マスメディアの表現の自由の現代的意義

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２０１０年 12 月 24 日発行長崎大学経済学会

マスメディアの表現の自由の現代的意義

海野敦史

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マスメディアの表現の自由の現代的意義

海野敦史

Abstract

This paper addresses contemporary legal interests protected by the right to freedom of expression by the mass media that is assured under Japan's Constitutional Law（the constitution）．Traditional aca- demic theories have commonly held that the legal interests protected by freedom of expression under the constitution include the free flow of information ．What underlies this understanding is the view that freedom of expression by the mass media is expected to contribute to the right to know of the general public．These rights were originally targeted at overcoming a variety of phenomena that hindered the smooth flow of information．However, my view is that this freedom does not encompass such an objective norm, because it attempts to ensure the liberty of actions of expression, not the state of information flow．Therefore, it would be reasonable to assume that freedom of expression by the mass media, featuring the collective exercise of fun- damental rights through freedom of association, principally ensures the subjective rights of the mass media in accordance with the ordinary legal interests protected by freedom of expression．That is, freedom of expression by the mass media is not concerned with whether or not the receivers actually received the information in the mass media．Yet, it should be noted that norms regarding the free flow of information are still protected under the constitution insofar as they relate to the freedom of communications．This aims to ensure that the communications process is accomplished by the action of information receivers．

Keywords:freedom of expression, mass media, free flow of information, rights to know, Japan's Constitutional Law

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１序論

日本国憲法（以下「憲法」という）21条１項が保障する基本権¹である表現の自由の中で，マスメディアが享有するとされる表現の自由（以下「マスメディアの表現の自由」という）については，学説上しばしば特有の扱いが行われてきた。これは，マスメディアの表現の自由が，個人の表現の自由とは異質なものとして把握されてきたということをその含意とする。もとより，

マスメディアがこれまで果たしてきた主な役割が，「思想の自由市場」²が適切に機能していくうえで必要となる基本的な情報を人々に伝達することにより，議論のための基盤となる条件の提供や問題の設定等を行うことにある³ という点については，ほぼ衆目の一致するところであろうが，その役割をマスメディアの表現の自由とどのように関連づけるかということに関しては，

慎重な検討が必要である。

そもそも「マスメディア」とは，一般に，「マス‑コミュニケーションの媒体」⁴として「新聞・出版・放送・映画など」⁵を指すものと理解されているが，代表的な学説において，このようなマスメディアの表現の自由の保護法益は，究極的にはその受け手である国民の権利を保障することにあるものと構成されてきた⁶。しかも，例えばテレビ・ラジオのような「放送」と「新聞」等の活字媒体との間で，その果たすべき役割について大きな差異はみられなさそうであるにもかかわらず，メディアの種類に応じて異なる扱いが容認されてきたところである。すなわち，「放送」というマスメディアに対しては放送法（昭和25年法律132号）や電波法（昭和25年法律131号）に基づく多様な規制（以下「放送規制」という)⁷が施されているのに対し，「新聞」

等の他のマスメディアに対してはそのような規制が存在しないことについて，その正当性が主張されてきた。このように，マスメディアの表現が「特別扱い」され，かつマスメディア間において表現の主体が享有する表現の自由の射程が著しく異なることについては，一見すると不合理な帰結のように

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もみえる。

もとより，このようなマスメディアの表現の自由とその制約のあり方に対しては，多様な観点からの説明が行われてきたところであり，その多くは一定の説得力を有するものであった。しかしながら，マスメディアを取り巻く昨今の環境に目を向けると，従来の説明がそのままでは必ずしも成立しないという「ほころび」が生じているように思えてならない。そのほころびの端緒は，以下の各点に集約される。第一に，これまでの学説において表現の自由の原理論ないし保障根拠⁸については厖大な蓄積がみられる反面⁹，そもそも「表現」とは何か，表現の自由の保護法益は何かということになると，必ずしも十分な共通了解が得られていなかったように思われる。これらについて曖昧な理解のままに，マスメディアの表現の自由の意義を考察しようとしても，正鵠を射た考え方にたどり着くことができないであろう。第二に，近年の情報通信の著しい発展に伴い，マスメディアそのものの位置づけが変化しつつあると考えられることから，表現の自由一般の中におけるマスメディアの表現の自由の意義について，再検討が求められているといえる。とりわけ，インターネットの急速な普及を背景として，いわゆる「ユビキタスネット社会」¹⁰が実現しつつあることは，マスメディアの定義ないし位置づけを大きく変えるものとなると思われる。第三に，第二の点とも関連して，近年のブロードバンド・ネットワークを通じた「放送的」な映像配信サービスの普及等に代表される「通信と放送の融合」という現代的現象が，マスメディアの表現の自由の一環として捉えられてきた「放送の自由」を必然的に「通信の自由」に「接近」させ，それが翻って両者の異同を明確にすることを強く求めるようになっているといえる。これは，マスメディアの享有する自由の内実を「解きほぐす」足がかりとしても作用すると思われる。

以上のような観点のうち，第三の点については別稿¹¹に譲ることとし，本稿においては特に第一及び第二の点から，マスメディアの表現の自由の現代的な意義ないし保護法益について明らかにすることを目的とする。ここで

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「現代的」としているのは，高度情報通信ネットワーク社会¹²と言われる現代社会において，従来型のマスメディアの表現の自由の保護法益に対する捉え方が変容を余儀なくされているのではないかという問題意識が根底にあるということをその含意とする。

