 柄 で あ る と い わ な け れ ば な ら な い 。

3 【 出 題 趣 旨 】 本 問 は 、(2)と 同 様 の 事 案 に お い て 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 下 級 審 の 裁 判 例（ 東 京 高 裁 平 成 ６ 年 ９ 月 １ ２ 日 判 決・判 時 １ ５ ４ ５・ １ １ ３ ）や 、(1)と 同 様 の ケ ー ス で ATM で は な く 窓 口 係 員 か ら 金 員 の 交 付 を 受 け た 事 案 に つ き 詐 欺 罪 の 成 立 を 認 め た 最 高 裁 平 成 １ ５ 年 ３ 月 １ ２ 日 決 定 を 素 材 と し 、 こ の よ う な ケ ー ス で 窃 盗 罪 や 詐 欺 罪 を 認 め る 論 拠 を 考 え る と と も に 、 同 様 の ケ ー ス で 預 金 契 約 の 成 否 が 争 わ れ た 民 事 上 の 事 案 に お い て 、 「 振 込 依 頼 人 か ら 受 取 人 の 銀 行 の 普 通 預 金 口 座 に 振 込 み が あ っ た と き は 、 振 込 依 頼 人 と 受 取 人 と の 間 に 振 込 み の 原 因 と な る 法 律 関 係 が 存 在 す る か 否 か に か か わ ら ず 、 受 取 人 と 銀 行 と の 間 に 振 込 金 額 相 当 の 普 通 預 金 契 約 が 成 立 し 、 受 取 人 が 銀 行 に 対 し て 右 金 額 相 当 の 普 通 預 金 債 権 を 取 得 す る 」 旨 判 示 し て い る 最 高 裁 判 例 （ 最 高 裁 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 判 決 ・ 民 集 ５ ０ 巻 ５ 号 １ ２ ６ ７ 頁 ） と の 整 合 性 を 検 討 さ せ る 意 図 で 出 題 し た 。 本 問 で は 、Ｘ は も と よ り 、50 万 円 の 送 金 を 受 け 入 れ た 銀 行 側 に も 何 ら ミ ス が な い た め 、こ の よ う な 場 合 Ｘ は 増 加 し た 預 金 に つ い て 払 戻 し・解 約 等 の 処 分 権 限 を 有 し 、ATM に よ り 現 金 を 引 き 出 し て も 銀 行 の 占 有 を 侵 害 し た こ と に な ら ず 窃 盗 罪 は 成 立 し な い の で は な い か 、 ま た 窓 口 係 員 か ら 金 員 の 交 付 を 受 け た と し て も 詐 欺 罪 が 成 立 し な い の で は な い か 、 あ る い は 窃 盗 罪 ・ 詐 欺 罪 が 成 立 す る と す る な ら ば 、 そ の 論 拠 は 何 か を 検 討 す る 必 要 が あ る 。 ま た 、 民 事 上 の 判 例 で あ る 上 記 最 高 裁 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 判 決 と 刑 事 上 の 罪 責 の 整 合 性 を ど の よ う に 考 え る か も 問 題 と な る 。 (1) 従 来 の 判 例 と 窃 盗 罪 が 成 立 す る と し た 場 合 の 論 拠 上 記 東 京 高 裁 平 成 ６ 年 ９ 月 １ ２ 日 判 決 は 、 円 建 て と ド ル 建 て を 誤 る と い う 仕 向 銀 行 （ 振 込 依 頼 人 か ら の 依 頼 に 基 づ き 資 金 を 受 け 取 っ た 銀 行 ） に お け る ミ ス で 、 本 来 の 入 金 予 定 金 額 を は る か に 超 え る 金 額 が 自 己 名 義 の 普 通 預 金 口 座 に 入 金 さ れ た 被 告 人 が そ の こ と を 悪 用 し て 、 自 己 の キ ャ ッ シ ュ カ ー ド を 用 い ATM か ら 入 金 額 の 一 部 で あ る 現 金 ５ ０ ０ 万 円 を 引 き 出 し た 事 案 に お い て 、 弁 護 人 が 、 「 送 金 を 受 け 入 れ た 銀 行 の 側 に 何 ら の ミ ス が な い 場 合 に は 、 被 告 人 は 実 際 上 こ れ を 払 い 戻 し 、 解 約 し 、 振 込 送 金 す る 等 財 産 権 を 主 体 的 に 処 分 し 得 る か ら 、 預 金 の 実 質 