1一一『奈良法学会雑誌』第8巻2号 (1995年9月〉 八 論 説
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包括承継について
次 同 口 はしがき 付民法における包括承継￨包括遺贈の機能 。商法における包括承継の機能 付 合 併 と 変 更 同一入社員への合併と変更 同吸収のための分離、新設のための分離 回一入社員企業からの変更 同包括承継とその企業法的な責任原理 同法律関係の移転、とくに労働関係25
釦切の切の適用 回善意取得の問題 内不分割の包括承継の事案(合併、譲渡する変更) 同分割された包括承継の事案(一人変更、分割と分離) む す び米
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第 8巻2号一一-2 カミ t土
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本稿において、法律行為による包括承継につき比較法的にドイツ理論を顧慮してその精般化を試みる。 民法においては、包括遺贈を主として対象とする。商法においては、会社の分併、分離、一人会社の成立を主とし て 対 象 と す る 。 包括承継が個別承断に対して有する機能を検討する。 わが民法において、権利の取得(発生)が包括承継によるか、あるいは、特定承継によるかは、前主の権利を包括 的に承継するか︹相続はその倒︺否かの区別であるといわれている。また、民法は、包括遺贈につき、 ﹁ 遺 言 者 は 、 包括又は特定の名義で、その財産の全部又は一部を処分することができる:::﹂(民九六回)、と規定し、遺産の全部 または分数的一部を受遣者に与えるものであり、﹁包括受遺者は、相続人と同一の権利義務を有する﹂(民九九O
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の で あ る 。 さらに包括承継として、相続分の指定(民九O
三﹀、また、学説において相続契約をあげることができる。 ﹁相続人の指定、および、相続放棄はドイツ ドイツ民法における包括承継につき筆者はかつて次のように述べた。 普通法、プロイセン法、オーストリア法と異ることはない ( Z N N S W 切 の F N N G O 口 阿 国 の 戸 ︿ 包 -Z N N勾 lMMg 切 の 回 ) 。 数人が遺産の一部に指定された場合 Q S ∞ u N C S U N N 3 阿 国 のω
粉 適 ) 、 を合計すれば遺産全体を超過する場合 ( Z N S 。 ・ ることなく指定された場合 数人の相続人の指定相続分 一 人 、 ま た は 、 N N S F N O 吋 ∞ ・ M M g 切の回﹀、数人の相続人がその相続分を明示され ( 一 一 一 一 N C m v y 一部の相続人には相続分が指定されているが、その他の N o g t N 。 。 。 切 の 切 ﹀ 、 相続分には相続分が指定されていない場合 。 切 切 ) 、 数人の相続人が共同で一つの相続分に指定された場合 ( 一 一 N O U N2
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切の切)等につき規定されている。プロイセ γ 民法と同様である。 ところで、ドイツ民法は、遺贈契約と死因贈与との併存を無意味として、第一一一一一O
一 条 に 、 ﹁受贈者が贈与者より 長生することを条件としてなされる贈与約束には死後処分(未期処分)(︿R
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は、従来、死後処分と 称せられたものの一部は遺贈契約、または、相続人指定契約とし、他の一部は通常の生前贈与として取り扱い、物権 的に履行された贈与には生前の贈与法を、贈与者が撤回を留保したときには相続法規を適用した。 しかし、この第一項と第二項の区別の判定基準については多くの学説がある:::﹂と。 次に包括承継は会社の合同、分離、持分全部の一人への譲渡にみられる。 合併により会社の物的手段たる会社財産の包括承継が生ずる。合併後存続する会社又は合併によって設立したる会 社は、合併によって消誠した会社の権利義務を承継する(商一O
三、各会社に準用)。この規定により、合併によって 3-ー包括承継につし、て 消滅した会社についてはその財産を清算手続によって処分することなく(商一二01
その財産は存続する会社また は新設会社に承継される。この承継は相続の場合と同様な包括承継であるので、動産、不動産、債権、債務その他一 切の財産は一括して承継されるのであって、個々の権利義務についての特別の承継方法(動産、不動産、債権等につ いて譲渡の意思表示、債務については債務引受契約)を必要とせず、また、特約によりその一部の承継を留保するこ とはできない。この点において合併は意思表示による伺々的財産の移転である営業譲渡と異なる。しかし、不動産、 船舶、株式などその移転につき対抗要件の具備を必要ととする権利については、それぞれの手続をふまなければなら p h 、 。 φ ん し第 8巻 2号一一4 ところで、包括承継は一者として経済的、機能的な役割をはたしていない財産ではなくして、これをはたしている 財産の全部または一部を一者として処分の対象とするのであって、個々の権利義務を個別的に処分の対象とするので はない。わが民法は﹁物の共有﹂のほかに組合財産の共有(民六六八)、相続財産の共有(民八九八﹀のように﹁財 産の共有﹂を認めている。 そこで、商法上の、会社の合併、分離、 一人会社にみられる包括承継の態容、また、民法上の包括遺贈の態容につ き言及する。包括承継に善意取得がみとめられるかどうかも問題とする。 最後に、包括承継制度の機能をとりあげる。 通、民法総則︿一九七五年)一七七頁以下。中川善之助・泉 ( 1 ) 我 妻 栄 ・ 新 訂 民 法 総 則 ハ 昭 和 四 九 年 ) 一 一 一 一 一 一 一 具 、 幾 代 久 雄 、 相 続 法 ︹ 新 版 ︺ ( 昭 和 五 五 年 ﹀ 一 三 ハ 頁 。 ( 2 ) 中 川 ・ 泉 ・ 前 掲 書 、 四 九 一 一 具 、 阿 部 浩 二 ・ 包 括 受 遺 者 の 地 位 、 家 族 法 大 系 羽 相 続
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、(昭和三七年)一二八頁以下、中川 善之助監修・注解相続法(昭和二七年)二七七頁以下、伊藤昌司・包括遺贈について・相続法の基礎的諸問題(昭和五六年) 一O
六 頁 以 下 。 ハ3 ﹀米山隆・財産相続における死後処分の機能とその系譜、遺言と法定相続￨比較法的・制度史的研究(昭和五五年)五一 京 以 下 、 和 歌 山 大 学 ﹁ 経 済 理 論 ﹂ 第 一 五 二 号 、 第 一 五 三 号 ( 昭 和 五 一 年 ﹀ 。m M
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so ist die Genehmingung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Das gleiche gilt，
wenn er unter elterlicher Sorge steht，
es sei denn，