具体的な考察の手順としては，憲法21条１項にいう「表現」の意義について検討したうえで，それを踏まえて「表現の自由」の保障の意義を考察し，

国民の「知る権利」や表現の自由の優越的地位との関係にも触れながら，マスメディアの表現の自由の一次的な保護法益について明らかにする（第２節）。次いで，マスメディアが一般に法人ないし団体であることを踏まえ，

「法人（団体）の基本権」という観点からみて，マスメディアの表現の自由がどのように捉えられるべきであるかということについて，前節の内容を踏まえて検討する。その過程で，マスメディアの「内部的自由」の問題についても言及する（第３節）。そして，これらの考察に基づき，今日におけるマスメディアを取り巻く環境の変化に留意しながら，マスメディアの表現の自由に対する従来の学説の考え方を整理し，管見を展開する（第４節）。以上の内容に基づき，マスメディアの表現の自由の現代的な保護法益に関する結論を導出する（第５節）。これらの分析を通じて，前述の問題意識に対する筆者の「解答」を示すことが，本稿の主眼となる。

２「表現の自由」の保護法益からみたマスメディアの表現の自由

マスメディアの表現の自由をどのように捉えるかということを検討するに当たっては，憲法21条１項にいう「表現」とは何か，また「表現の自由」の保護法益とは何かを慎重に検討する必要がある。もとより，表現の自由に関する厖大な学説の蓄積に本稿が付加することのできる内容は乏しいが，前述のとおり，「表現」の意義や「表現の自由」の保護法益を正面から取り上げた研究は必ずしも充実しているとはいえないと思われる¹³。それゆえ，今後

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の議論の円滑な展開のために，まずはその基本的な考え方を整理しておくことは有益であると考えられる。そこで，本節においては，これらの点について検討を行うこととする。

(1) 「表現」の意義

通説的見解によれば，憲法21条１項にいう「表現」については，「人の内面的な精神活動を外部に（すなわち他者に対して）公表する精神活動」¹⁴，

「人の内心における精神作用を，方法の如何を問わず，外部に公表する精神活動」¹⁵などと定義される¹⁶。一方，ある学説は，「内心における精神作用」

とその外部への公表との連関を絶つ観点から，「表現」を「対人的コミュニケイション行為」と定義する¹⁷。これらの定義は，表現の行われる過程の捉え方等に関して見解の相違がみられるものの，その大筋においては共通項も多い。管見もその「共通項」に異を唱えるものではないが，これらの学説を踏まえて演繹される「表現」の意義として，以下の各点が指摘できる。

第一に，外部に表明されるものは，憲法19条にいう「思想」に限られず，

単なる事実なども含まれるということである。今日においては，この点については異説をみない。もっとも，「表現」の原動力を「人の内面的な精神活動」と捉える通説的見解からは，内面における精神の動きとは無関係に「外面」に現れる言語等が存在する場合には，それが「表現」に該当しなくなる可能性がある¹⁸。外部に表明されたものはすべて表現であると解することも可能であるが，表明された「表現物」が表現者自身の能力をもってしても認識することが著しく困難であるものについては，本人が自己の「表現」であると意図していないことが推定されるうえに，そもそも他者に客観的に認識・受領される可能性が極めて低いため，他者への表明の効果を事実上ほとんど有しないことから，憲法21条１項により保護される「表現」とは認められないと思われる。したがって，表現の主体がその内面において何らかの形で認識した思想，知識，事実等を他者に向けて客観的に認識可能な形で表出

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している限りにおいて，それらはすべて「表現」となると解される。

第二に，「表現」が成立するためには，外部への表明が必要となるが，ここでいう「外部」には，表現者本人は含まれないということである。すなわち，独り言や非公表の日記の執筆など，「他者」への表明を前提としない活動については，憲法21条１項にいう「表現」には含まれないということである。「表現」されたものが他者の認識下に入る余地がまったくない限り，憲法19条の思想・良心の自由ないし「内心の自由」の問題に吸収され得ると考えられるからである。逆に，「他者」への表明を前提とする活動である限りにおいて，相手方が不特定多数である必要はなく，特定の者に対する表明であっても「表現」に該当し得る¹⁹。また，外部への表明形式も問う必要がなく，対話による双方向のコミュニケーションに限らず，マスメディアの表現活動にみられるような一方的な情報の提供も含まれる。

第三に，「表現」を行うための媒体は問われないということである²⁰。憲法21条１項は表現を行う媒体として「言論」（口頭による表現）と「出版」

（印刷による表現）を例示していると解されるが²¹，これらに限らず「一切の表現」の自由を保障していることから，新聞，放送，通信等のあらゆる表現媒体の使用（又は不使用）がその視野に入れられているといえる。これは，

仮に表現媒体の相違に基づき表現の自由の保障内容に差異を設けるためには，表現媒体の特性に応じた別途の合理的理由が必要となるということをその含意とする。なお，表現媒体の使用に関する自由が認められるということは，表現の場所や時間等についても表現の主体の任意であるということをも意味するものと考えられる。

第四に，「表現」とは人の「活動」ないし「行為」であるということである。これは，「表現」とは表現活動によってもたらされる客観的な「状態」

ではないということをその含意とする²²。しかも，「表現」という行為の内容は，「外部への表明」であって，それが実際に他者に受領されたか否かを問わないものである²³。よって，他者に向けて表現された内容（以下「表現

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物」という）が誰にも的確に認識されないということも想定される。しかしながら，これは表現物の受け手の受領行為が阻害されてもよいということを意味しない。なぜなら，「表現」が「外部への表明」である以上，「外部」となる「他者」が表現物を積極的に受領しようとするとき，その環境を不当に妨げられたとしたら，「表現」という行為が実質的に阻害されることとなるからである。その意味において，「表現」とは，広義に解すればコミュニケーション過程ないし情報伝達過程全体を包含するものであると考えられるが，

