茂木 洋平

【判 例 評 釈 】

手 段 審 査 の 厳 格 化 とAffirmative  Action

‑Fisher v.University of Texas at Austin,98 Empl .Prac.Dec(CCH)P45,109(2014)

茂木 洋平

1事 実の概要

Texas大 学Austin校 は ア メ リ カ合 衆 国 の 中 で 上 位 の高 等 教 育 機 関 で あ り、

入 学 す る た め の 競 争 は 厳 し い 。Fisherは2008年 に こ の 大 学 に志 願 し、 不 合 格 とな っ た 。

1997年 よ り前 の 数 年 間 、 大 学 は 、 志 願 者 を評 価 す る際 に、 試 験 の 点 数 と高 校 で の 成 績 を 反 映 した 数 値(Academic  Index(AI))と と も に 人 種 を 考 慮 した 。1996年 、 こ の 入 学 者 選 抜 手 続 は 第5巡 回 区 合 衆 国 控 訴 裁 判 所 に よ り違 憲 だ と判 断 さ れ た(Hopwood v.Texas,78F.3d  932(1996))。 こ の 判 決 の 後 、 大 学 は 入 学 者 選 抜 手 続 に お け る 人 種 の 考 慮 を止 め 、AIと も に 、 大 学 へ の 志 願 者 の 貢 献 の 可 能 性 に 関 す る 全 体 的 な 評 価(Personal Achievement  Index(PAI))を 用 い た 。PAIに は、 学 生 の 指 導 者 と して の 資 質 と職 業 経 験 、 賞 罰 、 課 外 活 動 、 奉 仕 活 動 、 学 生 の 背 景 を見 抜 く他 の 特 別 な 状 況 が 含 ま れ る 。 大 学 は マ イ ノ リテ ィ の 学 生 へ の 配 分 を増 や す こ と

を 目的 と した 奨 学 金 に 関 す る施 策 な ど を行 っ た が 、 入 学 者 選 抜 で 人種 の 考 慮 を止 め る 前 と比 べ て 、 新 入 生 に 占 め るマ イ ノ リテ ィ の 割 合 は減 少 し

た。

1997年 、Texas州 議 会 はTop10%法 を採 択 し た。 こ れ は 、Texas州 内 の 各 高 校 で 成 績 上 位10%に あ る す べ て の学 生 に対 し て、 す べ て の 州 立 大 学 に 自動 的 に入 学 を許 可 す る。Texas州 の 多 くの 高 校 は事 実 上 人種 ご とに 分

桐 蔭法 学21巻2号(2015年)

離 して お り、 マ イ ノ リ テ ィ の学 生 が 多 数 を 占 め る高 校 が 多 数 存 在 し て い る た め 、 こ れ に よ り新 入 生 に 占 め る マ イ ノ リテ ィ の 割 合 はHopwood判 決 前 の水 準 を回 復 した 。

しか し、Top10%プ ラ ン に よ る 合 格 者 に は学 部 ご と の 選 考 が 行 わ れ 、 難 易 度 の 高 い 学 部 で は マ イ ノ リ テ ィの 学 生 の 占 め る割 合 が 少 な い 。 また 、大 学 に よれ ば 、 活 発 な 意 見 交 換 は 少 人 数 の 授 業 で な され 、 そ の 多 くで マ イ ノ リ テ ィの 学 生 が 不 足 し、 多 様 な学 生 構 成 か ら生 じ る教 育 的利 益 は 生 じ て い な い 。 合 衆 国 最 高 裁 が ロ ー ・ス ク ー ル の 入 学 者 選 抜 手 続 に お け る プ ラ ス 要 素 と して の 人種 の 考慮 を合 憲 と した 後(Grutter  v.Bollinger,539U.S.

306(2003))、 こ の 問 題 を解 決 す る た め に、 大 学 は 入 学 者 選 抜 手 続 で 人 種 を明 確 に考 慮 す る よ う に な っ た。 大 学 はTexas州 市 民 に定 員 の90%を 割 り当 て る 。2008年 に は、 新 入 生 の81%がTop10%プ ラ ン に よ り入 学 を許 可 され た 。 各 高 校 の 成 績 上 位10%に な い 志 願 者 はAIとPAIに よ り評 価 さ