das der Vertrag unter Ehegatten oder unter Verlobten geschlossen wird. $ Der Vertrag bedarf der im S2276 fur den Erbvertrag vorgeschriebenen Form. S229 1. [Aufhebung durch Testament]2
Eine vertragsmasige Verfugung ， durch die ein Vermachtnis oder eine Auflage angeordnet ist ， kann von dem Erblasser durch Testament aufgehoben werden. Zur Wirksamkeit der Aufhebung ist die Zustimmung des anderen Vertragschliesenden erforderlichj die Vorschriften des S2290 Abs. 3 finden Anwendung.:g
Die Zustimmungserklarung bedarf der notariellen Beurkundungj die Zustimmung ist unwiderruflich. S2292. [Aufhebung durch gemeinschaftliches Testament] Ein zwischen Ehegatten geschlossener Erbvertrag kann auch durch ein gemeinschaftliches Testament der Ehegatten aufgehoben werdenj die Vorschriften des S2290 Abs. 3 finden Anwendung. S2088. [Einsetzung auf einen Bruchteil]2
Hat der Erblasser nur einen Erben eingesetzt und die Einsetzung auf einen Bruchteil der Erbschaft beschrankt ， so tritt in Ansehung des ubrigen Teiles die gesetzliche Erbfolge elll.:g
Das gleiche gilt ， wenn der Erblasser mehrere Erben unter Beschrankunng eines jeden auf einen Brucl 巾 il eingesetzt hat und die Bruchteile das Ganze nicht erschopfen. S2089. [Erhohung der Bruchteile] Sollen die eingesetzten Erben nach dem W i1l en des Erblassers die alleinigen Erben sein ， so tritt ， wenn jeder von ihnen auf einen Bruchteil der Erbschaft eingesetzt ist und die Bruchteile das Ganze nicht erschopfen ， eine verhaltnismasige Erhohung der Bruchteile ein. S2090. [Minderung der Bruchteile] 1st jeder der eingesetzten Erben auf einen Bruchteil der Erbschaft eingesetzt und ubersteigen die Bruchteile das Ganze ， so tritt eine verhaltnismasige Minderung der Bruchteile ein. S209 1. [Unbe 回 timmte Erbteile] Sind mehrere Erben eingesetzt ， ohne daβdie Erbteile bestimmt sind ， so sind sie zu gleichen Teilen eingesetzt，
soweit sich nicht aus den S~2066 bis 2069 ein anderes ergibt. νFJPU 誕帳忠則li
回~2092. [Teilweise Einsetzung auf Bruchteile]
:2
Sind von mehreren Erben die einen auf Bruchte i1 e ， die a. nderen ohne Bruchte i1 e eingesetzt，
so erhalten die letzteren den freigebliebenen Teil der Erbschaft.8
Erschopfen die bestimmten Bruchte i1 e die Erbschaft，
so tritt eine verhaltnisnasige Min 白 rung der Bruchteile in der Weise ein ， das jeder der ohne Bruchteile eingesetzten Erben so viel erhalt wie der mit dem geringsten Bruchteile bedachte Erbe. ~2093. [Gemeinschaftlicher Erbteil] Sind einige von mehreren Erben auf einen und denselben Bruchteil der Erbschaft eingesetzt (gemeinscha ft1 icher Erbte i1)， so finden in Ansehung des gemeinschaf t1 ichen Erbte i1 s die Vorschriften der ~~2089 bis 2092 entsprechende Anwendung. (噌) 業主・1
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の 売 買 及び所有権取得に関する規則に反対して相続集中を可能にしなければならない。遺産の細分割に反対して、高額の義 務分負担を回避し、会社持分に対する承継も摩擦の発生を妨止すべきであっおω
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は包括承継を法定化したのではなくして︿宮島- s
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譲渡請求権の遺贈を拒否することを通し て可能にした。共同相続人は遺産分割の権利38
お回の切﹀を有し、被相続人の相続分の指定と遺贈は遺産を分裂さ せる。包括承継は経済的一者の維持に必ずしも貢献していない。相続法上の形式原理、遺産債権者の地位、とくに義 務分権利者の地位を保護する意味を有する。 包括承継の外部で今日とりあげられるのは社会的財産3
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問。ろである。これは遺族扶養の形態で相続 性の要素を持っているが、相続人の地位とむすびついていない。例えば、被相続人の生存中満期になった請求権のた 7一一包括承継について めに(未払の年金支払のような)原則的に特殊な承継を規定している(
