〈資 料 〉
平和 的生存権 の裁判 規範性
イ ラ ク平和 訴 訟 熊 本 地 裁 に お け る証 言
小 林 武
(公 刊 に あ た っ て の ま え が き)本 稿 は,2007年6月1211'1=後,熊 本 地 ノ∫裁 判 所 に お い て,同 裁 判 所 民 事2部 に 係 属 中 の,自 衛 隊 イ ラ ク派 遣 差 止 等 請 求 事 件(r成17年(7)第:367}ナ)に か ん して,原11.tl側 の 求 め に応 じて 行 な っ た 証 言 に,ご く ・部 の 字 句 ヒの 予 直 し を 加 え た もの で あ る 。
こ の 訴 訟 は,2003年3月20日 に 開 始 され た,ア メ リ カ な ど 「有 志 連 合 」 に よ る イ ラ クに 対 す る 攻 撃 に 呼 応 して わ が 国 政 府 が お こ な った 自 衛 隊 の 派 遣 に 対
して,そ の 差iヒめ 等 を 求 め る 市 民 に よ っ て 提 起 さ れ た 。
す な わ ち,わ が 国 政 府 は,こ の 対 イ ラ ク戦 争 を 即 座 に 支 持 し,同 年7月 に は ア メ リ カ 等 の 軍5揃f動 に 白 衛 隊 を 参 加 さ せ る 「イ ラ ク特 別 措 置 法 」 を 甜孟ll定し,
「人 道 復 興 支援 活 動 」 お よ び 「安 全 確 保 支援 活 動 」 を お こ な う べ く,12月 の 閣 議 決 定 に も と づ き,llq月 の 先 遣 隊 の 派 遣 を 経 て,翌04年1月 か ら陸 ヒ自 衛 隊 ・ 航 空 自 衛 隊 の 本 隊 派 遣 が 実 施 さ れ た(サ マ ワ に 駐 留 して い た 陸 ヒri衛 隊 は07 年6月 に撤 収 し た が,航 空 自 衛 隊 は,そ の 後 も現 在 に 至 る ま で ア メ リカ 軍 等 の 輸 送 活 動 を 継 続 ・強 化 さ せ て い る)。
こ の 事 態 に 直lrliして,こ れ を 憲 法9条 お よ び そ の ドに あ る 法 秩 序 に 対 す るT 大 な 違 反 行 為 で あ り,ま た そ れ ゆ え に 憲 法 ヒ保 障 さ れ た 各 個 人 の'F和 的 生 存 権 の 侵 害 に あ た る と 考 え るll∫民 が,各 地 に お い て 声 を 挙 げ た.熊 本 で は,05'1=3 月18flに,県 ド在 住 の 当 初46名 の 人 々 に よ る 提 訴 が な さ れ た もの で あ る.
こ こ に 公 に す る私 の 証,㌻は,こ の 訴 訟 の 憲 法 学 的 論 点,と くに'ド和 的 生 存 権
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が 裁 判 規 範 性 を もつ もの で あ る こ と を 憲 法 研 究 者 の ㍍場 か ら弁 証 す る こ と に つ と め た,い わ ゆ る 学 者 証,㌃で あ るQ'f̀一和 的 生 存 権 は,目 本 国 憲 法 前 文 に お い て
「'F和 の う ち に 生 存 す る権 利 」 と して 明 文 で 規 定 さ れ た 権 利 で あ り な が ら,他 国 の 憲 法 に は 類 例 を 見 な い 新 しい 人 権 で あ り,判 例 ヒは な お 確 疏 して い な い。
そ れ は ま さ に,しF和 の 実 現 を 求 め る 裁 判 を と お して 錬 成 さ れ つ つ あ る,い わ ゆ る1一生 成 中 の 権 利 」(《werdendesRecht》)で あ り,本 件 イ ラ ク 訴 訟 も そ の 一 つ の 機 会 と して,そ れ を と お して,そ の 成 熟 が 大 き く進 展 す る こ と が 期 待 で き る 。 証riを 公 に した ゆ え ん は そ こ に あ る、,
な お,尋 問 に あ た っ た 原 告 側 代 理 人 は,加 藤 修 ・河 口 大 輔 ・板 井 俊 介 各 弁 護 トで あ る,,被11.1‑7国側 の 代 理 人 か ら の 反 対 尋 問 は な か っ た。 亀 川 清 長 裁 判 長 か
ら も尋 問 は な さ れ て い な い。(2008年12月7日 記)
証 言 のi三 要 項Il'
*裁 判 所 が 作 成 した 「証 人 調,1釦 に は 項 目 の タ イ トルは 記 され て い な い、,本 誌 掲 載 に あ た って,筆 者 が便 宜 ヒ付 した もの で あ る 、
1.経 歴,.t;[.JLIIt提 出 の 実iii,関 連 著:書 2.憲 法9条 成+i.の 歴 史 的 経 過 3.国 連 憲 章 と の 関 係
4.'r和 的 生 存 権 の 明ll己に 至 る 経 過 5.r和 的 生 存 権 のllヒ界 に お け る 展 開 状 況 6.噛 ド和 的 生 存 権 の 憲1去 ヒの 根 拠 と 保 障 の 意 義 7.憲 法 前 文 の 法 的 性 格
8.外 国 憲 法 に お け る 前 文 の 法 的 性 格 の と らえ 方 9.・r和 的 生 存 権 の 裁 判 規 範 性
10.前 文 の 裁 判 規 範 性 に か ん す る最 高 裁 判 決 11.い14不n概 念 の 抽 象 性 に つ い て
12.「 平 和 的 生 存 権]の 定 義 13.,i;.和 的 生 存 権 侵 ㌔15認定 の 要 件 19.原i一 ら の 平 和 的 生 存 権 侵 ㌔1許状 況
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平和的生存権の裁 判規 範性
15.自 衛 隊 の 情 報 保 全 隊 活 動 に よ る,f:.和的 生 存 権 侵 害 16.弔 和 的 生 存 権 の 具 体 的 人 権 性 の 確 認
17.'1そ 和ri勺生 存 権 を 根 拠 と して 成 、1五す る 訴 訟 類 型 18.国 家 賠 償 請 求
19.差ILIII翌f♪R
20.名lif屋 地 裁2007年3月23il判 決(Ill近 判 決)の 評 価 21.差 【ヒ請 求 成 、kの可 能 性
22.11衛 隊 海 外 派 遣 と9条 と の 関 係 23.イ ラ クの 治 安 状 況
24.イ ラ クは 内 戦 状 況 か 25.バ グ ダ ッ ド付 近 の 治 安 状 況 26.空 自 と米 軍 の ・体 的 活 動 27.空 「1派遣 のr和 的 生 存 権 侵̀ll詳 28.IIこ1家 賠 償 請 求 成 立のof能 性 29.人 格 権 のi三張
30.名 占 屋 地 裁 川 近 判 決 に お け る 人 格 権 論 31.人 格 権fXlrkiの成 疏 要件
32.各 原 告 に お け る 具 体 的 な 人 格 権 侵 害 III原 告 ・長 迫 玲fさ ん
21原i・ 藤 岡 崇 信 さ ん 31原 告 ・占澤T代 勝 さん 41原 告 ・宮 川 経 範 さ ん 33.イ ラ ク の 現 場 検 証 の 必 要性
34.甲 府 地 裁2005年1〔 〕月25it判1矢 へ の 批 判 35.判 決 理 由 中 の 違 憲 半ll断の 意 義
36.本 件 イ ラ ク 派 兵 の 違 憲 性 の 程 度 37.戦eftを 防 ぐ た め に 司 法 はf可が で き る か
38.む す び:こ の 訴 訟 に お い て 裁 判 所 に 期 待 さ れ て い る も の
217一
1.経 歴,意 見 書 提 出 の 実 績,関 連 著 書 原 告 ら 代 理 人(加 藤)
Ill第7611」」IIII.を示 す
こ れ は 証 人 の 経 歴 と い う こ と で,量}いて あ りま す け れ ど も,こ こ に 書か れ た こ と は 先/1.̲が丼か れ た もの に 間 違 い あ りま せ ん か 。
は い,間 違 い ご ざ い ませ ん 。 内 容 的 に も間 違 い な い で す ね,,
間 違 い あ りま せ ん 。 叩 第77}}証 を 示 す
こ こ に 証 人 のi三要 菩 作ll録 と い う の が あ りま す け れ ど も,こ れ も 先 生 が 書 か れ た もの で 間 違 い あ りま せ ん か 、、