れ 、 人 種 はPAIの1要 素 と して考 慮 され る。

Texas州 市 民 で あ るFisherは 、 在 籍 高 校 の 成 績 上 位10%に は な く、AI とPAIに よ り評 価 され 、不 合 格 とな っ た。Fisherは 、 入 学 者 選 抜 手 続 で の 人 種 の使 用 が 平 等 保 護 条 項 に 違 反 す る と主 張 し、Texas州 西 地 区合 衆 国 地 方 裁 判 所 に提 訴 し た。 当 該 裁 判 所 は 大 学 を支 持 す る 正 式 な事 実 審 理 を経 な い判 決 を認 め 、第5巡 回 区合 衆 国 控 訴 裁 判 所 は これ を支 持 した 。Grutter 判 決 は 、 厳 格 審 査(strict scrutiny)の 下 で の 目 的 と手 段 の 審 査 に 関 して 、 大 学 の判 断 へ の 尊 重 を 裁 判 所 に 要 求 す る。 この 基 準 を 適 用 し、 第5巡 回

区 合衆 国 控 訴 裁 判 所 は 大 学 の人 種 を考慮 す る入 学 者 選 抜 手 続 を支 持 した 。 Fisherは 裁 量 上訴 を求 め 、受 理 され た 。 合 衆 国 最 高 裁 は、Grutter判 決 で 示 さ れ た 厳 格 審 査 の 理 解 は誤 っ て お り、 正 し く理 解 さ れ た 厳 格 審 査 の 下

で判 断 を下 す べ き と して原 審 の判 断 を破 棄 し、 事 案 を差 し戻 した 。

2判 旨

(1)法 廷 意 見

合 衆 国 最 高 裁 は 、 厳 格 審 査 の 下 で は、 大 学 の 判 断 へ の尊 重 は 目 的 審 査

手 段 審 査 の 厳 格 化 とAffirmative  Action(茂 木 洋 平 〉

で は 認 め られ るが 、 手 段 審 査 で は 認 め られ な い と し、 本 法 廷 に よる 手 段 審 査 を批 判 し た。 多 様 な 学 生 構 成 か ら生 じる 利 益 は、 や む に や ま れ ぬ 利 益 で あ る。 多 様 性 は 人 種 構成 の 比 率 で は 決 ま らず 、 ク ォー タ制 に は 陥 ら

な い 。

裁 判 所 は 合 憲 性 審 査 に際 し て 目的 審 査 で は 大 学 の経 験 と専 門性 を考 慮 で きる が 、 手 段 審 査 で は で き な い 。 大 学 は 、 多 様 性 達 成 の た め に 選 択 さ れ た 手 段 が そ の 目 的 を達 成 す る た め に密 接 に仕 立 て られ て い る こ と を 証 明 しな け れ ば な ら な い 。 各 志 願 者 が 個 別 に 評 価 さ れ て い る こ と を証 明 す る責 任 が 大 学 に は あ り、 裁 判 所 は そ れ が 証 明 され て い る の か を 判 断 し な け れ ば な ら な い 。 そ の 証 明 に は 、 多 様 性 を 達 成 す る た め に 有 用 な人 種 中 立 的 な 施 策 が な く、 人 種 の使 用 が 必 要 で あ る こ と を 明 らか に し な け れ ば な らな い 。

大 学 は、 マ イ ノ リテ ィが 高 校 卒 業 者 に 占 め る 割 合 の 多 い 地 域 を含 め て 、 入 学 者 の 少 な い 地 域 で そ れ を 増 や す 取 組 を行 っ て い る。 経 済 状 況 の 悪 い 家 庭 の 出 身 者 が 多 数 を 占 め る 高 校 の 卒 業 者 に は、 奨 学 金 を付 与 す る。 入 学 者 の 少 な い 地 域 に入 試 セ ン タ ー を設 立 し、 地 区 の 高 校 で の 説 明 会 や 個 別 の 面 談 を して い る 。 ま た 、財 務 担 当 者 に よ る高 校 訪 問 グ ル ー プ を結 成 し、

経 済 状 況 の悪 い 家 庭 の 学 生 に対 し て 、 奨 学 金 が あ る こ とか ら、 家 庭 の 経 済 状 態 が 大 学 在 籍 の 障 害 に な らな い こ と を 説 明 して い る 。 密 接 に仕 立 て られ て い る こ と は 、 多 様 性 の 達 成 の た め に有 用 な 人 種 中 立 的 な代 替 策 を す べ て使 い尽 くす こ と を要 求 せ ず に、 そ れ の 真 剣 で 誠 実 な考 慮 を 要 求 す る 。 以 上 の 記 録 は 、 人 種 を使 用 す る前 に、 大 学 が 人 種 中 立 的 な代 替 策 を 使 い 尽 く して い る こ と を証 明 して い る。