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包括承継は私法の領域において強行的な原理として多く残っていない。居住空間に関する賃貸借関係の承継のた めに強行的な固有権の承継が規定されている(
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切 の 回 ﹀ 。 次に私的な家計における財産構造が注目される。営業用財産は問題ではない。生命保険は、今日、 けると異なって、相続権の外部で固有権の承継の道を開いたのであり3
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・ ω臼回の回﹀、財産投資として上昇して き た 。 一 九OO
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切 の 回 ) 、 死亡を停止条件とすることはできなくて、生存中履行される。強行的である。 これらの譲渡方式は包括承継の機能を空洞化した。 強行的な原理としての包括承継は法律家によって真剣に考えられなかったし、また、国民的にも正当化されていな い 。BGB
以 前 に ︿ 古 島 -自 己 O ロ 回 目 。m m w
砕を知っていたことによるのではなくして個々の財産を生前行為によって処分 することができると同様に、遺言によっても処分することができる。 包括承継は遺産債権者の利益に役立つ。現今の体系において、大債権者は土地担保権あるいはそれ以外の物的担保 権を有しているのが通常である。担保を有しない債権者の利益のために相続財産の掴取も新しく可能にしなければな らない。債権者の取消ないし遺産破産も可能である。 固有権承継は遺産債務の責任と結合しなければならない。義務分権利を顧慮すべきである。 同人的会社、のS σ
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株式会社の持分の承継において遺産債権者を保護するため包括承継の問題 が 登 場 す る 。 ( 1 ) E o g 同 F a U 0 5 ・ 4 司 自 己5
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倉 田 岡 山 同 可 申 n F Z 噌﹀白 5 0 国民ニ l N 0 8 3 ω -N E F 拙 著 ﹁ 遺 言 と 法 定 相 続 ﹂ は 遺 産 の 集 中 か 分 割 か に つ き 論 じ た 。 と く に 、 第 一 章 血 族 相 続 権 の 沿 革 、 コ 一 頁 以 下 、 第 二 章 財 産 相 続 に お け る 死~里 E 嬰縫製-'J~問団余 1
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平岡:;j }ιP ~~司令 Q 饗組-'J >¥J Q ¥>長補1l' 11 干ぞ阿:;jドー'総 111~ 時 世間極余以 0:'ν ， 1 く l11 1t1I(:;jドー，ll*
ffil 料 総同僻 呂田 1誕会心理事リヱ也誕告 ~1 オ以~.}.!尚早 lH 属高ミ鎖剖卦穏以i
固く1tII(:;jf-'-羽鶴援。 Papantoniou ， Die sozia1e Funktion des Erbrechts ， AcP. 173 (1 973) ， S.385 妊. Mot. Bd V. S.364. (N) Mot. Bd. V. S.362，
Mot. Bd. V. S.90. ~2042. BGB (Auseinandersetzung):2
Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung ver1angen ， soweit sich nicht aus den ~~2043 bis 2045 ein anderes ergib t.:e:
Die Vorschriften des 9149 Abs. 2 ， 3 und der ~~750 bis 758 finden Anwendung. ~2049. BGB [Ubernahme eines Landgutes]:2
Hat der Erb1asser angeordnet，
das einer der Miterben das Recht haben so l1， ein zum Nach1ases gehorendes Landgut zu ubermehnen ， so ist im Zweife1 anzunehmen ， daβdas Landgut zu dem Ertragswert angesetzt werden so l1.:e:
Der Ertragswert bestimmt sich nach dem Reinertrage，
den das Landgut nach seiner bisherigen wirtscha. ftlichen Bestimmung bei ordnungsmasige Bewirtschaftung nachhaltig gewahren kann. ~2312. BGB [Landgut] (1) lHat der Erb1asser angeordnet oder ist nach ~2049 anzunehmen，
das einer von mehreren Erben das Recht haben so l1， ein zum Nach1asse geh 凸 rendes Landgut zu dem Ertragswerte zu ubernehmen ， so ist，
wenn von dem Rechte Gebrauch gemacht wird，
der Ertragswert auch fur die Berechnung des Ptlchtte i1 s masgebend. 2Hat der Erb1asser einen anderen Ubernahmepreis bestimmt，
so ist dieser maβgebend，
wenn er den Ertragswert erreicht und den Schatzungswert nicht ubersteigt.:e:
Hinte r1 aβt der Erb1asser nur einen Erben ， so kann er anordnen ， daβder Berechnung des Ptlichtte i1 s der Ertragswert oder ein nach Absatz 1 Satz 2 bestimmter Wert zugrunde ge1egt werden sol l.e
Diese V orschr 汀 ten finden nur Anwendung ， wenn der Erbe ， der das Landgut erwirbt ， zu den im S2303 bezeichneten ptlchttei1sberechtigten Personon gehort. (的) Vg l. Kipp.Coing ， Erbrecht ， 13. Auf l. (1978) ， ~18 II. (噌) Dieter Leipo1d ， Ibid. S.206 f. vrJPH 品製 MR 山崎 mll ゐ100 90 80 70