狭義においては表現者の表現行為であり，必ずしも受け手の受領行為を待って初めて成立するものではないと解される。

以上を踏まえれば，憲法21条１項にいう「表現」とは，「主体の内面における精神作用について，その表出のために利用する媒体を含む方法・形式，

場所，時間等を自ら選択しつつ，他者に向けて表出する行為」であると定義することができる。表現が他者に向けられたものである以上，その受け手が表現物を積極的に受領する（又は受領しない）ことも表現に付随する行為であるといえる。

(2) 「表現の自由」の保障の意義

我が国の伝統的な学説は，「表現の自由」の保障の意義について，その

「国家からの自由」の側面を強調してきた²⁴。しかし同時に，マスメディアの表現の自由や後述する国民の知る権利を語る文脈においては，「ただ情報源を多元化するだけでなく，思想・情報の多様化を確保することが，表現の自由の理念を実現するために不可欠である」²⁵とも説いてきた。ここでいう

「情報の多様化の確保」とは，一定の場合に公権力による積極的な措置を要求する「国家による自由」の意味合いが強いものと解される²⁶。それゆえ，

このような支配的な学説の立場は，「表現の自由」の保障の意義を「国家からの自由」として捉えるのか，それとも「国家による自由」をも十分に加味して捉えるのかということに関して，あるいは両者のバランスをどのように図るべきであるかということに関して，多大な曖昧さを残してきたといえる。

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このような不明確さの中で，表現の自由を「情報の流通にかかわる国民の諸活動」²⁷の自由と同視し，「国家による自由」と親和的な「自由な情報の流通のプロセスを保障すること」²⁸をもその保護法益として読み込むような解釈が有力となる²⁹。そして，これらのことが，マスメディアの表現の自由の保護法益に関する考察を混迷の世界へと導き，マスメディアの表現の自由の中でなぜ放送事業者の行う表現に対する制約のみが憲法上正当化され得るのかという問題提起とそれに対する百家争鳴的な「応答」³⁰を誘発してきたと考えられる。したがって，マスメディアの表現の自由の保護法益を考察するに当たっては，公権力との関係における「表現の自由」の保障の意義を明らかにすることが極めて重要である。

思うに，前述のような「表現」の意義にかんがみると，表現の自由とは，

基本的には，各人が認識した思想，知識，事実等のさまざまな精神作用を他者に向けて表出する行為の公権力からの自由を保障するものであると捉えることが可能である。これには，表現行為そのものの自由に加え，表現行為のための媒体，場所，時間等を選択・決定する自由も含まれると解される³¹。なぜなら，これらの条件の選択・決定は，表現内容と密接に関わるものであると考えられるからである。すなわち，表現の自由は，広義においてはコミュニケーション過程ないし情報伝達過程全体を保護するものではあるが，一次的には表現を行う主体にとっての行為の自由であって³²，表現の受け手にとっての自由については，表現を行う主体から発せられた表現物を受領するか否かを自ら決定できる自由，表現物の受領に際して公権力による不当な介入を排除する権利が随伴的に導かれるにとどまる³³。後者の権利については，

当該受け手が表現物を積極的に受領する（又は受領しない）ことを欲している者（以下「積極的受領者」という）である場合にのみ問題となるものであり，表現物が結果として誰にも受領されないこともあり得ることにかんがみれば，積極的受領者以外の表現の受け手の表現物の受領に対する権利は憲法上問題とならないと解される。換言すれば，積極的受領者以外の表現の受け

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手ないし消極的受領者は，もとより表現物を受領するか否かに対して無関心なのであるから，当該受領を公権力により不当に「妨げられる」ことが想定されないため，当該受領に関する表現の自由による保障を受けるものではないといえる。我が国の通説的見解が，表現の自由の意義について，「思想・

情報（これを広く情報という）の発表（伝達）の自由のみならず，その受領および提供請求の権利を含む」³⁴とか，表現物の受領の自由（以下「情報受領権」という）を伴うことを前提としている³⁵と解していることについても，

本来はこのような文脈の中で捉えられるべき事柄である。

それゆえ，表現の自由から，ただちに「自由な情報流通」の確保という憲法規範が導かれるという考え方には論理の飛躍があり，いわんや「情報の多様性」の確保という憲法規範が客観的に保障されるという見解についてはその根拠が不明であると言わざるを得ない。その理由を敷衍すれば，前者については，情報の「流通」の実現は受け手の受領行為を暗黙の前提としているが，前述のとおり，表現物は結果として誰にも受領されない（すなわち「流通」しない）こともあり得るのであって，そのような表現物についても憲法はそれを表出する自由を保障している（すなわち，流通しない表現物の表現行為も憲法21条１項の保障の射程に含めている）と解されるからである。後者については，表現の自由を保障することにより，「思想の自由市場」が活性化し，その結果として流通する情報の多様性が確保されることとなる効果がもたらされることは十分に想定されるが，逆に表・

現・を・

通・じ・

た・

情報の多様性の確保それ自体のための具体的な条件整備について，それを公権力の義務と考えることについては，憲法21条１項の規定からは導かれないと考えられるからである。すなわち，「国家による自由」としての「情報の多様性」の確保という命題は，憲法21条１項との関係においては，その保護法益ではなく反射的効果にすぎないと解すべきである³⁶。よって，表現の自由の保障は，

