Die Kinderarzneimittel-Verordnung der Europäischen Union: Anliegen,

Die Kinderarzneimittel-Verordnung der Europäischen Union: Anliegen,

Ziele und Effekte

Gunnar D

I. „Wohl“ und „Wille“ im therapeutischen Dreipersonen- verhältnis

Kinder sind in besonderer Weise verletzlich, und zwar nicht etwa nur körperlich, sondern vor allem auch aufgrund ihrer besonderen Abhängigkeit von ihrem sozialen Umfeld: Kinder können leichter als Erwachsene manipuliert, verführt und ausgebeutet werden;

Kinder sind in aller Regel weit weniger imstande, sich effektiv zur Wehr zu setzen; Kinder haben das denkbar stärkste Recht auf Be- wahrung ihrer „entwicklungsoffenen Zukunft“.

Deshalb kennen

　＊　Prof. Dr. jur. Georg-August-Universität Göttingen

　†　Es handelt sich um die Manuskriptfassung meines Vortrages am 7.4.2012 an der Chuo Universität Tokio anlässlich des Symposiums zum Generalthema „Einwilli- gungsfähigkeit und Wirksamkeit der Einwilligung “; dem Veranstalter, meinen ver- ehrten Kollegen Prof. Makoto Tadaki, sei auch für die Wegbereitung dieser Veröf- fentlichung sehr herzlich gedankt!

1）　　Joel Feinberg, in: La Follette (Hrsg.), Whose Child? Childrenʼs Rights, Parental Authority and State Power, 1980, S. 124 ff.; siehe auch die Konkretisierungen der UN-Kinderrechtskonvention v. 20.11.1989, in Deutschland am 5.4.1992 in Kraft getreten (BGBl. II, 121; 990; online abrufbar: http://www.unicef.de/fileadmin/

content_media/Aktionen/Kinderrechte18/UN-Kinderrechtskonvention.pdf).

nahezu alle Rechtsordnungen besondere Schutzmechanismen, die eine „Instrumentalisierung“ von Kindern verhindern sollen. Im Zentrum steht dabei die Überantwortung der Entscheidungsbefug- nisse auf die Sorgeberechtigten, zumeist die Eltern, die gleichsam als Treuhänder dem „Wohl“ ihrer Kinder verpflichtet sind ( §§

1626 ff., 1666 BGB). Wenn jene ihre Zustimmung etwa zu einer ärztlichen Behandlung erteilt haben und zuvor hinreichend über deren „Wesen, Bedeutung und Tragweite“

ärztlicherseits aufge- klärt wurden, so gehen Medizinrechtler wie Medizinethiker davon aus, dass der Gefahr ärztlicher Bevormundung hinreichend entge- gengewirkt ist. Denn nach der Grundidee des „informed consent“

kann demjenigen, der in voller Kenntnis des Geschehens freiwillig zustimmt, kein Unrecht widerfahren: „volenti non fit iniuriam“!

Dass diese an das klassische, zweipolige Arzt-Patienten-Verhält- nis angelehnte Sichtweise bei näherer Betrachtung dann doch eine arge Simplifizierung darstellt, lässt sich schon daran erken- nen, dass die unmittelbar betroffene Person – das Kind – nicht etwa als „Freiheitsträger“, sondern als Träger von „Interessen“

2）　BGH NStZ 1981, 351; abw. Formulierungen in BGHZ 29, 33, 36 und BGHSt 12, 　BGH NStZ 1981, 351; abw. Formulierungen in BGHZ 29, 33, 36 und BGHSt 12, BGH NStZ 1981, 351; abw. Formulierungen in BGHZ 29, 33, 36 und BGHSt 12, 379, 382 f.: „Art, Bedeutung und Folgen“ des ärztlichen Eingriffs, nochmals an- ders im aktuellen Entwurf eines „Patientenrechtegesetzes“ (online: www.bmg.

bund.de): „Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaus- sichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie“ (im Vergleich zu evtl.

therapeutische Alternativen).

3）　Dazu grdl. 　Dazu grdl. Dazu grdl. Beauchamp/Childress, Principles of Biomedical Ethics, 6. Aufl. 2009, S. 117 ff.; zuletzt Duttge, in: Biomedical Law & Ethics (kor.), Volume 5 (2011), No.

1, S. 23 ff.

4）　Dig. 47, 10, 1 　Dig. 47, 10, 1 Dig. 47, 10, 1 §§§ 5 a.E. ( 5 a.E. ( 5 a.E. (Ulpian).

begegnet. Was seinem „Wohl“ dienlich ist, darüber entscheiden jedoch andere, und dass deren Einschätzung die „richtige“ sein könnte, ist jedenfalls nicht naturnotwendig vorgegeben. Die spek- takulären Fälle der verweigerten Bluttransfusion durch Eltern, die der Weltanschauungsgemeinschaft der „Zeugen Jehovas“

angehören,

machen also nur besonders augenfällig: Auch die Übertragung der Verantwortung auf die Eltern schützt Kinder nicht mit absoluter Gewissheit vor ihrer „Verzweckung“. Und wenn es in diesen sicherlich eher seltenen Fällen keinen restlos verlässlichen Schutzfilter gibt, von der Einschaltung des Famili- engerichts abgesehen, warum sollte es dann im alltäglichen the- rapeutischen Kontext anders sein? Die Annahme, dass die Erzie- hungsberechtigten generaliter in der Lage seien, ihr erkranktes Kind vor ärztlichem „Paternalismus“ zu bewahren – eben darin liegt ja das zentrale Anliegen der „Patientenautonomie“

–, und dies selbst dann, wenn ihnen der konsultierte „Experte in Weiß“

eine Therapieoption für ihr Kind nachdrücklich empfiehlt, ist al- lenfalls in Lehrbüchern, nicht aber in der wirklichen Lebenswelt begründet. Ganz im Gegenteil wird man sogar annehmen müs- sen, dass die stellvertretende Wahrnehmung des Achtungsan- spruchs von Kindern, im freiheitsrechtlichen Sinne verstanden,

5）　Nach ganz herrschender Auffassung ist die Verweigerung einer lebensretten-　Nach ganz herrschender Auffassung ist die Verweigerung einer lebensretten-Nach ganz herrschender Auffassung ist die Verweigerung einer lebensretten- den Bluttransfusion durch die Eltern eine Verletzung des „Kindeswohls“; die ver- weigerte Einwilligung wird durch das zuständige Familiengericht erteilt, vgl.