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Sparbucher Verm凸gensformenin privaten Haushalten von 100Haushalten verfugten uber Lebensversicherungs -vertrage 第 8巻 2号一一10 Haus-und 60 50 40 I Grundbesitz Bauspar- I I vertrage I寸 ム 「寸 1 30-1 Iハ
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商法における包括承継の機能
) t i ( ところで、包括承継は相続開始とむすびつけられる。法的かつ強制的である。積極財産と消極財産を分離しな ぃ。主体のない権利の発生を避けるためである。法律行為による権利移転が個々の財産対象の特殊規則に依存すると しても、物の全体と権利の全体の移転を許容することを妨げな川 w 。 ， “ せるか、または包括承継とむすびつけなければならない。自然人のためには後者が採用された。 包括承継は権利の荷い手の消滅と同時に発生する。主体のない権利を発生させないとすればその財産を消滅さ 法人及び(その他の)社団のためにはニつの方法がとられた。例えば、 いかなる積極財産も存在しなければ資本会 社は商業登記簿における抹消により消滅させられる。また、このような財産があきらかになれば追加清算Z
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教授は、個別・特定承継か包括承継かの区別は、その法律要件が個々の 権利にもとづくか、あるいは、権利の集合体、特に人の財産にもとづくかによって決定されるといわれる。包括承継 は法定相続守也・吉明H C
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一 切 の 切 ) 、 消 誠 し た 社 団 の 財 産 の 国 庫 へ の 帰属(室。切の切)、脱退してゆく組合員の持分の残存する組合員への添加G
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切 の 切 ) 、 従 来 の 組 合 員 の 持 分の減少による新加入の組合員の持分の取得、株式会社の合併にみられれ ω これらの場合において個々の権利の移転は必要でなく、 一つの事象において行われる。ドイツでは、土地の移転は 登記簿への登記を必要としない。登記簿の更正が必要である。 生前の権利承継は、上述の少数の事案を除き、個別承継においてのみ可能である。たとえ権利の多数が譲渡させら れるとしても、各々の権利はその権利のために定められた規定に従って分離して譲渡される。土地あるいはその制限 物権が譲渡されるならばハ﹀ロ凶器田口ロぬの所有権譲渡の事案における)物権的合意と登記簿における取得者の登記が 必 要 で あ る 。(
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切の切)。動産の譲渡には所有権移転の合意と引渡し、あるいは引渡しの代位物を必要とする ( 問 問 。 N 。
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回目。∞)。債権が譲渡されるならば、債権は新債権者に譲渡されなければならない ( 一 昨 日 山 h v ∞ 切 の ∞ ) 。 用益権、経済的一者としての財産に対する総括的な用益権は個々の権利に設定される(
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切 ﹀ 。 権 利 の 譲 渡 に 関する規定は強行法規である。契約当事者は、法が包括承継を規定していなければ、これを約定することはできない。 普通法の解釈学説は切の切の前夜において包括承継は権利主体の消滅の場合にのみ存在することができるという立 場を克服した。特定主義を破る準備をした。 包括承継は権利の集合物が法律学的全体として他人に移転することであり、特定承継は個々の権利が個々の物とし 出山回目。 教 授 は 、 て、それが一つであれ、多くであれ、同時に譲渡されと考えられるならば、包括承継と反対である。 一八二二年、法上当然の移転が全財産へ及ぶことを包括承継の欺臓にみちたメルクマールとした。普通法の伝統にも とづき、包括承継の客体は閉ざされた全体に一体化された法律関係の総計であり、他方において特定承継の客体は個 々の法律関係、あるいは法律関係の結合されていない総計があらわれる。個別承継は個別的な権利または法律関係の 承継であり、包括承継は一つの法律要件の統一的作用効果としてのより多くの権利または法律関係の承継である。法 定の、強行的、また、全部的な帰属は包括承継の概念に属さない。この概念決定は変更口5
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印 与 え 丹 市 ロ Z -v 司 骨 n v g 内田町﹀ロ司自己=口問・よ)開門出回目 P 5 F 忠 弘 何 回 凹 ︿ 2 ・mogen tunlichst in einer den Zwecken des Vereins entsprechenden Weise zu verwenden. ~47. [Liquidation] Fa11t das Vereinsvermogen nicht an den Fiskus ， so muβeine Li quidation stattfinden. (的) Kipp/Coing
，
Erbrecht，
14. Auft. 1990，
~114 1 2，
3. Lange / Kuchinke，
Lehrbuch des Erbrecht，
3. Auft. 1989，
~ 46. (申) Karsten Schmidt，
Ibid. S. 499 妊. Vg l. Gernhuber，
Familienrecht，
4. Aufl. 1994，
~ 38 III 2. ~1416.* [Gesamtgut] (1) lDas Vermogen des Mannes und das Vermogen der Frau werden durch die Guterge. meinschaft gemeinschaf t1 iches Verm 凸 gen beider Ehegatten (Gesamtgut). 2 Zu dem Gesamtgut gehort auch das Vermogen，
das der Mann oder die Frau wahrend der Gutergemeinschaft erwirbt.E
Die einzelnen Gegenstande werden gemeinschaf t1 ich; sie brauchen nicht durch Rechtsgeschaft ubertragen zu werden.e
lWird ein Recht gemeinschaftlich，
das im Grundbuch eingetragen ist oder in das Grundbuch eingetragen werden kann，