間 違 い あ り ま せ ん 、,
先 生 が こ れ ま で 裁 判 所 に お い て 憲 法 学 者 と して 意 見il},あ る い は 鑑 定 意 見{r な ど を 出 さ れ た こ と が ご ざ い ます か 。
ご ざ い ま す 。
そ れ は 何 通 ぐ ら い ご ざ い ま す か 、、
10通 前 後 で は な い か と 思 っ て い ま す 、,今改 め て 調 べ た と い う こ と で は な い の で す が,そ の よ うな 数 で す 、,
先 生 が 川 され た 意 見 井 のlliで,こ れ ま で 先/1:.の中 で 最 も印 象 に 残 っ て い る も の は 何 で し ょ う か 。
い わ ゆ る エ ホ バ の 証 人,神 戸 高 厚'lf件と い う の が ご ざ い ま す が,か な り よ く知 ら れ た 事 件 で,「 エ ホ バ の 証 人1の 信 仰 を もつ 学 生 が そ の 信 仰 の ゆ え に 剣 を 手 に す る こ とが で き な い た め に 剣 道 実 技 の 授 業 を 拒 否 した 事件 で ご ざい ま す 。 そ のll位 の 学 校 は 剣 道 実 技 を 必 修 に して お り ま した の で,そ れ が 受 け られ な い'li該ノk徒は1年liで は 原 級 留 め 置 き,2年1iに お い て は 学 則 に 従 っ て退 学 と い う措 置 に遭 っ た,そ の 是 非 が 問 わ れ た 訴 訟 で,最 高 裁 判 所 に,原 告 側 か ら の 要 請 に 応 じて 意 見ll},鑑 定 意 見ttと 巾 し ま した か, そ れ を 提 出 しま した,、
こ れ は,そ の 趣 旨 が 客 襯 的 に は 最 高 裁 判 決 に 採 川 され て ,最 高 裁 判 所 が
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平和的生 存権 の裁 判規範性
同 じ趣 旨 の 判 断 を 出 され ま した 。 こ れ に は 心 中 で 快 哉 を 叫 ん だ 記 憶 が ご ざ い ま す 。 も ち ろ ん そ れ は,き っ と,私 の 意 見 書 の ゆ え と い う よ り も,私 の 見 解 を 含 む 憲 法 学 の 通 説 を 最 高 裁 判 所 が 理 解 され た の だ と思 って お り ま す 。 甲 第75号 証 を 示 す
「'1̀一和 的 生 存 権 の 弁 証 』 〔ll評 論 社,2006年 田 〕 と い う 著 作 を 示 し ま す 。 こ れ は 先 生 がItrかれ た もの で す ね 。
そ う で す 。
先 生 が こ れ ま で'F和 的 生 存 権 に つ い て 書 か れ て き た も の な ど を ま と め ら れ た もの で す ね 。
そ う で す 。
2.憲 法9条 成 立 の 歴 史 的 経 過
次 に こ れ か ら原 告 ら が 被 侵 害 利 益 と して 一1三張 して い る'F和 的 ノk存権 に つ い て 先 生 の お 考 え を 伺 い ま す 。 ま ず,憲 法9条 が 生 ま れ た 歴 史 的 経 過 に つ い て お 述 べ くだ さ い 。
憲 法9条 は,こ れ はiiう ま で も な い こ と で す け れ ど も,第1項 で 国 権 の 発 動 と して の 戦'fr武 力 に よ る 威 嚇 及 び 武 力 の 行 使 を1日際 紛 争 を 解 決 す る 手段 と して は 永 久 に 放 棄 す る と い う こ とを 定 め,第2項 で は そ れ を 受 け た 形 で 陸 海 空 軍 そ の 他 の 戦 力 を 保 持 しな い こ と,そ して1日の 交 戦 権 を 否 認 す る こ とを 明 確 に 定 め て お り ます 。 も ち ろ ん 他 国 の 憲 法 も,'F和i義 と い う 点 で は 当然 共通 して お り ま す が,一 切 の 戦 争 の 放 棄,戦 力 の 不 保 持 ま で 踏 み 切 った の は,ほ ぼil本 国 憲 法 だ け で あ る と 言 え る だ ろ う と思 い ま す 。
そ う い う もの が わ が 国 で 成 疏 した に つ き ま して は,一 般 的 に は 戦 争 を 違 法 化 す る,戦 争 を違 法 な もの と み な す と い う,国 際 的 な 大 き な 流 れ が 背 景 を な し て い ま す 。 そ れ は,取 り分 け こ の 世 紀 の 二つ の 戦 争 の 悲 惨 な 糸,li果を 受 け て 明 瞭 に な り ま す 。 も ち ろ ん,占 くか ら,た と え ば1791年 の フ ラ ン ス憲 法 が 侵 略 戦eftの 放 棄 をrtっ て お り ます が,た だ そ れ は 侵 略 戦 争 の 放 棄 で あ っ て,聖 戦 論 に 、../.った もの で す 。 本 格 的 に 戦 争 違 法 化 の 流 れ が 生 じた の は,や は り今 印 した よ う に20世 紀 の 二つ の 戦 争 が 契 機 に な っ て い る と 思 い ま す 。 中 で も第2次 世 界 大 戦 後 は,そ の 戦 争 の 原 因 が い わ ゆ る フ ァ シ
219一
ズ ム で あ っ た こ と も あ い ま っ て,世 界 の 国 々 が'F和 と い う もの に 一一層 注 目 を し,'1'和i義 を 採 川 す る こ と が 各ll三1憲法 の 共 通 項 に な っ た とiiえ ま す 。
ドイ ツ しか り イ タ リア しか り,フ ラ ン ス も。 お 隣 の 韓 国 憲 法 も ま た 同 様 で あ りま す,,
た だ,繰 り返 して 申 しま す け れ ど も,Ii本 の 憲 法 が 戦 争 とそ して 戦 力 の 絶 対 的 な 放 棄,例 外 を 許 さ な い 放 棄,こ こ ま で 踏 み 切 った の は,や は り 日 本 と い う 国 が,こ の 戦 争 に つ い て の,加 害 国 で あ った と同 時 に民 衆 が 大 き な 被 害 を 受 け た こ と に 因 りま す 。 そ の 惨 禍 の 深 さ が 日 本 の 憲 法 を そ こ へ 踏 み 切 らせ た も の で あ る と考 え て お りま す,、
3.国 連 憲 章 と の 関 係
1945年 に 成 、アした 国 連 憲,・,が国 際 紛 争 の'1̀一和 的 丁一段 に よ る 解 決 を 原 則 と し て,武 力 に よ る 威 嚇 ま た は武 力 行 使 を 慎 む 原 則 を 定 め た こ と と我 が10の 今 の 憲 法 と は 関 連 が あ り ま す か 。
国 連 憲 章は1945年 の 成 、読で,ll本 国 憲 法 は47年 で あ り ま す(1し た が っ てli本iKi憲 法 は 国 連 憲 章の 定 め や,ま た1日連 憲 章が 代 表 す る 世 界'r和 の 流 れ を 受 け て 作 られ て お り ます の で,そ の 関 係 は 深 い,決 定 的 に 深 い と 言え ま す 。 た だ,今,弁 護 人 が お 触 れ に な り ま し た 国 連 憲 章 は,i =t際紛 争 の'F 和 的 解 決 と い う も の を 原 則 に して,そ れ をr及 的 に追 求 して い く と い う ㍍ 場 に 、ヒっ て お りつ つ,同 時 に そ の よ う なbr和 的 解 決 が な され な い と き に は 軍̀耕 白な 解 決 を は か る こ と を な お 想 定 して い て,軍 事 力 を 発動 す る 制 度 を 作 って い ま す 。 そ れ に ひ き か え,口 本 の 場 合 に は,そ う し た軍Bl舶勺解 決 と い う発 想 を 何 ら持 た な い 憲 法 だ と い う点 を,繰 り返 して で あ り ま す けれ ど