上 の 管 理 者 で 、 預 金 を 所 持 （ 支 配 ） し て い た と い う べ き で あ り 、 こ の 預 金 に つ い て 不 正 な 処 分 行 為 を し て も 、 他 人 の 所 持 を 奪 っ た こ と に な ら ず 、 窃 盗 罪 は 成 立 し な い 」 旨 主 張 し た の に 対 し 、 「 送 金 し た 銀 行 の 手 違 い に よ り 、 誤 っ て 被 告 人 の 預 金 口 座 に 入 金 が あ っ た に す ぎ ず 、 被 告 人 に 右 預 金 に つ い て 正 当 な 払 戻 し 権 限 の な い 場 合 で あ る か ら （ こ の こ と は 受 入 れ 銀 行 側 に 何 ら の 過 誤 が な い 場 合 も 同 様 で あ る 。）自 動 支 払 機 内 の 現 金 に つ い て 、被 告 人 が こ れ を 所 持（ 支 配 ） し て い た と い う こ と の で き な い こ と は も と よ り 、 被 告 人 が 法 律 上 の 占 有 を 取 得 す る こ と も な い と 解 さ れ る 。 横 領 罪 の 成 立 す る 余 地 は な く 、 詐 欺 罪 が 問 題 と な ら な い こ

と も 明 ら か で あ り 、 銀 行 の 現 金 に 対 す る 占 有 を 侵 害 し た も の と し て 、 窃 盗 罪 が 成 立 す る 」 旨 判 示 し 、 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 。 こ の 判 例 が 窃 盗 罪 の 成 立 を 認 め た 根 拠 は 、 誤 振 込 み に よ っ て は 口 座 名 義 人 に 預 金 債 権 が 発 生 す る こ と は な く 、 し た が っ て 正 当 な 払 戻 請 求 権 も な い た め 、 口 座 名 義 人 に は 現 金 は も と よ り 預 金 に 対 す る 法 律 上 の 占 有 も な く 、 銀 行 の 現 金 に 対 す る 占 有 を 侵 害 し た こ と に あ る と 解 さ れ て お り 、 当 時 の 民 事 裁 判 例 も 、 「 被 仕 向 銀 行 （ 受 取 人 の 取 引 銀 行 ） 及 び 振 込 依 頼 人 の い ず れ の ミ ス で あ っ て も 、 こ れ ら の ミ ス に よ る い わ ゆ る 誤 振 込 み に よ っ て 口 座 名 義 人 が 預 金 債 権 を 取 得 す る こ と は な い 」 旨 判 示 し （ 鹿 児 島 地 裁 平 成 元 年 １ １ 月 ２ ７ 日 判 決 、 東 京 高 裁 平 成 ３ 年 １ １ 月 ２ ８ 日 判 決 等 ） 、 こ れ ら の 民 事 裁 判 例 と 上 記 刑 事 裁 判 例 で 窃 盗 罪 が 成 立 す る と さ れ た こ と と の 整 合 性 は 保 た れ て い た 。 (2) 最 高 裁 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 判 決 の 民 事 判 例 と 上 記 刑 事 裁 判 例 の 整 合 性 と こ ろ が 、 最 高 裁 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 判 決 は 、 振 込 依 頼 人 が 、 本 来 振 込 入 金 す べ き 預 金 口 座 に 振 り 込 ま ず 、 誤 っ て 別 の 銀 行 の 別 人 の 預 金 口 座 に 振 り 込 み 、 そ の 結 果 同 口 座 に そ の 旨 の 入 金 記 帳 が な さ れ た が 、 そ の 後 誤 振 込 み の あ っ た 別 人 の 債 権 者 が 同 口 座 に 係 る 預 金 債 権 を 差 し 押 さ え た の に 対 し 、 振 込 依 頼 人 が 強 制 執 行 に 対 す る 第 三 者 異 議 の 訴 え を 起 こ し た と い う 事 案 に 対 し 、 「 振 込 依 頼 人 か ら 受 取 人 の 銀 行 の 普 通 預 金 口 座 に 振 込 み が あ っ た と き は 、 振 込 依 頼 人 と 受 取 人 と の 間 に 振 込 み の 原 因 と な る 法 律 関 係 が 存 在 す る か 否 か に か か わ ら ず 、 受 取 人 と 銀 行 と の 間 に 振 込 金 額 相 当 の 普 通 預 金 契 約 が 成 立 し 、 受 取 人 が 銀 行 に 対 し て 右 金 額 相 当 の 普 通 預 金 債 権 を 取 得 す る 」 と 判 示 し 、 振 込 依 頼 人 の 第 三 者 異 議 の 訴 え を 認 め ず 、 振 込 依 頼 人 は 、 誤 振 込 み の あ っ た 者 に 同 額 の 不 当 利 得 返 還 請 求 権 を 取 得 し 得 る に と ど ま る と し た 。 