OLG Celle NJW 1995, 792 ff.; OLG Hamm NJW 1968, 212, 213; Diederichsen, in:

Dierks/Graf-Baumann/Lenard (Hrsg.), Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, 1995, S. 97, 102 f.

6）　Dazu näher 　Dazu näher Dazu näher Duttge, Artikel: Patientenautonomie und Einwilligungsfähigkeit, in:

Wiesemann/Simon (Hrsg.), Patientenautonomie. Handbuch 2013 [im Erschei- nen].

einem um so stärkeren Druck ausgesetzt sein dürfte, je ernster die Lage ist und je weniger das Kind noch eigene Präferenzen ar- tikulieren kann. Soweit es dazu aber imstande ist, wird eine frei- heitsrechtlich ausgerichtete Rechtsordnung zwangsläufig die Frage aufwerfen müssen, aus welchem Rechtsgrund sich jeden- falls ein älteres Kind gleichwohl gefallen lassen soll, dass es seine höchstpersönlichen Interessen nicht selbst bewerten darf. Denn das elterliche Erziehungsrecht ist doch eine nur treuhänderische Übergangskompetenz, die stets durch die – übergangsweise (bis zu seiner „Mündigkeit“) – mangelnde Autonomiefähigkeit des Mündels bedingt ist.

Dies ist der übergreifende Zusammenhang, der jene fundamen- tale Bedeutung sichtbar macht, die der Kategorie der „Einwilli- gungsfähigkeit“ im vorherrschenden Rechts- und Ethikverständ- nis zukommt: Denn nur wer als einwilligungsfähig gilt, kann erwarten, dass seine Wünsche respektiert werden. Die Autono- miefähigkeit bildet gleichsam das „Eintrittstor“ („gate keeper“),

um juristisches Gehör finden zu können; wem die nötige „agency“

(von Beauchamp/Childress als „ability to per form a task“

bezeichnet)

abgesprochen wird, gilt im juristischen Sinne als

„unmündig“. Diese scharfe Grenzziehung wirft in der Lebens- wirklichkeit eine Reihe von Schwierigkeiten auf; die bekannteste liegt in der Frage, wie sich das Vorhandensein hinreichender Ein- sichts- und Urteilsfähigkeit überhaupt rechtspraktisch ermitteln lassen soll. Lebensaltersgrenzen bilden im deutschen Medizin- recht ungeachtet ihres großen Vorzuges zugunsten der Rechtssi-

7）　　Beauchamp/Childress (Fn. 3), S. 111 f.

8）　　Beauchamp/Childress (Fn. 3), S. 112.

cherheit nur eine grobe Orientierung, weil es ja stets um den Ver- stehenshorizont des individuellen, nicht des „Durchschnittspatienten“

geht.

Dennoch geht die Praxis davon aus, dass vor Vollendung des 14. Lebensjahres in der Regel noch keine, jedoch nach dem 16. Lebensjahr meist schon Einwilligungsfähigkeit gegeben sein wird; im dazwischen liegenden Bereich von 14-16 Jahren besteht dagegen keine Regelvermutung.

Einen Sonderfall erkennen ei- nige Oberlandesgerichte allerdings in der Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs, der danach immer das Erreichen der Volljährigkeitsgrenze voraussetzen soll,

so wie dies der deut- sche Gesetzgeber auch für das Abfassen einer Patientenverfü- gung ( § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB) und für die Lebendorganspende ( § 8 Abs. 1 Nr. 1a TPG) vorgegeben hat; wenn Minderjährige aber sonst durchaus einwilligungsfähig sein können, dann haftet einem solcherart generalisierten Vorenthalten von Entschei- dungsbefugnissen stets der Makel der illegitimen „Entmündi- gung“ an.

9）　Zur Bedeutung von Altersgrenzen im Medizinrecht näher 　Zur Bedeutung von Altersgrenzen im Medizinrecht näher Zur Bedeutung von Altersgrenzen im Medizinrecht näher Duttge, in: Schick- tanz/Schweda (Hrsg.), Pro-Age oder Anti-Aging? Altern im Fokus der modernen Medizin, 2012, S. 87 ff. : zu den Vor- und Nachteilen fester Altersgrenzen jüngst auch Coester-Waltjen, MedR 2012, 553, 558.

10）　Dazu m.w.N. 　Dazu m.w.N. Dazu m.w.N. Duttge, in: Prütting (Hrsg.), Fachanwaltskommentar Medizin- recht, 2. Aufl. 2011, § 228 StGB Rn 6.

11）　Vgl. OLG Hamm NJW 1998, 3424, 3425; AG Celle NJW 1987, 2307 ff.; gegen 　Vgl. OLG Hamm NJW 1998, 3424, 3425; AG Celle NJW 1987, 2307 ff.; gegen Vgl. OLG Hamm NJW 1998, 3424, 3425; AG Celle NJW 1987, 2307 ff.; gegen eine feste Altersgrenze jedoch die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähri- ger, Nov. 2011, Ziff. 2.5, allerdings mit dem wichtigen Zusatz, dass die Einwilli- gungsfähigkeit der Minderjährigen mit Blick auf das Lebensrecht des Ungebore- nen besonders sorgfältig zu prüfen ist!

Genau dasselbe Problem offenbart sich in Fällen des Dis- senses, wenn also der Minderjährige für einwilligungsfähig befun- den wird, aber seine gesetzlichen Vertreter widersprechen. Die folgerichtige Entscheidung wäre, dem Minderjährigen dann ein Alleinentscheidungsrecht zuzugestehen; denn es kommt ja einem Selbstwiderspruch gleich, ihn zunächst als „autonomiebefähigt“

zu deklarieren, dann aber gleichwohl dem Willen anderer zu un- terstellen.