も注 目 を して お き た い と思 い ま す 。 4.平 和 的 生 存 権 の 明 記 に 至 る 経 過
次 に憲 法 の 前 文 に ㌧r和的 生 存 権 が1リj記さ れ ま した け れ ど も,そ の 歴 史 的 な 経 過 は ど の よ うな もの で し ょ う か,、
'r和 的 生 存 権 は,こ れ も確 認 で ご ざ い ま す け れ ど も,憲 法 前 文 の 第2段 の 最 後 の 文t:tと して,1全 世 界 の 国 民 が,ひ と し く恐 怖 と欠 乏 か ら 免 か れ, 'r和 の う ち に 生 存 す る 権 利 を 有 す る こ と を 確 認 す る
。」 と い う 権 利 規 定 が
'?2U
'r和 的生 存権 の 裁 判 規 範性
あ り ま す 。 こ う した,'r和 の う ち に 生 存 す る こ と を 人 権 と 考 え る 発 想 は, や は り201i七紀 の 二つ の 世界 戦 争,取 り分 け て 第2次 世 界 戦'frが契 機 に な っ て い る と思 い ま す 。
第2次 大 戦 の さ な か,"i時 の ア メ リカ 大 統 領 ル ー ズ ベ ル トが い わ ゆ る 四 つ の 自 由 を 発 表 い た しま した け れ ど も,こ の 中 に,恐 怖 か ら 免 れ る 自 山, 欠 乏 か ら 免 れ る 自 山 を う た っ て お りま す 。 そ れ は,'F和 と結 び つ け た もの で は あ り ま せ ん が,こ の よ う な 表 現 が み ら れ る わ け で す 、,その 後,同 じ年 の 大 西 洋 憲 章 の 中 で は恐 怖 と 欠 乏 か ら 免 れ て 生 き る願 い と い う も の を 表 明 して お りま す 。 願 い,願 望 で ご ざ い ます 。 こ う した 流 れ を 受 け て,そ して この 大 西 洋 憲 章 の い う,世 界 の 人 々 が 恐 怖 及 び 欠 乏 か ら 免 れ る 白 山 が 確 保 で き る の は'1̀一和 が あ って こ そ だ と い う願 い の 表 明,こ の 願 い がli本 国 憲 法 の 中 で は権 利 と い う形 で,つ ま り,f:̲和の う ち に生 存 す る 権 利 と い う形 で 規 範 化 さ れ て い ま す 。 こ う して,ま さ に こ の 大 西 洋 憲 章 に,日 本 国 憲 法 のbF 和 的 生 存 権 規 定 の 直}妾の 文,㌻ ヒの 淵 源 を 求 め る こ と が で き る と思 い ま す 、, 5.平 和 的 生 存 権 の 世 界 に お け る 展 開 状 況
そ の 後,平 和 的 生 存 権 に つ い て は 世 界 で ど の よ う に な って き た の か,そ の 点 は ど うで し ょ うか 。
'ド和 の う ち に 生 存 す る と い う こ と が,人 々の,口 本 国 憲 法 の 規 定 で は
「全 世 界 の 国 民 」,つ ま り 世 界 に お け るす べ て の 人,英 文 で は オ ー ル ・ピ ー プ ル ズ ・イ ン ・ザ ・ワ ー ル ド,世 界 の す べ て の 人 類 の 権 利 だ と宣iiさ れ て い ます 、,この 考 え 方 は,illの 国 際 文 書 の 中 で は 確 立 さ れ た 思 想 で あ る と 詫 え ま す 。 大 体1970年 以 降 の,取 り分 け70年 代 後'卜以 降 の 少 な くな い 国 際 諸 文,1}で,国 連 の 文 書 も 含 め ま して,'【ろ和 の う ち に 生 存 す る 権 利 と い う 考 え 方 が うた わ れ て い ま す 。 こ こ で は 宙 で,言っ て お り ま す か ら,何 年 の ど れ と い う こ と を 申 し ヒげ る こ と は で き ま せ ん が,70年 代 後'トの ヘ ル シ ン キ 宣 言 は そ の 代 表 的 な 例 だ と 匡㌃え ま す 。 た だ,ナ シ ョ ナ ル な レベ ル と い い ま す か,各llミ1の憲 法 の 中 で は な お,'r和 の う ち に 生 存 す る権 利 と い う 規 定 は(1国 憲 法 を 除 い て は な い の で は な い か と思 い ま す 。
先 生 が お 話 に な っ た の は こ の 甲 第75}ナ 証 の 「'F和 的 生 存 権 の 弁 証 」 の 中 の
221…
26ペ ー ジ以 降 にtkllかれ て お る,こ の あ た り で ご ざ い ま し ょ うか 。
そ う で す 。70年 代 後.,か ら今 目 に か け て の 経 過 と い う の は そ こ に 示 し ま した 。
6.平 和 的 生 存 権 の 憲 法 上 の 根 拠 と保 障 の 意 義
'F和 的 生 存 権 の そ もそ もの 根 拠 は 先 生 は ど こ に 求 め られ ます か。
私 は 日本 国 憲 法 の 前 文 そ れ("1体,つ ま り,「 ひ と し く恐 怖 と欠 乏 か ら 免 か れ,'F和 の う ち に 生 存 す る 権 利 」 と い う文iiに 根 拠 を 求 め て お りま す 。 ll本 国 憲 法 が'卜和 的 ノi三存 権 を 保 障 した 意 義 と い う の は ど こ に あ りま す か 。
こ れ は 大 変 大 き い と 私 は思 い ま す 。 日 本 国 憲 法 は 憲 法 全 体 と して'1義和 主 義 を 基 本 原 理 と して い る,つ ま り 世 界 の 人 々 がll本 国 憲 法 を 評 す る,そ の 評 し方 に よ れ ばil‑:に 「'1̀一和 憲 法 」 で あ る と こ ろ にli本 国 憲 法 の 真 骨 頂 が あ る と思 う の で す 。 そ の こ と は 何 よ り も9条 で,こ れ は 先 ほ どか らお 話 し し て い る と お りで 繰 り返 し ま せ ん け れ ど も,要 す る に,戦 争 し な い,戦 力 を 持 た な い と い う点 で 徹 底 して お り ま す 。 つ ま り9条 は,公 権 力 に 戦 争 を さ せ な い,そ して そ の 公 権 力 が 戦 力 を 持 つ こ と を 認 め な い と い う,い わ ば 制 度 規 定,客 襯 的 な 制 度 規 定 で すC,で,日 本 国 憲 法 は そ れ と 一 体 の もの と し て 人 権 規 定,つ ま りi三観 的 権 利 規 定 を'f̀一和 的 生 存 権 と い う形 で 置 い て い る, こ こ に 大 き な 意 義 が あ るわ け で あ りま す 。 こ の よ う な 規 範 構 造 か ら,一㌻い ま す と,9条 の 客 観 的 制 度 的 規 範 に つ い て の 公 権 力 の 侵 害 行 為 が あ っ た 場 合 に は,そ れ は と り も な お さ ずi三観 的 な 人 権 規 定 と し て の 平 和 的 生 存 権 侵 害 に な る と い う 構 造 に な って い る わ け で す 。
そ して,そ の'F和 的 生 存 権 は,そ れ 白 体 で は 大 変 包 括 的 で 規 定 的 な 権 利 で あ り,第3ìc:[.1̲で個 別 に 具 体 化 され て い る 権 利,つ ま り,10条 以 ドの40 条 ま で の 権 利,こ れ と 結 び つ い て,そ れ ぞ れ の 人 権 の 中 に'F和 的 生 存 権 の 内 容 を 充 填 して い く役 割 を 果 た す と い う 意 味 を 持 っ て い る と 言 え ま す 。 ・ つ だ け 例 を 挙 げ ま す と,18条 の 奴 隷 的 拘 束 及 び 呂:役か らの 自 由 の 条 項 は, 'r和 的 生 存 権 と糸1畳1びつ く と き,徴 兵 制 の 禁 止 と い う規 範 効 果 を 導 き 出 す と い う形 に な り ま す 。 要す る に,'1̀一和 的 生 存 権 と9条 と 第3章 が 結 び つ い て
