中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否

著者 金 春陽

雑誌名 同志社法學

巻 60

号 7

ページ 1213‑1232

発行年 2009‑02‑28

権利 同志社法學會

URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000011667

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二一三同志社法学　六〇巻七号

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否

金 　 春 陽

　 （四二三一）

　　 目　 次はじめに 　1商標の使用

⑴　 検のそと例判裁たし断判とないし有を果効別識の品商他自討

⑵　 検のそと例判裁たし断判とるす有を果効別識の品商他自討 2商標の類否

⑴　 効の標商用使未及び性知周、力別識力

にりわお 　⑵に関産る問題点生注受す

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二一四同志社法学　六〇巻七号

はじめに

　 中国商標法五一条は、登録商標の専用権は登録商標と指定商品に限ると規定し、専用権の範囲を限定した。また、商

標法実施条例四九条は、登録商標に﹁指定商品の通称・図形・型番、商品の品質・主要原料・機能・用途・重量・数量及びその他の特徴を直接表示する内容、又は地名﹂が含まれている場合には、商標権者が他人の正当使用を禁止するこ

とができないと規定し、専用権の及ばない範囲を画定した。

　 このように限定された専用権の実効性を担保するために、商標法五二条は、専用権の侵害行為について五つの類型を

規定した。①商標権者の許可を得ずに、同一又は類似の商品に登録商標と同一又は類似の商標を使用する行為：②登録商標の専用権を侵害する商品を販売する行為：③登録商標の標章を偽造又は無許可で製造する行為及びこれを販売する

行為：④登録商標権者の許可を得ずに、登録商標を取替え、かつ取換え後の商品を市場に流通させる行為：⑤登録商標の専用権にその他の損害をもたらす行為である。

　 上記の⑤は、商標権侵害行為を規制する一般条項の性格を持ち、商標法実施条例又は最高人民法院の解釈（以下﹁最高人民法院解釈﹂という （

庫侵、⑥他人の商標権害わ行為のために、倉ちな型すより、五つの類に﹂）具体化された。に 1）

保管・運送・郵送・隠蔽等の便宜を故意で与える行為：⑦登録著名商標又はその要部の複製・模倣・翻訳を行い、同一でない又は類似しない商品に商標として使用することより、誤認を引き起こし、当該著名商標の権利者に損害を蒙らせ

るおそれがある行為：⑧同一又は類似の商品に、他人の登録商標と同一又は類似の標章を商品の名称又は装飾に用い、誤認を引き起こす行為：⑨同一又は類似の商品に、登録商標と同一又は類似の文字を企業名称として際立つ形態で使用

し、誤認を引き起こす行為：⑩登録商標と同一又は類似の文字をドメインネームに登録し、当該ドメインネームを通じ

　 （四二三二）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二一五同志社法学　六〇巻七号 て関連商品の電子取引を行い、誤認を引き起こす行為である。⑥から⑩までの行為類型は、上記⑤の一般条項で規定した侵害行為を例示列挙しているに過ぎないため、裁判所は、⑥から⑩までいずれにも該当しない行為については、一般 条項に基づいて商標権侵害と判断する事例がある （

るる揃が実事件要のた場て合もあれので、そっいぞ所るす断判に別個は判る裁、ていつにか否かれ （ 。はなお、被告の行為が⑧、⑨又⑩あに該当するときは、①の行為に 2）

。 3）

　 商標権侵害訴訟では、上記①から⑩までの行為類型を中心に、侵害の有無が争われる。具体的な事案においては、﹁商標の使用﹂と﹁商標の類否﹂に関連して、判断に困難を伴うことが多い。

1

活動において用いられることもしばしばある。登録商標と同一又は類似の商標が用いられているからといって直ちに商標権侵害になるわけではない。﹁商標の使用﹂と是認できる形で商標が用いられてはじめて商標権侵害の可能性がある。

法律上の明文規定はないが、裁判例が確立したルールとして、﹁商標の使用﹂に該当しない行為、すなわち被告の行為

が自他商品を識別する効果を有しないとき、商標権侵害は否定される。いかなる場合に、被告の行為が自他商品を識別する効果を有しないかはケース・バイ・ケースで判断される。以下は、自他商品の識別効果の有無を判断した裁判例に

ついて、幾つかのタイプに分類し、判断の根拠として認定した事情を明らかにする。

　 （四二三三）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二一六同志社法学　六〇巻七号

⑴　 検のそと例判裁たし断判とないし有を果効別識の品商他自討 ア　 キャッチフレーズとしての使用 　 ペプシ・コーラ社が宣伝広告のキャッチフレーズに﹁青色の嵐（原文：藍色風暴）﹂との文字をペプシ・コーラ商標 の斜め上に付して製造販売する行為が、清涼飲料を指定商品とする﹁青色の嵐（原文：藍色風暴）﹂登録商標を侵害するか否かが争われた事案がある︹青色の嵐事件 （