Doch genau dies ist bisher die Position der – vor al- lem zivilrechtlich geprägten – höchstrichterlichen Rechtspre- chung; der Bundesgerichtshof hat zuletzt bei einem nur relativ indizierten Heileingriff lediglich ein Vetorecht zuerkannt, also für den Fall, dass der Minderjährige den Eingriff ablehnt.

Die herr- schende Lehre geht einen kleinen Schritt weiter und nimmt für alle Konstellationen eine kumulative Entscheidungsbefugnis von Minderjährigem und Sorgeberechtigten an.

Doch auch dieser, immerhin die Gleichrangigkeit betonende Standpunkt löst den Selbstwiderspruch nicht auf, abgesehen davon, dass dieser Lö- sungsansatz das Risiko eröffnet, dem Minderjährigen von ihm gewünschte und durchaus sinnvolle Heilbehandlungen vorzuent- halten. Noch einmal: Es gibt kein Naturgesetz, dass elterliche Entscheidungen per se richtiger sind als die eines – noch dazu einwilligungsfähigen – Minderjährigen. Für diesen haben aber

12）　Treffend 　Treffend Treffend Geilen, in: Wenzel (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts: Medizinrecht, 2. Aufl. 2009, Rn 431: „Selbst- und Fremdbestimmung schließen sich aus“; weiter- hin auch Ulsenheimer, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl.

2010, § 139 Rn 48.

13）　BGH MedR 2008, 289 ff. m. zust. Anm. 　BGH MedR 2008, 289 ff. m. zust. Anm. BGH MedR 2008, 289 ff. m. zust. Anm. Lipp.

14）　Z.B. 　Z.B. Z.B. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rn 686; Kohte, AcP 185 (1985), 105, 143 ff ; zuletzt auch Coester-Waltjen, MedR 2012, 553, 559: jedenfalls

“bei äußerst gravierenden Entscheidungen”.

die Präferenzen der Eltern rechtsgrundsätzlich den gleichen Stel- lenwert wie die Präferenzen Dritter – es sind eben nicht die eigenen!

II. Grenzlinien für Arzneimittelprüfungen an Kindern

Richtet sich von hier aus der Blick jetzt auf die Forschung an Kindern – meinem eigentlichen Thema –, dann ist leicht zu erken- nen, dass hier die Sorge vor einer Entmündigung noch durch ei- nen wesentlichen Aspekt gesteigert wird: Forschung hat aus der Perspektive der Individualinteressen stets – jedenfalls auch – einen fremdnützigen Anteil; bis zu einem gewissen Grad wird der einzel- ne Proband denknotwendig für andere Zwecke – zugunsten einer besseren medizinischen Versorgung künftiger Patienten – be- nutzt.

Deshalb sieht das deutsche Recht insbesondere für die Durchführung von Arzneimittelprüfungen (zum Begriff siehe § 4 Abs. 23 AMG) eine dreifache Absicherung vor: Erstens sind natür- lich bei minderjährigen Probanden ganz im Sinne der allgemeinen Grundsätze wiederum die Erziehungsberechtigten einzubeziehen, die über die spezifischen Risiken und Belastungen der klinischen Studie, aber auch über evtl. Alternativen aufgeklärt werden müs- sen ( § 40 Abs. 4 Nr. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 2 AMG). Darüber hinaus be- darf es jedoch – zweitens – stets auch der ärztlichen Aufklärung des Minderjährigen selbst, „soweit dies im Hinblick auf sein Alter und seine geistige Reife möglich ist“ ( § 40 Abs. 4 Nr. 3 S. 3 Hs. 1 AMG). Die Formulierung des Gesetzes verrät, dass dies keines-

15）　So prägnant 　So prägnant So prägnant J. Harris, Der Wert des Lebens, 1995, S. 297 (dt. Ausgabe, das Ori- ginal ist 1985 erschienen unter dem Titel: „The value of life“).

16）　Grundlegend 　Grundlegend Grundlegend G. Fischer, Medizinische Versuche am Menschen, 1979, S. 3 ff.

wegs nur im Verhältnis zu einwilligungsfähigen Minderjährigen, sondern gegenüber allen gilt, die wenigstens über ein Minimum an natürlicher Verständnisfähigkeit verfügen. Ganz in diesem Sinne verlangt beispielsweise die Göttinger Ethikkommission eine – na- türlich kindgerechte – Aufklärung schon bei Probanden ab dem 8. Lebensjahr.

Noch interessanter ist, wie das Gesetz die Partizipation nach erfolgter Aufklärung ausgestaltet hat: Ist der Minderjährige in der Lage, „Wesen, Bedeutung und Tragweite“

der klinischen Prüfung zu erkennen und seinen Willen hiernach auszurichten, so bestimmt § 40 Abs. 4 Nr. 3 S. 4 AMG, dass „auch seine Einwil- ligung erforderlich“ ist. Das entspricht der Theorie von der ku- mulativen Einwilligungsbedürftigkeit, wie sie uns im therapeuti- schen Kontext schon begegnet ist.

Im Bereich der klinischen Prüfung von Arzneimitteln lässt sie sich aber weit besser recht- fertigen, weil eine evtl. Nichtteilnahme des Minderjährigen nicht dazu führt, dass er unversorgt bleibt. Denn unabhängig vom evtl.

Erhalt eines potentiell noch besseren Medikaments

hat er na- türlich weiterhin einen Anspruch auf die Standardtherapie, und wo es eine solche nicht gibt, bleibt immer noch der individuelle Heilversuch.

In S. 3 des § 40 Abs. 4 Nr. 3, also systematisch im

17）　Zu dieser aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Bereich des allge-　Zu dieser aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Bereich des allge-Zu dieser aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Bereich des allge- meinen Arztrechts entnommenen Formulierung bereits o. bei Fn. 2.

18）　Siehe o. bei Fn. 14.　Siehe o. bei Fn. 14.Siehe o. bei Fn. 14.