・つ の 体 系 的 な 規 範 構 造 とな っ て い る の で は な い の か と理 解 して お り ます。
…222一
,1r和的 生 存 権 の 裁 判 規 範 性
7.憲 法 前 文 の 法 的 性 格
次 に 平 和 的 ノk存権 の 裁 判 規 範 性 に つ い て お 尋 ね しま す 。 そ の 前 提 と し て 憲 法 前 文 の 法 的 性 格 は ど の よ う に お 考 え で し ょ うか 。
憲 法 前 文,こ れ は 第1条 の 前 に 置 か れ て い る 文 章 で,ど の 国 の 憲 法 も 大 体 前 文 を 持 って お り ま す 。 そ の 前 文 がll本llξ1憲法 の 場 合 に は ・つ に は そ の 位 置 に お い て,つ ま りIi本 国 憲 法 と い う こ の 憲 法 の タ イ トル の 後 に 置 か れ て い る と い う,そ の 位 置,や や 形 式 的 な 根 拠 で あ りま す け ど,そ の 位 置 の う え か ら,前 文 が 憲 法 の 一 部 で あ る こ と は 明 らか で あ り ます 。 も う 一・つ は 内 容 ヒ,こ れ は 後 に くわ し く検 討 す る こ と に な ろ うか と思 い ま す け れ ど も, 内 容 ヒも規 範 と して の 性 格 を 欠 く も の で は な い とriえ ま す 。 した が い ま し て,憲 法 前 文 の 改 正 も96条 に よ ら な け れ ば な らな い,つ ま り憲 法 の 改 正 手続 と して の96条 は 当 然 前 文 を も対 象 に す る と い う,そ う い う 意 味 で 憲 法 典 の ・部 で あ り ま す 。 そ う で あ り ま す か ら,少 な くと も 本 文 の 解 釈 を導 く解 釈 基 準,解 釈 規 範 で あ る こ と は 疑 い の な い と こ ろ で す し,ま た,公 権 力 の 担'i1者 が,こ の 憲 法 前 文 を 常 に 白 ら の 政 治 の 方 針 策 定 の 基 準 に し な け れ ば な らな い と い う 点 で も 一般 的 な 法 的 意 味 を 持 って い る こ と は 疑 い が な く,そ れ ら の 点 で,前 文 が す で に 法 的 規 範 で あ る こ と は 明 らか で あ る と い え ま す 。
8.外 国 憲 法 に お け る 前 文 の 法 的 性 格 の と らえ 方
他 のliξiの憲 法 前 文 の 法 権 利 性 に つ い て も 大 体 同 じ こ と が 言 え る ん で し ょ う か 、、 外 国 の 憲 法 に つ い て 私 は す べ て 知 っ て い る わ け で は あ り ま せ ん け れ ど も, 確 実 に 言 え ます こ と は,や は り 各IIξiにお い て 異 な って い る と い う こ とで す 、, 若fの 我 々 に な じみ 深 い 例 を拾 い ま す と,ア メ リカ 合 衆 国 憲 法,こ の 前 文 は 非 常 に 短 い も の で,制 定 の 経 過 に つ い て 触 れ て い る 程 度 の も の で ご ざ い ます 、,した が い ま して,ア メ リカ で は 憲 法 前 文 の 法 的 効 力 の 有 無,ま た 裁 判 規 範 性 い か ん と い う議 論 そ れ 自体 が な い よ うで す 。
ド イ ツ の 場 合 に は,1871年 に ビ ス マ ル ク憲 法 が で き て お り ま す け れ ど も,こ の 前 文 も大 変 短 い も の で あ りま して,こ れ に つ い て も'1時 の ドイ ツ で は そ の 法 的 効 ノJ,あ る い は 裁 判 規 範 性 に つ い て の 議 論 は な か っ た と思 い
2?3一
ま す 。1919年 の ワ イ マ ー ル 憲 法 の 前 文 は,長 さ と して は そ の 前 の も の と さ ほ ど 変 わ りは な い わ け で す け れ ど も,「 ドイ ツ 国 民 が 憲 法 を 決 定 した 」 と い う個 所 がrillさ れ ま して,い わ ゆ る 憲 法 制 定 権 ノJの議 論 と あ い ま って, '11時の 憲 法 学 者 は
,こ の 前 文 に は 大 き な 法 的 意 味 合 い が あ る,つ ま り制 定 権 力 を 国 民 が 持 つ こ と の 根 拠 を 定 め た も の で あ る,と 理 解 して い ま した 。 戦 後 の ドイ ツ 基 本 法,現 行 憲 法 は,そ の 前 文 は 各 国 家 機 関 を 制 限 す る,拘 束 す る もの だ と され て お り,明 らか に 具 体 的 な 法 的 効 力 を 持 つ もの だ と い
う理 解 が な され て い ま す 。
も う ひ と つ,フ ラ ン ス を 取 り ヒげ て お き ます け れ ど も,フ ラ ン ス の 場 合 に は1946年 に 第4共 和 制 憲 法 が で き て い ます 。 そ こ で は,1789年 の あ の 有 名 な フ ラ ン ス 人,,.̲が 前 文 の 中 で 確 認 され て い て,そ れ が 第4共 和 制 憲 法 の ・部 と して 裁 判 規 範 性 を 持 つ と理 解 さ れ て い ま す 。 現 行 の も の は 1958年 制 定 の 第5n.和 制 憲 法 で す が,そ こ で は 先 ほ ど の 第4共 和 制 憲 法 の 前 文 と,そ して 第4共 和 制 憲 法 が 引 い て い た1789年 の 人 権 宣riと,さ
ら に 一般 的 に 定 血 した 法 規 範,法 原 理,そ れ らす べ て を 前 文 で 確 認 す る と い う形 を と って お り,一 層 広 い 範 囲 で 法 的 な 性 格,裁 判 規 範 性 を 持 って い る もの と ぼ え ま す 。
つ ま り,世 界 の 憲 法 の 共 通 し た 一一律 の 性 格 と い う こ と は 導 き 出 す こ と が で きな い と 思 い ま す 。 した が っ て,日 本 国 憲 法 の そ の テ ー マ に つ い て の 理 解 も他 の 国 の 憲 法 を 比 較 しつ つ も,Ili国 憲 法 そ れ 白体 を 検 討 して 結 論 を
出す べ き だ ろ う と思 い ま す 。 9.平 和 的 生 存 権 の 裁 判 規 範 性
日本 の 平 和 的 生 存 権 の 裁'1=iJ規範 性 に つ い て は ど の よ う に お 考 え で し ょ うか 。 憲 法 前 文 が 法 規 範 性 を 持 つ,法 的 効 ノJを持 つ と い う こ と は,先 ほ ど 確 認 した と お りで す 。 そ こか ら進 ん で,前 文 が 裁 判 規 範 と して の 性 格 を 持 つ か, つ ま り憲 法81条,つ ま り違 憲 審 査 の 基 準 を 示 して い る81条 で い う 「憲 法 」 の 中 に 前 文 も人 る か と い う こ と に な れ ば か な り微 妙 で,個 別 的 検 討 を 要 す る 問 題 が 出 て く る と思 い ま す 。 つ ま り,日 本IIミi憲法 前 文 全 体 が,そ れ 自 体 が 裁 判 規 範 で あ る と い う こ と は 、τい 難 い の で あ っ て,そ の 中 で と くに 具 体
一224
'f̀一和 的 生 存 権 の 裁 判 規 範 性
的 な 性 格 を 持 ち,ま た 先 ほ ど も ち ょ っ と触 れ ま した け れ ど も,本 文 の 他 の 規 範 と結 び つ い て い る,そ う した 前 文 の 中 の 規 範 部 分 だ け が 裁 判 規 範 性 を 持 つ と い う こ と が で き る だ ろ う と思 い ます 。 今 こ の 訴 訟 で 問 題 に な っ て お り ま す'F和 的 ノk存権 は そ う い う もの,つ ま り,前 文 の 中 で 積 極 的 に 裁 判 規 範 性 を 認 め る こ とが で き る 部 分 で あ る と 考 え て い ま す 。