あ字で名有てめ極が標商形図と標商文のラーコ・シプペ、は所判裁〕。 4）

ること、ペプシ・コーラ社が長年キャッチフレーズを広告に一貫して使ってきたこと、﹁青色の嵐　 ペプシ・コーラ﹂は青色を特徴とするペプシ・コーラ社の図形商標との組み合わせにより、ペプシ・コーラが青色の嵐のように市場を席

巻するイメージが形成できると認定したうえで、ペプシ・コーラの消費者は、従来の販売促進のキャッチフレーズの一

部として﹁青色の嵐﹂の部分を認識するものであり、﹁青色の嵐﹂ではなく﹁ペプシ・コーラ﹂の部分より商品の出所を識別しているため、﹁青色の嵐﹂は商品の出所を表示する効果を有せず、商標の使用がなかったとして、商標権侵害

を否定した （

。 5）

イ　 需要者の目に触れない使用 　 不透明の包装材料の中に、羅針盤の針に近い菱形の薄青い錠剤を包んで、これを製造販売する行為が、指定商品を薬 剤とする青い菱形の登録立体商標を侵害するか否かが争われた事案︹菱形錠剤事件 （

包でが購入するとき目視することがき要のび及料材装包明な透不、とこい者需が材示、不透明の装包料に隠されており 判について、裁〕所は上記の被告表 6）

装箱には、被告の社名及び被告が実施許諾を受けた別件登録商標が表示されていることを認定したうえ、上記の被告表

　 （四二三四）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二一七同志社法学　六〇巻七号 示が出所表示の効果を有しないと判示して、商標権侵害を否定した。

ウ　 商品の規格・機能に関する説明的使用 　 タイルの製造会社が製品規格を表示するために、タイルの包装箱の右上に﹁ビーナス（原文：維納斯）﹂とその英語 対訳﹁Venus﹂を付するほか、製品パンフレットの﹁ビーナス﹂規格に関連するページの右上に﹁ビーナス﹂との表記を付する行為が、指定商品をタイルとする﹁ビーナス（原文：維納斯）﹂登録商標の侵害に該当するか否かが争われた 事案︹ビーナス事件 （

クての箱装包、とこるいれ面さ示表が名社の告被側に下号ーマ証認質品際国・番は話電・所住の社会告被に右そ、れの 〕院箱装包ルイタ、は民法は人高最、ていつににの被目さ調強で所場つ立が告﹂亜細亜﹁標商録登 7）

等が表示されていること、製品パンフレットの﹁ビーナス﹂表示が含まれるページには被告登録商標﹁亜細亜﹂がほぼ真ん中に表示されていることを認定したうえで、﹁ビーナス﹂がタイルの規格の一つとして用いられているに過ぎず、

商標として使用されているとはいえないと判示し、商標権侵害を否定した。

　 ︹shB freio 生にの冷蔵室の内側は﹁﹁﹂蔵鮮保物﹂と庫冷ビ件ーナス事件〕に近い事とがして、冷蔵庫の製造会社と の表示、冷蔵庫の包装箱の側面には﹁BIO-Fresh生物保鮮﹂との表示を付して、これを製造販売する行為が、指定商品 を冷却器とする登録商標﹁BIOFRESH﹂の商標権を侵害するか否かが争われた事案︹BIOFRESH事件 （

記字鮮﹂（打ち消し表記）との文と物一緒に使われていること、表保生告記は、上記の被﹁表が、中国語の意味を表す るがあ〕。裁判所 8）

自体が小さく冷蔵庫の目立たない場所に付されていること、被告表記が付されている場所には被告商標﹁SIEMENS﹂が太字で大きく表示されていること、冷蔵庫の外部および包装箱の目立つ場所には﹁SIEMENS﹂表示が強調されてい

ることを認定したうえで、上記被告表記は、商標の機能を果たしておらず、冷蔵庫の機能を説明するために用いられて

　 （四二三五）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二一八同志社法学　六〇巻七号

いるにすぎないので商標の正当使用に該当すると判示し、商標権侵害を否定した。

エ　 商標の正当使用との関係 　 前記のとおり、被告の表示が自他商品の識別効果を有しない場合には、商標の使用に該当しないとして、商標権侵害は否定される。このような事例において、被告表示は登録商標に含まれる﹁指定商品の通称・図形・型番、商品の品質・

主要原料・機能・用途・重量・数量及びその他の特徴を直接表示する内容﹂を表示しているにすぎず、商標法実施条例四九条の﹁商標の正当使用﹂にあたるとして侵害を否定することができる場合もある。

　 たとえば、上記︹BIOFRESH事件〕は、被告表示が商標の機能を果たしていないとの判示に引き続き、冷蔵庫の機能を説明するために用いられているので商標の正当使用にあたると判示した。一方、上記の︹ビーナス事件〕は、商標

の正当使用について言及していない。これは、原告の登録商標﹁ビーナス﹂にタイルの機能、型番、その他の特徴が含まれていないため、﹁商標の正当使用﹂が成立する場面は限られており、被告の行為がこれに該当しないと思われる。