so kann，
jeder Ehegatte von dem anderen verlangen，
das er zur Berichtigung des Grundbuchs mitwirke. 2Entsprechendes gilt，
wenn ein Recht gemeinschaftlich wird. das im Schiffsregister oder im Schi 妊 sba ・ uregister eingetragen ist. ~1417.* [Sondergut] (1) Vom Gesamtgut ist das Sondergut ausgeschlossen.E
Sondergut sind die Gegenstande，
die nicht durch Rechtsgeschaft ubertragen werden konnen.e
lJeder Ehegatte verwaltet sein Sondergut selbstandig. 2Er verwaltet es fur Rechnung des Gesamtgutes. ~1418.* [Vorbehaltsgutl (1) Vom Gesamtgut ist das Vorbehaltsgut ausgeschlossen.E
Vorbehaltsgut sind die Gegenstande，
1. die durch Ehevertrag zum Vorbehaltsgut eines Ehegatten erklart sind; 2. die ein Ehegatte von Todes wegen erwirbt oder die ihm vor einem Dritten unentgeltlich zugewendet werden ， wenn der Erblasser durch letztwillige Verfugung，
der Dritte bei der Zuwendung bestimmt hat，
das derヨ
llh 叩 N 絢∞総 Erwerb Vorbehaltsgut sein so11;3. die ein Ehegatte auf Grund eines zu seinem Vorbehaltsgut gehorenden Rechtes oder als Ersatz fur die Zerstorung ， Beschadigung oder Entziehung eines zum Vorbehaltsgut gehorenden Gegenstandes oder durch ein Rechtsgeschaft erwirbt
，
das sich auf das Vorbehaltsgut bezieht.e
lJeder Ehegatte verwaltet das Vorbehaltsgut selbstandig. 2 Er verwaltet es fur eigene Rechnung.::!:
Gehoren Vermogensgegenstande zum Vorbel 凶 tsgut ， so ist dies Dritten gegenuber nur nach Masgabe des des ~1412 wirksam. (山) Karl Larenz ， Allgemeiner Teil ， 7 Aufl. 1989 ， ~13 Vb. Mugdan V. S. 383. (t.D) Karsten Schmidt ， Ibid ， S. 499. ~1922. [Gesamtrechtsnachfolge]:3
Mit dem Tode einer Person (Erbfa l1) geht deren Vermogen (Erbschaft) als Ganzes auf eine oder mehrere andere Personen (Erben) uber.:e:
Auf den Anteil eines Miterben (Erbteil) finden die sich auf die Erbschaft beziehenden Vorschriften An. wendung. (t 、) Karsten Schmidt ， Ibid. S. 499 f. (∞) Hasse ， AcP 5 (1822) 19 ， 22 f. (cr>) Karsten Schmidt ， Ibid. S. 501 f. 司 ntE
Verschmelzung ..1J闘剛 Umwandlung 主 。者三よ)樹降{~味 E さと制~会 J)ii'組!l .. .Y 剣期~豊富健会 ]ι6~ 吋 v ，_j'制.t!' {:!手話芸誕斗 Q 叫思l
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特殊な合併の規定なくL
ても合併は行われる。企業は新しい商事会社への清算と個々の物の出資を通して(新 し い 形 成 を 通 し て の 合 併 ) 、 あるいは利害関係のある会社の清算とそれらの財産を別個の会社へ出資することを通し て(吸収を通しての合併)相互に消滅させられることができる。変更もまたある会社の財産が清算の道程において別 筒の会社に移転させられることもある。しかし合併法と変更法の最初に清算と特定承継をより簡単な規則を通して代 用する意思が存立していたこともある。 (3) 合併は個別的承継に代る法律行為を通しての包括的承継である。既に一八六一年の原始草案口広告白ロロぬにお いて﹀ OZ の回は株式会社の合併を知っていた(﹀ユ・ NH 印﹀宮 -N W N会 ﹀ UZ の ∞ ) 。 一八五七年のプロイセン草案が基 礎になっ℃いたし、そのモティフは合併規律の﹁実際の需要﹂を目的とした。清算規則は無条件に適用されない。こ こでは解散が問題であるのではなくして、新しい会社にはいってゆくことが問題であり、その株式は旧会社のための 代償である。会社財産の金銭化は行われない。代償は金銭給付ではなくして、株式給付である。﹀ユ -M む﹀ UE の ∞ に 代 よ 償 る を 合 達 併 成 は し た言今 0'-'日 の 明日品目図。∞の﹁別異の分割﹂という文言で規律され、法律行為による包括承継は個々の移転の ところが、﹀ UZ の ∞ は吸収﹀丘ロ各自ゅによる合併のみを規律し、新設合併は規律しなかった。 k r ユ N 品 吋 ﹀ U E O 切 は、二つ、あるいは、それよりもより多くの現存の会社が一つの新設会社に合併される場合に類推適用された。法律 行為よる包括承継制度は合併法の先駆的な役割を演じた。 (4) 他の法形態への変更、吸収合併新設合併によりより多くの会社財産が一つの行為で新会社の財産に合一され、また会社が消誠することには障碍はない。しかし一つの商事会社が他の法形態の商事会社への変更として財産の清算 な き 移 転 が 行 わ れ る 。
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国のによ る有限会社への変更である。したがって、株式会社は﹁有限責任の会社への変更の目的のために消滅させ﹂られたの であり会∞3
、その際、株式会社の有限会社へのすべての権利義務の移転は清算の代りに登場した(明白﹀。この包括 17-一一包括承継について 承継は有限会社の草案には規定されていなかった。これは費用節約の理由から導入され、譲渡してゆく変更の模範事 例になった。大審院はそれを法律行為を通しての包括承継とみた。個々の商人の企業を度外視すれば、譲渡してゆく 変更のモデルは、特に、株式会社から人的会社への変更の際ハZ