10.前 文 の 裁 判 規 範 性 に か ん す る 最 高 裁 判 決
最 高 裁 判 所 は 憲 法 の 前 文 の 裁 判 規 範 性 に つ い て は ど の よ う な 、慮五場 と理 解 され て い ま す か 。
最 高 裁 判 所 は,典 型 的 な 判 決 を 拾 い ま す と,砂 川 夢拝件 の 判 決,1959年 の 大 法 廷 判 決 で す け ど も,そ こ で 争 わ れ た の は駐 留 ア メ リカ軍 の 合 憲 性 で あ り ま した 。 そ の ア メ リカ 軍 の 駐 留 は,最 高 裁 のriい 方 に よ れ ば,前 文 や 9条 の 趣 旨 に 合 致 し こそ す れ,そ れ に反 す る もの で は な い と して お りま す 。
この 最 高 裁 判 所 の 判 示 に つ い て は,解 釈 が 分 か れ て い ま す 。 本 件 の 国 側 代 理 人 の 見解 は 知 らな い の で す け れ ど も,こ れ ま で の 様 々な 事 件 に お け る 国 側 の こ の 判 決 に つ い て の 引 用 の 仕 方 は,9条 な い し9条 以 ドの 具 体 的 な 条 文 に 裁 判 規 範 性 を 求 め て,前 文 は そ れ の 解 釈 基 準 と し て 川 い て い る の だ と い う理 解 に 立 っ て い ま す 。 しか し,憲 法 学 説 の 多 くは そ う は 考 え て お りま せ ず,前 文,9条,こ う 並 べ て い る以 ヒ,む し ろ,前 文 に つ い て も そ れ 白 体 が 裁 判 規 範 性 を もつ こ と を 肯定 した の だ と受 け とめ て い ま す 。 も ち ろ ん, 最 高 裁 判 決 の 結 論 は 駐 留 米軍 は憲 法 に 反 しな い と い う もの で あ りま す か ら, この 事件 に お け る 第1審,東 京 地 方 裁 判 所 の 示 した 安 保 条 約 違 憲 の 結 論 と は 逆 で あ り ま す け れ ど も,前 文 の 裁 判 規 範 性 そ れ 自体 に つ い て はiii定 した
もの と読 め ま す 。
そ れ か ら,し ば しば 引 か れ ま す の は,百 里 基 地 訴 訟 の 最 高 裁 判 決 で す 。 そ こで は,最 高 裁 判 所 は 「,.}一和 」 と い う概 念 は 多 義 的 で あ っ て 具 体 性 に 欠 け,し た が っ て,そ の よ う な 具 体 性 に欠 け る 「平 和 」 と い う 概 念 を 川 い た 'F和 的 生 存 権 は 裁 判 規 範 性 を 持 た な い ,と い う論理 を展 開 して います。 し か し,憲 法 解 釈 に あ た って 議 論 さ れ る べ き は,抽 象 的,一 一般 的 な そ れ で は な く,f1国 憲 法 に お け る 「十:.和」 で あ りま す 。 つ ま り,そ れ は,先 ほ ど
225一
か ら幾 度 も 申 して い る よ う に,戦̀jr放 棄 ・戦 力 不 保 持 ・交 戦 権 否 認 と い う 内 容 を もつ も の と して 憲 法9条 に よ って 明 確 に 定 義 され て い る わ け で す 。 した が っ て,日 本 国 憲 法 に お け る いr和 」 は 具 体 性 の な い 概 念 だ か ら'r和 的 生 存 権 に は 裁 判 規 範 性 が 認 め られ な い,と い う最 高 裁 の 論 理 は 成 り 、層五ち ま せ ん 、 こ れ 以 外 に は,明 確 に'r和 的 生 存 権 の2伐判 規 範 性 に つ い て 語 った 最 高 裁 判 決 は な い の で は な い で し ょ う か,,i'浬),地 訴 訟 は 自 衛 隊 基 地 の た め の1地 川 地 の 売 買 に か ん す る訴 訟 で す の で,本 件 の よ う な 公 権 力 行 使 の ケ ー ス と は か な り性 格 の 違 っ た と こ ろ で のi=和 的 生 存 権 論 で は な か っ た か と思 っ て お り ま す 、)
11.「 平 和 」 概 念 の 抽 象 性 に つ い て
'F和 的 生 存 権 の 権 利 性 に 関 して,r匿 ζわ れ た 「'F和」 の 概 念 の 抽 象 性 か ら裁 判 規 範 性 を 否 定 す る 考 え 方 が あ る よ う で す け れ ど も,こ れ に つ い て はr先 生 が 話 さ れ た 内 容 で 具 体 性 が あ る と,日 本 国 憲 法 に お け るr和 と い う の は 具 体 性 が あ る ん だ と い う こ と に な り ま す か 、、
は い 。 具 体 性,特 定 性 が あ る と思 い ま ず 、 先 ほ ど 巾 しま した9条 つ い て は く り か え し ま せ ん が,憲 法 は,前 文 で もr和 に つ い て 明 確 に 定 め て い ま す 。 前 文 は 「平 和 の 宣,詞 と 言え る ほ ど熱 心 に'r和 に つ い て 語 っ て い ま し て,戦 争 を しな い と い う 態 度,そ れ に 基 づ い て'「和 を 消 極 的 で は な くて 積 極 的 に 建1没して い く,つ ま り 世 界bF和 を 実 現 して い くた め に 日本 国 民 が 努 力 す る 姿 勢 を う た っ て い ます,た と え ば,第1段 の,「 政 府 の 行 為 に よ つ て11∫び 戦 争 の 惨 禍 が 起 こ る こ との な い や う に す る こ とを 決 意 し1と い う文 詫 に 接 す る と き に,日 本IKi憲法 は,'F和 と い う もの を 政 府,つ ま りli1家権 力 が 戦 争 を しな い と い う 内 容 の も の と して と ら え て い る こ と は 明 らか で あ り ま す 。 あ る い は ま た,前 文 の 第2段 の 最 初 の 言 葉 だ っ た と思 い ま す け れ ど も,r日 本 国 民 は,恒 久 の1ろ和 を 念 願 し」 と 述 べ て い ま す 。 こ の 「恒 久 の'r和1は,一 一II!r的な 外 交 ヒの'1̀一和,つ ま り政 策Di冗 和 を 掲 げ る と い う こ と で は な くて,永 遠 の 世界'r和 を 確 、曜五しよ う とす る も の で あ り ま す 。 そ う した9条 や 前 文 全 体 の 規 範 か ら 見 て,Il本llξi憲 法 に い う'r和 の 概 念 は 具 体 的 で あ り,か つ 特 定 的 な も の だ と 言え る と 思 い ます 。
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平和的生存権の 裁判規範性
12.「 平 和 的 生 存 権 」 の 定 義
,.}一和 的 生 存 権 を 定 義 す る と し た ら 先 生 は ど の よ うに 定 義 さ れ ま す か。 'F和 的 生 存 権 に つ い て は,何 よ り憲 法 前 文 の 「br和 の う ち に 生 存 す る 権 利 」 と い う 文,亨に忠 実 に 考 え るべ きだ と 考 え て い ま す 。 そ して そ の 「平和 」 が,先 ほ ど 申 し ヒげ た よ う に,9条 に よ って 定 義 づ け られ る もの で あ る以