このように、﹁商標の正当使用﹂に該当せずに、形式的に商標権侵害にあたる行為が、自他商品を識別する効果を有しなければ、﹁商標の使用﹂に当たらないとして、商標権侵害は否定される。

　 以上のように、被告の行為が自他商品の識別効果を有しなければ、そもそも需要者に誤認・混同を引き起こすおそれがないため、﹁商標の使用﹂及び商標権侵害は否定される。裁判所の判断の根拠として認定した事情としては、キャッ

チフレーズを利用した宣伝広告を一貫して行っていること（青色の嵐事件）、消費者の目に触れない場所に商標が付されていること（菱形錠剤事件）、商標を使用する場所に被告の社名又は被告が実施許諾を受けた商標が別途強調されて

いること（ビーナス事件）、打ち消し表記が需要者に馴染みやすい中国語で付されていること（BIOFRESH事件）である。

　 （四二三六）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二一九同志社法学　六〇巻七号

⑵　 検のそと例判裁たし断判とるす有を果効別識の品商他自討 ア　 打ち消し表示の意味が不明確な場合 　 自動車エンジン用の濾過装置を製造販売する被告が、濾過装置の表側には﹁Ｃ﹂図形表記と﹁FOR CATERPILLAR﹂

との表記、その側面の銀色のラベルには被告がライセンスを受けた外国の﹁ＯＫ﹂登録商標、包装箱には﹁FILTERS

ORIGINAL CHINA-OK﹂との表記を付して、これを製造し輸出する行為が、指定商品を自動車用の濾過装置等とする登 録商標﹁CATERPILLAR﹂又は﹁Ｃ﹂図形商標を侵害するか否かが争われた事案︹FOR CATERPILLAR事件 （

FIL CATERPLOARRいおに所場②立れ、とこるいてさて調強で字太い黒つ﹂目の裁判所は、①被の告表記﹁が濾過装置 〕。るあが 9）

﹁FOR﹂（打ち消し表記）が﹁⋮のために、⋮に対して、⋮のため、⋮として﹂など多義にわたる意味を有すること、③﹁FOR CATERPILLAR﹂表記が原告の﹁Ｃ﹂登録図形商標と同一の商標の下に付されていること、④上記の銀色のラベ ルが剥がしやすく、文字が白く小さく印字されていること、⑤被告の輸出先の社名﹁Tarabichi﹂が上記のラベルに印字されているとはいうものの、判別困難であること、⑥被告製品にはその他の出所表示が付されていないこと、⑦被告 の製品と原告の製品とが外見も色も類似していると認定したうえ、被告による﹁FOR CATERPILAR﹂の使用が消費者に誤認・混同を引き起こすおそれがあり、商標の合理使用に該当しないとして、商標権侵害を認めた。

イ　 著名商標の場合 　 スポーツ・シューズのメーカーがバスケットボール選手の図形と﹁Kawei﹂との表記をスポーツ・シューズに付したうえ、スポーツ・シューズのタグに自社社名を印字して製造する行為︹ナイキ事件 （

るシすと等ズーュを品商定指、が〕 10）

　 （四二三七）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二〇同志社法学　六〇巻七号

ナイキ社の登録図形商標（ジョーダン選手をイメージした図形）を侵害するか否かが争われた事案において、裁判所は、

登録商標とほぼ同一の図形が指定商品に直接に付されているので商標権侵害に該当すると判示した。

　 また、原告ルイヴィトン社のＬＶ文字・図形関連商標について意匠権を取得した被告が、それを製品化していなくて も、原告商標権の侵害に該当するか否かが争われた事案︹ルイヴィトン事件 （

をる権匠意、とこあ模で一同と形図の様字が所出の品商、用と使つ立際のてし・文る字が強調す文・図形は原告商標の 、判裁模ていおは所様、被告意匠権の〕に 11）

識別する効果をもたらし、商標権侵害に該当すると判示し、侵害のおそれを事前に回避するために、意匠権の行使を禁止する旨の判決を下した。

ウ　 商品の名称又は商品の装飾として使用される場合 　 同一又は類似の商品に、他人の登録商標と同一又は類似の標章を商品の名称又は装飾に用い、誤認を引き起こす行為は、商標権侵害行為に該当する（商標法実施条例五〇条一項）。

　 商標が商品の名称に使用されている事例においては、裁判所は、﹁日本YAMAHA株式会社﹂との表記をオートバイ本体に付する行為について、被告が中国に登録されていない企業名称﹁日本YAMAHA株式会社﹂を捏造する手法により、 オートバイ市場で周知性のある﹁YAHAMA﹂登録商標を含めたうえで、﹁日本YAMAHA﹂との表記を大文字で際立つ形態でオートバイに付したため、オートバイ市場の需要者に商品出所の混同を引き起こすおそれがあると判示して、商標 権侵害を肯定した︹日本YAMAHA株式会社事件 （

