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公務員の労働基本権について

著者

円谷 勝男

著者別名

Katsuo Tsuburaya

雑誌名

東洋法学

巻

36

号

2

ページ

137-169

発行年

1993-01

URL

http://id.nii.ac.jp/1060/00003513/

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公務員の労働基本権について

圓

谷

勝

男

目  次 一 はじめに 二 史的経過 三 制約の法的側面 四 判例の軌跡 五 おわりに

はじめに

日本国憲法は、労働者に勤労権︵紅七︶と、労働三権︵紅八︶を保障している。両者を含めて広義の、そして後者のみ 東 洋 法 学 ＝二七

    公務員の労働基本権について       二二八 を狭義の﹁労働基本権﹂と呼ばれる。これらの諸権利は、社会権の総則的立場にある憲法二五条が明示した生存権を、 国民の大多数を占める勤労者ないし労働者に、その権利性を実質化するための、いわば具体的権利であることについ ては、これ迄の、判例・学説上でも異論のないところである。  そして、憲法二八条でいう﹁勤労者﹂とは、一般的に、労働組合法三条にいう﹁職業の種類を問わず、賃金、給料 その他これに準ずる収入によって生活する者﹂と理解し、労使関係の、いわば﹁従属的労働者﹂と位置づける労働法 学者が多い。しかしなかには、資本主義体制の矛盾を、直接あるいは間接的に被害を受ける、小農民、小商人らも、        ぞレ その範疇に含まれるとする、見解も一部に見られる。  ところで、ここでいう、勤労者のなかに、公務員が含まれるかどうかについては、そこに含まれないとする代表的       ハ レ 見解は、昭和二八年の最高裁における、栗山裁判官の意見は有名である。すなわちそこでの論旨は、国と公務員との 労使関係は民間労働者のように﹁対等取引を前提とする﹂それではなく、しかも﹁私有財産制度を前提とする﹂基盤 を欠いているという興味ある理解であり、その性質故に、公務員は、憲法二八条にいう勤労者に含まれないという結 論である。しかし、その後の学説の多数は、公務員も民間労働者と同様に、自己の労働を提供し、その対価として賃 金を受けて生存権を充足している以上、勤労者に当然に含まれるとする見解は、通説になっている。  最高裁も、後述する、いめゆる中郵事件判決︵昭鞠照︶で、﹁労働基本権は単に私企業の労働者だけについて保障され るのではなく、公共企業体の職員はもとよりのこと、国家公務員や地方公務員も憲法二八条にいう勤労者にほかなら ない以上、原則的にその保障を受けるべきものと解される﹂と判示して、学説の通説を追認している。

 このように、公務員労働者は、勤労者に含まれるとする見解が一般化されているが、しかし、単純にそう認識した としても、その職務の置かれた位置、さらに労使関係の特殊性を考えると、民間企業の勤労者と異質の側面を抱えて いることも否定できない。それ故に、他の勤労者と並列的に労働基本権が保障されるとはいえず、その性格から何ら かの制約が内在しているとも解される。本稿では、制約をめぐる特異な歴史性を概観した上で、制約の法理、さらに 混述する判例の軌跡を追いながら、公務員労働者の労働基本権の有り様を素描して、今後の研究する上でのプロロー グにしたいと考えるものである。

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沼田稲次郎﹃労働法論上﹄二二頁。 ﹁国鉄青森機関区職場離脱事件﹂昭和二八年四月八日最高裁大判。 岡旨の指摘として、清富四郎﹃憲法要論﹄一〇九頁。 二 史的経過  戦前の公務員は、国家主権者︵天皇︶の官史として、特権的身分を形成するとともに、その地位は、一種の封建的 上下のいわば上意下達関係にあったことは周知の通りである。すなわち、明治憲法一〇条の天皇の官制大権と任官大       ハ レ 権に基づいて、その地位が与えられ、しかもその性格故に、勤務に関して特別に官史服務紀律︵糊鎚菊辟︶が定められ、 そこでは、天皇に対して、無定量の、いわば﹁忠順勤勉﹂が義務化されていた。そして他方、臣民︵国民︶に対して

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＝二九

    公務員の労働基本権について       一四〇 は閉鎖的集団として、﹁明治政府の成立以来、その統治構造のひとつの構成単位というよりは、むしろ統治構造の骨       パ ロ 髄としての地位を占めて﹂いたということができよう。  この点で、昭和一二年に公布、そして翌年に施行された、現行の臼本国憲法は、民主主義の原則によって国家組織 を編成することを目的としたものであったので、公務員の位置づけは、様相を一変した。その変化は、一言でいえば、 ﹁ドイツ型官僚制からアメリカ型公務制へ﹂の転換ということができよう。 周知のように、憲法における公務員制度の基本原則は、憲法一五条が示す、二つの側面から大きく変質したのである。 すなわち、その第一は、国民の公務員に位置し、その地位は当然に国民主権の原理から、その選定、罷免に関する権 限は、国民固有の権利の上に考えなければならない。そして第二は、第一の観念の帰結として、その職務については、 一部の奉仕者でなく、全体の奉仕者として、いわば党派性を超えた中立的公僕精神の姿勢が要請されることになった    ハき のである。  他方、憲法制定前に、民主的土壌を形成する一環として、労働組合の育成が推進され、その結果旧労働組合法 ︵昭鞠、一︶が制定され、しかもそこでは現行法と異なった公務員の規定がなされていることは注目される。すなわちそ の一条では﹁本法ハ団結権ノ保障及団体交渉権ノ保護育成二依リ労働者ノ地位ノ向上ヲ図リ経済ノ興隆二寄与スルコ トオ目的トスしと規定し、そして三条では労働者の概念が規定され、そこには官公労働者も労働者として、その適用 範囲と考えられていた︵ただし、警察官・消防・監獄職員は除く︶。またそれに加えて旧労働関係調整法︵網鞠、一︶では、 非現業公務員については、争議行為が禁止されていたが、現業公務員は、それが禁止事項から除外されていた。

 これらの労働法の整備の後に、いわゆる新憲法が制定されて、官民のすべての労働者に労働基本権が保障され、そ のことが国際的な労働運動の歴史的成果を反映したものとして、高い評価を受けて多くの国民から歓迎される。それ とともに、戦後の経済荒廃の増禍に投げ出された多くの労働者は、官公労働者を中心として労働運動を展開すること こそ生活の再生を図る選択の道だとして、いわゆる二ニゼネストが企図される事態をみたのは周知の通りである。  しかし、これらを含めた戦後の広範な民主化の動きも、いわゆる東西の冷戦が激化するなかで、わが国に対する総 司令部の政策が転換し、労働政策についても従来の方針を回避するようになったのも周知の事実である。       ハまレ  すなわち昭和二三年のマッカーサ⋮書簡の政府提出が、その象徴的できごとであろう。書簡要請に応じて、いわゆ る﹁政令二〇一号しが出され、その内容は公務員の団体交渉権の禁止、そして争議行為に対しては刑罰をもって一律 に禁止するというものであった。この政令によって、公務員は民間の労働者と区別され、労働三法の適用外に置かれ るようになる。占領下という、いわば特殊状況下の一片の政令が、この種の問題を複雑にする根源になったことは、        ハる  その後の官公労働法制史が物語っているところである。        ハるレ  ところでこの政令に対して、直ちにその違憲性が論議されたが、国家公務員法の全面改正、公共企業体労働関係法       ハアレ 制定︵齢討勲誌螺肺︶と、充分な検討もなく法的整備が図られていった。特に前者では、人事委員会を人事院に改正する とともに、職員の労働三権が禁止され、しかもその上に、政治活動の自由に厳しい規制がひかれる。後者では、国鉄、 専売は公共企業体として組織替えをし、その職員の労使関係については、公労法が適用されることになる。  このような政令二〇一号に基づく、労働三権の大幅な制限を支えた観念は、フランクリン・ル⋮ズベルト大統領の