ヒ,r和 の う ち に 生 存 す る 権 利 と は,公 権 力 が9条 違 反 を しな い 日本 に お い て 生 存 す る 権 利 で あ る と 言 え る と 思 うの で す 。 つ ま り,そ の 中 身 は,9 条 は ま ず 第1項 で 戦 争,武 ノJによ る 威 嚇,武 ノJの放 棄,そ して 第2項 で は 戦 力 を 持 た な い こ と を そ れ ぞ れ 定 め て お り ま す 。 した が って,'F和 的 生 存 権 の 定 義 は,少 し長 くな り ま す け れ ど も,「 戦 争 を せ ず,武 力 に よ る 威 嚇 を せ ず,武 力 行 使 を せ ず,そ して 戦 力 を 保 イ∫し な い 日 本 に 生 存 す る 権 利 」
と い う こ と に な る だ ろ う と思 い ま すt7
た だ,こ の レ拝件 の 原 告 は,・F和 的 ノk存権 に つ い て,「 戦'jfや 武 力 行 使 を しな いIIIに 生 存 す る権 利 」 と い う 定 義 を して お られ ます 。 そ の こ と を 考 え ま す に,私 の 規 範 の 文riに こ だ わ った 定 義 か ら い た し ま す と,原 告 の 定 義 は 短 い わ け で す が,内 容 ヒ し っか り と1'心 点 を 把 握 し た 定 義 だ と 思 い ま す 。 そ こ で は 戦 ノJを持 た な い 日 本 と い う 部 分 が 抜 け て お りま す け れ ど も,
自衛 隊 が 戦 力 に1た る か ど う か と い う,長 い 期 間 続 け られ て い る 議 論 を 脇 に 置 く と して,そ の 自衛 隊 の 活 動,と く に 海 外 へ の 派 遣 をr問 題 に して い る わ け で す か ら,や は り 中 心 は 戦 争 や 武 力 行 使 と い う こ と に な って ま い り ま す 。 し た が って,「 戦 争 や 武 力 行 使 を し な い 日 本 に 生 存 す る 権 利 」 と い う 定 義 の 仕 ノ∫は,今li妥 当 な もの で あ る と 考 え,私 は そ れ に1司感 す る 次 第 で あ り ます 。
13.平 和 的 生 存 権 侵 害 認 定 の 要 件
r和 的 生 存 権 が 侵 害 され た と い う,そ れ は ど の よ う な 場 合 が 侵 害 と い う 結 果 に な る ん で し ょ う か 。
薯ド和 的 生 存 権 に つ い て の 私 の よ う な 定 義 か らい た しま す と,9条 違 反 の 公 権 力 行 使 が な さ れ た と き,そ の と き国 民 一 般 の'r和 的 生 存 権 はIXII'1され た と い う こ と に な ろ う と思 い ま す 。r,「1旺 眠 一般 」 と い う11t//Fを使 い ま
一一227一
した の は,原 理Lは,そ の 場 合 す べ て のli1民 が 訴 訟 を 提 起 す る こ とが で き る と い う こ と を 含 意 して い ま す 。 も ち ろ ん,今 日 の 現 実 の 訴 訟 制 度 を 考 え ま す と,訴 訟 要 件,と りわ け 原r(̲・11格の 問 題 が 生 じま す の で,ど うい う形 で これ が 裁 判 に な じむ の か を 深 く究 明 して い か な け れ ば な りま せ ん 。 この 点 を 留 保 して お き ま す 。
14.原 告 ら の 平 和 的 生 存 権 侵 害 状 況
現 在,我 が 国 の 状 況,言 っ て み れ ば 原 告 らの 置 か れ て い る状 況 か らriっ て'ト 和 的 生 存 権 が 侵 害 さ れ て い る状 況 で あ る と い う こ と が 言 え ます か,,
結 論 と して,そ の よ う に 言 え る と 考 え ます 。 な ぜ な ら ば,今 日,憲 法 第 9条 や 平 和 的 生 存 権 を 巡 る 問 題 点 た く さ ん あ り ま す け れ ど も,そ の 中 で イ ラ クへ のri衛 隊 派 遣 の 問 題 に 絞 って 考 え ま して も,や は り9条 と はII涌iか
ら相 容 れ な い の で は な い の か と思 い ま す 、,しか も,そ れ は,憲 法9条 に反 して い る こ と に 加 え て,自 衛 隊 法 に も反 して い る。 つ ま り,自 衛 隊 法 は そ の 理 念 に お い て,ま た 、万去目 的 に お い て 惇 守 防 衛 で あ り ます 。 そ の 専 守 防 衛 のIi的 に よ って1没定 さ れ た は ず の 白 衛 隊 が 何 ゆ え に 海 外 へ の 派 遣,し か も この 場 合 に は 戦 場 で あ る外 国 へ 武 装 し て 派 遣 され る と い う こ と を 可能 と す るの か,自 衛 隊 法 の 、ヱ場 か らJLて も 甚 だ理 解 しが た い こ と で す 。
これ に か ん して は,防 衛 庁 の 政 務 次 官 を 務 め,郵 政 大 臣 を な さ って い た 箕 輪 登 さ ん,防 衛 庁 の 官 房 長 で あ った 竹 岡9さ ん,ま た 防 衛 庁 の 教 育 訓 練 局 長 で あ った 小 池 清 彦 さ ん,現 在 新 潟 県 加 茂ll∫の 市 長 を な さ っ て い る, こ うい うお{人 の 共 箸が 次 の よ う な タ イ トル を 持 っ て い る こ と は 非 常 に 象 徴 的 で す1,そ れ は 「我 自 衛 隊 を 愛 す,故 に9条 を 守 る 』[か もが わ 出 版, 2007年 卜1」]とい う もの で あ り ま す 、,つ ま り,自 衛 隊 法 に 、γ脚 した1'1衛 隊
を 是 と して そ の 行 政 に 尽 痒 な さ っ て き た ノ∫々が,そ う で あ るが ゆ え に,す な わ ち そ の 理 念 に忠 実 で あ るが ゆ え に 今 日の 白衛 隊 イ ラ ク派 遣 は 許 せ な い とi三張 され て い る の で す 、,その 中 の 箕 輪 さ ん は,自 ら た だ ひ と りで 原 告 に な って,北 海 道 で こ の 熊 本 と 同 種 の 訴 訟 を 起 こ され,し か し亡 くな ら れ ま
した,御 承 知 の こ と だ と思 い ま す が 。
つ ま り,こ う した こ と は,今 回 の イ ラ ク派 遣 は ,多 くの人か ら自衛隊 法
一)fig
,i;和的 生 存 権 の 裁 判 規 範 性
違 反 と 見 られ て い る こ とを 物 語 って い ます 。 も う 一 つ 付 け 加 え て,今 回 の イ ラ ク 派 遣 は,イ ラ ク特 措 法 そ れ 白体 へ の 違 反 で もあ り ま す 。 結 局,そ れ は,9条 違 反,9条 違 反 はr和 的 生 存 権 侵 害 を 惹 起 い た し ます が,そ の よ う に して 違 憲 で あ る と と も に 自 衛 隊 法 違 反,そ して イ ラ ク 特 措 法 違 反 と い う,ま こ と に 法 治k義 の 体 系 か ら は 説 明 し難 い 国 家 行 為 で あ っ て,そ れ に もか か わ らず,そ れ が 今Hな お続 け られ て い る と い う こ と は,原 告 を5む 国 民 の 権 利 を 侵 害 しつ づ け て い る もの で あ る と指 摘 して お き た い と思 う次 第 で す 。
15.自 衛 隊 の 情 報 保 全 隊 活 動 に よ る 平 和 的 生 存 権 侵 害 lll第79号 証 の1な い し8を 示 す
今 年6月7日 の̀t+kll聞 の 報 道 に よ れ ば,白 衛 隊 が 全1日でll∫民 を 監 視 して, こ こ 熊 本 で も こ の 訴 訟 の 原 告41番 の 荒 木IE信 さ ん が 「}「務 局 長 を 務 め る 「戦 争 を 許 さ な い 県 民 連 絡 会 」 な ど の 団 体 が 監 視 の 対 象 と され て お り ま す け れ ど も, これ を ど の よ う に 先 生 は 考 え られ ま す か 。
私 もli∫民 の 一人,あ る い は 憲 法 研 究 者 の ・人 と して こ の 報 道 を 傑 然 と す る思 い で 受 け 止 め ま し た。fi"iに,や や 感 覚 的 な 言 い 方 を い た し ま す と, 背 筋 が 寒 くな りま した 。 な ぜ か 。ri衛 隊 の 一一つ の 機 関,一 つ の 部 隊 が,つ