〕。 12）

　 また、商標が商品の装飾に使用されている事例においては、裁判所は、﹁HP﹂との表記をインク・カートリッジの本 体及び包装に付する行為について、﹁HP﹂表記が被告社名を表す﹁ORINTON﹂よりも大きく印字されているため、被

　 （四二三八）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二一同志社法学　六〇巻七号 告製品と原告製品との間に関連性があると、需要者に誤認を引き起こすおそれがあるとして、商標権侵害に該当すると判示した︹HP事件 （

〕。 13）

　 なお、商品の名称としての使用が、誤認を引き起こすおそれがない場合には、商標権侵害は否定される。たとえば、

前述の︹ビーナス事件〕は、被告が原告登録商標と同一の﹁ビーナス﹂商標をタイルに商品名として付する行為が、誤認を阻却する事情、すなわち①被疑侵害品が専門店﹁亜細亜﹂（被告商標と同一の表記）でしか販売されていない

こと、②﹁ビーナス﹂が古代ギリシア神話の女神又は著名な彫刻の名前として知られている一方、﹁ビーナス﹂とタイル製品との間で特別な関係を築き上げるために、被告が大々的に宣伝広告や使用をした証拠が存在しないことよ

り、﹁ビーナス﹂商標によるタイル製品の識別力が弱いであること、が斟酌され商標権侵害が否定された。

エ　 企業名称として使用される場合 　 同一又は類似の商品に、登録商標と同一又は類似の文字を企業名称として際立つ形態で使用し、誤認を引き起こす行

為は、商標権侵害行為に該当する（最高人民法院解釈一条一項）。際立つ形態の使用は、通常、該当部分が他の部分と

比べ、文字の書き表し方、大きさ又は色の使い分けにより強調されることをいうが、具体的事情により、該当部分が強調されていなくても際立つ形態の使用が認められる場合がある。たとえば、﹁青島スターバックス会社（原文：青島星

巴克公司）﹂の﹁スターバックス﹂の部分が﹁青島﹂及び﹁会社﹂の部分と一体となって、被告コーヒー屋の看板を構成している事案︹青島スターバックス会社事件 （

文バるす成構を板看の﹂社会スクッータス島青、﹁は所判裁。るあが〕 14）

字が大きく緑色で書かれており、企業名称全体が目立っていることより、消費者は企業名称のなかで、識別力の高い部

　 （四二三九）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二二同志社法学　六〇巻七号

分すなわち﹁スターバックス﹂を頼りに、他のコーヒー屋と区別しているところ、﹁スターバックス（原文：星巴克）﹂

を登録商標とする原告との区別が困難となるため、商品の出所を混同するおそれがあると判示し、際立つ形態の使用に該当するとして商標権侵害を認めた。

　 以上のように、商標の使用を肯定する事情としては、打ち消し表示の意味が不明確であること、原告の登録商標に近い表示が目立つ場所で強調されていること、他に商品を区別する表記が識別困難であること（FOR CARTERPILLAR事 件）、自社社名よりも登録商標のほうが強調されていること（HP事件）、原告商標の周知性（ナイキ事件、ルイヴィトン事件、日本YAMAHA株式会社事件、HP事件、青島スターバックス会社事件）があげられる。

2

法実施条例に定めがなく、最高人民法院の解釈に委ねられている。同解釈の九条二項は、商標の類似とは﹁被疑侵害商標が原告の登録商標と比べ、その文字の形・呼称・意味又は図形の構図・色が類似、又は各構成部分の組み合わせより

全体の構成が類似、あるいはその立体形状・色の組み合わせが類似することより、関係者に商品の出所を誤認させ又は原告登録商標の商品と特別な関係を有すると認識させるおそれがあることをいう﹂と規定している。また、同解釈の一

〇条三項は、商標の類否判断において登録商標の識別力と周知性を斟酌して判断すべきであると規定している。さらに、具体的判断方法について、同解釈一〇条一項及び二項は、関係者の通常払う注意を基準に、隔離的観察によって、商標

の全体及び要部に対して観察を行って判断すべきであるとの方法を示した。

　 （四二四〇）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二三同志社法学　六〇巻七号 　 上記の判断基準又は方法に基づいて、裁判所は、被告標章﹁老糟坊﹂が原告登録商標﹁老槽房﹂に類似するか否かが争われた事案 （

こァ﹂の外観も発音（ツオ槽ファン）も類似する房﹁同といて、﹁老﹂の字が一にであること、﹁糟坊﹂つ 15）

と、語順が同じであることより、消費者が通常払う注意では両者の区別が難しく、商品の出所を誤認するおそれがあると判示し、商標権侵害を認めた。このほか、類似と判断された事例として、﹁dunhill﹂と﹁denghaoli （