ToplO%プ ラ ン に よる 入 学 者 に は 、学 力 の低 い 高 校 の 出 身者 が含 ま れ る。

彼 ら が 劣 悪 な 教 育 環 境 に あ りな が ら も、 良 い 成 績 を修 め た こ とは 評 価 で き る。Top10%プ ラ ン は高 校 で の成 績 と い う側 面 で しか 志 願 者 を審 査 し な い た め 、 在 籍 高 校 の 成 績 上 位10%に は な い が 、 大 学 の 教 育 を豊 か に す る 学 生 が 除 か れ 、 人 種 を問 わず 才 能 の あ る学 生 を見 逃 して しま う。 人種 を1 要 素 と して 考 慮 す る全 体 的 な審 査 は、Top10%プ ラ ンで は見 逃 して し ま う 多 様 性 を確 保 す る た め に 、 そ れ を補 完 す る 形 で 行 わ れ る 。

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Texas州 の 高 校 卒 業 者 の 増 加 も あ り、Top10%プ ラ ン に よ る合 格 者 が 入 学 者 に 占 め る 割 合 は 年 々 増 え 、全 体 的 な審 査 に よ る 合 格 者 の枠 は減 少 し て い る。 全 体 的 な審 査 に よ る合 格 者 の 学 力 を 見 る と、 白 人 と比 べ て マ イ ノ リ テ ィ は低 い が 、 そ れ で もそ の 学 力 は 高 い。 全 体 的 な審 査 に よ る 合 格 者 の 多 く は 白 人 で あ る。 人 種 は 未 だ に 社 会 の 様 々 な場 面 で 重 要 な要 素 で あ り、 マ イ ノ リテ ィ で あ る こ とは 個 人 の 意 見 形 成 に影 響 を及 ぼ す 。 ま た 、 マ イ ノ リテ ィ が 多 数 を 占 め る高 校 に 白人 が 在 籍 す る こ と は、 白 人 が 多 数 を 占 め る 学 校 に マ イ ノ リテ ィが 在 籍 す る こ と と 同 じ よ う に、 考 慮 の対 象

とな る 。

(2)反 対 意 見

法 廷 意 見 は 、 合 憲 性 審 査 の際 に大 学 の判 断 を尊 重 し続 け て お り、 合 衆 国最 高 裁 の 考 え に反 して い る。

厳 格 審査 の 下 で は 、手 段 が 目的 達 成 の た め に密 接 に仕 立 て られ て い る こ と を証 明 す る 責 任 は 政 府 に あ り、 手 段 審 査 に 際 して は、 大 学 の 判 断 は 一 切 尊 重 され な い 。 密 接 に 仕 立 て ら れ て い る こ と を証 明 す る に は、 実 行 可 能 な人 種 中立 的 な代 替 策 をす べ て使 い 尽 く した こ と を 要 求 しな い が 、 人 種 を使 用 す る 前 に、 そ れ で は 目的 を 達 成 で きな か っ た こ と を 明 らか に し な け れ ば な らな い 。 人 種 の 使 用 は 、 や む にや ま れ ぬ 利 益 を達 成 す る 最 終 的 な 手 段 と して の み 許 され る。

大 学 は 、 多様 性 の達 成 の た め に必 要 な 相 当数(critical mass)に つ い て 、 抽 象 論 を繰 り返 す だ け で 明 確 に定 義 して い な い 。 法 廷 意 見 は相 当 数 の 不 明 瞭 な 定 義 を認 め 、 実 質 的 に手 段 審 査 が で きて お らず 、 手 段 審 査 で 大 学 の判 断 を尊 重 して い る 。

全 体 的 な審 査 は わ ず か な人 数 の マ イ ノ リテ ィ を入 学 させ る にす ぎず 、相 当 数 の 達 成 の た め に 必 要 で は ない 。 大 学 は、Top10%プ ラ ンの 下 で は、 学 力 の 高 い 高 校 で成 績 上 位10%に な い が 優 秀 な マ イ ノ リ テ ィ の 学 生 が 見 過 ご され て し ま う と主 張 す る が 、Top10%プ ラ ン に よ っ て既 に多 様 性 は達 成 され て い る。 全 体 的 な審 査 で の 人 種 の 考 慮 が マ イ ノ リ テ ィ の学 生 の 少 な い 難 易 度 の 高 い学 部 へ の マ イ ノ リテ ィの 入 学 者 を増 や す 可 能 性 に つ い て 、

手 段 審 査 の 厳 格 化 とAffirmative  Action(茂 木 洋 平)

大 学 は 明 らか に して い な い。 大 学 は人 種 の 考 慮 が 各 学 部 と授 業 で の 多 様 性 の確 保 に必 要 で あ る と証 明 で きて い な い。