こ の 判 旨 に よ れ ば 、 誤 振 込 み の あ っ た 者 が そ の 事 実 を 秘 し て 払 戻 し を 受 け て も 民 事 上 の 不 法 行 為 責 任 は 生 じ な い こ と と な る 。 ま た 、 こ の 最 高 裁 判 例 を 前 提 に す る と 、 少 な く と も 上 記 東 京 高 裁 平 成 ６ 年 ９ 月 １ ２ 日 判 決 が 窃 盗 罪 を 認 め る 根 拠 と し て 、 誤 振 込 み に よ っ て は 口 座 名 義 人 に 預 金 債 権 が 発 生 す る こ と は な い か ら 同 人 に 正 当 な 払 戻 請 求 権 は な い と し た こ と と の 整 合 性 は 保 た れ な い こ と と な っ た 。 (3) 上 記 最 高 裁 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 判 決 の 民 事 判 例 を 前 提 と し た 場 合 に お け る 本 問 の Ｘ の 罪 責 と 窃 盗 罪 が 成 立 す る と し た 場 合 の 論 拠 上 記 最 高 裁 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 判 決 を 前 提 と し た 場 合 、 民 事 上 の 権 利 義 務 関 係 と 刑 法 上 の 評 価 を パ ラ レ ル に 考 え て 、 本 問 の よ う な 場 合 に は 窃 盗 罪 が 成 立 す る 論 拠 が 失 わ れ た と し て 窃 盗 罪 は 成 立 せ ず 、 占 有 離 脱 物 横 領 罪 が 成 立 す る 、 も し く は 背 任 罪 が 成 立 す る と す る 見 解 が あ り 得 る 。 占 有 離 脱 物 横 領 罪 説 は 、 過 誤 で あ っ て も 預 金 口 座 に 振 り 込 ま れ た 以 上 そ の 口 座 の 名 義 人 は 預 金 の 払 戻 し が で き る の で あ る か ら 、 そ の 預 金 に 対 す る 占 有 は 認 め ら れ る が 、 当 該 預 金 は た ま た ま 口 座 に 入 金 さ れ て 自 己 の 支 配 下 に 置 か れ た の で あ る か ら 、 委 託 信

5 任 関 係 は な く 、 そ の 場 合 に は 占 有 離 脱 物 横 領 罪 が 成 立 す る と の 論 拠 に 基 づ く 。 背 任 罪 説 は 、 銀 行 預 金 の 法 的 性 質 は 消 費 寄 託 契 約 （ 同 種 、 同 等 、 同 量 の も の を 期 日 ま で に 返 還 す べ き こ と を 約 し て す る 寄 託 － 民 法 ６ ６ ６ 条 ） で あ っ て 、 預 金 に 対 す る 占 有 を 認 め る こ と は で き ず 、 寄 託 者 は 預 金 の 払 戻 請 求 権 を 取 得 す る に す ぎ な い と の 論 拠 に 基 づ く 。 背 任 罪 説 に 対 し て は 委 託 さ れ た 金 銭 を 保 管 の た め に 預 金 す る と い う 類 型 で 現 金 を 預 金 か ら 引 き 下 ろ し て 着 服 し た 場 合 に も 引 下 ろ し 行 為 に は 横 領 罪 を 問 え ず 、 引 き 出 し た 現 金 に つ い て の み 横 領 罪 が 問 え る に す ぎ な い こ と と な る 上 、 現 金 を 引 き 下 ろ さ ず 預 金 の ま ま 処 分 さ れ ば 背 任 罪 に し か す ぎ な い と い う 不 均 衡 が 起 こ る と の 批 判 が あ る 。 こ れ に 対 し 、 上 記 最 高 裁 平 成 １ ５ 年 ３ 月 １ ２ 日 決 定 は 、 最 高 裁 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 判 決 の 民 事 判 例 を 前 提 と し た 上 で １ 項 詐 欺 罪 の 成 立 を 認 め た 。 