19）　Was aber stets nur eine unsichere Hoffnung ist: In der medizinischen Praxis 　Was aber stets nur eine unsichere Hoffnung ist: In der medizinischen Praxis Was aber stets nur eine unsichere Hoffnung ist: In der medizinischen Praxis werden die Nutzenerwartungen häufig überschätzt, die zu besorgenden Risiken und Belastungen dagegen tendenziell unterschätzt!

20）　Zum Begriff des Heilversuchs siehe etwa 　Zum Begriff des Heilversuchs siehe etwa Zum Begriff des Heilversuchs siehe etwa Duttge, in: Deutsch/Spickhoff/Tau- pitz u.a. (Hrsg.), Die Implementierung der GCP-Richtlinie und ihre Ausstrah-

Zusammenhang mit der Aufklärung, enthält das Gesetz jedoch eine weitere, bemerkenswerte Partizipationsregelung: „ ...erklärt der Minderjährige, nicht an der klinischen Prüfung teilnehmen zu wollen, oder bringt er dies in sonstiger Weise zum Ausdruck, so ist dies zu beachten“ (Hs. 2). Da die Mitwirkungsbefugnis von einwilligungsfähigen Minderjährigen bereits in S. 4 festgeschrie- ben ist, muss sich diese Beachtenspflicht des S. 3 auch auf einwil- ligungsunfähige Minderjährige beziehen, sofern diese nur über- haupt im Minimum bereits verstehen können. Das Gesetz postuliert hier also ein Vetorecht, das nicht explizit erklärt und verbalisiert, sondern nur irgendwie verstehbar (ggf. auch nonver- bal) zum Ausdruck gebracht werden muss und somit nicht an die Einwilligungsfähigkeit gebunden ist.

Hier kommt somit ein (mindestens) zweistufiges System von „Autonomie“ und darauf gestützten Entscheidungsrechten zum Vorschein. Es kann gar nicht genug betont werden, dass dieses Aufbrechen der einseitig- verabsolutierenden Fixierung auf die Kategorie der Einwilli- gungsfähigkeit („paternalistischer Fehlschluss“)

für das gesam- te Medizinrecht von größter Bedeutung ist.

lungswirkungen, 2011, S. 77, 95: „versuchsweise Erprobung einer neuartigen me- dizinischen Behandlungsmethode [einschließlich Medikamentengabe] ohne wissenschaftliche Zielsetzung (d.h. ausschließlich therapeutisch motiviert)“.

21）　Siehe im vorstehenden Sinne auch die Stellungnahme der 　Siehe im vorstehenden Sinne auch die Stellungnahme der Siehe im vorstehenden Sinne auch die Stellungnahme der Nationalen Ethik- kommission im Bereich der Humanmedizin der Schweiz Nr. 16/2009 („Zur For- schung mit Kindern“), S. 12, 45.

22）　Meint: Wer nicht einwilligungsfähig ist, gilt nicht als „autonom“, so dass unab-　Meint: Wer nicht einwilligungsfähig ist, gilt nicht als „autonom“, so dass unab-Meint: Wer nicht einwilligungsfähig ist, gilt nicht als „autonom“, so dass unab- hängig von seinen Wünschen „paternalistische Fürsorge“ immer gerechtfertigt ist. Dazu mit Recht krit. Rehbock, Personsein in Grenzsituationen, 2005, S. 320 f.;

weiter erläuternd Duttge (Fn. 3, 6).

Eine dritte Absicherung muss noch ergänzend erwähnt wer- den; sie ist nicht auf das Selbstbestimmungsrecht, sondern auf die „objektive Vertretbarkeit“ der klinischen Prüfung bezogen und bringt damit zum Ausdruck, dass selbst eine doppelte Zu- stimmung von Proband und Erziehungsberechtigten nicht jedes Humanexperiment rechtfertigen kann:

So ist die Einbeziehung von Kindern in klinische Prüfungen ihrer besonderen Vulnerabi- lität wegen stets subsidiär gegenüber Forschungsprojekten an Erwachsenen ( § 40 Abs. 4 Nr. 2 AMG); zudem muss sicherge- stellt werden, dass die Arzneimittelprüfung „mit möglichst wenig Belastungen und anderen vorhersehbaren Risiken“ verbunden ist ( § 40 Abs. 4 Nr. 4 AMG). Werden erkrankte Probanden einbezo- gen, was bei Arzneimittelstudien an Kindern wohl nahezu immer der Fall sein dürfte, muss das geprüfte Medikament grundsätz- lich geeignet erscheinen, gerade diese Erkrankung zu heilen oder zu lindern ( § 41 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AMG); den ohnehin schon Erkrankten zusätzlich noch mit Wirkstoffen zu belasten, die ihm nichts nützen, wäre schlechterdings inakzeptabel. Dass es also nicht am Eigennutzen gänzlich fehlen darf, ist ein fundamentales Prinzip, das der Gesetzgeber freilich ausgerechnet bei Minder- jährigen (anders als bei einwilligungsunfähigen Erwachsenen, vgl. § 41 Abs. 3 S. 1 AMG)

durchbrochen hat: So soll es aus- nahmsweise genügen, wenn die klinische Prüfung für diejenige Gruppe von Patienten, die an derselben Krankheit wie der Pro- band leiden, von Nutzen ist ( § 41 Abs. 2 S. 1 Nr. 2a AMG). Viele

23）　Zu dieser Systematik bereits 　Zu dieser Systematik bereits Zu dieser Systematik bereits Duttge, in: Deutsch-FS 2009, S. 119 ff. (m.w.N.).

24）　Im 　Im Im Anhang abgedruckt; die maßgebliche Textpassage lautet: „...angezeigt sein, um das Leben der betroffenen Person zu retten, ihre Gesundheit wiederherzu- stellen oder ihr Leiden zu erleichtern...“.

sehen in diesem sog. „Gruppennutzen“ eine Art von „Zwitter“, sich aus fremd- wie eigennützigen Anteilen zusammensetzend (und damit – so das Argument – nicht mehr „rein fremdnützig“);

von den grundlegenden methodischen Schwierigkeiten einer auch nur ansatzweise objektiv-rationalen Gruppenbildung einmal abgesehen

dürfte das aber in der Bewertung eine euphemisti- sche Beschreibung sein, weil es letztlich eben in keinster Weise um die eigenen, sondern allein um fremde Belange geht.