大 学 は 、 多 様 性 が 達 成 さ れ て い る の か に つ い て 自 らが 定 期 的 に 審 査 す る こ とで 、 人 種 の 使 用 が 必 要 な の か を判 断 で きる と主 張 す る 。Grutter判 決 で は 、厳 格 審 査 の 下 で 人 種 の 使 用 が 継 続 して 必 要 で あ る の か を判 断 す

る 際 に 、 こ の 定 期 的 な 審 査 が 重 要 な役 割 を果 た す こ とが 認 め られ た。 し か し、 厳 格 審 査 は 、裁 判 所 が 人 種 の使 用 が 必 要 で あ り続 け て い る の か の 判 断 を州 の 機 関 に大 幅 に委 ね る こ と を許 さ な い 。

大 学 の 入 学 者 選 抜 手 続 で は 人 種 は1つ の 要 素 と して 考 慮 さ れ る に す ぎ ず 、Grutter判 決 で 認 め られ た 施 策 と類 似 し て い る。 しか し、 本 件 で は既 にTop10%プ ラ ンが 実 施 され て お り、 人種 の 使 用 は必 要 な い 。

大 学 は 人 種 を使 用 す る 前 に人 種 中 立 的 な施 策 を実 施 した が 、 相 当 数 と い う 目標 が 不 明 確 で あ る ため 、 そ の取 組 の 歴 史 は無 意 味 に な っ て し ま う。

3解 説

(1)判 決 を 検 討 す る意 義

Michigan大 学 ロ ー ・ス ク ー ル の 入 学 者 選 抜 で の 人 種 の 使 用 の 合 憲 性 が 問題 と さ れ たGrutter判 決 で 、O'Connor裁 判 官 法 廷 意 見(Stevens,Souter, Ginsburg,Breyer裁 判 官 同 調)は 、 厳 格 審 査 に つ い て 、 目的 審 査 と手 段 審 査 で 大 学 の 判 断 を尊 重 し、 大 学 が 誠 実 に行 為 し た と推 定 す る もの だ と理 解 した1。2審 判 決 で は、 第5巡 回区 合 衆 国控 訴 裁 判 所 はO'Connor裁 判 官 の示 す厳 格 審 査 の理 解 に従 い 、大 学 の 入 学 者 選 抜 手 続 を合 憲 と判 断 した2。

合 衆 国 最 高 裁 で は、Kennedy裁 判 官 法 廷 意 見(Roberts首 席 裁 判 官,Scalia, Thomas,Breyer,Alito,Stomayor裁 判 官 同調)は 、 厳 格 審 査 につ い て 、 大 学 の判 断へ の 尊 重 は 目 的 審査 の み で認 め られ 、 手 段 審 査 で は認 め ら れず 、大 学 は 選 択 した 手 段 が 目 的 を達 成 す る た め に密 接 に仕 立 て ら れ て い る こ と を証 明 す る 責 任 が あ る と理 解 し、O'Connor裁 判 官 の 示 す 厳 格 審 査 の 理 解 を否 定 した3。Kennedy裁 判 官 法 廷 意 見 は実 体 的 な合 憲 性 審 査 を第5巡 回 区控 訴 裁 判 所 に委 ね て お り4、 本 判 決 の検 討 は、 同 法 廷 意 見 が 示 す厳 格 審

桐 蔭 法 学21巻2号(2015年)

査とO'Connor裁 判 官 が 示 す 厳 格 審 査 とで は、 合 憲 性 審 査 の際 に 具 体 的 に 如 何 な る違 い が あ るの か を知 る た め に重 要 で あ る 。

(2)O'Connor裁 判 官 の 理 解 す る厳 格 審 査

Grutter判 決 でO'Connor裁 判 官 は 法 廷 意 見 を 形 成 した が 、 合 衆 国 最 高 裁 の 判 例 を分 析 す る と、 法 廷 意 見 に 同 意 した4人 の 裁 判 官 はAffirmative Action(AA)に は厳 格 審 査 よ り も緩 や か な基 準 を適 用 す べ き との 立 場 を示 して お り5、 ロー ・ス ク ー ル のAAを 合 憲 と した 結 論 に 同 意 す る にす ぎな い6。Grutter判 決Rehnquist首 席 裁 判 官 反 対 意 見(Scalia,Kennedy,Thomas 裁 判 官 同調)は 、 目 的 と手 段 審 査 で 大 学 の判 断 へ の 尊 重 を 認 め る 厳 格 審 査 の 理 解 は先 例 に は な い と した7。Grutter判 決Kennedy裁 判 官 反 対 意 見 は 、