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一四一

    公務員の労働基本権について      四二 言葉を基礎に形成されたマッカーサー書簡に見られる﹁全体の奉仕者論﹂であることは注目されよう。すなわち、第 一に、公務員は全体の奉仕者であること、そして第二に、公務員の使用者は、全国民であり、国民は法律によってそ        ハ レ の意思を表明するので、団体交渉の手続を採用する必要がないというコメントである。  これらの動きに対して、多くの労働法学者から、公務員労働者を一般労働法上の労働者の範疇から正当な理由なく          ヶロ 除外するものであるとして厳しい批判がなされたが、しかし、その後の講和条約の発効︵瑠鞠一一︶によって、被占領下 の諸法令を再検討する機会があったにもかかわらずその声は生かされず、むしろ、スト規制法の制定︵醐靹．一︶によっ       ハリレ て、政令二〇一号体制は強化されていったことは特筆すべきである。特に、公務員労組の労働運動が、単に労働条件       れレ の向上だけでなく、それと並行して、いわゆる﹁官僚機構の民主化しも重点課題の一つとして位置づけていたことを 考えると、検討する余地が充分にあったと見るのが妥当であろう。  一方、国際的な労働基本権の侵透化に呼応して、労働者側は国際舞台に、その権利回復への運動を展開する。すな わち昭和三二年に、国際労働条約八七号︵結社の自由と団結権の擁護に関する条約︶の批准要求を掲げるとともに、       パのレ ー﹂0結社の自由委員会に提訴したのも一つの動きである。長期的な審理を経て、いわゆるドライヤi報告という形 で、一定の前進をみる。報告の提言によって、﹁公務員制度審議会︵公審制ごが正式に設置され︵鵬鞠四︶、しかも報告 で指摘された事項を中心として、長期的な検討が重ねられて、消防庁職員の団結権を認めるなどの成果もみられる。 しかし、報告提言の基本的前提である、労使の信頼回復の道は厳しく、しかもその主張対立の根源である争議権を認 めるか否かの争点が克服できなかった。ただ審議の過程で﹁憲法上、公務員等の争議権の取り扱いは、労働者団体所

属員の勤務状態その他に関連する立法政策の問題であり、争議権について禁止あるいは制限するものと、しからざる ものとについては検討を続けることし︵第一〇回会議︶を申合せ、しかも公益側委員も﹁立法政策上の問題であるし       お  と追認していることは一定の前進と評価されよう。しかし、この確認も、次の﹁第二次公審制﹂、そして﹁第三次公 審制﹂の審議過程と答申でも、労使双方の理論対立が克服されず、この現状を打開するために、昭和五〇年代に入る と、公労協が史上空前の規模の、﹁スト権ストしが実行されたことは周知の通りである。  一連のスト権奪還のストも事態の前進に結びつくことなく終り、これを契機に、スト損害賠償訴訟を中軸とした、       ハぬ  政府・当局者側の反撃に公労協側は守勢に立たされるようになる。そして、公労協の一連の運動の中心であった、国 鉄と電々公社の経営形態が、昭和六〇年代に民営化︵専売公社も含む︶されて、いわゆる﹁三公社しが法制上消滅す る。そして公共企業体等関係法は、郵便事業等の四つの国営企業のみを対象とする﹁国営企業労働関係法﹂に改編さ れて、現在に至っているところである。  なお、最後に現行法制の下で、公務員の労働基本権が具体的にどのように制限されているかを概観すると次の通り である。  最初に団結権であるが、国家公務員法では、警察職員、海上保安庁又は監獄に勤務する職員は禁止され︵餅コ謝蘇 項︶、これに違反した者に対して処置する旨の規定︵愛㎜○○肇︶が設けられ、同様のことが、自衛隊員にも適用されてい る︵噸痛鳩継翰条、︶。地方公務員法では、罰則規定は設けられていないが、警察、消防職員の団結権が禁止されている ︵蕊卿条︶。以上の公務員以外は団結権が認められるが、一定の法的制約をうける。例えば、結成された組合が、法律

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一璽二

     公務員の労働基本権について       ︸四四 上の団体と認められるには、その構成員の範囲、規約、運営についてその要件を満たすことの、いわば登録制度も制 約の一例である。  次に団体交渉権であるが、現業国家公務員及び地方公営企業職員以外の地方公務員は、いわゆる労働協約締結権を        ハめレ 否認され︵囎嫁舩棚蠣灘鮮法○乱疎細謙聯、一︶、そして交渉であっても、﹁管理・運営し事項に関しては、その対象となりえない ︵藻舩欝灘叡鱗製囎︶。  最後に争議権であるが、前述したように一律、全面的に禁止され、しかも、それに加えて、いわゆる﹁あおり行 為﹂も禁止されている︵魍嫁舩醗顯灘餓撚縫一︸噸︶。そして、その法的違反に対しては、分限上あるいは懲戒上の不利益処 分の制裁がなされ︵綱稼舩灘顯灘勲悌雑一顧、︶、争議行為のあおり行為に対しては、刑事制裁の対象となり︵調鰍訟鵬顎怯鯉が公○孫 類墜励皿︶、刑罰として、三年以下の懲役または一〇万円以下の罰金が課せられる︵聰寒舩旛類灘鮮涛鉛傑条顯。竃︶。なお、労働 基本権の制限ないし禁止の代償措置として﹁人事院﹂が設けられ、使用者に勧告する権限が与えられている。 ︵1︶ ︵2︶ ︵3︶  その 条では﹁凡そ官吏ハ天皇陛下及天皇陛下ノ政府二対シ忠順勤勉ヲ主トシ法律命令二従ヒ各其職務ヲ尽スヘシ﹂とあ る。  辻清明﹃新版日本官僚制の研究﹄二四二頁。石村修﹁明治憲法における官史の義務の二面性﹂高柳信一古稀記念論集飛現 代憲法の諸相鮎二八五頁以下参照。  昭和二二年制定の国家公務員法一〇五条では、﹁職員は、職員としては、法律、命令、規則又は指令による職務を担当す る以外の義務を負わない﹂と規定されて、公務員の勤務関係は、戦前の封建的関係と違って、近代的労使関係に改められて

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いる。  書簡の内容は、公務員組織について、その団結権・団体交渉権を制限すること、そして争議権はこれを全面的に禁止し、 ﹁鉄道・塩・煙草などの専売の政府事業﹂については、公共企業体を設置して、一般の公務員と分離して別個の取拠いに委 ねること等を示唆している︵高田章﹃官公労働法臨八頁以下参照︶。  これらを分析した論文として、籾井常喜﹁戦後第二期⋮占領政策の転換にともなう労働法の再編と労働法学﹂沼田稲次郎 還歴記念上巻欄現代法と労働法学の課題﹄五七七頁以下参照。  鈴木安蔵﹁政令二〇一号と憲法上の論点﹂法律時報二二号三頁以下。  これらの動きを、歴史的評価として次のように要約することは妥当といえよう。すなわち﹁国際政治における米ソ両陣営 の対立激化、申国革命の進展などを主要因として、アメリカ国内では反動化の動きが活発化し、∼九四七年タフト・ハiト レー法の制定によるワグナi法の大幅な修正、連邦公務員のストライキ禁止などの措置が進行しつつあった。同隣にアメリ カとしては、対澱占領政策に含まれる﹁共産主義の進出阻止﹂の課題を前面化させ、日本の民主的改革を抑制してでも資本 主義経済の再建と安定化を達成することが至上命題化するに至ったといえる。このために、社会主義への傾斜を強め、階級 対立を激化させつつある組合運動の勢力減殺と体制化を図ることが不可避となり、とりわけその中核部隊である官公労組合 の権利の大幅な制限に向けて政策の全面的転換を強行することが必要となったのである﹂︵片岡舜﹁官公労働法の形成とその 現代的意義﹂法律時報六一巻二号一二∼一三頁︶。  芦部信喜編﹃憲法覆人権鋤臨五壬二頁。  代表的指摘として、沼田稲次郎﹁資本主義社会と労働法の背離﹂法律文化四巻二号三二頁。  青木宗也﹁宮公労働法の歴史と展望﹂兜労働法講座第一五巻鮎六頁。  川崎嘉元﹁宮僚機構と官公労働運動の課題﹂現代と思想二三号二〇九頁以下参照。  その報告では、公務員関係の労使関係における最大の問題は、相互儒頼の欠除にあり、その原因は一九四八年︵昭和二三 年︶以降の徹底したストライキの禁止にあり、そのことが﹁あらわで絶え間ない緊張と事態をもたらし﹂その結果、いわゆ 東 洋 法 学 一四五