Sol- che fremdnützige Forschung hat der deutsche Gesetzgeber bei Einwilligungsunfähigen lange Zeit kategorisch abgelehnt und ge- rade aus diesem Grund bis heute die Biomedizinkonvention des Europarates

(siehe dort Art. 17 Abs. 2) nicht ratifiziert; dass er inzwischen für Minderjährige dennoch eine Ausnahme gestattet hat, ist einem Gedanken geschuldet, der nahtlos in die aktuelle Gegenwart führt: Denn schon die hierfür ursächliche europäi- sche GCP-Richtlinie

(siehe dort Art. 4 lit. e) hat die Dringlich- keit klinischer Prüfungen an Kindern herausgestrichen.

In der Tat fehlt es in vielen klinischen Anwendungsgebieten (insbeson- dere bei Infektionskrankheiten, Herzerkrankungen, Diabetes, Asthma, bei gastroenterologischen, neurologischen und psychia-

25）　Siehe dazu 　Siehe dazu Siehe dazu Hüppe/Raspe, in: Boos/Merkel/Raspe/Schöne-Seifert (Hrsg.), Nut- zen und Schaden aus klinischer Forschung am Menschen, 2008, S. 20 unter Ver- weis auf die höchst unterschiedlichen Begriffsbestimmungen zum sog. „Gruppen- nutzen“.

26）　Dazu in der nötigen Klarheit 　Dazu in der nötigen Klarheit Dazu in der nötigen Klarheit Magnus/Merkel, in: Hüppe/Merkel u.a. (Fn. 25), S. 115 ff.

27）　Online abrufbar: http://conventions.coe.int/Treaty/ger/Treaties/Html/164.htm.　Online abrufbar: http://conventions.coe.int/Treaty/ger/Treaties/Html/164.htm.Online abrufbar: http://conventions.coe.int/Treaty/ger/Treaties/Html/164.htm.

28）　Richtlinie 　Richtlinie Richtlinie 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.4.2001 (ABl. L 121/34).

29）　Vgl. Präambel, Erwägungsgrund (3) a.E.　Vgl. Präambel, Erwägungsgrund (3) a.E.Vgl. Präambel, Erwägungsgrund (3) a.E.

trischen Erkrankungen sowie in der Anästhesie)

an geprüften Kinderarzneimitteln und werden häufig (geschätzt: in 90％ aller Fälle) Erwachsenenmedikamente auf unsicherer Faktengrundla- ge im sog. „off-label-use“

verabreicht. Das ist medizinisch wie ethisch

höchst bedenklich, weil Kinder bekanntlich keine „klei- nen Erwachsenen“ sind, d.h. ihr Organismus insbesondere stoff- wechselbedingt eine Reihe von Eigengesetzlichkeiten aufweist.

Keine ausreichend geprüfte Arzneimittel gerade an die besonders schutzwürdigen Kinder gleichsam flächendeckend im Menschen- versuch zu verabreichen, darin sehen wir alle immer deutlicher eine „Bedrohung für die öffentliche Gesundheit“ (so auch die Verordnung EG Nr. 1901/2006 des Europäischen Parlaments und Rates, Erwägungsgrund [7]).

III. Zur Kinderarzneimittel-VO der EU

Diesen Missstand zu beheben, d.h. Kinder und Jugendliche nicht länger ihrem Schicksal als „therapeutische Waisen“

zu überlassen, ist das Ziel der Kinderarzneimittel-Verordnung der Europäischen Union (VO EG Nr. 1901/2006).

Sie hat zum Aus- gangspunkt die Erkenntnis, dass die weitreichende Mangelsitua- tion vor allem durch das fehlende Interesse der Pharmaindustrie

30）　Siehe etwa 　Siehe etwa Siehe etwa Kramer/Heinemann, PharmR 2006, 22 f.

31）　Anwendung eines bereits für andere Indikationen, aber nicht für den vorlie-　Anwendung eines bereits für andere Indikationen, aber nicht für den vorlie-Anwendung eines bereits für andere Indikationen, aber nicht für den vorlie- gend relevanten Indikationsbereich zugelassenen Arzneimittels.

32）　Statt vieler nur 　Statt vieler nur Statt vieler nur Maio, Paediatrica 2008, 36 f.

33）　Amtsblatt der Europäischen Union v. 27.12.2006, L 378.　Amtsblatt der Europäischen Union v. 27.12.2006, L 378.Amtsblatt der Europäischen Union v. 27.12.2006, L 378.

34）　　Shirkey, Therapeutic Orphans, in: Journal of Pediatrics 72 (1), 119 f.

35）　Fn. 33.　Fn. 33.Fn. 33.

an der Entwicklung von Kinderarzneimitteln bedingt ist. Die Ab- satzchancen sind wegen der Notwendigkeit, zwischen den kindli- chen Entwicklungsstufen zu differenzieren,

eher gering, die Forschungskosten hingegen – auch der komplizierten Rechtslage wegen – hoch. Weil somit die Marktkräfte das Problem absehbar nicht lösen werden, will die (in den EU-Mitgliedstaaten unmittel- bare Rechtsgeltung beanspruchende, vgl. Art. 288 der konsoli- dierten Fassung des Vertrages über die Arbeitsweise der Europä- ischen Union v. 30.3.2010)

Verordnung nach US-amerikanischem Vorbild

durch ein System von wirtschaftlichen Anreizen und Verpflichtungen die vermehrte Erprobung von Kinderarzneimit- teln fördern. Im Einzelnen muss insbesondere allen Anträgen auf Neuzulassung von Arzneimitteln bzw. auf Erweiterung des bishe- rigen Indikationsbereiches ein sog. „pädiatrisches Prüfkonzept“

beigefügt sein, bevor die eigentlich intendierte klinische Prüfung durchgeführt werden darf. Mit diesem pädiatrischen Prüfkonzept oder -plan ist ein Forschungsprogramm gemeint, das die nötigen Daten liefern soll, unter welchen Bedingungen das jeweilige Me- dikament evtl. auch auf Kinder und Jugendliche angewendet wer- den könnte.