厳 格 審 査 の 下 で は 、 手 段 審 査 に つ い て 大 学 の 判 断 へ の 尊 重 は 認 め ら れ な い と した8。

Grutter判 決O'Connor裁 判 官 法 廷 意 見 の 示 す 厳 格 審 査 の 理 解 は、 合 衆 国 最 高 裁 の 多 数 の 裁 判 官 に よ り認 め られ た も の で は な い 。 しか し、 下 級 審 で は 、 本 事 例 の2審 判 決 を含 め て 、 高 等 教 育 機 関 の 入 学 者 選 抜 で の 人 種 の 使 用 の合 憲 性 が 問題 と さ れ た文 脈 で 、Grutter判 決O'Connor裁 判 官 の示 す 厳 格 審 査 を用 い て、 合 憲 判 断 を下 す 判 決 が 見 られ た9。

(3)Kennedy裁 判 官 が 理 解 す る厳 格 審 査

Grutter判 決O'Connor裁 判 官 の 示 す 厳 格 審 査 の 理 解 を合 衆 国 最 高 裁 の 立 場 とす る 下級 審 判 決 が あ る 中 で 、Fisher判 決Kennedy裁 判 官 法 廷 意 見 は そ れ が 合 衆 国 最 高 裁 の多 数 の 裁 判 官 が 支 持 す る もの で な い こ と を 明 確 に し た10。 合 憲 性 審 査 の 際 に大 学 の 判 断へ の 尊 重 を認 め るO'Connor裁 判 官 の 理 解 に対 し て、Grutter判 決Scalia裁 判 官 反 対 意 見 は 大 学 の 判 断 へ の 尊 重 は司 法 審 査 を放 棄 す る こ とに な る と した11。 尊 重 を認 め な い意 見 の背 景 に は、 大 学 の 主 張 が そ の ま ま裁 判 所 の結 論 に な っ て し ま う との懸 念 が あ る12。

大 学 の 人 種 を意 識 す る 入 学 者 選 抜 手 続 を形 式 的 に 認 め る た め に尊 重 を用 い る こ とは 、 厳 格 審 査 が 要 求 す る詳 細 な審 査 に 反 す る13。

Fisher判 決Kennedy裁 判 官 法 廷 意 見 は 、大 学 の 学 術 的 な任 務 と教 育 の 自

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律 性 の重 要 性 を認 め 、 目的 審 査 に 際 して大 学 の判 断 へ の 尊 重 を 認 め る 。 そ して 、 大 学 が 誠 実 に行 為 し た との 推 定 は せ ず に、 人種 区分 が 本 来 的 に疑 わ し く、 そ れ が 正 当 で あ る と証 明す る 責 任 は政 府 に あ る と明 示 した14。 目 的 審 査 に 際 して 大 学 の 判 断 へ の尊 重 を認 め るが 、Kennedy裁 判 官 は 大 学 の 理 由づ け を何 も審 査 せ ず に認 め るべ きで な い との認 識 に基 づ き15、Grutter 判 決 で は 、 経 験 上 の証 拠 に基 づ い て 目 的 の 正 当 性 を審 査 して い る16。

Fisher判 決Kennedy裁 判 官 法 廷 意 見 が 手 段 審 査 の 部 分 を よ り厳 密 に 審 査 す る 型 の 厳 格 審 査 を示 した こ とか ら、 大 学 の 入 学 者 選 抜 手 続 で 人 種 の 使 用 を 認 め る の は難 し くな る の で は ない か との 見 解 も示 され た17。 た だ 、 Fisher判 決Kennedy裁 判 官 法 廷 意 見 は、 人種 や エ ス ニ ッ クが 志 願 を 決 定 づ

け る もの で あ って は な らず 、各 志 願 者 が 個 人 と して 評 価 され るべ き とい っ たAAが 合 憲 とな る た め の 指 針 を示 して い る18。 また 、Kennedy裁 判 官 は 、 Grutter判 決 で は 、 入 学 者 選 抜 の担 当 者 は入 学 者 選 抜 の 実 施 期 間 中 に新 入 生 の 人種 構 成 を考 慮 して は な らな い 旨 を示 して い る19。Kennedy裁 判 官 の 示 す 厳 格 審 査 は 、AAを 必 ず 違 憲 に す る もの で は な い 。

(4)2審 法 廷 意見

2審 判 決 はO'Connor裁 判 官 が 示 す 厳 格 審 査 の 理 解 に従 い 、 本 判 決 で は Kennedy裁 判 官 が 示 す 厳 格 審 査 の理 解 に従 っ て合 憲性 審 査 が な さ れ た 。 両 者 の具 体 的 な違 い を知 る た め に は 、2審 判 決 と本 判 決 を 比 較 す る必 要 が あ