「国家からの自由」を原則とするものと考えるべきである。

これらをマスメディアの表現の自由という文脈から敷衍すれば，マスメデ

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ィアの表現行為が公権力による介入を受けないことに加え，マスメディアの表現物（すなわちマスメディアが提供する情報）に対する積極的受領者が，

その情報を受領することについて公権力による妨害を受けないことに対する権利についても，憲法21条１項に基づき保障されることとなる。これは，憲法21条１項に基づく受け手の権利については，対公権力との関係における防御権にとどまり，マスメディアによる表現を介した一定の「状態」（例えば

「自由な情報流通」や「情報の多様性」）の実現を要求する権利は内在しないということをその含意とする。この意味合いについて，以下に挙げる複数の異なる視点−すなわち「知る権利」との関係及び「表現の自由の優越的地位」との関係−から更なる考察を加えることとしたい。

(3) 「知る権利」と「表現の自由」との関係

①学説

通説的見解は，前述のような表現の自由の解釈に関する管見の方向性とは必ずしも符合せず，受け手の情報受領権の定立の延長線上に，「言論・表現の自由の現代的な発現形態」³⁷としての「知る権利」をも導くこととなる³⁸。この「知る権利」は，判例³⁹が「報道機関の報道は，民主主義社会において，

国民が国政に関与するにつき，重要な判断の資料を提供し，国民の『知る権利』に奉仕するものである」と述べていることからも明らかなとおり，マスメディアの表現の自由と「不即不離の関係」⁴⁰にあるものであるといえる⁴¹。ここで問題となるのが，はたして「知る権利」は「表現の自由」から導かれる権利といえるのかどうか，またマスメディアの表現の自由は本当に国民の

「知る権利」に奉仕することが憲法上求められているのかどうかということである。そこで，この点に関する考察を行うために，「知る権利」に関する主な学説を一瞥したうえで，これらの問題に対する管見を展開することとしたい。

「知る権利」は，一次的には「『表現の自由』全般を支える基礎的原理な

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いし理念」⁴²として，より具体的には「情報の受領を妨げる公権力の行為の排除」⁴³を要求する権利として，定位されている。もっとも，このような権利にとどまる限り，前述の情報受領権に符合し，表現の自由の保障の射程に含まれるものと解される⁴⁴。通説はこれに加え，「積極的情報収集権」⁴⁵ないし「国民が情報源に対して情報の公開ないし提供を要求することができる」⁴⁶権利をその保障の射程に含めている。そして，ここでいう要求対象の情報源は，一般に公権力であると解されており，それゆえこの権利は「政府情報開示請求権」と称することが可能である⁴⁷。したがって，これらの情報受領権と政府情報開示請求権とを包括する「知る権利」は，自由権的性格に加え，請求権的・社会権的性格を帯びることとなり，個人権的要素⁴⁸を基盤としつつも民主主義的要素にその機能の重点がおかれているものと解されている⁴⁹。そして，「知る権利」は，その内実の多様性にもかかわらず，「表現の自由の現代的形態」⁵⁰であるとされ，国民主権の原理と相まって，表現の自由の一環として憲法21条１項に基づき保障される基本権であると定位されることが一般的である⁵¹。

また，「知る権利」が定立された背景事情については，(ア)「社会的に影響力をもつ有力なマス・メディアが一部の企業体に集中する傾向が進むにつれて，それらによる情報の独占ないし寡占の状況が生まれ，送り手と受け手との分離が顕著になってきたこと」や，(イ)「積極国家（福祉国家）化に伴う国家機能の増大と行政権の拡大強化の現象が，（中略）驚くべき数量の情報を秘密という名の障壁によって国民から遠ざける事態を生むことになったこと」などが指摘されている⁵²。換言すれば，「送り手と受け手の分離」と

「国家秘密の増大」とが「知る権利」の概念を生成することとなったといえる。

一方，前述の「知る権利」の２つの側面について，学説においては，知る権利の本質は「国家権力によって邪魔されないという消極的なものではなくて，国家の情報提供という行為を要求する権利」⁵³であるとする指摘にも象

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徴されるとおり，政府情報開示請求権の側面こそがその核心であると解する見解が有力である⁵⁴。すなわち，公権力に対する「国民の知る権利」⁵⁵として，政府に対して情報開示を請求する権利を中核としながらこれを構成する考え方である。この考え方は，表現の自由とは，表現という「情報伝達行為

（コミュニケーション行為）の自由」の保障にとどまらず，「自由な情報流通」という客観的な「状態」の保障をも含むという解釈を前提としているものと思われる⁵⁶。元来，知る権利は，「自由な情報流通」を阻害する現象を主権者である国民の立場から克服しようという文脈の中から構成されてきたものであるといえるからである⁵⁷。このような解釈の展開により，表現の自由の保障は，その解釈論上，「自由な情報流通」という客観的な制度的保障の性格を強めることとなる⁵⁸。

もっとも，このような知る権利に関する学説の考え方には，いくつかの異論もみられる。それは，政府情報開示請求権としての知る権利が憲法21条１項に定礎される権利ではないという見解に根ざすものである。例えば，憲法 21条１項の権利の射程（国家からの自由としての側面）と有効な権利行使の条件（権利行使の主体の条件・能力の不十分さ）との間の「溝」に国民主権の原理等の概念を「挿入」しても，前者が後者にまで拡大されることにはならないと説く学説⁵⁹は，その典型である。また，政府の保有する情報の開示について憲法は何の要請も含んでいないわけではないが，憲法21条１項からただちに政府への情報開示請求権を導くことは困難であり，立法の解釈において憲法上の要請が考慮されるにとどまると解する学説も提示されている⁶⁰。この場合，具体的な立法措置としては，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成11年法律42号），独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律（平成13年法律140号），行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（平成15年法律58号），独立行政法人等の保有する個人情報の保護に関する法律（平成15年法律59号）などが挙げられよう。この学説は，