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巧の)、また、人的会社から株式会社への 変更の際、維持された。この変更可能性の最初のものは一九三四年からの株式会社の変更に関する法律己官。叩阻止 N 毘 認 可 門 出o
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のちには法教義学的な疑問が生じたが、一九六九年以来譲渡してゆく変更として許容されていお山 制譲渡してゆく変更は包括承継の最も完全な事例とみられる。権利の荷い手の非継続性と財産の継続性があり、 体制変更である。一八八四年間の m k r と﹀のとの聞の交替のために許容され、 の た め に 許 容 さ れ 、 一九三七年、﹀のとのB
ぴ固との交替 一 九 八 八 年 ﹂ 耐 えO
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口 問 師 同 ゅ の FZ3 の審議草案が普遍的な原理と説明している。 草案の理由づけは次の理論的に論争された問いかけを未決定のままにしている。 ﹁いかなる構造と性質を企業は形第8巻2号一一 18 態交替の以前と以後において挙示しなければならないかは、変化にもかかわらず企業の同一性を維持する変更が語ら れることができるためであり﹂、 な ぜ か と い え ば 、 ﹁形態交替が事物と手続きにおいて満足を与えるように行われな ければならないという要請を法的に確定するために経済的な利害が意味を持つのであり、この利害は変更の事象を通 じ て 抵 触 さ せ ら れ る の で あ る : : : ﹂ o それとともにこの草案は既に数拾年前に提案された要求に追従しているのであ る。法が法形態の同時的な非連続性の際帰責関係と財産関係の完全な連続性を許容するところでは、形態交替は許容 され、法形態の交替のために包括承継を構成する必要はない。形態交替の変更は権利の荷い手の同一性の思想から生 きているのであり、この根本思想の﹁概念性﹂をこわがる動因は存立していないのであり、その理由は、この根本思 想は帰責関係の単純な、また、機能にふさわしい詳述を通して印象を与える。譲渡してゆく変更の法の位相は不必要 に複雑である。この位相はその説明を、あるときは合併法の先駆的役割において、あるときは、しかし、頑固な空論 ( 也 ) において見つけるのであり、この空論は構造を異にする権利の担い手の同一性に抵抗するのである。この熟考は今日 まで物的会社と人的会社の聞の形態交替のための立法者の拘束的姿勢をあきらかにする。物的会社の変更のために一 九三四年の変更法の理由づけにおいて、 ﹁法形態のみならず法人格が交替するという意味である。法人の代りに人の 全 体 思 円 白 O D g m 刷
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丹宮市芹が登場するのである。現行法に対立する単純化は、財産の移転が清算なくして、すなわ ち、個々の譲渡の道程においてではなくして、包括承継を通して実行されるということのなかに存立している﹂。 法者が遂に一九六九年において人的会社の物的会社への変更を許容したとき、詳述した。﹁企業自体が財産の所有権 立 者であり、財産は、それゆえ、企業の所有権のなかにとどまり、企業はその法形態のみを変えるならば、法体系的根 拠から形態を交替する変更だけが考察されてよいであろう。しかし、今規律されるべき事案において、財産は変更さ れるべき企業の所有権のなかにあるのではなくして、￨￨合名会社や合資会社のもとにおけるように1￨社員の合有のなかにあり、また、その手から新しい権利の荷い手の所有権に移転されなければならない﹂。と。 合有の権利能力を要求してゆく合有説は今日みとめられない。この合有説は始めから法教義学的に維持されなかっ た 。 す な わ ち 、 ﹀ の と の 聞 の 形 態 変 更 は 、 こ こ で ﹁ 企 業 自 体 が 財 産 の 所 有 権 者 で あ り 、 財 産 は 、 そ れ ゆ と
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ぴ 出 ぇ、企業の所有権のなかにとどまり、企業はその法形態のみを変えるならば﹂ということをもって理由づけられるこ 別とはできないし、また人的会社の変更の際企業は﹁社員の手から新しい権利の荷い手の所有権に移転させられる必要 はない﹂。その理由は、いかなる仕方で人的会社(包陸出。切)の会社叫財産と物的会社 G H k r z w H ω巳
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の会社財産との聞の突替が実行されることができるかが重要である。新しい草案に従わなけ。
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ればならない。すなわち、譲渡してゆく変更の技術は時代おくれになった暫定的なものである。立法者には権利付属 の問いかけに関する原則決定が期待されることができなかったがゆえに、人的会社と物的会社との関係における譲渡 してゆく変更が固守されなければならないということがやはり数年前読みとられたことはもちろんである。しかし一 九八八年の審議案は間違って理解された法教義学の桂槍からありがたいことに自由になった。 譲渡する変更は帰責関係と財産関係の継続性のもとに成立し、権利の担い手が同一であることではない。 19一一包括承継について ハ1 ) 何 回 同 由 同 町 ロ ∞ n v s E f d E 4 m ﹃g z
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町 田 即 日 0 ロ宵間同件列。 n Z 白 血 沼 田 n v 阻止師、﹀門司 H 2 ・回開 R E -c u u c ・ m -g N H ・ 4 m H ・ 関 白 門 担 仲 町 ロ ω n v s -a F 出 血 ロ a m u -田 円 相 n p p ω ・ ﹀ E P E ∞ 戸 一 一 九 時 同 ︿ H ・ ( 2 ﹀阿内回同印宮口 ω n V E E F H Z ι ・ ω -m c u ・ 4 間 ︼ ・ ω n F Z m 叩 - u n H m m 円¥ m