る。 以 下 、2審 の 法 廷 意 見 を要 約 す る。

志 願 者 が 個 別 に評 価 さ れ る と き、 入 学 選 抜 手 続 は密 接 に仕 立 て ら れ て い る 。 ク ォ ー タ制 は 禁 止 され 、 入 学 者 選 抜 の 際 に 、 人 種 は1つ の 要 素 と して 考 慮 で き る 。 人 種 の 使 用 は 終 わ りが な け れ ば な ら な い が 、 サ ン セ ッ ト条 項 や 人 種 の使 用 が 必 要 か ど うか につ い て の 定 期 的 な審 査 を 大 学 が 行 う こ とで充 足 され る。

マ イ ノ リ テ ィで あ る か ど う か に 関係 な く、 人 種 は文 脈 の 一 部 と して 考 慮 され 、 少 な く と も理 論 上 は 、 す べ て の 志 願 者 に対 して 積 極 的 な 影 響 を 及 ぼ す か も しれ な い し何 も影 響 を 及 ぼ さ な い か も しれ な い 。 人 種 はPAI

桐 蔭法 学21巻2号(2015年)

の 一 部 にす ぎず 、全 体 的 な審 査 で は 高 いAIが な け れ ば 合 格 で きな い 。 合 衆 国 憲 法 上 、修 正1条 に よ り大 学 の教 育 に 関 す る判 断 に は特 別 な 関 心 が 向 け られ て い る。 厳 格 審 査 の 下 で は 、 目 的審 査 と手 段 審 査 に 際 して 、 大 学 の 教 育 に 関 す る 判 断 が 尊 重 さ れ る。 我 々 は 、 大 学 が 誠 実 に考 慮 して い る と想 定 し、 上 訴 人 は 自由 に 反 論 で きる 。

上 訴 人 は 大 学 に対 して 以 下 の 主 張 をす る 。 教 育 的 利 益 を獲 得 す る た め の 多 様 性 を超 え て 、Texas州 全 体 の 入 種 構 成 を反 映 す る学 生 組 織 を 求 め て お り、 人 種 的 な均 衡 を達 成 す る た め の 違 憲 な 試 み を して い る。 利 用 可 能 な人 種 中 立 的 な代 替 策 を十 分 に 考 慮 して い な い 。Top10%プ ラ ン に よ りマ イ ノ リテ ィの 入 学 者 は 既 に相 当 数 に達 して お り、 人種 の使 用 は必 要 な い 。 人 種 的 均 衡 を とる こ と は 明 らか に 違 憲 で あ る 。 相 当 数 に達 し た の か を 評 価 す る 際 に、 大 学 はマ イ ノ リ テ ィの 学 生 数 を見 て い るが 、Texas州 の人 種 構 成 を直 接 的 に 反 映 させ よ う とは して お らず 、 人 数 に い く ら か の 注 意 を向 け る こ と は ク ォ ー タ に は な ら な い 。 大 学 は 、 入 学 者 選 抜 の 期 間 中 に 新 入 生 の 人 種 構 成 を継 続 し て計 算 して お らず 、Grutter判 決 で 認 め ら れ た 施 策 を改 善 して い る 。 大 学 は 、 マ イ ノ リテ ィが 一 定 数 在 籍 す る こ とで 、 マ イ ノ リテ ィ に成 功 者 が い る こ と を メ ッセ ー ジ と して 伝 え る 。 将 来 的 に は、

入 種 問 で の 学 力 差 は狭 ま り、 過 小 代 表 の グ ル ー プ の 者 が 指 導 者 と な る た め の 道 が で き る 。 大 学 が 人 種 構 成 を 目標 とす る の は避 け る べ きだ が 、 顕 著 な 人種 的不 均 衡 に対 して 目 をつ ぶ る必 要 は な い 。

ToplO%プ ラ ンの 下 で は 、 マ イ ノ リ テ ィが 不 均 衡 な 割 合 で 難 易 度 が 低 い 学 部 に入 学 し、 ま た学 力 の 高 い 高 校 に在 籍 す る マ イ ノ リテ ィ が 合 格 で き

な い とい っ た 弊 害 を もた らす 。 全 体 的 な 審 査 は 、 学 力 上 位 校 の マ イ ノ リ テ ィ を 難 易 度 の 高 い 学 部 に入 学 させ る こ と で 、 こ の 影 響 を和 ら げ る こ と が で き る。