ま り情 報 保 全 隊 と い う もの が 自 衛 隊 の 中 の 警 察 活 動 だ け で は な くて ・般 市 民 に 対 して 警 察 活 動 を 行 っ て い る,情 報 をll常 的,系 統 的 に 収 集 を し,そ
して そ れ を 分 類 し,価 値 づ け を して い る。 こ の 価 値 づ け の 中 に は 「反 白 衛 隊 活 動 」 と い う分 類 も あ り ま す 。 こ う した 分 類 を して,私 た ち 市民 の 生 活 に 白衛 隊 が 常 にIlを 光 らせ て い る と い う 事 態 へ の 標 然 と した 思 い を 禁 じえ な い か ら で あ り ます 。 戦 前,憲 兵,あ る い は 憲 兵 隊 と い う 明 治 時 代 に作 ら れ た,御 承 知 の 制 度 を 想 い 出 さ せ ま す 。 こ れ は 本 来 旧 帝liミ1陸海 軍 の 内1馳1の 警 察 の 仕 事 を 行 う も の と して 作 られ た わ け で あ り ま す け れ ど も,直 ち に1 衆 の 様 々 な 活 動 を 監 視 し,抑 え て い く役 割 を 果 た す こ と に な り ま し た。 取 り分 け て1930年 代 以 降 の11本 の 戦 時 ドに お い て は,具 体 的 なII∫民 ノi活, 例 え ば 戦 争 に 対 す る 流 言 蛮 語 に 耳 を 澄 ませ て 取 り締 る と い う よ うな 活 動 を い た しま した 。 この 憲 兵 と い う の は ま こ とにH本 の 市民 か ら恐 れ ら れ た 存
一229一
在 で あ りま す 。 今 般 の 情 報 保 全 隊 は,本 質 的 に こ れ とi司じ活 動 を す る組 織 な の で は な い の か。 こ う した こ とが 今 日本 当 に あ り得 る の か と い う 気 が い た しま した 。
こ の 法 的 根 拠 を 尋 ね て 自 衛 隊 法 を 操 って み ます と,自 衛 隊 法 の 中 に は, 自衛 隊 の 行 う 治 安 出 動 ド命 前 の 情 報 収 集 活 動 と い う もの が あ りま す 。 しか しそ れ は,こ れ に 該,,,1しな い わ け で す 。 白衛 隊 法 施 行 令 の 中 に も あ り ま せ ん 。 つ ま り,権 限 行 使 の 根 拠 規 範 な し に 白衛 隊 は ナ マ の 権 力 を 行 使 して い る わ け で す 。 も ち ろ ん,訓 令 の 中 に は そ れ に 関 連 し た も の が ご ざ い ま す け れ ど も,し か し な が ら訓 令 と い う法 形 式 は,法 治 国 家 に お い て は 市民 の 自 由 を 制 限 す る 根 拠 に な り よ う は ず が な い もの で あ り ま す 。
そ して,そ の よ うな 違 法 行 為 に よ って 市 民 の 被 る 権 利 侵 害 は,具 体 的 に は プ ラ イ バ シ ー の 侵 害,ま た 表現 のrl山,政 治 的 活 動 に 対 す る 大 き な 制 約 に 及 び ます 。 の み な らず,こ の 自 衛 隊 の こ う した 行 為 は,市 民 の'1̀一和 的 生 存 権 を 侵 害 し ま す 。 平和 的 生 存 権 は,先 ほ ど定 義 し ま した よ う に,要 す る に,私 た ち が 戦 争 や 軍 隊 に怯 え る こ と な く,穏 や か に 生 活 す る と い う こ と を 基 本 的 内 容 と した も の で す 。 そ れ に 照 らせ ば,自 衛 隊 の こ う した 行 為 は
'F和 的 生 存 権 の 侵 ㌔1詳行 為 に あ た り ます
。
この 問 題 で 国 会 で の 討 論 を 少 し注 意 深 く聞 い て い た の で す け れ ど も,久 間 防 衛 大 臣 は,イ ラ ク派 遣 を して い る 白衛 隊 員 の 家 族 の 皆 さ ん の 安 全 を 守
る た め に こ う した 活 動 を して い る の だ と い う答 弁 を し て い ま す 。 つ ま り, こ の 問 題 は 本 件 の イ ラ ク派 兵 と結 び つ い て るわ け で す 。 こ う い う状 況 の 中 で 白衛 隊 が 違 法 な 活 動 を して い る。 私 た ち は,こ の 情 報 保 全 隊 の 問 題 を 深 刻 に 受 け1ヒめ な け れ ば な ら な い と思 っ て お り ま す 、、
16.平 和 的 生 存 権 の 具 体 的 人 権 性 の 確 認 原 告 ら代 理 人(河 日)
最 初 に,先 ほ ど 先 生 は 相 代 理 人 か ら の 質 問 に 対 して'F和 的 生 存 権 に は 裁 判 規 範 性 が あ る と い う こ と で お っ し ゃ い ま した の で こ の 点 に つ い て 具 体 的 に お 伺 い い た し ます 。 ま ず,'1乙 和 的 生 存 権 のri三質 を も う少 し お 伺 い した い ん で す が,'r 和 的 生 存 権 と い う の は 一・人 一・人 が 有 す る 具 体 的 な 人 権 と い う こ と で 理 解 して い
230
平和的生存権の裁判規範性
い ん で し ょ う か,,
結 論 と して そ う だ と思 い ます 。 憲 法 の 規 範 に 忠 実 な 理 解 を す る な ら,全 ilヒ界 の 国 民 が'r和 的 生 存 権 の̀;{有}三体 だ と い え ま す 。 も ち ろん,憲 法 と い
う も の は ナ シ ョナ ル な,・ 国 の 法 で あ り ま す か ら,「 全 世 界 の 」 と して い て も,直 接 に は 口 本 国 民 と い う こ と に な ろ う と思 い ま す 。 ま た,そ こ で い う 国 民 は 国 籍 を 持 ったll本 国 民 に と ど ま らず,II本 社 会 に 住 ん で い る在 日 外 国 人 も含 め たll本 社 会 の 人 を 意 味 し ま す 。 そ して,'F和 を 求 め る と い う こ と は 国 民 す べ て が 持 って い る 課 題 な い し 目 標 で あ りま す か ら,i三 体 概 念 は 集 団 的 な 性 格 を 帯 び ざ る を え ま せ ん 。 た だ,や は り,つ ま る と こ ろ 権 利 のiこ体 は 個 々 のli{1民,先 ほ ど 達 った 広 い意 味 で のi1三眠 で す が,国 民 個 々 人 と い う こ と に な ろ う と思 い ま す し,こ の 訴 訟 に お き ま して も,原1(団 を 構 成 して い る そ れ ぞ れ の 原 告 各 人 の 権 利 と い う こ と に な る の で は な い か と思 い ま す 。
17.平 和 的 生 存 権 を 根 拠 と して 成 立 す る 訴 訟 類 型
先 生 は'F和 的 生 存 権 は 個 人 個 人 が 有 す る 具 体 的 な 人 権 で あ っ て,か つ 裁 判 規 範 性 を 有 す る と い う こ と で お っ し ゃ っ て お られ ま す の で,平 和 的 生 存 権 を 桑艮拠 と して 裁 判 を 起 こ す こ と がll∫能 で あ る と い う理 解 で い い か と思 う ん で す が,で は11体 的 に'ド和 的 生 存 権 を 根 拠 と す る 訴 訟 に は ど う い う類 型 が あ る ん で し ょ う か,
一般 的 な 言 い 方 に な り ま す が,行 政 事 件 訴 訟 法 が 抗 告 訴 訟 と してr定 し て い る 取 消 訴 訟,違 法 確 認,こ の 場 合 に は 違 憲 確 認,差lkめ,そ れ か ら義 務 づ け 訴 訟,さ らに は 行 政̀1{件 訴 訟 を 離 れ ま して 国 家 賠 償 請 求 訴 訟,こ れ らの もの が ・般 的 に 可能 に な っ て く る と 思 い ます 。