Pharmaunternehmen müssen künftig also bereit

36）　Zur Heterogenität von Kindern und Jugendlichen als Patientengruppe 　Zur Heterogenität von Kindern und Jugendlichen als Patientengruppe Zur Heterogenität von Kindern und Jugendlichen als Patientengruppe Hen- schel/Schrey/Rothenberger/Boos, in: Hüppe/Merkel u.a. (Fn. 25), S. 82 ff.

37）　Amtsblatt der Europäischen Union v. 30.3.2010, C 87/47 ff. (online: http://eur-　Amtsblatt der Europäischen Union v. 30.3.2010, C 87/47 ff. (online: http://eur-Amtsblatt der Europäischen Union v. 30.3.2010, C 87/47 ff. (online: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:DE:PDF).

38）　Im Einzelnen: Pediatric Act 1994; FDA Modernisation Act 1997; zweiter Padia-　Im Einzelnen: Pediatric Act 1994; FDA Modernisation Act 1997; zweiter Padia-Im Einzelnen: Pediatric Act 1994; FDA Modernisation Act 1997; zweiter Padia- tric Act 1998; Best Pharmaceutical for Children Act 2002; Pediatric Equity Act 2003.

39）　Siehe Art. 　Siehe Art. Siehe Art. 2 Ziff. 2 sowie Erwägungsgrund (9) der VO (Fn. 33): „Das pädiatri-2 Ziff. 2 sowie Erwägungsgrund (9) der VO (Fn. 33): „Das pädiatri-2 Ziff. 2 sowie Erwägungsgrund (9) der VO (Fn. 33): „Das pädiatri- sche Prüfkonzept sollte Einzelheiten zum Zeitplan und zu den Maßnahmen enthal- ten, durch die Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit des Arzneimittels in der pädia-

sein, bei allen neu erprobten Wirkstoffen stets auch eine Zulas- sung für Kinder und Jugendliche anzustreben. Auf diese Weise soll sich sukzessive die Datenbasis über die Anwendbarkeit der verschiedenen Arzneimittel im pädiatrischen Bereich und an- schließend natürlich die Versorgungslage spürbar verbessern;

zudem ist die Prüfung der pädiatrischen Prüfkonzepte bei der Europäischen Arzneimittelagentur (genauer: bei einem dort ei- gens errichteten sog. „Pädiatrieausschuss“) konzentriert, um un- nötige klinische Prüfungen oder Doppelprüfungen zu verhindern.

Ziel im Ganzen ist also, „dass die Entwicklung von Arzneimitteln, die möglicherweise für die pädiatrische Bevölkerungsgruppe [d.h. Kinder/Minderjährige bis 18 Jahre]

verwendet werden, zu einem festen Bestandteil der Arzneimittelentwicklung wird“, und zwar „in das Entwicklungsprogramm für Erwachsene inte- griert“.

Da hierdurch weitere Kosten entstehen werden,

erhalten die Unternehmen im Gegenzug Vergünstigungen insbesondere durch Verlängerung der Patente und sonstigen Schutzrechte, selbst wenn es am Ende nicht zu einer Zulassung für Kinder kom- men sollte.

Für Produkte ohne Patentschutz wird ein neuer Zu-

trischen Bevölkerungsgruppe nachgewiesen werden sollen...“.

40）　Art. 2 Ziff. 1 der VO (Fn. 33).　Art. 2 Ziff. 1 der VO (Fn. 33).Art. 2 Ziff. 1 der VO (Fn. 33).

41）　Erwägungsgrund (10) der VO (Fn. 33).　Erwägungsgrund (10) der VO (Fn. 33).Erwägungsgrund (10) der VO (Fn. 33).

42）　Die Schätzungen belaufen sich auf ca. 1　Die Schätzungen belaufen sich auf ca. 1Die Schätzungen belaufen sich auf ca. 1-2,5％ der Entwicklungskosten, was für den gesamten Sektor der forschenden Arzneimittelindustrie einen Umfang von ca. 160-360 Millionen Euro bedeutete, vgl. Kramer/Heine mann, PharmR 2006, 22, 26 m.w.N.

43）　So ausdrücklich Erwägungsgrund (28) sowie Art. 36 Abs. 1, 37 der VO (Fn. 　So ausdrücklich Erwägungsgrund (28) sowie Art. 36 Abs. 1, 37 der VO (Fn. So ausdrücklich Erwägungsgrund (28) sowie Art. 36 Abs. 1, 37 der VO (Fn.

33).

lassungstyp für die pädiatrische Indikation geschaffen,

was ähnlich einem „Gütesiegel“ für die Zukunft wirtschaftliche Vortei- le verspricht. Darüber hinaus sollen innerhalb des Europäischen Forschungsförderprogramms Finanzmittel bereitgestellt werden, um gezielt, also durch direkte Subventionierung,

die pädiatri- schen Anwendungsmöglichkeiten von Arzneimitteln zu fördern.

Die Einzelheiten dazu brauchen im hiesigen thematischen Zu- sammenhang nicht weiter zu interessieren; viel bedeutsamer ist, welche Folgen sich hieraus für den Schutz der minderjährigen Probanden ergeben könnten. Die neue Verordnung verweist aus- drücklich auf die GCP-Richtlinie und geht ersichtlich davon aus, dass Kinder zwar jetzt sehr viel häufiger in klinische Arzneimittel- prüfungen einbezogen werden, jedoch die zu ihrem Schutz gel- tenden Regeln, wie sie etwa auch das deutsche AMG ausformu- liert hat, unangetastet bleiben.

Diese Regeln sind allerdings hinsichtlich der Risikodimension der Studien kein striktes Recht;

sie enthalten erhebliche Interpretationsspielräume, wenn etwa zu entscheiden ist, ob die Prüfung „mit möglichst wenig Belastun- gen und anderen vorhersehbaren Risiken verbunden ist“ ( § 40 Abs. 4 Nr. 4 AMG). Für die aus ethischer Sicht besonders heiklen Fälle, die bloß einen „Gruppennutzen“

versprechen, verschärft das Gesetz die risikobezogenen Anforderungen zwar: Das For- schungsprojekt darf für die betroffenen Probanden nur mit einem

44）　Art. 32 der VO (Fn. 33).　Art. 32 der VO (Fn. 33).Art. 32 der VO (Fn. 33).