︵鴛︶ ︵1 4︶ ︵拓︶ 公務員の労働基本権について 一四六 る当局は﹁公共部門における団体交渉に対して交渉過程を拒否し、無益のものとするような態度﹂をとり、他方労組の一部 は﹁組合員の経済的利益とは無関係の政治闘争に執拗に従事した﹂︵二二照八の一四︶と分析して次のような提言をしてい る。すなわち、労使の定期的会合を進言するとともに、他方でストライキ権の全面的な復活と絶対的禁止という非現実的対 立を克服するために、その検討する機関として審議会の設置をすること。  ただしこの申合せについても、労使双方で、その受取り方に隔たりがあることは注目されよう。すなわち、労働者側は、 争議権を含めて、労働三権は原則的に適用されると考え、その上で各種公務員の特殊的地位から、①争議権が奪われるもの、 ②ある程度制限をうけるもの、③民間なみに与えられるもの、の三態があり、それに対応した立法政策が問題であると認識 している。全面的、画一的争議行為禁止の再検討が課題であると受けとめている。これに対して使用者側︵政府︶は、﹁を0 争議権の取扱いを立法政策上の間題であるとしたことは、官公労働者の労働基本権を禁止または制限することの合憲性を労 働者側も認めたものである。＠従って、今後は、立法政策からみて争議権を容認してもよいものがあるかどうかを現行法に 即し、具体的に検討することになる﹂と認識している︵中山和久﹁公務員制度審議会の所産﹂法律時報第三八巻九号一四頁以 下︶。  高木郁郎﹁公労協ースト権奪還ストー政治ストの論理と結末﹂労働争議史研究会編履日本の労働争議﹄三四五頁以下参 照。  国家公務員法一〇八条の五及地方公務員法五五条では、交渉の対象となるべき事項は﹁職員の給与、勤務時間その他の勤 務条件に関し、及びこれに付帯して、社交的又は厚生的活動を含む適法な活動に係る事項﹂とされて、いわば狭義の労働条 件のみが交渉対象事項とされているかのような文書になっている。そして﹁国︵地方公共団体︶の事務の管理及び運営に関 する事項は、交渉の対象とすることができない﹂として、一般労組法と異なる規制を加えていることは、注目される。

三 制約の法的側面  臼本国憲法が保障している、第三章の人権が、法律や行政措置等にょって不当に制約を課してはならないことは、 立憲主義の当然の帰結である。そして制約を課す場合でも、必要最小限度でなければならない。この観念は、生存権 を具体化する側面を所有している、労働基本権については特に強く要請されるところである。この意味から、制約す るとなると、その制約理由は、合憲でしかも客観的妥当性に支えられた理論でなければならないことは言うまでもな い。ここでは、公務員労働者の労働基本権を制約する理由として語られてきた、主として三つの見解、すなわち﹁特       ムユ  別権力関係﹂、﹁全体の奉仕者﹂、﹁公共の福祉﹂の見解を概観し、その周辺の問題性を論究しようとするものである。  最初に示す、特別権力関係の法的性格は、いうまでもなく、法治主義原則の例外として考えられたもので、一般的 には﹁特別の法律上の原因︵法律の規定又は当事者の同意︶に基づき、公法上の特定の目的に必要な限度において、       パ   包括的に当事者の一方が他方を支配し、他方がこれに服従しなければならない内容とする二主体間の関係しと解され、 国民が国の構成員として、その統治権に服する、いわゆる一般権力関係と区別される概念である。そして特別権力関 係のもとでは、包括的な支配権の発動として、命令、強制することができ、しかもその関係の秩序を保持するために 法的根拠なくして、懲戒もできるという見解である。  そして、この関係が適用された場合には、法的には次のような効力が生ずると考えられている。すなわちe権力の 発動、行使には、個別的な法律の根拠を必要としないこと、そして⇔憲法上の人権も、関係設定の目的が達するため

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一四七

    公務員の労働基本権について       一四八 には、必要な範囲と程度によって、制限が可能であること、またω関係上で発生した紛争には、通常の司法権に提起    パ レ できない。  この説は、周知のように一九世紀のドイツ公法学で発展したものを、明治憲法下に輸入して、公務関係に適用した、 戦前のいわば伝統的見解である。すなわち、国家︵天皇︶と官史との関係は、﹁其ノ性質二於テ稽封建制度二於ケル          ハゑ      ハゑ 君臣主従ノ関係二類ス﹂と理解されたように、公法上の特別権力関係の一種と考えられて、﹁無定量の勤務義務しが 課せられたことは、前述したところである。このような法的根拠なくして、包括的な支配権を有するという見解は明 治憲法下に適用されても、国民主権と人権尊重を基本原則とし、しかも法治主義思想に立脚して、国会を唯一の立法       ハむレ 機関︵憾継匹︶と確認している、民主的現行憲法の下では、直接的に通用しないという考えは学説上で異論はない。ま た、公務員の人権制限の根拠として、この説を導入することは、当然のことながら学説は否定的である。従前の特別 関係と考えられた法的関係を個別的に勘案して、﹁いかなる人権が、いかなる根拠に基づいて、どの程度制約される かを具体的に明らかにすることこそ重要であり、特別権力関係というような一般的かつ包括的な概念で当該法関係を        パァレ 説明したり、そこから人権制約の正当化理由を導き出すのは、正当ではない﹂と考えるのが、今日的潮流といえる。  まして、公務員の勤務関係ないし労使関係が、戦前のそれと法的関係で質的転換し、企業の労働者と異ならない近 代的労使関係であることを考えると、導入の余地のない説と解されているのが一般的である。この説を総括的みるな らば、すぐれて歴史的かつイデオロギー的所産の理論といえるし、そうであるからこそ、﹁法的テクニックないし道 具概念として維持・使用にすぎないとしても、民主的・法治国家的憲法原理を基軸とし、基盤とする現代公法理論の