﹂、﹁保聖﹂と﹁保 16）

聖皇 （

SPSPAZIOIOZA﹁簡易と家極﹂﹁﹂、・ 17）（

SSR eAeSSIIORCIIORNO﹁﹂﹁﹂、と 18）（

。と称・観念を中心に、事案ごに・適切な判断を目指している呼観の外、ていつに否類標 のこ所。るあうよはに、裁判﹂、商が 19）

⑴　 効の標商用使未及び性知周、力別識力 　 外観・呼称・観念以外に、裁判所が商標の類否において斟酌するのは、登録商標の識別力又は周知性である。登録商標又はその要部が際立つ識別力又は周知性を有するとき、商標権侵害が肯定される可能性が高くなる。

　 たとえば、﹁嘉裕長城﹂との表示をワインに付する行為が、ワインを指定商品とする登録商標﹁長城ブランド﹂を侵害するか否かが争われた事案︹長城ブランド事件 （

、権は似類の標商るけおに訟訴害侵標高〕、は院法民人商最、ていつに 20）

﹁登録商標又はその構成要素の識別力、周知性など具体的な事情を斟酌し、文字の形・発音・意味、図形の構成・色彩

又は各構成要素の組み合わせなどを考慮し、対比するうえで、全体又は要部について、混同を引き起こすおそれがあるか否かを総合的に分析し、判断すべきである。全体又は要部が混同を引き起こすおそれがあるときは、類似と判断する

ことができる。そうでなければ、類似ではない。言い換えれば、商標権侵害における類似は、商標全体の類似だけでなく、要部の類似も含む。商標法上、商標の要部とは、商品の出所について最も識別力を持つことより、関係者に当該商

標を使用する商品と最も関連付けさせる部分である。﹂との判断基準を示した （

。 21）

　 （四二四一）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二四同志社法学　六〇巻七号

　 そして、同事件では、①登録商標﹁長城ブランド﹂が市場から高い評判を得ており、長い歴史を有することより、比

較的に高い周知性を獲得しており、国家工商行政管理部門から著名商標に認定されたこと、②同商標の具体的特徴又は通常の呼び方により、﹁長城﹂の部分が使われる頻度が高いため、比較的に強い識別力を有すること、③ワイン市場の

関係者が﹁長城﹂の文字又は呼称より、通常、原告の製品を連想することから、﹁長城﹂は同商標の要部を構成するといえること、④﹁長城﹂の識別力及び著名性より、需要者が﹁嘉裕長城﹂との表示の中の﹁長城﹂について、原告製品

と関係がある又は両者を混同するおそれがあることなどから、﹁嘉裕長城﹂が原告登録商標の最も識別力のある部分を使用しており、需要者に誤認をもたらすおそれがあるとの理由で、商標権侵害を肯定した。

　 上記のように、商標又はその要部の識別力又は周知性は、市場の評判・歴史（登録期間）・使用頻度から考察されるが、国家工商行政管理部門の著名商標の認定があるときは、高い識別力又は周知性が推定される。市場の評判にしても、使

用頻度にしても、商業活動において当該商標がどれほど使われているかが問われるから、商標権侵害訴訟においては、この点がしばしば争われる。

　 たとえば、﹁酷児（Qooの中国語対訳の漢字表記）﹂との表示をノンアルコール飲料に付する被告コカ・コーラ社の行為が、原告の﹁酷孩﹂登録商標を侵害するか否かが争われた事案 （

両・し察考らか念観・称呼観外、は所判裁、ていつに 22）

者が異なると一応の判断をしたうえで、﹁商標に対する保護の強弱は、識別力又は周知性に基づいて判断すべきである。識別力又は周知性は、商標の独創性、商標の使用又は宣伝広告・販売促進の規模・期間、及び商標の評判などに影響さ

れる。商標の識別力又は周知性は、固定して変わらないものではなく、商標権者の具体的な使用行為に応じて、常に変化する﹂との判断基準を示した。

　 そして、同事件では、①原告商標が登録後使用されている証拠が存在しないため、他人の商品が混同又はフリーライ

　 （四二四二）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二五同志社法学　六〇巻七号 トを招くおそれが低いこと、②被告の﹁酷児﹂商標は登録していないとはいうものの、大量の使用を通じて、市場において一定の周知性を獲得したことから、被告商品の出所を識別し、類似商品と区別することができるとのことを理由に、

識別力又は周知性の観点から被告商標が原告登録商標に類似しないと判示して、商標権侵害を否定した。

　 このように、未使用の事実が、商標の識別力又は周知性にマイナスな影響を与え、商標の類否判断に大きな影を落と す可能性がある。しかし、問題となる商品分野における使用の事実がないからといって直ちに商標権が保護されないというわけではない。自転車を含む全種類の商品を指定商品とする﹁CASIO﹂登録商標の権利者が、自転車に同商標を使