マ イ ノ リテ ィが 学 生 に 占 め る 割 合 は 、Michigan大 学 ロ ー ・ス ク ー ル を 超 え て い る 。 しか し、 相 当 数 は 学 校 、 学 部 ご と に 異 な る 。 州 の 指 導 者 の 排 出 を 目 的 とす る 大 学 と 国 の 指 導 者 の 排 出 を 目 的 とす る大 学 で は 、 必 要 とす る 相 当 数 は異 な る 。Grutter判 決 で 認 め られ た 相 当 数 の 数 値 は 、 指 針 と して 役 に立 た な い 。

手 段 審 査 の 厳 格 化 とAffirmative  Action(茂 木 洋 平)

大 学 は 、入 学 者 選 抜 の期 間 中 に、 マ イ ノ リテ ィが 新 入 生 に 占 め る 割 合 を 計 算 して お らず 、 問 題 と さ れ た 入 学 者 選 抜 手 続 は い くつ か の 点 でGrutter 判 決 よ りも優 れ て い る 。大 学 は、 真 剣 で 誠 実 な考 慮 を 十 分 に して い る 。

(5)手 段 審 査 にお け る大 学 の 判 断 へ の尊 重 の 有 無 が もた らす 違 い

手 段 審 査 で の大 学 の判 断 へ の 尊 重 の有 無 は、具 体 的 に如 何 な る 違 い を生 じ させ る の か 。 差 戻 審 の 法 廷 意 見 は 、O'Connor裁 判 官 に よ る厳 格 審 査 の 理 解 で は な く、Kennedy裁 判 官 の 厳 格 審 査 の 理 解 に従 う。 そ して 、2審 判 決 と は異 な り、 大 学 が 誠 実 に行 為 した とは 推 定 せ ず に、 人 種 の使 用 が 目 的達 成 の た め に必 要 で あ る こ と を 証 明 す る責 任 が 大 学 に あ る とす る 。 法 廷 意 見 は 、 大 学 が そ れ を証 明 した の か を 明 らか にす る た め に、 目 的達 成 の た め に 有 用 な 人 種 中立 的 な代 替 策 を大 学 が 行 っ て き た こ と を示 して い る。 こ れ は 、2審 判 決 で は行 わ れ て い な い。

法 廷 意 見 で は 触 れ ら れ て い な い が 、 反 対 意 見 は人 種 使 用 の 終 了 時期 に 関 す る 問 題 に言 及 し、 大 学 自 身 に よる 定 期 的 な 審 査 で は こ の 問題 を解 決 で きな い とす る 。Grutter判 決O'Connor裁 判 官 は大 学 自身 に よ る定 期 的 な 審 査 に よっ て 人 種 の 使 用 が 必 要 で あ る か 否 か を 判 断 で きる と の 立 場 を示 し、2審 判 決 は こ の立 場 を認 め て い た。 しか し、 本 判 決 で 法 廷 意 見 は こ の 立 場 を認 め る記 述 を して い な い 。

詳 細 な 手 段 審 査 が 行 わ れ る こ とで 、 入 学 者 選 抜 手 続 で の 人 種 使 用 が 許 さ れ な くな るの で は な い か との 懸 念 もあ るが20、 本 判 決 で は詳 細 な 審査 が な さ れ な が ら も合 憲 の 判 断 が 下 され た 。Kennedy裁 判 官 の 示 す 厳 格 審 査 に よ っ てO'Connor裁 判 官 の 示 す 厳 格 審 査 よ りも手 段 審 査 は 厳 格 化 さ れ た が 、 合 憲 とな る指 針 に沿 っ て 人 種 を使 用 す れ ば 、 す べ て のAAが 許 され ない わ け で は な い21。

合 衆 国 最 高 裁 に は 、 多 様 性 とい う 目 的 自体 を 人 種 使 用 の 正 当化 理 由 と して否 定 す る見 解 もあ り22、 こ の見 解 で は 目 的審 査 で も大 学 の 判 断 へ の尊 重 は認 め られ そ う に な い 。Kennedy裁 判 官 に よる厳 格 審 査 の理 解 が 多 数 の 裁 判 官 か ら支 持 さ れ て い る の か は検 討 の 余 地 が あ るが 、 この 厳 格 審 査 の 理 解 の下 で は、AAは 必 ず し も違 憲 とは な らない 。

桐 蔭 法 学21巻2号(2015年)