45）　Art. 39 der VO (Fn. 33).　Art. 39 der VO (Fn. 33).Art. 39 der VO (Fn. 33).

46）　Vgl. Erwägungsgrund (7) der VO (Fn. 　Vgl. Erwägungsgrund (7) der VO (Fn. Vgl. Erwägungsgrund (7) der VO (Fn. 33); siehe auch Erwägungsgrund (4): 33); siehe auch Erwägungsgrund (4): 33); siehe auch Erwägungsgrund (4):

Ziele der VO „...sollen verwirklicht werden, ohne die pädiatrische Bevölkerungs- gruppe unnötigen klinischen Prüfungen zu unterziehen...“.

47）　Siehe o. bei Fn 25.　Siehe o. bei Fn 25.Siehe o. bei Fn 25.

„minimalen Risiko“ und einer „minimalen Belastung“ verbunden sein ( § 41 Abs. 2 S. 1 Nr. 2d AMG). Doch was heißt das konkret, und wie lässt sich das sicherstellen, wenn bekanntermaßen jede Prüfung neuer Wirkstoffe unvorhersehbare Risiken mit sich brin- gen kann, d.h. hiermit stets nicht ganz unerhebliche prognosti- sche Schwierigkeiten einhergehen?

Es ist bezeichnend, dass sich die Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedi- zin der Schweiz (NEK-CNE) in ihrer sorgfältigen Stellungnahme hierzu für außerstande erklärt hat, auch nur annäherungsweise allgemeingültige Kriterien oder Grenzziehungen zu benennen.

Und die Rahmenbedingungen, innerhalb deren diese Fragen bis- her beantwortet und jene unbestimmten Rechtsbegriffe interpre- tiert worden sind, haben sich mit Inkrafttreten der Kinderarznei- mittel-Verordnung erheblich verändert.

Es war deshalb in der Vergangenheit eine richtige Maxime der Ethikkommissionen, bei klinischen Studien mit Minderjährigen und insbesondere mit kleinen Kindern besonders kritisch auf die Risiken, die vorgesehenen Schutzmaßnahmen und auf die pädia- trische Erfahrung der verantwortlichen Ärzte zu achten. Mögli-

48）　Zu den systematischen Verzerrungen bei der Nutzen-Risiko-Abschätzung be-　Zu den systematischen Verzerrungen bei der Nutzen-Risiko-Abschätzung be-Zu den systematischen Verzerrungen bei der Nutzen-Risiko-Abschätzung be- reits o. Fn 19.

49）　Stellungnahme der 　Stellungnahme der Stellungnahme der Nationalen Ethikkommission der Schweiz im Bereich der Hu- manmedizin (Fn. 21), S. 24 ff., 27: „Anstatt einer Berufung auf fixe oder sogar quantitative Standards zur Messung von Gefährdung begrüsst die NEK-CNE eine situative, den Kontext der Studie und die Besonderheiten ihrer Probandinnen und Probanden berücksichtigende Einschätzung seitens der zuständigen Ethik- kommissionen...“.

50）　Wie hier auch 　Wie hier auch Wie hier auch Henschel/Schrey/Rothenberger/Boos, in: Hüppe/Merkel u.a. (Fn.

25), S. 91.

cherweise hatte dieses Selbstverständnis der Ethikkommissionen in toto eine zu sehr abschreckende Wirkung für potentielle An- tragsteller. Vorsicht ist jedoch geboten, wenn die „ethischen Vor- behalte gegen die Durchführung von klinischen Prüfungen“ an derart vulnerable Personen – wie in Erwägungsgrund (7) der Kinderarzneimittel-Verordnung empfohlen – jetzt einer Globalab- wägung im Verhältnis zu den „Bedrohungen für die öffentliche Gesundheit“ unterworfen werden sollen: Denn nur allzu leicht kann das große Ziel der besseren Arzneimittelversorgung die Oberhand gewinnen gegenüber dem Schutz der kindlichen Pro- banden. Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang deshalb an die grundlegende Wertung der Deklaration von Helsinki (Fassung Seoul 2008),

wonach das Wohlbefinden der einzelnen Proban- den im Zweifel stets Vorrang haben müsse im Verhältnis zu allen anderen Interessen, insbesondere auch der Hoffnung auf einen medizinischen Fortschritt (Ziff. A., 6; ebenso Art. 2 der Biomedi- zinkonvention des Europarates). Schließlich dürfen die in klini- sche Prüfungen einbezogenen und damit von den ungesicherten Medikamentenwirkungen konkret Betroffenen auch in Zukunft nicht dem utilitaristischen Nutzenkalkül der Gesellschaft geop- fert werden!

Anhang: Deutsches Arzneimittelgesetz (Auszug)

§ 40 AMG (Allgemeine Voraussetzungen der klinischen Prüfung)

(1) – (3) . . .

(4) Auf eine klinische Prüfung bei Minderjährigen finden die Ab-

51）　Online: http://www.bundesaerztekammer.de/downloads/deklHelsinki2008.　Online: http://www.bundesaerztekammer.de/downloads/deklHelsinki2008.Online: http://www.bundesaerztekammer.de/downloads/deklHelsinki2008.

pdf.

sätze 1 bis 3 mit folgender Maßgabe Anwendung:

1. Das Arzneimittel muss zum Erkennen oder zum Verhüten von Krankheiten bei Minderjährigen bestimmt und die Anwendung des Arzneimittels nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein, um bei dem Minderjährigen Krankheiten zu erkennen oder ihn vor Krankheiten zu schüt- zen. Angezeigt ist das Arzneimittel, wenn seine Anwendung bei dem Minderjährigen medizinisch indiziert ist.