      マサ 体系構造には、もはや適合しない﹂といえよう。その意昧で、﹁ひとり服務関係の場合に限らず、公務員の基本的人       すレ 権の確立のためには、何よりも特別権力関係の清算が必要である﹂と、結論づけざるをえない。        リレ  次に、全体の奉仕者論は、現行憲法が制定されてから、いち早く公務員の人権を制約する理論として採用されたも のである。すなわち、憲法一五条二項にいう、﹁全体の奉仕者繍の観念を制約根拠とする説である。ここでいう観念 は、公務員は公僕として、かつての天皇の官史から﹁国民︵全体︶の奉仕者﹂に変質したことの確認、すなわち国民 の使用者として、一部少数者ないし党派の利益のために行動してはならず、中立的かつ国民全体の立場で、その職務 に専念することが、いわば公務員の各種の義務の基礎にあり、それ故に﹁勤労者としての特質をもつが、その全体の       ハな  奉仕者としての地位と、公務の適正な執行を保障するための規律上の要請から、勤労者としての権利も制約を受ける﹂ という見解である。そして、さらに公務関係が、法律事項になったこと︵繍鰍馳．㎜︶から、公務員の服務規準として、国 家公務員法では﹁すべて職員は、国民全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務し、且つ、職務の遂行に当って は、全力を挙げてこれに専念しなければならない︵駿魔条︶と規定され、その法的地位が、法律事項の原則から明確に、        ハのレ ﹁全体の奉仕者しに位置づけられたという理解である。  この説は、初期の学説で支持され、しかも判例等でも追認されていたが、しかしやがて、有力憲法学者からも疑問 視される。すなわち﹁憲法二八条の保障はどのように公務員に適用されるかは、ひとえに各公務員の職務の性質によ って決定されるべきことである。﹃全体の奉仕者﹄であることと、団結権や団体行動権をもつこととは、かならずし も両立しないことではない紘ことを、明確に指摘した上で、﹁結局、公務員の職務の性質にょり、現業・非現業・単

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    公務員の労働基本権について      五〇 純労務そのほか、それぞれの種類に応じて、具体的に勤労者の権利と一般国民の基本的人権との正しい調和の一線       ハむレ   それを公共の福祉と呼んでもいいがーを見出すよりしかたがない﹂と説いている。﹁全体の奉仕者﹂をもって、 一律的に公務員の労働基本権を制約する根拠にすることを否定したばかりか、しかも公務員の職種や職務内容の相違 に応じて、その制約を比較衡量の上で決定すべきことを提言していることは、今日的にも注目されよう。  いずれにしろ、この説だけをもって一律的に制約の根拠とする学説は今日少ない。何故なら、前述したように、こ の観念は、広い意味の公務員一般の職務遂行上の底流に存在する、いわばその指導理念であり、その立場から考える        ハはレ と公務員の労働基本権を制約する根拠にすることはなじまないからである。他方、前述したようにマッカーサー書簡 の根底には、﹁全体の奉仕者﹂論が説かれて、労働基本権を制約する根拠に発展していったが、しかし、その観念が 官僚機構に普遍化することは、結果的に戦前の絶対主義統治構構の中核であった官僚制の復活に結びつく要因になる ので、むしろ、全体の奉仕者論は職務上の理念として官僚機構の民主化のために用いるべき理論だとする、労働法学    パおレ 者の提言は、その意味では傾聴に値しよう。  最後に﹁公共の福祉﹂という抽象的概念で、公務員の労働基本権を制約する根拠として許容されるかどうかについ ては、きわめて少数を除いて否定的である。確かに、労働基本権も、憲法上の他の人権と同様に、﹁公共の福祉﹂︵濾 死、一︶による制約を内在的に含んでいることは否定できまい。しかし、一方で﹁公共の福祉にどんな内容でももたせる ことができることになり、結局、人権に対して主張されるすべての規制を公共の福祉によって是認できる﹂可能性の 道を開くことにもなる。しかも、公共の福祉に類する言葉には、﹁多かれ少なかれ全体主義的ないし超個人主義な意

      ソ 昧が伝統的に伴いがちである﹂だけに、具体的適用については、公共の福祉が何を意昧しているか、その明確化が要 講されよう。  このような観点から、単純に﹁公共の福祉﹂という抽象的概念で労働基本権を制約することは、時の権力にょって       パびレ その内容が恣意的に決定されて、労働基本権の保障が、有名無実化するおそれがあること、そして、労働基本権は、 労働者の苦難のみちた歴史的経過のなかで、自らの生存を担保する権利として獲得したこと等を考えると、その適用 は民主主義の原理に反すると解されている。このような理由から公務員の労働基本権を制約する理由にしたとしても、       パ レ 具体的な論争を欠いたままで、直ちにこの観念を求める方法はすでに広く批判され、学説では支持されていない。  以上の三説のなかで、特別権力関係説を正面から採用する例はないが、他の二説を併用してその制約理由とする見 解は、今日でも判例でみうけられる。しかし、一一説を融合しても法的合理性に欠けるところから、それを克服するた めに新たな観念として、近年、﹁職務の公共性しや﹁国民全体の共同利益論﹂が説かれてきている。前者は、文字通 りに公務員職務の性質が公共性を有していることに着目して展開する見解である。すなわち公務員の職務が停廃する ことは、国民全体の利益を害することに結びつき、それを避けるために必要やむを得ない場合に、公務員の労働基本 権の制約は許容されるとするものである。後者は、公務員の労働基本権も﹁国民全体の共同利益﹂の立場から内在的 に制約をうけるという見解である。両説とも表現の違いがあるとしても、結果的に従前の﹁全体の奉仕者論しや﹁公       パのレ 共の福祉論﹂と軌を一つにするもので、全面的ないし部分的に復活した考えと受けとめられている。主要判例のなか で説かれたので、後述の判例を追うなかで、さらに検討したい。

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    公務員の労働基本権について       ︸五二  公務員の労働基本権を制約する各説を概観してきたが、そこでは他の人権と区別して、生存権を具体化する、いわ ば手段的権利として、労働基本権が語られてきた。また、この権利は、社会権の一種として、社会権が従来から﹁通       ハ  常の自由権−国家からの自由ーとは異なり国家にょる権利しであると理解した上で、国家からの厚い政策保障 のなかで形成される権利だと考えられてきた。しかし、労働基本権が社会権に分類されるとしても、労働三権、とり わけ争議権は、翻えって考えてみると、その内実の中心には、﹁自由権的側面しが実在しているという、新たな視角 からの法的権利創造の問題提起がなされていることは注目されよう。すなわち、社会権研究に精力的に活躍している 中村教授のいう、労働者を中心とした利害関係者の集団的自由権を軸とした、労働者自らの、いわば下からの権利形    ハぬレ 成の見解である。その見解の一例では、ストライキの自由は労働法学者が指摘するように、①人問の尊厳性にねざす 自由、②取引の自由の具現、③生存権実現の手段、というように複合的側面をもち、それ故に、より﹁人間にとって 根源的な自由﹂であるので、その立場から、労働者の自主性を中核とした理論形成の提唱である。ただし、今日のと        ハぬ  ころ、学説上で主流になるだけの理論的構成が充分になされていない。しかし今後注目すべき一つの動きなので推移 をみまもらなければならないといえよう。

32王

この三点から論究した論文として、佐藤功﹁公務員と人権﹂公法研究三三号七二頁以下。 ﹃新法律学辞典︵第三版︶﹄︵有斐閣︶ 〇七二頁。 室井力﹁特別権力関係と人権﹂ジュリスト増刊鴨憲法の争点臨六三頁参照。