知る権利の内実として，(ア)「マスメディアから市民への情報の伝達が政府

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によって阻害されない権利」ないし「市民が自由に情報を受け取る権利」，

(イ)「マスメディアが情報源にアクセスする権利」⁶¹を挙げるが⁶²，「市民が主体的に情報の提供を政府に求める権利」については慎重である。更に，知る権利を表現者の享有する表現の自由から導出するのは権利主体の拡張であって，知る権利は憲法13条の問題であるとする学説もある⁶³。

②管見

「知る権利」は，マスメディアの表現の自由との関係においては，いわば

「両刃の剣」となる。すなわち，知る権利は，その主体にマスメディアも含まれると解する限りにおいて，「マスメディアが情報源にアクセスする権利」

を媒介として，例えば「取材の自由」⁶⁴などを導き得ることから⁶⁵，マスメディアの表現の自由の射程を拡大させる効果をもたらす。それと同時に，他方で，マスメディアの表現の自由は国民の知る権利に奉仕するものであるという規範を導き出し⁶⁶，当該自由はマスメディア自身の自由にとどまらないことを明らかにする効果⁶⁷をも提供することとなる⁶⁸。もっとも，後者の効果については，「マス･メディアの自由を厚く保障すればするほど，国民の

『知る権利』も充足されるという予定調和的な前提」⁶⁹に依拠することも理論上は可能であるが，実際には，国民の知る権利を充足させるためにマスメディアの表現の自由に一定の制約を課すことも正当化されるという理論が通説的地位を占めるようになり⁷⁰，この理論が特に実定法上の放送規制の合憲性を説明するための前提の一つとして用いられるようになったのである。

しかしながら，「知る権利」を憲法21条１項から導き出す通説的見解の考え方については，昨今のマスメディアを取り巻く状況の変化も踏まえ，その妥当性について改めて検証する必要があると思われる。そもそも憲法21条１項から導かれる情報受領権は，「表現を行う主体から発せられた表現物を受領するか否かを自ら決定できる自由」ないし「表現物の積極的な受領に際して公権力による不当な介入を排除する権利」としての情報受領権である。政府は表現の自由の享有主体ではないから，ここでいう「表現を行う主体」な

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いし表現物の提供主体に政府が含まれないことは言うまでもない。換言すれば，表現の自由に含まれると解される情報受領権の客体は「国民各人（法人を含む）によって表現されたもの」に限られると解される。よって，政府により公表された情報の受領については，憲法21条１項は何ら保障していないと解すべきである。もっとも，「自由な情報流通」という規範が憲法21条１項に内在しているのであれば，「政府により公表された情報の流通」についてもその保障の射程に入り得ると解する余地が生じるが，前述のとおり，表現の自由から「自由な情報流通」という規範を導くことは困難である。したがって，憲法21条１項は，国民各人の表現物に関する情報受領権としての

「知る権利」の根拠規定にはなり得ても，政府情報開示請求権としての「知る権利」の根拠規定にはなり得ないと考えられる⁷¹。

また，近年においては，基本権としての「知る権利」（政府情報開示請求権）自体の存立基盤も揺らいでいる。これは，政府情報開示請求権が何ら基本権として認められないということではなく，当該権利を憲法上の権利として主張する必要性が薄らいでいるということである。この点につき，通説的見解が主張する知る権利の定立の背景事情について，現代社会の状況に照らし，再検討することとする。

まず，前述の「送り手と受け手の分離」についてであるが，これはマスメディアによる「コミュニケーション市場」の支配の高まりに応じて⁷²，「大衆は一方的に情報受領者の地位におしとどめられる」⁷³ということをその前提としている。しかし，情報通信の著しい発展に伴い，インターネットを通じて，政府はもとより国民の誰もが容易に情報発信を行うことができるようになった今日において，この前提は必ずしも妥当しなくなっている。「大衆」

としての国民が情報発信者であると同時に情報受領者となることはもはや一般的となり，新聞や放送などの伝統的なマスメディアのみが「コミュニケーション市場」を支配しているとはとうてい言いがたい状況が出現している。

それゆえ，「送り手と受け手の分離」を根拠として，「受け手」の立場から表

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現の自由を再構成する必要性は，明らかに低下しているといえる。しかも，

このような「再構成」が本来もたらす帰結は，マスメディアを情報源とする表現物へのアクセスに対する権利であって，政府情報開示請求権ではない⁷⁴。したがって，「送り手と受け手の分離」は，もはや知る権利の存立基盤たり得ないといえる。

次に，「国家秘密の増大」についてであるが，公権力が厖大な量の情報を管理していることは，今日においてもなお妥当する事実である。しかし，そもそも表現の自由から，そのような情報源に対して情報の公開・提供を請求する権利を演繹することができるかどうかということは別問題である。表現の自由の保障を表現行為ないし情報伝達行為の保障であると解する立場からは，このような情報公開に関する請求権はただちには導かれないからである。