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甲 山 同 州 仏 ロ 円 H H ・ ω ∞ 同 ・ ( 3 ) 関 釦 円 由 同 町 ロ ω 円 H H B 広 T H F 広 -m ・ 8 ω 同 ・ 4 包 ・ ω n F U m 即 日 ﹃ 巾 門 間 一 巾 同 ¥ 関 由 同 研 丹 叩 H H ω n H H B 広仲(司ロ -A ∞ ) 四 H A F 印 河 内 同 H M 片 岡 γ ω 同 時 ・ m H A H 印 図 。 切 Z 目n v 品 。 H -﹀ 口 出 口 印 己 目 的 乱 開 円 。 伺 田 町 ロ 田 n v 弘 仲 D H H 円 目 立 門 回 目 白 FE 出 向 島 由 昨 日 C 口 町 件 同 2 ・ 出 口 同 町 門 口 出 向 n E 即日ロ白血ロ門田町円四﹀立会出・﹀ロ白色口田口乎ersetzung von den Gese Jl schaftern vereinbart oder uber das Vermogen der Gesellschaft der Konkurs eruffnet Ist. 1st die Gesellschaft durch Kundigung des Glaubigers eines Gesellschafters oder durch die Eroffnung des Kon. kurses uber das Vermogen eines Gesellschafters aufgelost ， so kann die Liquidation nur mit Zustimmung des Glaubigers oder des Konkursverwalters unterbleiben. (申) Karsten Schmidt ， 1bid. S. 504 f. Vg l. S~346 Abs ， 3 ， 353 Abs ， 5 Akt. G. (∞) Karsten Schmidt
，
1bid. S. 505. (<0) Karsten Schmidt，
1bid. S. 505 f. (ド) RG Bl. 1 S. 569. (∞) Die ~~ 61 ff. (O'l) Gesetz v. 6. 1 1. 1969. Karsten Schmid ， 1bid. S. 506. S 124 ・ HGB Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen ， Eiger ト tum und andere dingliche Rechte an Grundstucken erwerben ， vor Gericht klagen und verklagt werden. Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermogen ist ein gegen die Gesellschaft gerichteter vo Jl streckbarer Schuldtitel erforderlich. (:=;) Diskussionsentwurf “ Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts" 1988 ， SS253 ff. E.UmwG. Karsten Schmi. dt，
.1bid. S. 507. (コ) Karsten Schmidt，
1bid. S. 507. DiskussionsE UmwG S. 195. (;::l) Karsten Schmidt ， 1bid. S. 507. (~) Karsten Schmidt ， 1bid. S. 508. (ヱ) Karsten Schmidt ， 1bid. S. 508 f. CNll 府間網∞抑制( 二
3
一入社員への合併と変更 次に一入社員の包括承継を通しての合併と変更があげられる。包括承継は一九六九年まで人的会社法における変更 規定が欠飲していることを充足した。合有会社の持分が一人の手に帰属すれば、会社は消減し、その財産は積極・消 極ともに一人の残存社員に帰属する。この持分の帰属は相続開始、他の社員の排除、それとも法律行為￨￨持分の移 転を通して、あるいは排除約定を通して行われるのであり、合併と変更の二つの過程がみられる。 同 凶 m W 4 庁 H・σ σ
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判決がある。営業の分割 を占有している会社 変更の事案は、例えば有限責任会社。5 σ
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。・がすべての有限責任社員の脱退により株式会社に、あるいは、 ハ 5 ﹀ すべての有限社員の持分が無限責任社員に譲渡されることにより、合併されることができる。 包括承継を通しての変更は生きている。この承継は法律上の、強制的、また全体的な承継であり、当事者の意思に 依拠することなく持分の合同とともに発生し、また、従来の権利の荷い手の消滅とともに到来する。持分合同の根拠 21一一包括承継について は重要性がなく、法律行為によることもありうる。包括承継の法律要件が法律行為にもとづくとしても、権利承継は 法律上の承継である。最後に残っている人的会社の社員への変更あるいは合併の際利害関係人は単に法律上の包括承 継を利用するのである。 ︿ 1 ) 同 国 同 印 芯 ロ ∞ n v s -a F H F E ・ ω ・ 問 。 タ 4 包 ・ 回 0 2 n v R ¥ 切 冊 目 白 巾 三 ¥ 田 町 ロ ロ 巾 ﹃ r m ♂巧 R E o -骨 円 台 豆 町E
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それにもとづいて分離され るべき積極・消極財産は﹁全体として﹂吸収してゆく企業に移転してゆく。 ロ ロ ぬ N ロ 円Z
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早川の事象は従来から実務にはよく知られ (3) 一部、将来の規律の規範目的は、 こ れ ら の 、 ており、分割もまた従来から新しく設立されるべき、あるいは、現存する商事会社へのより大きい分割またより小さ い分割として実行されることができる。何が立法者にとって重要であるかといえば、財産の出資を一つの行為として 承認することを通しての特定主義を克服することである。立法者にとって危険なことは今や不分割の包括承継は問題 にすることができないということである。全財産ではなくして、法律行為的に定義されるべき財産の存立が包括承継 の道程で移転するのである。 23一一包括承継について ( 1 ) ( 2 ) ( 3 ) ( 4 )ロ
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ユへの入口を見つけたのであり、多 方面に影響を及ぼした。法律行為の力によよる分割された包括承継である。 (2) 分割された包括承継の事案は将来普遍化すべきで応る。しかし、しばしば奇異にみられ、また、その教義学的 な秩序づけは困難を伴う。この困難は包括承継は法律上、当然の、また、従来の権利の荷い手の消誠と結びついた財 一人の商人の企業の変更の包括承継の性質は、あるときは争われ、あるときは、この事象を包括承継 のよく馴れた比喰をもって、包括承継は法律上の承継の法律要件として、変更宣告白は、したがって法律上の承継の法 律要件を導いてくるということを通して補うことが試みられる。 産 承 継 で あ る 。 一方は他方と同様に攻撃にさらされている。移転は 一つの行為によりーーまたそれと結合している。種々なる目的物にとって基準となる譲渡規定を顧慮することなきこ れらのものの移転はーーーたんに包括承継でありうるにすぎないし、また、この移転が合併と譲渡してゆく変更におけると異なって￨￨怒意にしたがってさえ特定の目的物に限定されることができるとすれば、この包括承継の法律行為 的な整理以外のいかなるものも左胆するのは困難である。 ( 1 ) ( 2 ) ( 3 ) ( 4 ) ( 5 ) ( 6 ﹀ 保 田 門 出 件 目 白 ω n F 5 5 7 3 F a ・ ω ・ 2 N -剛 山 由 円 由 同 開 口 ω n v B 広 -H U E -ω ・印 H N -U 2 8 5 9 5 広 ・ 。 2 叩 - u n F E 止 m s n v F 申 H N H H H ・ 品 ロ B 若 田 H H 2 Z H M 町田町町田刊誌忽日 N W 町 田 口 -d 自 宅 田 口 門 ロ ロ ロ 岡 田 岡 町 田 町 同 N 申 印 0 ・ 同 門 凶 ロ 円 -N ・ 相 内 田 町 田 同 町 ロ ∞ n v B 広 F C E 4 m 円S H E W N 四 回 目 山 o p ω 日 H N ・ 玄白了日ロ冨ロ