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 美濃部達吉﹃行政法撮要上巻臨一〇三頁。  佐藤教授は、この理論は、まさに明治憲法下の﹁天皇の官史しの身分関係ー公法上の身分的隷属関係⋮の特色の説明には 適切な理論であったことを指摘した上で、この理論では、﹁第一に官史関係への法律の不適用が主張される。それは行政権 に対する議会の統制の排除を意味する。第二に、そこでは官史関係への司法権の不介入が主張される。それは行政権に対す る司法的統制の排除を意味する。第三に、そこでは君主への忠誠義務︵基本権の制限︶が主張されるが、それとセットされ て特権の賦与︵終身的身分保障・俸給・恩給等︶が認められる。それは一般的労働関係と官史関係との区別を意味する﹂と 整理している︵前掲︵玉﹀七九頁∼八○具︶。  中村睦男﹁公務員と人権﹂杉原泰雄編﹃憲法学の基礎概念豆﹄ 五六頁。芦部儒喜﹁公務員と人権﹂清宮・佐藤・阿部・ 杉原編噸新版憲法演習−臨︸七一頁。  芦部前掲︵6︶一七二頁。  和田英夫﹁特別権力関係論の再検討﹂﹃国家権力と人権﹄一二六頁。和田教授は同書︵二一三頁︶で、特別権力関係に代 って、﹁特殊機能的法律関係﹂という概念を示して、次のように提言していることは注目されよう。すなわち﹁一般的・包        ヤ  ヤ  ヤ  ヤ  ヤ 括的作業概念としての特殊機能的法律関係は、公務員にあっては、まず、公務遂行的という国家・公共的機能にまで特殊化    ヤ  ヤ  ヤ  ヤ  ヤ     ヤ  ヤ  ヤ  ヤ  ヤ  ヤ  ヤ された公務員法的“機能的秩序関係として、さらにそれぞれ現業公務員法的二般公務員法的・教育公務員法的ないし、特        ヤ  ヤ  ヤ  ヤ     ヤ  ヤ 別職︵自衛隊員・警察官・刑務所看守︶公務員法的・政治職公務員法的な機能的秩序関係として、個別的に具体化されてく るのであり、もはや伝統的な特別関係一般として把握されるべき必要は、全くなど。学説の動向としては、﹁この理論を全 面的に否認する説も有力であるが、この理論を認める場合であっても、かかるいわゆる﹃権力関係﹄においても基本的人権 の保障が原則として及び、その制限はかかる﹃権力関係﹄設定の目的をを達成するため必要かつ合理的なものでなければな らないと理解するようになってきている﹂︵佐藤幸治﹃憲法﹄三〇〇∼三〇一頁︶。  今村成和﹁公務員の基本的人権﹂法律時報第四六巻三号一瞬頁。  法学協会論﹃註解日本国憲法上巻﹄二九五三︶三六五頁以下。 東 洋 法 学 ∼五三

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公務員の労働基本権について 一五四  法学協会編前掲︵工o︶三六七頁。  全体の奉仕者という観念を、さらにいわば﹁使用者は国民﹂だとみることができると考えて、次のように説く見解もある。 すなわち﹁公務員は国民に奉仕する者で、その国民の代表的である国会または政府に対して争議を行うことは、あり得ない ことであり、また自ら支持を誓った政府の機能を麻痺せしめることになり、延いては、国民に対する奉仕を否定することに なる。また政府を拘束する団体交渉は、その使用者たる国民を拘束することになり、このことは、政府の性質自体から不可 能なことで、かかる団体交渉は認められない﹂︵高橋貞三﹁公務員の労働権﹂﹃行政法講座V鮎二四八頁︶。  宮沢俊義﹁コンメンタ⋮ル翅本国憲法﹂二二七頁。  蓼沼謙一﹁公務員の労働関係の特質﹂清宮・佐藤編﹃続憲法演習﹄九八頁。  野村平爾﹃日本労働法の形成過程と理論賑二六一頁。  宮沢俊義﹃憲法H﹄二二七頁以下参照。  片岡舜﹃労働法ω﹄二二頁。公務員の労働基本権について公共の福祉の制限について傾聴に値する指摘がある。﹁公共 の福祉を理由として、基本的人権を内容的に制限するには、そのための合理的な理由すなわち国家社会における全体の利益 ないし幸福がこれを必要とする場合でなければならない。しかも基本的人権の行使を内容的に制限する合理的理由が存在す る場合であっても、それはあくまで制限にとどまるべきであって、それを剥奪し、否定することはできないと解する﹂︵峯 村光郎﹃公務員労働関係法︵法律学全集︶﹄二︸頁︶。  佐藤功﹁判決の憲法上の問題﹂ジュリスト五三六号四一頁。  片岡舜︵労働基本権の制限ωー全農林警職法事件ーし別冊ジュリスト﹃労働判例百選︵第四版︶﹄一五頁。木藤繁夫﹁四・ 二五最高裁大法廷判決に関する学説・判例・立法の動向﹂法曹時報二六巻六号三六頁。  法学協会編前掲︵鉛︶五三六頁。  中村睦男﹃社会権法理の形成﹄二九〇頁以下参照。  中村睦男﹃社会権の解釈﹄二七二頁。

   労働法学者籾井教授も次のようにいう。すなわち﹁ストライキの自由をうばわれることは、労働者の生存権実現の手段を   うばわれるにとどまらず、自由な人問としての存在それじたいの否定といわなければならないだろう。ストライキができな   いということは、どんなに気に入らない条件でも働けということを強要されることにほかならず、それは奴隷と何らかわる   ところはないからである。いいかえると、ストライキができるということは、労働者が奴隷ではなく自由な人問であること   の、ぎりぎりのあかしといってさしつかえないだろう﹂︵籾井常喜﹁ストライキの自由と﹃国民生活﹄﹂労働法律旬報八二五号  ．五六頁︶。 ︵23︶主として、この立場で労働基本権と自由の問題を検討している論文として、山下健次﹁財政民主主義・議会制民主主義と   公務労働者の争議権﹂法律時報六一巻二号九〇頁以下。 四 判例の軌跡  前述したように、いわゆる政令二〇一号と、その後の法的整備によって、公務員の労働基本権は、強い規制を受け る。特に争議行為が、全面かつ一律的に禁止体制になり、その一点がとりわけ公務員の労働基本権をめぐる訴訟の主 流といえるので、その動きを概観しながら、問題の周辺を素描したい。  最初のリーディングケ⋮スは、国鉄弘前機関区事件に対する最高裁の判例である。事件は国鉄職員が政令二〇一号       ハ   の徹回と国公法改正阻止等を要求して争議行為をしたことが問題とされた事例である。最高裁は、政令二〇一号と憲 法二八条との関係について次のように言及している。すなわち﹁国民の権利はすべて公共の福祉に反しない限りにお 東 洋 法 学 一五五

    公務員の労働基本権について       一五六 いて立法その他の国政の上で最大の尊重をすることを必要とするものであるから、憲法二八条が保障する労働者の団 結する権利及び団体交渉その他の団体行動をする権利も公共の福祉のために制限を受けるのは巳を得ないところがあ る。特に国家公務員は、国民全体の奉仕者として︵礁雑︶公共の福祉のために勤務し、且つ職務の遂行に当っては全 力を挙げてこれに専念しなければならない︵姻嫁継磯獺法︶性質のものであるから、団結権団体交渉権等についても、一 般に勤労者とは違って特別の取扱を受けることがあるのは当然である。⋮⋮本件政令二〇一号が公務員の争議権を禁 止したからとて、これを以て憲法二八条に違反するものということはできない﹂と判示した。  判旨を一読して理解されるに、合憲判断の基礎になった考えは、いわゆる﹁公共の福祉論﹂と﹁全体の奉仕者論﹂ であることは明確である。この判旨の、二つの側面からの制約理由について、学説の多くは、双方の内容について深 く堀りさげた説明もなく、いわば二つを呪文のように用いたにすぎず、とりわけ前者については、正体不明の観念に       ハ   よって基本的人権の制約を是認するものであると疑問視され、多くの法学者から強い批判を受けることになった。  昭和三十年代に入っても、この判旨が大筋において踏襲されるが、しかし、下級審において抵抗なく受け入れるこ とを回避する動きがあったことは注目されよう。﹁公共の福祉﹂の概念を深く説明しないで、単純に制約理由とした 最高裁の判例を直接的に導入しない、例えば、﹁公共の福祉﹂を争議権を制約する外的原理とみないで、﹁人権相互の       ハ レ 矛盾衡突の調整現則﹂と捉えて、この立場から公務員法上の﹁あおり行為﹂の構成要件をしぼる論理を展開したのも 一例といえよう。また、地方公務員の争議行為も、その﹁主体と方法の差異に応じて、住民に与える不利益の性質及 び程度は千差万別である﹂ので﹁人権相互間の実質的に公平な調整という意味における﹃公共の福祉﹄に反しない場合