それに加え，立法措置に基づく政府の情報公開制度が従前と比較して大きく進展・定着した今日においては，公権力が情報を「秘密」とするケースはかなり限定的なものとなると同時に，請求権としての憲法上の知る権利を主張しなくとも，必要な情報を入手することが可能となりつつあると考えられる⁷⁵。公開されていない情報で必要なものについては，行政機関の保有する情報の公開に関する法律３条に基づく開示請求権を行使すれば足りるからである。もっとも，これは基本権としての「知る権利」の必要性そのものを否定する理由となるものではないが⁷⁶，少なくとも従来の学説に従ってそれを表現の自由に「接着」させておく必要性に疑問を呈する根拠の一つとはなるように思われる。

また，例えば問題となる情報が一定の個人情報（行政機関の保有する情報の公開に関する法律５条１号に規定される情報）である場合には，法律上不開示が予定されていることから，表現の自由の問題としてよりも，むしろ憲法13条に定礎されるプライバシーの権利の問題（「自己情報コントロール権」⁷⁷の問題）として捉える方が妥当であろう。更に，近年ではインターネットの普及を背景として多様な情報がネットワーク上を流通するようになっ

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た結果，「情報管理」を行っている主体については，公権力に限られず，さまざまな民間の主体がこれに含まれるようになった。すなわち，情報は多くの主体によって重畳的に管理されているのであり，政府情報開示請求権さえ保障すれば「知る権利」が充足されるとは言いがたい状況になっている。したがって，「国家秘密の増大」についても，もはや知る権利の十分な存立基盤たり得ないといえる。

このように考えると，政府情報開示請求権としての憲法上の知る権利については，その存在意義自体が不明確になりつつある中で，それを表現の自由に付随させておくことができないことはもとより，それへの奉仕を根拠としてマスメディアの表現の自由を制約することも認められないといえよう。また，元来は民主主義の実現という目的（民主主義的要素）の意味合いが強かった知る権利（政府情報開示請求権）が，近年では国民生活にとって必要な情報の開示という利益のために保障される必要性が高まっているといえる⁷⁸。それゆえ，そのような幅広い情報を客体とした権利に対して，マスメディアがどの程度「奉仕」すべき責務を負うかは慎重に考える必要があろう。

すなわち，マスメディアの表現活動が国民の知る権利に奉仕するという機能は反射的効果として定位すべきものであって，それをマスメディア自身の基本権の制約の正当化事由とするのは不適当であると考えられる。そもそも

「マスメディアの表現」が果たす役割には，国民の知る権利に奉仕することだけでなく，文化の形成や娯楽の提供等のさまざまな機能があるのであって⁷⁹，「知る権利」のみを断片的に抽出して，それを表現内容規制を実施するための根拠として援用するのは偏向的な発想であると思われる。

もっとも，管見は，「知る権利」の意義そのものを根底から否定するものではない。なぜなら，憲法が定める「個人の尊重」の原理（憲法13条）に照らし，各人が幸福追求の一環として個人の自律の確保に必要となる「判断材料」としてのさまざまな情報の開示を政府に対して求めることは，今日でもなお憲法上の基本権として認められると考えられるからである。また，この

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ような政府情報開示請求権は，「健康で文化的な」生活（憲法25条１項）という物質的にのみならず精神的にも豊かな暮らしを志向する憲法の趣旨に適合する。その根底には，「知ることに対する好奇心は人間のもっとも自然な欲求であるという認識」⁸⁰があるといえる。したがって，「知る権利」は基本的には憲法13条に定礎され，憲法25条１項により補完される基本権であると解するのが妥当であると考えられる。換言すれば，この基本権は，表現の受け手としての情報受領に対する権利としてではなく，国民自身にとっての所要の公的情報取得に対する権利として位置づけるべきであると思われる。

なお，法律上の情報公開制度についても，国民主権の原理及びそれと密接に関わる政府の説明責任と相まって，このような形で位置づけられる知る権利を具体化したものと捉えるべきであると考えられる。

(4) 「表現の自由の優越的地位」の理論との関係

以上の考察から，高度情報通信ネットワーク社会を迎えた今日においては，

表現の自由の保障について，知る権利の定立を含めた「自由な情報流通」という状態の保障と同視することは，必ずしも妥当ではないという帰結が導かれそうである。しかし，この帰結をより明確に裏づけるためには，通説的見解の主張する「表現の自由の優越的地位」の理論についても併せて考察する必要がある。なぜなら，「自由な情報流通」という規範は，「表現の自由の優越的地位」の理論と必ずしも整合的ではないと考えられるからである。

「表現の自由の優越的地位」の理論とは，周知のとおり，いわゆる二重の基準論⁸¹に根ざすものであり，「人権のカタログの中で，表現の自由を中心とする精神活動の自由と，それに密接に関連する参政権および疎外された少数者の権利は，民主政の過程の正常な運営を維持するために，特別に厚い保護を受ける」とするものである⁸²。これは，表現の自由を中心とする精神活動の自由について，「国家からの自由」を前提とする限りにおいて⁸³，「それを規制する立法の合憲性は，経済活動の自由を規制する立法の場合よりも厳

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格な基準によって判定されなければならない」ということをその含意としている⁸⁴。この理論については，もはや「公理」として受け入れられているとする指摘もあるほどであるが⁸⁵，その具体的な理由については，必ずしも明らかになっているとはいえないように思われる。ある学説は，「表現の自由の優越的地位」が認められる理由については，表現の自由が認められる理由そのものに見出されると説き⁸⁶，表現の自由の保障根拠そのものが「優越的地位」を裏づけるとするほどである。これを踏まえ，これまでの学説において提示されてきたその理由について，若干の考察を加えることとする。

第一の理由は，表現の自由が民主政の政治過程（自己統治）に不可欠の権利であるということである。すなわち，民主政の政治過程が正常に機能している限り，経済的自由権に対する不当な制約は除去することが可能であるが，