【註 】

1当 該 判 決 に つ い て は 、以 下 の 文 献 等 を 参 照 。 勝 田 卓 也 「ミ シ ガ ン 大 学 ロ ー

・ス ク ー ル に お け る ア フ ァ ー マ テ ィ ヴ ・ア ク シ ョ ン を め ぐ る 連 邦 控 訴 裁 判 決 」ジ ュ リ ス ト1229号180頁(2002);紙 谷 雅 子 「大 学 と ア フ ァ ー マ テ ィ ヴ ・ア ク シ ョ ン 」 ア メ リ カ 法2004‑1153頁;安 西 文 雄 「ミ シ ガ ン 大 学 に お け る ア フ ァ ー マ テ イ ヴ ・ア ク シ ョ ン 」 ジ ュ リ ス ト1260号227頁 (2004);樋 口 範 雄 ・柿 島 美 子 ・浅 香 吉 幹 ・岩 田 太 編 『ア メ リ カ 法 判 例 百 選 』 (有 斐 閣 、2012)84頁(吉 田 仁 美)。

2  631 F.3d  213,231(5th  Cir.2011).

3合 衆 国 最 高 裁 判 決 に つ い て は 、 以 下 の 文 献 等 を 参 照 。 吉 田 仁 美 「大 学 に お け る ア フ ァ ー マ テ イ ブ ・ア ク シ ョ ン の 基 準 の 厳 格 化 」 比 較 法 学48巻 1号192頁(2014);拙 稿 「大 学 の 入 学 者 選 抜 手 続 に お け る 人 種 の 使 用 は 正 し く 理 解 さ れ た 厳 格 審 査 の 下 で 審 査 さ れ る べ き と さ れ た 事 例 」 ア メ リ カ 法2014‑1192頁 。

4合 衆 国 最 高 裁 判 所 は 、ToplO%プ ラ ン に よ り 多 様 性 は 既 に 達 成 さ れ て い る と の 理 由 か ら 、 大 学 の 人 種 の 使 用 を 無 効 に す る と の 予 測 も な さ れ て い た(Bert  D.Asbury,The  Fisher  Oral Argument: Why Affirmative Action Might Endure, 9 Stan.J.C.R. & C.L.107,118(2013))。

5  See  Adarand  Constructor,Inc  v.Pena,515  U.S.200,243  n.l(Stevens  J., dissenting)(1995);Grutter,  539U.S.306,346(Ginsburg  J jointed  by  Souter

JJ., concurring)(2003);Gratz v.Bo(11inger,539U.S.244(Ginsburg  J jointed  by Souter  &  Breyer  JJ., dissenting)(2003);Johnson v.California,543U.S,499,

516(Ginsburg J.,dissenting)(2005).

6  Richard  H  Fallon Jr, Strict Judical Scrutiny,  54  UCLA  L.REV.  1267,1323(2007).

7  539  U.S.at  379‑80.

8 Id.  at 388‑94.

9  Fisher,631 F.3d  213,231(5th  Cir.2011);Smith  v. University  of  Washington, 392 F.3d  367,392(9th  Cir.2004).

10 

合 衆 国 最 高 裁 判 所 は 、Fisher事 件 で 、 入 学 者 選 抜 手 続 に お け る 人 種

手 段 審 査 の 厳 格 化 とAffirmative  Action(茂 木 洋 平)

の 使 用 に 適 用 す る 審 査 基 準 の 水 準 を 明 確 に す る と の 予 測 も さ れ て い た(Jennifer  Mason  McAward,(Good Faith and Narrow Tailoring in Fisher v.

University of Texas, Loy. L. Rev. 77,87(2013))。

11 539 U.S.at 348‑49.

12 Ozan O.Varol,Strict in Theory, But Accommodating in Fact?, 75 Mo.L.

REV.1243,1263(2010),

13  Eboni  S.Nelson,In Deference of Deference: The Case for Respecting

Educational Autonomy and Expert Judgments in Fisher v. Texas, 47 U.RICH. L.

REV.1133,1153‑54(2013).

14  133 S.Ct.at  2419‑20, 15  Nelson,supra note 12,at 1157.

16  539 U.S.at 388.

17

18

The Supreme Courts 2012 Term‑Leading Case : I. Constitutional Law:

F.Fourteenth Amendment ‑ Equal Protection Clause ‑ Public‑University Affirmative Action ‑ Fisher v. University of Texas at Austin,127 HARV. L.REV.

258,265(2013).

133 S.Ct.at  2418.

19  539 U.S.at 392.

20 Supra note 17,at  258.

21  2審 判 決 は 、 入 学 者 選 抜 の 期 間 中 に新 入 生 の 人 種 構 成 を考 慮 して は な ら な い 、 と す るGrutter判 決 でKennedy裁 判 官 が 示 した 合 憲 の 指 針 を 大 学 が 意 識 して い た こ と を示 して い る 。

22 133  S.Ct.at  2422‑32.

(も ぎ ・よ うへ い  桐 蔭横 浜大学 法学 部講 師)