がありうる﹂。この意味で﹁公共の福祉に反するおそれのないことが明らかな争議行為までも禁止する法意ではない﹂        マ  として、いわば争議行為を限定解釈して無罪判決を示している。さらに、公労法関係でも、一七条違反の争議行為に        ハお  も、労組法一条二項が適用される判決が示される。公共の福祉という抽象的観念を具体的に検証している、これらの 判例は説得性があると学説的に観迎されるともに、他方官公労働運動も、いわゆる王LO八七号条約批准に向けて一       ハ レ 定の前進がみられた状況のなかで、これらを集大成した形で、最高裁の判例理論が変更したことは注目されよう。        ハァマ  東京中郵事件に対する、最高裁の、いわゆる一〇・二六判決である。判決は冒頭で、現行憲法は﹁生存権の保障を 基本理念とし、財産権保障と並んで勤労者の労働権・団結権・争議権の保障をしている法体制﹂なので、﹁これら両 者の間の調和と均衡が保たれるように実定法規の適切妥当な法解釈をしなければならない﹄と説示している。そして この基本的理念に立って考えると、﹁憲法一五条を根拠として、公務員に対して、右の労働基本権をすべて否定する ようなことは許されない﹂と確認している。この意味で従来のように、単純に﹁公共の福祉論﹂、﹁全体の奉仕者論し をもって、それを制約することに難色を示している。少なくとも、制約されるには、国民生活全体の利益の保障との 比較衡量を要するとしている。換言すれば争議権の制限は、もっぱら﹁国民全体の利益﹂との調和・調整関係に捉え られる内存的制約としてのみ承認されるという、新しい見解に立っている。次に、具体的に制約される理由として、 次の四つの基準を提示して注目された。  すなわち、制限が8合理性の認められる必要最小限度であること、⇔﹁職務または業務の停廃が、国民生活全体の 利害を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものについて、これを避けるために必要やむを得ない場

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    公務員の労働基本権について       ︸五八 合﹂であること、そして、制限違反の制裁については、日﹁必要な限度をこえない﹂こと、四制約については、それ に見合う代償措置があること、などを示している。なお、争議行為の刑事制裁については、﹁同盟罷業のような行為 を刑罰の対象とすることは、特別に慎重でなければならない﹂といういわば、刑事不可罰の原則の姿勢を示した上で、 その対象となる争議行為の三類型︵①政治目的、②暴力を伴う場合、③国民生活に重大な障害をもたらす場合︶を示 した。  以上の判旨は、一言でいうと、前述した昭二八年以来踏襲された、制約理由の反省に立って、岡じ公務員でも、そ の職種、職務内容に応じて、段階的に争議権の制約は認められるにしても、一律にこれを禁止することは許されない との論理であり、しかも、正当な限界を超えないかぎりは、憲法の示している権利は公務員にも、黙示的に保障され ているという確認である。この判決をめぐっては、単に必要限度の基準を示しただけでなく、それを実効化する法的        ハきレ 指針を示したものとして、高い評価をもって学説上観迎されたことは周知の通りである。ただし、他方争議行為の正 当性の限界としての、③については、権利行使そのものが、公務員の勤務内容からして、国民生活に一定の障害を与 えることを前提になされることを考えると、その基準は曖昧で、恣意的に乱用される可能性が大きいという批判もあ り、その指摘を支持せざるをえまい。  画期的転換と評価された最高裁の一〇・二六判決は、その判旨から一般に、﹁必要最小限論﹂とか﹁国民生活論﹂ と呼ばれ、しかも制約の四条件は、その内容の不明確性から多数の批判を受けながら、労働基本権に関わる判例に影        ハ レ 響を及ぼして定着していった。特に昭和四四年二月の、最高裁判決は、それを基本的に追認したばかりか、とりわけ

争議行為の禁止規定と科罰規定に言及して、次のように指摘したことは注目された。すなわち﹁文字どおりに、すべ ての地方公務員の一切の争議行為を禁止し、これらの争議行為の遂行を共謀し、そそのかし、あおる等の行為をすべ て処置する趣旨を解すべきものとすれば、それは、前叙の公務員の労働基本権を保障した憲法の趣旨に反し、必要や むをえない限度をこえて争議行為を禁じ、かつ、必要最小限にとどめなければならないとの要請を無視し、その限度 をこえて刑罰の対象としているものとして、これらの規定は、いずれも、違憲の疑いを免れない﹂と判断している。 そして、違憲性の強い争議行為について、争議行為に通常随伴するものを除いた、いわゆるあおり行為が処罰される ためには、8争議行為そのものが違法性の強いものでなければならず、しかも、口あおり行為等の態様がより違法性        へ鐙﹀ の強い場合でなければならないとする、いわば﹁二重のしぽりの理論﹂を示して厳しい限定解釈を示したことは注目 された。争議行為前の集団的意思決定の一環としての、あおり等を中心とした共謀等の、いわば前段階的諸行為を可        ハド  罰性があると考えることは、刑罰体系上も異例であり、しかも、その合理的根拠を見い出すことも困難なので、憲法 二八条、三一条等との関連で問題性があると指摘されるところであり、その意味では、意義ある判示であるとの評価 が多いが、妥当といえよう。いずれにしろ、一〇・二六判決以後の判例の潮流は、公務員の労働基本権を原則的に承        パの  認する方向で展開した画期的な動きであったので、多くの学説からの支持を受け、今後は判例上の問題としては、行 政罰をどのように考えていくかの課題が残された、と考えられていた。        ハを  ところが、昭和四八年に最高裁は、全農林警職法事件で、公務員の労働基本権について、一〇・二六判決以前に、 いわば回帰修正する、いわゆる四・二六判決を示すに至った。すなわち従来の合憲的限定解釈を否定して判例の変更     東 洋 法 学      一五九

    公務員の労働基本権について       ∼六〇 をしたばかりか、非現業国家公務員に対する刑罰による争議行為の︸律禁止を合憲と判断し、その結果多くの労働法       パ ロ 学者より、いわゆる﹁逆転判決﹂と評価されたことは、周知の通りである。  ﹁逆転判決﹂と呼ばれた、本判決は八対七という僅少差であったこと、そして判例の変更ということもあって、最 高裁としては異例の長文の判決文である。  判旨は﹁憲法二八条の労働基本権の保障は公務員に対しても及ぶしことを認めながらも、主として憲法一三条の公 共の福祉による制約を肯定し、とりわけ公務員の争議行為禁止は次の四点から合憲であると判断している。すなわち、 e労働基本権も絶対的なものでなく、全体の奉仕者である公務員の争議行為は、その地位の特殊性と職務の公共性、 さらに﹁国民全体の共同利益﹂から制約される。口公務員の﹁勤務条件はすべて政治的、財政的、社会的その他の諸 般の合理的配慮﹂にょり国会の制定する法律と予算によって決定されるので、その争議行為は、議会制民主主義︵聴融 躁条八︶に反し、国会の議決権を侵害するおそれがある。日公務員には、民間企業のような、ロックアウトや、いわゆ る市場の抑制力のような争議行為の歯止めがない。四﹁労働基本権の制限にあたっては、これに代わる相応の措置が       ハおレ 講じられなければならない﹂が、人事院という代償措置機関が設けられている。  次に判旨は、公務員の争議行為のあおり等の処分規定に言及して、﹁何人であっても、この禁止を侵す違法な争議 行為をあおる等の行為をする者は、違法な争議行為に対する原動力を与える者として、単なる争議参加者にくらべて 社会的責任が重いのであり、また争議行為の開始ないしその遂行の原因を作るものであるから、かかるあおり等の行 為者の責任を問い、かつ違法な争議行為の防遇を図るため、その者に対し、とくに処罰の必要性を認めて罰則を設け