表現の自由が不当に制約されると，民主政の政治過程そのものを傷つけることとなるため，当該政治過程による適切な対応を期待することが困難となるとされる⁸⁷。このような観点の根底には，「裁判所は民主的政治過程自体がそこなわれる危険のある場合に限って厳格な違憲審査を行うべきであり，それ以外の問題については政治部門への謙譲を保つべきである」⁸⁸とする考え方が横たわっていると考えられる。

しかし，この点については，学説上，その問題点が指摘されている。それは，(ア)「民主政の政治過程」という概念が一義的ではなく，これをどのように位置づけるかによって，真に保障すべき過程であるか否かが決まる要素を有しているということ⁸⁹，(イ)厳格な違憲審査が要求される問題領域が狭隘化され，優越的地位に基づき保護される「表現」の範囲が政治的な内容の表現に限定される可能性があること⁹⁰，(ウ)民主政の政治過程において必要となる国民の政治的見解は，表現行為への従事のみによるのではなく，全生活領域において形成され得ること⁹¹などに集約される。

確かに，民主政の政治過程を憲法が真に保障すべきものとして捉える（すなわち憲法上保護されるべき民主政に限定する）限りにおいて，表現の自由

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が当該過程に不可欠であることは肯定されようが，これは表現の自由が民主政の政治過程の実現にとっての必要条件であることを意味するにとどまり，

十分条件であることを意味するものではない。換言すれば，表現の自由が保障されたからといって，民主政の政治過程が実現されるとは限らず，またそこで実現され得る政治過程が憲法の要請を常に満たすものであるとは限らない。これは，憲法上保護されるべき民主政の政治過程に不可欠の基本権は，

必ずしも表現の自由に限定されないということをその含意とする。もっとも，

これはそれ自体として「表現の自由の優越的地位」を否定する根拠となるものではない。なぜなら，民主政の政治過程に不可欠となる他の基本権にも同様に「優越的地位」を認めればよいということになり得るからである⁹²。同時に，民主政の政治過程に不可欠となる基本権の・

一・つ・

が表現の自由だとして，

それを根拠に「表現の自由の優越的地位」が認められるとしても，前述の学説の指摘するとおり，それは「民主政の政治過程に不可欠となる表現」について妥当するにとどまり，それ以外の表現については必ずしも「優越的地位」

が保障されるものではないという帰結を導き得る。もっとも，この点についても，「民主政の政治過程に不可欠となる表現」とそれ以外の表現との分水嶺を明確に描くことは難しいことから，少しでも政治過程と関係がある表現であれば「優越的地位」を認めるものと解する立論も成り立つ余地がある⁹³。逆に，「民主政の政治過程に不可欠となる表現」といえるかどうかの判断を公権力に委ねるとすれば，憲法21条１項の保障の趣旨に背反するおそれが生じることとなる⁹⁴。

第二の理由は，表現の自由を中心とする精神的自由権に対する規制立法については，司法審査によりなじむということである。換言すれば，専門的な社会・経済政策との関係の深い経済的自由権に対する規制立法については，

司法審査の能力に限界があり，特に明白な違憲性が認められない限り立法権の判断を尊重せざるを得ないということである⁹⁵。

この点についても，学説上，その問題点が指摘されている。それは，仮に

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個別の政策に関する専門的知識に欠ける司法権の審査能力に限界があるとしても，それのみでは立法権の判断を尊重すべきであるとする帰結はただちには導かれないということである⁹⁶。また，個別の政策に関する問題であっても，それは憲法が司法権にどのような権限を付与したかの問題になるのであって，司法権の審査能力が憲法以前に決定されているわけではないとする批判もある⁹⁷。いずれも妥当な指摘であると思われる。

第三の理由は，表現の自由が自己の人格の発展に結びつくということである⁹⁸。すなわち，人間は自己の精神活動の所産を他者に対して表出し，又は他者の精神活動の所産を受領することによって，人格的な発展を実現することができるという考え方に立てば，表現の自由の保障は，自己実現や人格的自律⁹⁹の前提条件を形成するというものである。

この点についても，学説上，その妥当性に疑問が提示されている。それは，

(ア)自己実現の意味合いが必ずしも明確ではないうえに，主体の意図を外部に表出する「表現」は本質的に「自己実現」を超えた公共的な行為であること¹⁰⁰，(イ)人格の発展や自己実現といっても，表現の自由の保障によって憲法の期待する人格が形成されるとは限らないこと，(ウ)人格的自律の実現のために必要となるのは，表現の自由にとどまらず，例えば財産権なども重要となること¹⁰¹などに集約される。これらの点についても，管見はほぼ同様に解する。特に，財産権や職業選択の自由のような，個人の人格的自律の確保と密接な関わり合いを有する経済的自由権の価値が軽視されるべきではないと思われる。

第四の理由は，表現の自由がコミュニケーション行為の開放を通じて合理的な知識を増大させそれを共有することを可能とするということである¹⁰²。換言すれば，表現を通じて多様な知識や信念等が社会の構成員の間でやり取りされ，それが相互了解に結びつけば，より合理的な「知」の形成に資するということである。これは，各人が自己の意見等を自由に表明し合うことにより「真理」に接近・到達するという「思想の自由市場」論の考え方に通底