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(1)伺 包括承継とその企業法的な責任原理 を通して、あるいは認﹀Z
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N H ω ℃吋門戸 V のにしたがって分割計画において忘れられており、 また解釈の道程において割り当てられない財産対象は端数となって新しい会社に移転する。この救済規則は表示され た意思を基準とする。*個君主 Jι6-' 己主封書 ~\J 持 )'(ð Q~ 契話題醤制 Q 醤心痛ユ \J 崎将。思議事醤悩 J 情-6.;2匝冨君主 I~~ 国国埋設， (R 謹斜〈程-¥Q)'(dユ (N) ピく長罰尉〈寝込 J~ --\I，.，9 qミ罰お!圃 Q 時!緋 bl ，_.J .;2 ';己 FνQ l'I'終 j 訴 -r)'(d Q ¥J-¥Q 向。，_.J i ミ，_.J'認申限畑出 die Ausgangsgesellsc-制.;2*時総~嵐長，_.J\--， ~γ 4~~Q ~i ミ ~)'(ð，.，9 Q bl ，.，9 q ミ」半れ)~~ム--\I，_.J haft
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~兵士 \J-\Q 向。 (...) Karsten Schmidt，
Universalsukuzession，
S. 513 f. (C¥1) Karsten Schmidt，
Handelsrecht，
3. Aufi. 1987，
S8 11 1c. (的) Karsten Schmidt ， Universalsukuzession ， S. 514. S419. BGB [Vermogen 自 ubernahme; Haftung des Ubernehmers] (1) む bernimmt jemand durch Vertrag das Vermogen eines anderen ， so konnen dessen Glaubiger ， unbeschadet der Fortdauer der Haftung des bisherigen Schuldners ， von dem Abschluse des Vertrags an ihre zu dieser Zeit bestehenden Anspruche auch gegen den Ubernehmer geltend machen. (2)lDie Haftung des Ubernehmers beschra 此 t sich auf den Bestand des ubernommenen Vermogens und die ihm aus dem Vertrage zustehenden Anspruche. 2Beruft sich der Ubernehmer auf die Beschrankung seiner Haftung，
so finden die fur die Haftung des Erben geltnden Vorschriften der S~ 1990，
1991 entsprechende Anwendung.(3)Die Haftung des Ubernehmers kann nicht durch Vereinbarung zwischen ihm und dem bisherigen Schuldner ausgeschlossen oder beschrank werden. S25 HGB Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschaft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifugung eines das Nachfolgeverhaltnis andeutenden Zusatzes fortfuhrt ， haftet fur alle im Betriebe des Geschafts begrundeten Verbindlichkeiten des fruheren Inhabers. Die in dem Betriebe begrundeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenuber als auf den Erwerber ubergegangen ， falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortfuhrung der Firma gew i1l igt haben. Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenuber nur wirksam ， wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Verauserer dem Dritten mitgeteilt worden Ist. Wird die Firma nicht fortgefuhrt ， so haftet der Erwerber eines Handelsgeschafts fur die fruheren Geschaftsver. bindlichkeiten nur ， wenn ein besonderer Verpfiichtungsgrund vorliegt ， insbesondere wenn die Ubernahme der Verbindlichkeiten in handelsublicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden is t. 斑紙~!::去 Q 終~' ...\J v k!.*司電極陸 ~613aBGB 0 摺
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第8巻 2号一一28 し分割計画において場所を得ることに注意を向けるのであむ ω n r 白 実際的な意味を持つのは、企業あるいは企業の一部が法律行為的な包括承継を通して新しい権利の荷い手に移 転されるとき、とくに、法律関係の運命である。移転する積極財産と消極財産を任意に受け入れること、あるいは、 受け入れないことは、その場合、行われない。まず最初にここでは四回国の切が思いだされるのであり、これはその 文言に反して個々の積極財産と消極財産が取り扱われるのではなくして、全法律関係の移転を背負っている。 しかし、また