ることは、十分に合理性がある﹂として、あおり等処罰規定は、憲法一八条、二八条に違反しなく、合憲性があると 認定している。  以上の判旨を一読して理解されるように、本判決は、公務員の争議行為の禁止や処罰規定の合憲性を合理化する理 由として、従来の判例では見掛けない言葉、すなわち﹁地位の特殊性し、﹁勤務条件法定主義﹂、﹁市場抑制力の欠如﹂、 さらに﹁原動力﹂等が駆使されて、詳細に説明しているが、判例の流れからして、学説上の評価としては、いわばか つての﹁公共の福祉論﹂、﹁全体の奉仕論﹂と基本的観念は異ならず、その意味では後戻りした判決趣旨であるという    パ   声が多い。従って、目新しい言葉を使用したとしても判旨の論理を貫いているのは、﹁公務員は使用者としての政府 によって一方的に決定される勤務条件を甘受せざるを得ない立場におかれることとなり、かかる見解は、実質的使用 者としての国民の信託に基づく政府に対して無定量の忠誠義務を負わねばならぬとする身分的公務員観を前提として          ハルレ のみ成り立ち得る論理﹂だという声は、それを象徴していよう。また、あおり等の処分規定に関しても、いみじくも、 田中工郎裁判官等五裁判官の意見が示している﹁公務員の争議行為を、その主体、内容、態様または程度等のいかん にかかわらず全面的に禁止し、これをあおる等のすべての行為に刑事制裁を科するようなし現行の法体系は、そのま までは﹁とうてい、合理性をもつ立法として憲法上これを正当化することはできないといわなければならないしとい う批判を正当とする学説が多いのも、その証しであろう。  いずれにしろ、本判決を総括的にみて、最高裁裁判官の意図的な任命人事によって引き起こされたいわば多数派の       ピ       ムま シフトによってもたらされた結果であると単純に推定をしたくないが、しかし、﹁八・七﹂という僅少差の数字が物     毒尽  洋  辻偽  脳子       一論パ 一

    公務員の労働基本権について       一六二 語る厳しい現実、そしてそうであるからこそ僅少差の多数によってさきの憲法解釈を変更することは、最高裁の﹁憲 法判断の安定に疑念を抱かせ、ひいてはその権威と指導性を低からしめる虞れがある﹂と批判した、少数意見の憲法       ハ レ 判例変更に関する意思表示は、ことの重大性から言って的を得た指摘といえよう。       ゑレ  これらの判例の流れを決定的にしたのが、名古屋中郵事件に対する最高裁の、いわゆる五・四判決といえよう。  判旨は、勤務条件法定主義と国民全体の共同利益論、そして新たに財政民主主義論を加えて展開しているが、基本 的観念としては、いわゆる四・二五判決を踏襲し、その法理論が、五現業及び三公社の職員にも適用することを明ら かにするとともに、公労法一七条違反の争議行為に労組法一条二項の適用がないことを示して、東京中郵判決の判例 を変更している。特に、四・二五判決の合憲性を立証した、勤務条件法定主義が、三公社職員への適用について﹁三 公社⋮⋮の資産はすべて国のものであって、憲法八三条に定める財政民主主義の原則上、その資産の処分、運用が国 会の議決に基づいて行われなければならないことはいうまでもない﹂と位置づけて、いわゆる財政民主主義の原則が、 公務員の労働基本権の制約原理の一つとして前面におし出しているのが特徴的である。本件事件と東京中郵事件は、 いずれも昭和三三年の春闘で、全逓本部の指令に基づき決行して発生した事件である。この同時、同質の事件に対す る判決が、十年の隔りをみせたこともさることながら、判例理論が対照的で、その変転、振幅の激しさは多くの識者       のマ から人事行政とからめて、いわゆる司法の危機問題として社会的に高い関心がもたれたことは周知の通りである。  特に本判旨は、はじめに判決自身が﹁事柄の重要性にかんがみ、この機会に、これら︹一〇・二六以来の︺判例との 関連を含めて⋮⋮当裁判所の見解を示す﹂と断っているように変転する判例を総括・集大成する意図をもっており、

その章昧で四・二五判決を追認した意義は重い。まして勤務条件法定主義は、他面で憲法上の財政民主主義の要請で もあると新たに制約理由をつけ加えて、制約理由は、主としていわば立法政策の次元で考えるべきだと断定したこと は、公共の福祉との関係で人権相互の具体的調整をどのような態様で容認するかを追求してきた、過去の判例理論史 を根底から否認するものなので、学説からは強い批判が噴出した。例えば、財政民主主義というあたかも基本的人権 よりも上位概念であるかのような表現を用いて、憲法における人権相互の比較衡量的判断方法を安易に無視しようと        パぬレ するのは、公正な態度ではない、という評価であり、さらに、給与、その他の重要な勤務条件が法律で定められてい るとしても、労働時間、労働時刻、労働の強度、職場の労働環境あるいは配転等は、労使間の交渉で決定できる具体        ハぬレ 的勤務条件である、などの指摘である。とりわけ、憲法判断の基底に、法原理上の序列確定の問題、すなわち﹁憲法 二八条の法原理と憲法の基本的構成原理である議会制民主主義とのいずれに憲法上の優位が認められるかという法原          ハぱ  理上の序列確定の問題﹂を導入して、後者の優位性を認めたという評価の動きは特に注目しなければならないだろう。 そうだとするとこの序列化は、まさに立法権威主義かつ観念的な憲法解釈方法論に終始し、それは結果的に規制によ る法益と労働基本権との調整・調和との関係を、憲法判断の基準や方法で固有に問題とする余地がないということに       ハ レ になり、一つの憲法の問題を残したといえよう。仮りにその指摘が真実であるなら、憲法上の人権の保障を担保する 制度としての最高裁の違憲審査権を含めた、憲法訴訟の存り方を再吟昧しなければならないといえよう。そして、再 吟味の前提として、憲法訴訟論の基点は、単に﹁技術論だけに溺れず、憲法の本質が国家権力に制限を加えそれを通 して人権を保障する価値体系であり、司法審はまさに⋮⋮司法的憲法保障であること、そこに憲法訴訟の諸問題を考

    東洋法学      

︸六三

    公務員の労働基本権について       ︸六四        ハぴ  慮する場合の最も重要な原点がある﹂ことを充分に踏まえて、本件の判旨を誕生させた司法の実態等を、広く検討し なければならないといえよう。  そして他方、判旨では議会制民主主義ないし財政民主主義を基本的人権と対立的に捉えて、前者を優先させている。 しかし現代民主主義では、間接民主制をフォーローするために議会の決定過程に何らかの形で利害関係者を参加させ る直接民主制を補足することが要請されている。それを考えると、公務員が労働基本権に関わる審議過程に参与する ことは、議会制民主主義の今日的姿勢として特に望まれるところであろう。その意味からすると、前者を強調して、       ぱロ 労働基本権を否定する枠組は疑問視されよう。また、判旨では争議行為の歯止めの欠如として、ロックアウトや市場 の抑制力を示しているが、前者については、争議行為が認められれば、それに対応した権利として使用者側に基本的 に認められるであろうし、また後者の場合は、私営、公営を問わないで、いわば独占的事業には、ひとしくそれが機 能しないことは周知の通りであり、その意味では、別次元の法的対応で考えるべき事柄といえよう。  以上、公務員の労働基本権、とりわけ争議権に関わる最高裁の判例の軌跡を概観して、問題の周辺を素描してきた が、それを総括的に示すには、余りにも問題が多いのが、一つの特徴といえよう。そして、判例が二転、三転する裏 側に、法的解釈の相違もさることながら、司法的人事が左右していることも、いなめない事実といえよう。そして、 最高裁の判例が、下級審によって、済し崩し的に判例変更されたのも、他の事案からすると、例外的で異状な判例史 ともいえる。これらの動きは公務員の労働法体系が理論的に矛盾性をはらんでいる証拠ともいえよう。いみじくも最 高裁の下田裁判官の意見が語っているように﹁真に朝令暮改、その内容も支離滅裂というほかなく、その間立法者の