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するものであるといえる。

この学説は一定の説得力を有するが，表現の自由が合理的な「知」の形成に資するということが必ずしも実証されていないという点で難点があるうえに，特に価値観の多様化が進行し，表現に基づく知識等を共有し合うコミュニティの分化が顕著となりつつある今日の社会において，このような論理がそのまま妥当するかどうかは検討の余地があると思われる。むしろ，サイバー空間（インターネット上）においてコミュニティが形成されるような現代社会の実相を踏まえると，「表現一般」ではなく，「インターネット上の表現」

を含む「通信」の領域（通信の自由）においてこそ，このような特徴が強く妥当するというのが今日的な状況といえるのではないだろうか。また，仮に今日でもなお表現の自由が合理的な「知」の形成に大いに資するとしても，

それ自体が「表現の自由の優越的地位」の根拠として十分なものといえるかどうかについてもまったく疑問がないとはいえない。「知」の形成に必要となる基本権は他にも存在するからである。

以上の整理に基づけば，「表現の自由の優越的地位」の理論を支える実体的な根拠は，詰まるところ，表現の自由が憲法上保護されるべき民主政の政治過程に不可欠の権利の一つであり，それゆえ公権力による不当又は恣意的な侵害から保護されなければならないというところに求められ¹⁰³，「表現」

がこのようなものとして捉えられる限りにおいて，優越的地位が認められるということになるものと考えられる。これは，「表現」を民主政の政治過程への寄与という観点から二分するという発想において，米国の議論を源泉とする「表現の自由の二段階論」に結びつく。この理論は，元来，「表現には，

そもそも自由の保障にあずかる階層にあるもの（たとえば，典型的には一般的な社会批判や政治批判）と，自由保障にあずからない階層にあるもの（たとえば，わいせつ文書）の二種類がある」¹⁰⁴という考え方に根ざすものである。しかし，この論理を貫くと，「本来憲法上保障されるべき表現まで憲法の保障の外におかれてしまうおそれ」¹⁰⁵が生じ，表現の主体に対していわゆ

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る「萎縮効果（

chilling effect

）」¹⁰⁶をもたらすこととなってしまう。そこで，

「表現の自由の射程は広くとり，そのうえで問題となる表現行為の価値と弊害とを利益衡量して保障の程度・限界を判断するというアプローチ」¹⁰⁷がとられることとなる。このアプローチは，憲法上保護される「表現」がおしなべて「優越的地位」にふさわしい保障を受けることができるわけではないということをその含意とする。換言すれば，表現行為の中には，「優越的地位」

を支える価値との結びつきの程度に応じて，「高い価値の表現」と「低い価値の表現」とがあり，後者の典型として，わいせつ表現，名誉毀損表現，煽動的表現等の「問題含みの表現」が挙げられるということである¹⁰⁸。したがって，「表現の自由の優越的地位」の理論は，このような「問題含みの表現」

がその保障の程度・限界に関して他の表現と区別されるという土台の上に成立するものであるといえる¹⁰⁹。

仮に表現の自由が「自由な情報流通」を保障しているとすれば，多種多様な情報が「コミュニケーション市場」を流通することが憲法21条１項の要請となる。それゆえ，民主政の発展に資する政治的表現のみならず，例えば前述の「問題含みの表現」についても原則として幅広くその流通が保障されるべきこととなる。しかしながら，「公理」とされる「表現の自由の優越的地位」の理論は，これらの表現の「流通」を高い次元で保障されるべきものとは捉えていない。それゆえ，「自由な情報流通」という規範は，「表現の自由の優越的地位」の理論と両立し得ない側面をはらんでいるのである。

したがって，表現の自由の保障の意義については，「原点」に立ち返り，

表現を行おうとする者の表現行為の自由を保障するものと定位したうえで，

「自由な情報流通」の保障については当然にこれに含まれるものではないと解すべきである。この解釈は，マスメディアの表現の自由を考えるうえで，

重要な示唆を与えてくれる。すなわち，マスメディアの表現の自由の保障においては，まずは表現の主体であるマスメディア自身の表現行為の自由が保障されることを第一に考えるべきであるということである。もちろんマスメ

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ディアの表現物を受領したいと考える国民の受領行為が不当に妨げられてはならないが，その結果として，当該表現物がどの程度社会を流通するかということについては，マスメディアの表現の自由の保障の射程には含まれないというべきである。

３「法人の基本権」の観点からみたマスメディアの表現の自由

本節においては，伝統的なマスメディアの多くが「事業」を営む法人ないし団体であることを踏まえ，法人（団体）の享有する基本権という観点からマスメディアの表現の自由の保護法益について考察することとする。一般に，

表現の自由の規定が法人その他の団体にも適用されること自体についてはほぼ異論がないが，焦点となるのはどの程度の保障が及ぶかということである。

ここでは「法人の基本権」論を詳述する余裕はないが，この問題に関する基本的な考え方を整理しておくこととしたい。

(1) 法人としてのマスメディアが享有する表現の自由

性質上可能な限り，法人の基本権享有主体性を認めるのが通説・判例である。その根拠について，かつての支配的な学説は，自然人を通じて行われる法人の活動の効果が自然人に帰属するということを挙げていたが¹¹⁰，必ずしも自然人への還元を導くことができないような社会的権力も出現していることを背景として，「法人が社会において自然人と同じく活動する実体であり，

とくに現代社会における重要な構成要素であること」¹¹¹を指摘する考え方が通説となった¹¹²。判例も，法人（企業）が自然人とともに社会的実在であることを認めたうえで，「憲法第３章に定める国民の権利および義務の各条項は，性質上可能なかぎり，内国の法人にも適用される」ものと解している¹¹³。

これに対し，憲法の保障する基本権について，「人間が人間なるがゆえに当然有する権利としての自然権の考えから由来しているのであって，人間の