2. Die klinische Prüfung an Er wachsenen oder andere For- schungsmethoden dürfen nach den Erkenntnissen der medizi- nischen Wissenschaft keine ausreichenden Prüfergebnisse er- warten lassen.

3. Die Einwilligung wird durch den gesetzlichen Vertreter abge- geben, nachdem er entsprechend Absatz 2 aufgeklärt worden ist. Sie muss dem mutmaßlichen Willen des Minderjährigen entsprechen, soweit ein solcher feststellbar ist. Der Minderjäh- rige ist vor Beginn der klinischen Prüfung von einem im Um- gang mit Minderjährigen erfahrenen Prüfer über die Prüfung, die Risiken und den Nutzen aufzuklären, soweit dies im Hin- blick auf sein Alter und seine geistige Reife möglich ist; erklärt der Minderjährige, nicht an der klinischen Prüfung teilnehmen zu wollen, oder bringt er dies in sonstiger Weise zum Aus- druck, so ist dies zu beachten. Ist der Minderjährige in der Lage, Wesen, Bedeutung und Tragweite der klinischen Prü- fung zu erkennen und seinen Willen hiernach auszurichten, so ist auch seine Einwilligung erforderlich. Eine Gelegenheit zu einem Beratungsgespräch nach Absatz 2 Satz 2 ist neben dem gesetzlichen Vertreter auch dem Minderjährigen zu eröffnen.

4. Die klinische Prüfung darf nur durchgeführt werden, wenn sie

für die betroffene Person mit möglichst wenig Belastungen und anderen vorhersehbaren Risiken verbunden ist; sowohl der Belastungsgrad als auch die Risikoschwelle müssen im Prüfplan eigens definiert und vom Prüfer ständig überprüft werden.

5. Vorteile mit Ausnahme einer angemessenen Entschädigung dürfen nicht gewährt werden.

§ 41 AMG (Besondere Voraussetzungen der klinischen Prüfung)

(1) . . .

(2) Auf eine klinische Prüfung bei einem Minderjährigen, der an einer Krankheit leidet, zu deren Behandlung das zu prüfende Arzneimittel angewendet werden soll, findet § 40 Abs. 1 bis 4 mit folgender Maßgabe Anwendung:

1. Die Anwendung des zu prüfenden Arzneimittels muss nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein, um das Leben der betroffenen Person zu retten, ihre Ge- sundheit wiederherzustellen oder ihr Leiden zu erleichtern, oder

2.　　a) die klinische Prüfung muss für die Gruppe der Patien- 　　a) die klinische Prüfung muss für die Gruppe der Patien- a) die klinische Prüfung muss für die Gruppe der Patien- ten, die an der gleichen Krankheit leiden wie die betrof- fene Person, mit einem direkten Nutzen verbunden sein,   　　b) die Forschung muss für die Bestätigung von Daten, die

bei klinischen Prüfungen an anderen Personen oder mit- tels anderer Forschungsmethoden gewonnen wurden, unbedingt erforderlich sein,

  　　c) die Forschung muss sich auf einen klinischen Zustand

beziehen, unter dem der betroffene Minderjährige leidet

und

  　　d) die Forschung darf für die betroffene Person nur mit ei- 　　d) die Forschung darf für die betroffene Person nur mit ei- d) die Forschung darf für die betroffene Person nur mit ei- nem minimalen Risiko und einer minimalen Belastung verbunden sein; die Forschung weist nur ein minimales Risiko auf, wenn nach Art und Umfang der Intervention zu erwarten ist, dass sie allenfalls zu einer sehr geringfü- gigen und vorübergehenden Beeinträchtigung der Ge- sundheit der betroffenen Person führen wird; sie weist eine minimale Belastung auf, wenn zu erwarten ist, dass die Unannehmlichkeiten für die betroffene Person allen- falls vorübergehend auftreten und sehr geringfügig sein werden.

Satz 1 Nr. 2 gilt nicht für Minderjährige, für die nach Erreichen der Volljährigkeit Absatz 3 Anwendung finden würde.

(3) Auf eine klinische Prüfung bei einer volljährigen Person, die nicht in der Lage ist, Wesen, Bedeutung und Tragweite der klini- schen Prüfung zu erkennen und ihren Willen hiernach auszurich- ten und die an einer Krankheit leidet, zu deren Behandlung das zu prüfende Arzneimittel angewendet werden soll, findet § 40 Abs. 1 bis 3 mit folgender Maßgabe Anwendung:

1. Die Anwendung des zu prüfenden Arzneimittels muss nach

den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft angezeigt

sein, um das Leben der betroffenen Person zu retten, ihre Ge-

sundheit wiederherzustellen oder ihr Leiden zu erleichtern; au-

ßerdem müssen sich derartige Forschungen unmittelbar auf

einen lebensbedrohlichen oder sehr geschwächten klinischen

Zustand beziehen, in dem sich die betroffene Person befindet,

und die klinische Prüfung muss für die betroffene Person mit

möglichst wenig Belastungen und anderen vorhersehbaren Ri-

siken verbunden sein; sowohl der Belastungsgrad als auch die Risikoschwelle müssen im Prüfplan eigens definiert und vom Prüfer ständig überprüft werden. Die klinische Prüfung darf nur durchgeführt werden, wenn die begründete Erwartung be- steht, dass der Nutzen der Anwendung des Prüfpräparates für die betroffene Person die Risiken überwiegt oder keine Risiken mit sich bringt.

2. Die Einwilligung wird durch den gesetzlichen Vertreter oder Bevollmächtigten abgegeben, nachdem er entsprechend § 40 Abs. 2 aufgeklärt worden ist. § 40 Abs. 4 Nr. 3 Satz 2, 3 und 5 gilt entsprechend.

3. Die Forschung muss für die Bestätigung von Daten, die bei kli- nischen Prüfungen an zur Einwilligung nach Aufklärung fähi- gen Personen oder mittels anderer Forschungsmethoden ge- wonnen wurden, unbedingt erforderlich sein. § 40 Abs. 4 Nr. 2 gilt entsprechend.

4. Vorteile mit Ausnahme einer angemessenen Entschädigung

dürfen nicht gewährt werden.