意思の統一と継続性が存したとは、とうていいうことはできない﹂という側面を含んでいることは、否定できまい。 通俗的表現を借りれば、ボタンの掛け違い︵墜蝦︶そしてその後の立法府が憲法二八条を正面から受けて、公務員の 労働基本権をどのように位置づけるかを検討する真摯な姿勢の欠如がこのような動きを誘発している原因になってい るともいえよう。そうであるからこそ、形式論理的な一元主義でなく、歴史的かつ多元的立場からの法の適用、解釈 が今後望まれともいえよう。

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︵9︶  最大昭和二八年四月刑集七巻四号七七五頁。  深山喜一離﹁争議権保障の意義噸現代労働法講座第五巻ー労働争議﹄一〇頁以下参照。  ﹁都教組事件﹂東京地判昭和三七年四月下刑集第四巻三・顯号三〇三頁。  ﹁佐賀県教組事件﹂佐賀地判昭和三七年八月刑集照巻八号七一三頁。  東京地判昭和三七年五月判例時報三〇三号一照頁。  最大昭和四一年一〇月刑集二〇巻八号九〇一頁。  金子征史﹁最高裁判決にょる労働基本権の制限の合憲性﹂法律時報六一巻二号四二頁。  論文は数多くみられゐが、さしあたって、今村成和﹁公務員の基本的人権﹂法律時報四六巻三号一〇頁以下。第四の代償 措置を除く外は﹁市民的自由、基本的人権一般の制限にも要請せられるのであり、かえって手段的権利の制限よりは自由人 権の制限においてより強く要講せられるところであって、︵正義の問題︶、そこに中郵判決を下した多数意見派の人権感覚の 鋭さがにじみでている﹂⋮⋮、﹁最高裁のハト派の理性が優位に立った判決である﹂︵沼田稲次郎﹁最高裁内保守派の労働基 本権思想批判﹂﹃労働基本権裁判﹄二二五頁︶。  最大昭和四四年四月刑集二三巻五号三〇五頁。 東 洋 法 学 一六五

玉110 ︵揺︶

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︵焉︶ ︵鉛︶ 1918王7 公務員の労働基本権について 一六六  この理論を批判的に解説した論文として、井上祐司﹁争議禁止と違法性との関連鞠争議禁止と可罰違法論﹄七七頁以下。  中山研一﹁判例の転換とあおり罪の可罰制﹂法律時報六一巻二号一三三頁以下。中山研一﹃争議行為の鴨あおり﹄罪の検 討﹄二一頁では次のように指摘している。すなわち﹁最後に忘れてはならないのは、以上の共謀、そそのかしおよびあおり 行為のそれぞれについて、さらにこれを﹃企てる﹄行為が加えられているという点である。これによって、ただでさえ限定の 困難なこれらの行為のさらに前段階的行為にまで処罰範認がひろがることになる。違法行為の﹃本源﹄をつきとめ、これを繭 芽状態のうちにつみとろうとする治安刑法的思想が晃事な立法的表現を見出したというほかないのである。しかも、これら あおり行為等の対象となる争議行為自体は禁止されてはいるが、刑罰を科せられていない行為であるという点において、あ おり行為等の実行行為からの﹃独立性鮎は特に顕著であるということができる。実行行為たる争議行為が罰せられないのにそ のあおり行為等のみが独立に処罰されるというのは、市民刑法的感覚からは到底理解しえないところである。﹂  橋本公菖；公労法適用下にある公務員等の労働基本権﹂ジュリスト鴨憲法百選︵第三版︶﹄∼八九頁。杉村敏正﹁公務員の 労働基本権鴨憲法の判例︵第二版︶﹄一六二頁。伊藤正己﹁労働基本権の制限﹂ジュリスト﹃労働百選︵第三版︶ヒ五頁。  最大昭和四八年四月刑集二七巻四号五四七頁。  この判決には批判的論文が数多く出されている。主な論評特集として、ジュリスト六三六号、法律時報四五巻八号、季刊 労働法八八号、等がある。  これら多数意見に対して、色川反対意見は﹁公務員の争議行為を禁止することが憲法上の要講であり、至上命令だという 途方もない前提﹂に立っていると、厳しく指摘していることは注目される。  本判決を批判的にみる論文が多いが、さしあたり、室井力﹁公務員の労働基本権﹂ジュリスト五六九号二九頁以下。中山 和久鴨争議権裁判例の軌跡﹄三一五頁以下。  高田章鴨増補、官公労働法﹄ 一六五頁。  島田信義欄刑事労働裁判の展開臨一七七頁以下参照。  少数意見は、東京中郵事件判決︵一〇・二六判決︶と理論的に同じ構造を採用している。そして多数意晃に対して﹁憲法

︵20︶ 2221 28 27 26 25 24 23 一五条二項⋮⋮の規定は⋮⋮使用者である国民全体、ないし国民全体を代表しまたはそのために行動する政府諸機関に対す る絶対的服従義務を公務員に課したものという解釈をすることはできない。このような解釈は、国民全体と公務員との関係 をあたかも封建制のもとにおける君主と家臣とのそれのような全人格的な服従と保護の関係と同視するに近い考え方﹂だと、 厳しく批判している。この意見には多くの学説によって支持されており︵例えば、小林直樹η憲法判断の原理下﹄二六頁︶、 妥当といえよう。  本件判例を素材に、判例変更の条件を論述した論文として、芦部信喜﹁労働基本権制約立法の合憲限定解釈と判例変更の 限界﹂﹃現代人権論恥三三二頁以下。なお、芦部教授は、最高裁が先例を変更する理由として、①時の経過により事情が変 更したという理由、②経験の教えに照らして調節が可能だという理由、③先例の誤りがきわめて明確であるという理由、を あげている。そして最高裁が判例変更をするのは自由であるが、しかし﹁右のような判例変更の条件に適切な配慮を怠った り、また、もっぱら裁判官の交替が原因で判例が変更されたと考えられるような場合には、その判例変更は﹃不当﹄といわな ければならない。判例変更にも、少なくともかような限界がある﹂︵芦部信豊鴇憲法訴訟の現代的展開﹄二頁︶としている。  最大昭和五二年五月刑集鷲二巻三号一八二頁。  深山喜一郎﹁東京中郵判決から名古屋中郵判決まで﹂法律時報四九巻九号二七頁以下参照。小林直樹﹁労働基本権制約の 憲法判断﹂法律時報四九巻九号二六頁以下参照。  菅野和夫高財政民主主義と団体交渉権駈覚書し﹃法学協会百周年記念論集第二巻﹄三〇九頁。  有泉享﹁官公労働関係と法規制﹂季刊労働法一〇六号一〇頁。  香城敏麿﹃最高裁判所判例解説、刑事編昭和五二年度﹄九三頁。  大久保史郎﹁最高裁判所と憲法判断の方法﹂法律時報六一巻二号六六頁。  芦部儒喜﹁憲法訴訟論の課題﹂冊講座憲法訴訟第一巻﹄六頁。  例えば外国では次のような動きがある。すなわち﹁最も極端な立法例としては、議会の給与委員会に予算権が委ねられ、 この委員会が協定締結権を認めているスウェーデンの一九六五年法があるが、公務員の給与決定につきこのように争議権を 東 洋 法 学 ∼六七