事 案 は 、 税 理 士 で あ る Ａ か ら 被 告 人 を 含 む 顧 問 先 か ら の 顧 問 料 等 の 取 立 事 務 の 委 託 を 受 け て い た Ｂ 集 金 代 行 業 者 が 、 Ａ 側 の 事 務 の 手 違 い に よ り 、 本 来 Ａ 名 義 の 預 金 口 座 に 入 金 す べ き 顧 問 料 等 を 誤 っ て 被 告 人 名 義 の 普 通 預 金 口 座 に 振 込 み 入 金 し た と こ ろ 、 被 告 人 は こ れ を 悪 用 し て 、 同 入 金 分 を 銀 行 窓 口 に お い て 払 戻 し 請 求 し 、 窓 口 係 員 か ら そ の 交 付 を 受 け た と い う も の で あ り 、 本 決 定 の 原 判 決 で あ る 大 阪 高 裁 平 成 １ ０ 年 ３ 月 ２ ３ 日 判 決 は 、 弁 護 人 が 、 上 記 最 高 裁 平 成 ８ 年 ４ 月 ２ ６ 日 判 決 の 民 事 判 例 を 援 用 し て 「 被 告 人 は 銀 行 と の 間 で 有 効 に 成 立 し た 預 金 契 約 に 基 づ き 自 己 の 預 金 の 払 戻 し を 求 め た だ け で あ っ て 、 何 ら 欺 罔 行 為 を し た わ け で は な く 、 ま た 、 銀 行 も 右 預 金 契 約 に 基 づ き 預 金 の 払 戻 し に 応 じ た に す ぎ ず 、 そ こ に 何 ら 錯 誤 は 存 せ ず 詐 欺 罪 は 成 立 し な い 」 旨 主 張 し た の に 対 し 、 上 記 最 高 裁 民 事 判 例 を 踏 ま え 、 「 本 件 の よ う な 振 込 依 頼 人 に よ る 誤 振 込 み で あ っ て も 、 振 込 み 自 体 は 有 効 で あ っ て 、 振 込 先 で あ る 預 金 口 座 の 開 設 者 に お い て は 、 当 該 銀 行 に 対 し 、 有 効 に 預 金 債 権 を 取 得 す る と 解 さ れ て お り 、 誤 振 込 み に よ る 入 金 の 払 戻 し を し て も 銀 行 と の 間 で は 有 効 な 払 戻 し と な り 、 民 事 上 は そ こ に は 何 ら 問 題 は 生 じ な い 」 と し た 上 で 、 「 刑 法 上 の 問 題 は 別 で あ る 。 す な わ ち 、 振 込 依 頼 人 か ら 仕 向 銀 行 を 通 じ て 誤 振 込 み で あ る と の 申 し 出 が あ れ ば 、 組 戻 し を し （ 受 取 人 の 承 諾 を 得 て 入 金 を 取 り 消 し 、 振 込 依 頼 前 の 状 態 に 戻 す こ と ） 、 ま た 振 込 先 の 受 取 人 の 方 か ら 誤 振 込 み で あ る と の 申 し 出 が あ れ ば 、 被 仕 向 銀 行 を 通 じ て 振 込 依 頼 人 に 照 会 す る な ど の 事 後 措 置 を す る こ と に な っ て い る 銀 行 実 務 や 、 払 戻 し に 応 じ た 場 合 、 銀 行 と し て そ の こ と で 法 律 上 責 任 を 問 わ れ な い に せ よ 、 振 込 依 頼 人 と 受 取 人 と の 間 で 紛 争 に 事 実 上 巻 き 込 ま れ る お そ れ が あ る こ と な ど に 照 ら す と 、 払 戻 請 求 を 受 け た 銀 行 と し て は 当 該 預 金 が 誤 振 込 み に よ る 入 金 で あ る と い う こ と は 看 過 で き な い 事 柄 と い う べ き で あ り 、 誤 振 込 み の 存 在 を 秘 し て 入 金 の 払 戻 し を 行 う こ と は 詐 欺 罪 の 欺 罔 行 為 に 、 ま た 銀 行 側 の こ の 点 の 錯 誤 は 同 罪 の 錯 誤 に 該 当 す る と い う べ き で あ る 」 旨 判 示 し 、 詐 欺 罪 の 成 立 を 認 め 、 第 一 審 判 決 （ 大 阪 地 裁 堺 支 部 平 成 ９ 年 １ ０ 月 ２ ７ 日 判 決 ） を 支 持 し て 弁 護 人 の 控 訴 を 棄 却 し た 。