用していないにもかかわらず、電動自転車に﹁卡西欧﹂﹁KAXIOU﹂の表記を付する被告の行為を禁止することができるか否かが争われた事案 （

標はいて使用すること、に自転車に対する商お車、転いて、裁判所は登に録商標を実際に自つ 23）

専用権が成立する前提条件ではないと判示して、﹁卡西欧﹂が﹁CASIO﹂の中国語対訳の漢字表記であること、﹁KAXIOU﹂が﹁卡西欧﹂の中国語発音を表す表記であることから、三者の発音が同一であるとの理由で、商品の出所について誤認

を引き起こすおそれがあるとして、商標権侵害を認めた。

　 したがって、商標の類否について、裁判所は、外観・呼称・観念を考慮しながら、登録商標の識別力又は周知性を斟

酌したうえで判断している。未使用の事実が識別力又は周知性の阻却事情として類似を否定する方向で作用するが、決

定的な要素ではない。

⑵　 受注生産に関する問題点 　 商標の同一又は類似は、需要者又は商品の流通と密接な関係にある事業者が通常払う注意を基準に判断すべきと規定

されている（最高人民法院解釈八条・一〇条一項）。中国国内の需要者又は事業者が含まれるに間違いないが、潜在的

　 （四二四三）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二六同志社法学　六〇巻七号

な需要者又は事業者も含むか否かが明らかではない。被告製品が海外に輸出され、中国国内で販売する予定がない場合

に、中国国内の需要者又は事業者に誤認・混同を引き起こすおそれがないとの理由で、商標権侵害を否定する事例がある。以下は裁判例の現状を分析したうえ、私見を述べさせていただく。

ア　 侵害否定説 　 イタリアの法人（NEW BOSS SAS DI LONGO SALVATORE）の委託を受けて中国の福建省で﹁NEW BOSS COLLECTION﹂の標章を付したスーツを製造し輸出する被告の行為が、中国の﹁BOSS﹂登録商標を侵害するか否かが 争われた事案︹NEW BOSS COLLECTION事件 （

SSLNEW BO COLECTIONがタリア特イの人法商アリタ許し標局に対して出同た﹁﹂商標イ②造、とこるいてし製てけ 人イ民法高級い省建福、てはお院タ、①被告が〕リア法人の委託を受に 24）

登録申請が許可されてはいないが、拒絶されてもいないことから、原告が自らの﹁BOSS﹂商標について、イタリアで登録申請を行った又は先に使用したとの立証がない限り、同イタリア法人が﹁NEW BOSS COLLECTION﹂商標につい て、イタリアで使用することができること、③被告の商品は全数イタリアに輸出しており、中国国内で販売していないため、中国の需要者が﹁NEW BOSS COLLECTION﹂商標の付したスーツにアクセスすることができないことを認定し

たうえで、商標権侵害が成立する前提条件すなわち誤認・混同のおそれがないと判示し、商標権侵害を否定した。

イ　 侵害肯定説 　 訴外米国会社から許諾された﹁RBI﹂米国登録商標を、ベアリングに付して、全数、米国に輸出する被告の行為が、 ベアリングを指定商品とする﹁RBI﹂中国登録商標を侵害するか否かが争われた事案︹RBI事件 （

〕において、浙江省高 25）

　 （四二四四）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二七同志社法学　六〇巻七号 級人民法院は、商標法五二条と最高人民法院解釈九条を引用しつつ、﹁これらの規定に照らすと、商標権侵害の判断には、誤認又は混同は要件として規定されていない。同一又は類似の商品に登録商標と同一又は類似の商標を使用したか否か が問われているのである。誤認又は混同は、商標が類似するか否かを判断する要件に過ぎず、商標権が侵害されたか否かを判断する直接の要件ではない﹂との判断基準を示した。同事案では、①訴外米国会社が中国国内で﹁RBI﹂商標に

ついて権利を持っていないこと、②被告が原告の登録商標と同一の﹁RBI﹂商標をベアリングに使用していることから、商標権侵害に該当すると判示し、被告の上訴すなわち被告の行為が誤認又は混同を引き起こすおそれがないため商標権

侵害に該当しない、との主張を退けた。

　 また、﹁NIKE﹂についてスペインで登録商標権を有する訴外会社の委託で、﹁NIKE﹂商標をスポーツ・ウェアに付し て輸出する中国国内の被告が、スポーツ・ウェアを指定商品とするナイキ社の中国商標権を侵害するか否かについて、深セン市中級人民法院は、﹁スペインの会社がスペインにおいてNIKE 商標について専用権を有するが、知的財産権な

る商標権は、地域性を有するため、中国裁判所の司法権が及ぶ範囲内で原告がNIKEの専用権を取得した以上、原告の許可なくして、被告がいかなる方法でも原告の登録商標を侵害してはならない﹂と判示して、商標権侵害を肯定した （

。 26）

ウ　 折衷説 　 北京市高級人民法院は、他人の登録商標を含む商品の加工を受注生産する行為が、商標権侵害に該当するか否かにつ

いて、﹁受託者は、委託者が商標権を有するか否かを審査すべきであるため、かかる注意義務を果たさずに加工する場合には、委託者と共同して権利侵害を行ったとして、損害賠償などの連帯責任を負うべきである。商品が権利侵害して