18.国 家 賠 償 請 求
で は'1̀一和 的 生 存 権 に よ って 今 お っ し ゃ い ま した 国 家 賠 償,あ る い は損 害 賠 償 は 請 求 で き る と い うの は ・般 的 に[tえ ば ど うい う場 合 に こ れ が 可能 に な っ て く る ん で し ょ う か 。
公 権 力 の 行 使 に あ た る 公 務 員 の 故 意 ・過 失 に よ る 行 為 が 違 法 で あ っ て, そ して そ うで あ る が ゆ え に 国 民 が 権 利,あ る い は 法 的 に 保 護 さ れ た 利 益 な
?31
い し保 護 にf直す る 利 益 の 侵 害 を 受 け た と い う と き に 一般 的 に は 賠 償 請 求 権 が 成 、γを す る と 思 い ま す 。
19.差 止 請 求
で は,'1̀一和 的 生 存 格1によ って 国 家 行 為,あ る い は 公 権 力 の 行 為 の 差 止 め を 請 求 で き る と い う の は ど うい う場 合 と い う こ と で し ょ う か 。
差 止 請 求 を す る場 合 に は 要 件 は 絞 られ て,重 要 な 権 利 がFT1大 な 侵 害 を 受 け た と い う こ と,ま た そ の 権 利i三体 が 差 止 め を 請 求 し よ う と して い る 国 家 行 為 と の 問 に 特 別 な 関 係 を 持 って い る な ど の 要 件 が 国 家 賠 償 請 求 の と き 以
iに 加 わ っ て くる,そ の よ う に 一一般 的 に 思 って お りま す 、,
先 生 が 先 ほ ど お っ し ゃ った こ と と関 連 して も う1度 お 伺 い した い ん で す が, 今 お っ し ゃ った'iろ和 的 生 存 権 が 侵 害 さ れ る と い うの は1呵家 行 為 が 憲 法9条 に 反 す る場 合 と い う こ と で い い ん で し ょ う か 。
は い 。 こ のr日 の 私 の 発 言 は す べ て そ う い う理 解 の ドで お こ な って お り, 9条 の 侵 害 が'F和 的 生 存 権 の 侵'II5にな る と 考 え て お りま す 。
20.名 古 屋 地 裁2007年3月23日 判 決(田 近 判 決)の 評 価 甲 第78}}証 を 示 す
こ の 甲78T」III̲は 本 件 とlld種の 裁 判 が 名 占 屋 で 起 こ さ れ て お り ま して,'r成 19年3月231fの 判 決 文 で す 。 こ の 内 容 を 見 て い た だ き た い の で す が,こ の 判 決 、1}の中 に,7ペ ー ジ及 び8ペ ー ジ に ゜:il請求 は 不 適 法 で あ る と い う よ うな 判 示 が さ れ て お り ます が,こ の 点 に つ い て は ど うお 考 え で し ょ う カ＼,
私 も こ の 判 決 が 出 ま した と き に,名 占屋 に住 ん で お り ま す 関 係 も あ っ て す ぐ に 読 み ま し た が,2点 述 べ て お き ます 、,一一つ は ま ず 民 脚 拝件 の 請 求 と して 差 止請 求 が 不 適 法 で あ る と述 べ て い る の は,こ れ ま で の 最 高 裁 が ず っ と 示 して き た 見 解 に そ の ま ま 依 拠 して い る の だ ろ う と思 い ま す 。 特 に 公 権 力 行 使 が こ こで 問 題 に な っ て るわ け で す か ら,民 事 訴 訟 に は な じ ま な い と い う 理 解 を して い る の だ と 思 うの で す,,そ れ と と も に,こ の 裁 判 所 は 行 政 8拝件 訴 訟 と して の 差ILめ が 請 求 され た 場 合 に も 不 適 法 だ と 解 して お り ま す け れ ど も,こ こで は 権 利 の 具 体 性 と い う こ と を 特 に 取 りLげ ま して,1一 和 的 生 存 権 が そ う した も の に 当た らな い と い う理 解 を して い る よ う に思 い ま
一 ..3?
平和 的生存権の裁判規範性
す 。
も う ・つ,私 は と て も注 目 した 点 で す が,'F和 的 生 存 権 と 人 格 権 双 方 に つ い て 成 、國加 ∫能 な 場 合 が あ り得 る と い う 論 述 を 加 え て お りま す 。 こ れ は, 判 決 のi三文 に は結 び つ か な い も の で す け れ ど も,非 常 に 喧 要 だ と思 い ま す 。
r和 的 生 存 権 に つ き ま して は,そ れ が 第3章 の 各 人 権 と結 び つ く よ う な場 面 が あ る とす れ ば,そ の 場 合 に は,i:̲和的 生 存 権 に も具 体 的 な 権 利 性 が 認 め られ 得 る と して い ます 。 平 和 的 生 存 権 が 各 人 権 の 規 定 的 な 権 利 だ と い う, きわ め て 重 要 な 認 識 を こ こ で 示 して い る わ け で す 。
人 格 権 に か ん して も,こ の 判 決 に よ れ ば,憲 法9条 と 前 文 の 歴 史 的 経 緯 に 鑑 み,戦 争 の な い,武 力 行 使 を しな い 日 本 で 平穏 に生 活 す る 利 益 を 意 味 す る もの だ と し て お り ま す。 こ の 利 益 が 法 的 保 護 に 値 す る と 解 す べ き 場 合 が 全 く な い と は 言 え な い,つ ま り,'r和 の う ち に'r穏 に 生 活 す る 人 格 的 利 益,い わ ば'f̀一和 的 生 存 の 人 格 権 と い う もの が 認 め ら れ る 余 地 が あ る と して い る わ け で す 。 した が って,そ の よ う な 場 合 に は 損 害 賠 償 請 求 や 差 止 め を 求 め る 根 拠 に な り得 る と い う余 地 を 残 した もの だ と,こ ん な ふ う に 読 ん で お り ま す 。
21.差 止 請 求 成 立 の 可 能 性
国 家 行 為 の 差 止請 求 に つ い て,そ の 差 止 め の 請 求 が 可能 か ど うか と い う こ と は,先 生 が お っ し ゃ っ た と こ ろ に よ り ま す と,被 侵 害 利 益 の 人 権 の 重 要 性 と そ の 侵 害 の 程 度 と 関 係 す る と い う こ と で ま ず い い ん で し ょ う か 。
そ う で す 。 そ の 両 而 か ら 見 て い くべ き だ と思 い ま す ね 。
そ の 点 に つ き ま し て,例 え ば 自 衛 隊 の 海 外 派 遣,海 外 派 兵 と い う 国 家 行 為 が '1̀一和 的 生 存 権 の 侵 害1こ該 当 し,か つ そ れ に よ っ て 自 衛 隊 の 海 外 派 遣 白 体 を 差 し tl̲める と い う こ と が 可能 に な る よ う な場 合 と い う もの は 存 在 す る とお 考 え で し ょ
うか 。
私 の 理 解 に よ れ ば,今 般 の イ ラ クへ の 白 衛 隊 派 遣 の 持 っ て い る,憲 法 に 照 ら して の 違 反 の 程 度 は 大 き な も の で あ りま して,lliに 自衛 隊 を 日 本 の 領 ヒ領 海 以 外 に 出 した と い うだ け に と ど ま らな い も の で す 。 か つ て な か っ た こ と で す 。PKOの 場 合 は,停 戦 後 の 場 所 へ,し か も最 小 限 度 の 武 器 を 携
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