最 高 裁 平 成 １ ５ 年 ３ 月 １ ２ 日 決 定 は 、 こ の 原 判 決 に 事 実 認 定 及 び 理 由 を 若 干 敷 え ん し て 、 民 事 上 受 取 人 側 は 預 金 債 権 を 有 効 に 取 得 す る が 、 預 金 口 座 へ の 入 金 処 理 が 完 了 し て い る 場 合 で あ っ て も 組 戻 し と か 過 誤 の 有 無 に 関 す る 照 会 を し て 受 取 人 の 承 諾 を 得 て 振 込 み 以 前 の 状 態 に 戻 す 措 置 が 講 じ ら れ て い る こ と を 認 定 し た 上 で 、 「 こ れ を 受 取 人 の 立 場 か ら 見 れ ば 、 受 取 人 に お い て も 銀 行 と の 間 で 普 通 預 金 取 引 契 約 に 基 づ き 継 続 的 な 預 金 取 引 を 行 っ て い る 者 と し て 、 自 己 の 口 座 に 誤 っ た 振 込 み が あ る こ と を 知 っ た 場 合 に は 、 銀 行 に 上 記 措 置 を 講 じ さ せ る た め 、 誤 っ た 振 込 み が あ っ た 旨 を 銀 行 に 告 知 す べ き 信 義 則 上 の 義 務 が あ る と 解 さ れ る 。 か く し て 、 誤 っ た 振 込 み が あ る こ と を 知 っ た 受 取 人 が そ の 情 を 秘 し て 預 金 の 払 戻 し を 請 求 す る こ と は 詐 欺 罪 の 欺 罔 行 為 に 当 た り 、 ま た 誤 っ た 振 込 み の 有 無 に 関 す る 錯 誤 は 同 罪 の 錯 誤 に 当 た る と い う べ き で あ る か ら 、 詐 欺 罪 が 成 立 す る 」 旨 判 示 し た 。 最 高 裁 平 成 １ ５ 年 ３ 月 １ ２ 日 決 定 は 、預 金 債 権 を 認 め た 上 で 、誤 振 込 み に お い て は 、 組 戻 し の よ う に 振 込 み 後 も 一 定 の 措 置 が 講 じ ら れ る 場 合 が あ る の で あ る か ら 、 預 金 口 座 の 名 義 人 に 預 金 に 対 す る 占 有 は 認 め ら れ ず 、 占 有 は 銀 行 に あ る こ と 、 誤 振 込 み で あ る こ と を 秘 し て 払 戻 し を し た と い う 告 知 義 務 違 反 を 信 義 則 違 反 と し て 欺 罔 行 為 を 認 め る こ と 等 を 論 拠 に し て 、 詐 欺 罪 の 成 立 を 認 め た も の で あ る 。 こ の 判 例 の 立 場 を 前 提 に す れ ば 、 キ ャ ッ シ ュ カ ー ド を 利 用 し て ATM か ら 現 金 を 引 き 出 し た 場 合 に も 、 同 様 の 論 拠 に よ り 、 Ｘ に は 窃 盗 罪 が 成 立 す る こ と と な ろ う 。 ま た 、 窓 口 よ り 交 付 を 受 け た 場 合 に は 、 詐 欺 罪 が 成 立 す る こ と と な ろ う 。 【 解 説 ・ 講 評 】 本 問 は 、 振 込 依 頼 人 の 過 誤 に よ る 誤 振 込 み 金 の 引 出 し に つ い て 、 銀 行 窓 口 で 引 き 出 し た 場 合 と Ａ Ｔ Ｍ か ら 引 き 出 し た 場 合 の そ れ ぞ れ に つ い て 、 引 き 出 し た Ｘ の 罪 責 を 問 う も の で あ る 。 ＜ 参 考 判 例 ＞ を 踏 ま え る こ と が 条 件 と な っ て い る の で 、 答 案 で は 、 振 込 依 頼 人 の 過 誤 に よ る 誤 振 込 み 金 に つ い て も 受 取 人 （ 本 問 で は Ｘ ） に 預 金 債 権 が あ る こ と を 前 提 に 、 そ れ で も 銀 行 に 対 す る 財 産 犯 が 成 立 す る か を 検 討 す る 必 要 が あ る 。 ま た 、 問 題 と な る 財 産 犯 は 、 銀 行 窓 口 で の 引 出 し に つ い て は 詐 欺 罪 、 Ａ Ｔ Ｍ か ら の 引 出 し に つ い て は 窃 盗 罪 で あ る こ と も 示 し て お く 必 要 が あ る 。 答 案 は 、 問 題 の 所 在 を 理 解 し て 一 応 の 解 答 を 導 い た も の と 、 問 題 の 所 在 す ら 理 解 し て い な い と 思 わ れ る も の と に 二 分 さ れ た 。