いることを知らず、かつ委託者及びその商標権を証明する書類を特定できる場合には、受託者は製造行為を停止すべき

　 （四二四五）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二八同志社法学　六〇巻七号

であるが、損害賠償の責任から免れる﹂という見解を示した （

。 27）

エ　 私見 　 侵害肯定説と侵害否定説の対立は、誤認・混同が商標権侵害の前提条件か否かに帰結する。侵害肯定説は、誤認・混同が商標の類似を判断する要件ではあるが、商標権侵害があったかどうかを判断する直接の要件ではないとする。これ

に対して、侵害否定説は、誤認・混同を商標権侵害成立の前提条件と捉え、中国の国内市場で流通しない商品はそもそも誤認・混同を引き起こすおそれがないゆえ、商標権侵害の前提条件が欠けるとの理由で、侵害を否定する。また、折

衷説は、誤認・混同に全く触れずに、受託者の行為が商標権侵害に該当すると看做したうえで、注意義務の履行を条件に受託者を損害賠償責任から解放しようとする。

　 私見としては、条文に忠実して解釈すれば、商標の合理使用に該当せず、かつ自他商品を識別する効果を発揮している商標は、登録商標と同一であるときは、誤認・混同と関係なく商標法五二条一項が適用され、商標権侵害が肯定され

る。一方、登録商標と類似であるときは、外観・呼称・観念・識別力・周知性に基づく類否判断を行った結果、誤認・混同のおそれがあれば、商標法五二条一項の﹁類似商標﹂に該当し同条が適用され、商標権侵害が肯定されるが、誤認・

混同のおそれがなければ、同条の﹁類似商標﹂に該当せず、商標権侵害は否定すべきである （

。 28）

　 したがって、誤認・混同は商標権侵害の直接の要件ではないという点で、上記の侵害肯定説と共通点を共有しつつも、

私見は具体的な同一・類否判断のプロセスを踏まえ、商標法五二条一項の適用の有無を通じて、商標権侵害における誤認・混同の位置付けの明確化を目指す。なお、同一・類否の判断に、需要者又は商品の流通と密接な関係にある事業者

が通常払う注意を基準とすべきこと（最高人民法院解釈八条、一〇条一項）は当然であるが、実際の需要者・事業者だ

　 （四二四六）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二二九同志社法学　六〇巻七号 けでなく、侵害のおそれから生ずる潜在的な損害を被る潜在的な需要者・事業者も含むべきと考える。 　 そして、︹RBI事件〕と︹NEW BOSS COLLECTION事件〕を見てみるに、前者は同一商標の事件であるに対して後 者は類似商標の事件であるため、私見のように別々の判断プロセスを踏む必要がある。︹RBI事件〕では、被告の﹁RBI﹂ベアリングは輸出用とはいえ、輸出過程に関与する事業者又は中国国内の潜在的な需要者の注意力では、原告登録商標

﹁RBI﹂と同一であるため、五二条一項の要件は満足し、商標権侵害は肯定される。一方、︹NEW BOSS COLLECTION事件〕では、﹁NEW BOSS COLLECTION﹂と﹁BOSS﹂とは外観・呼称において違いがあるが、﹁NEW﹂と﹁COLLECTION﹂ はさほど識別力があるとはいえないので、輸出過程に関与する事業者又は中国国内の潜在的な需要者の注意力では、﹁NEW BOSS COLLECTION﹂から﹁BOSS﹂を観念し、新しい（NEW）シーズンに向けて創作された一群の衣服

（COLLECTION）と理解する可能性が高い。﹁BOSS﹂登録商標の識別力及び周知性を斟酌すれば、﹁NEW BOSS COLLECTION ﹂が﹁BOSS ﹂に似ており、五二条一項の﹁類似商標﹂に該当するため、商標権侵害に該当する。 　 なお、商標権侵害が認められる場合に、委託者と受託者との間でどのように責任分担を決めるべきか、上記折衷説が唱える方法は自主ブランドを築き上げるインセンティブにマイナスな影響を与えるおそれがないか等様々な課題があ

る。本稿は紙幅の関係上、その検討を割愛させていただく。

おわりに

　 商標の使用と類否は、商標権侵害訴訟の重要な争点として、日本でも大きな関心が寄せられている。中国法と日本法

とを比較してみると、以下のことが言えるのではないかと考える。

　 （四二四七）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二三〇同志社法学　六〇巻七号

　 まず、商標の使用について、商品の装飾として使用される形態は、日本では意匠的使用として捉え、商標の使用を否

定する方向で作用する場合があるが、中国では明文規定で誤認・混同を引き起こす使用を禁止している。また、キャッチフレーズとしての使用について、長年にわたるペプシ・コーラ社の宣伝広告の慣行を重視し、商標の使用を否定した

︹青色の嵐事件〕の第一審判決は、日本の類似裁判例 （

を彷彿させる。 29）

　 次に、商標の類否について、日本も中国も外観・呼称・観念を中心とした考察が行われている。登録商標の識別力又 は周知性を斟酌する中国法は、商品の取引実情に基づいて類否判断する日本法 （

。じ去除を害弊る生きらかとこるすでる判ずるあがのもる通点相に的能機、で断を念類呼称・観の否のみで商標の類否 ーをチ観ロプに異・しながらも、外とア 30）

　 最後に、受注生産に関する問題は、中国が世界の工場として世界経済に大きな役割を果たしているにもかかわらず、自主ブランド力が決定的に足りない状況下で生まれた課題である。この課題は、自主ブランド力の育成・向上を今後五 年間の戦略目標として掲げる国家知的財産権戦略 （

。と有を係関な接密策る対品倣模すま悩をすだ企かいなせ離が目ら開け展のそも後今、に業本のく多、かのく日 でて又律法、開っま相と政展面はど策の面ののように解決されてい全 31）

（

（ 1﹁〇民法院の解釈﹂、二〇二高年一〇月一二日公布。人最商理標民事紛争案件の審に）　おける法律問題に関する

（ し行の⑤、ずぎ過にたに類確明を為行害侵権標為型いい。るいてし示判と、なをはでけわたし挙列全完商 2す〕⑩らか⑥、は所判裁、はで件で事ントィヴイル︹一一注掲後まのる担ために、）　制の必要性が高保を行性効実の護保権標商は型類為規

（ 3後も為が①番にも⑧番に該の当しないと判断した。行告掲〕注七︹ビーナス事件で）　は、最高人民法院は、被

（ 4杭六。決判日三月一一年〇州）　二院法民人級中市〇

有表色青、﹁らかとこいないてれ示か嵐し﹂嵐の色青﹁はに蓋の品商のさ﹂、が果効るす別識を所出の品商をりとお実上商標事し機能してて のにシラチこ伝告広宣、と青﹁さ色の嵐﹂が強調れていること、えた与色て嵐﹂について長期間にわたっ宣を伝広告して消費者に深い印象の 5こ民日四二月五年七〇〇二院法決の人級高省江浙で審訴上は決判判）　に決青﹁が社ラーコ・シプペ、は判よ訴上のこ。たれさ消り取てっ審

　 （四二四八）

中国商標権侵害訴訟における商標の使用と類否一二三一同志社法学　六〇巻七号 すると判示して、商標の使用を認めた。さらに、誤認・混同については、被告の商品を原告商標権者の商品と誤認する場合もあれば、その逆の場合すなわち原告商標権者の商品を被告の商品と誤認する場合もあると判示して、ペプシ・コーラ社の大々的な宣伝により、消費者が原告の商品をペプシ・コーラ社の商品と誤認することが多いことから、﹁青色の嵐﹂登録商標の識別機能が失われてしまい、良好なブランドを築き上げ市場開拓を進める原告の期待が実現しにくくなったとの理由で、誤認・混同を認め、商標権侵害を肯定した。

　　　同上訴審判決における商標の使用及び誤認・混同の判断について、彭学龍﹁商標の逆混同の理論について︱﹁藍色風暴（青色の嵐）商標権侵害事件﹂︱﹂知的財産法政策学研究第二〇号（二〇〇八）二〇三頁は疑問を呈している。（

（ g/orrt.ouacinch。 tpht://ipr.いは定特のＬＲＵ、はて個つに例判裁の別ずるげ上りせ判にこ。くだたいてせさととす裁示をけだ日決らと名所判取かこ、でれ 6。一日判決が本稿月分析す二八四年裁〇〇二院法民人級高市京北る）　判ーのるいてれさ載掲にジーペムホ例の院法民人高最の記下てべすは

（ 7最一。決判日八二月〇年高）　〇〇二院法民人四

（ 8上八。決判日〇二月五年〇海）　二院法民人級高市〇

（ 9上〇。決判日三二月四年七〇海）　院法民人区新東浦市二

（ 10上年。決判日五一月一一七海）　〇二院法民人級高市〇

（ 11北八。決判日三月四年〇京）　二院法民人級高市〇

（ 四めぐって﹂ジュリスト一三三決号（二〇〇七）九二頁ある。を 12石五姫は介紹の件事同。決判日二・月四年七〇〇二院法民人高最軍判本）　茂彦﹁外国企業が勝訴した中最害高人民法院における商標権侵国

（ 13上七。決判日七一月九年〇海）　二院法民人級高市〇

（ 14山七。決判日五月七年〇東）　二院法民人級高省〇

（ 15最一。決判日五月二年高）　〇〇二院法民人一

（ 16北八。決判日八一月三月〇京）　二院法民人級高市〇

（ 17上八決判日〇二月六年〇海）　二院法民人級高市〇

（ 18上七。決判日〇二月七年〇海）　二院法民人級高市〇

19〇決判日四一月三年八〇）　二院法民人級高市京北。

　 （四二四九）