121224Tokyo

辰已専任講師・弁護士

金沢 幸彦

_先生

平成２３年予備試験論文式試験問題

［憲 法］

[憲 法] 多くの法科大学院は２００４年４月に創設されたが，Ａ大学（国立大学法人）は，２００５年４ 1 月に法科大学院を創設することとした。Ａ大学法科大学院の特色は，女性を優遇する入学者選抜制 2 度の採用であった。Ａ大学法科大学院が女性を優遇する入学者選抜制度を採用する主たる理由は， 3 法科大学院・新司法試験という新しい法曹養成制度の目的として多様性が挙げられているが，法曹 4 人口における女性の占める比率が低い（参考資料参照）ことである。Ａ大学法学部では，入学生に 5 おける女子学生の比率は年々増え続けており，２００４年度には女子学生が約４０パーセントを占 6 めていた。Ａ大学法科大学院としては，法学部で学ぶ女子学生の増加という傾向を踏まえて，法科 7 大学院に進学する女性を多く受け入れることによって，結果として法曹における女性の増加へ結び 8 付けることができれば，法科大学院を創設する社会的意義もある，と考えた。 9 Ａ大学法科大学院の入学者選抜制度によれば，入学定員２００名のうち１８０名に関しては性別 10 にかかわらず成績順に合格者が決定されるが，残りの２０名に関しては成績順位１８１位以下の女 11 性受験生のみを成績順に合格させることになっている（このことは，募集要項で公表している。）。 12 男性であるＢは，２００７年９月に実施されたＡ大学法科大学院２００８年度入学試験を受験し 13 たが，成績順位１８１位で不合格となった。なお，Ａ大学法科大学院の２００８年度入学試験にお 14 ける受験生の男女比は，２対１であった。 15 16 〔設問１〕 17 あなたがＡ大学法科大学院で是非勉強したいというＢの相談を受けた弁護士であった場合，ど 18 のような訴訟を提起し，どのような憲法上の主張をするか，述べなさい（なお，出訴期間につい 19 て論ずる必要はない。）。 20 21 〔設問２〕 22 原告側の憲法上の主張とＡ大学法科大学院側の憲法上の主張との対立点を明確にした上で，あ 23 なた自身の見解を述べなさい。 24

【参考資料】法曹人口に占める女性の比率（２００４年までの過去２０年のデータ） 女性割合 （ 裁判官） （％） 女性割合 （検事） （％） 女性割合 （ 弁護士） （％） 昭 和 ６０年 １９８５年 3.3 2.1 4.7 昭 和 ６１年 １９８６年 3.5 2.0 4.8 昭 和 ６２年 １９８７年 3.9 2.1 5.0 昭 和 ６３年 １９８８年 4.1 2.5 5.2 平 成 元 年 １９８９年 4.5 2.9 5.3 平 成 ２年 １９９０年 5.0 3.5 5.6 平 成 ３年 １９９１年 5.5 3.8 5.8 平 成 ４年 １９９２年 6.0 4.1 6.1 平 成 ５年 １９９３年 6.7 4.6 6.3 平 成 ６年 １９９４年 7.2 5.0 6.5 平 成 ７年 １９９５年 8.2 5.7 6.6 平 成 ８年 １９９６年 8.9 6.4 7.3 平 成 ９年 １９９７年 9.7 7.1 7.8 平 成 １０年 １９９８年 10.2 8.0 8.3 平 成 １１年 １９９９年 10.4 8.4 8.9 平 成 １２年 ２０００年 10.9 9.2 8.9 平 成 １３年 ２００１年 11.3 10.6 10.1 平 成 １４年 ２００２年 12.2 11.6 10.9 平 成 １５年 ２００３年 12.6 12.6 11.7 平 成 １６年 ２００４年 13.2 12.8 12.1

【出題趣旨】 本年の問題は，いわゆる積極的差別是正措置を含む法科大学院の入学者選抜制度の合憲性（憲法 第１４条違反か否か）を問う問題である。憲法第１４条の「平等」は，いわゆる結果の平等ではな く，形式的平等（機会の平等）を意味すると解されてきたところ，性中立的な「結果」（実質的な平 等）を目指す積極的な差別是正措置がどのような場合に許容されるのか，そのような差別是正措置 がもたらす「逆差別」の問題をどう考えるのか，というのが本問の核心であり，これを，問題文や 資料に示されている具体的事情を踏まえて検討することが求められている。なお，本問で求めてい るのは，観念的・抽象的な「暗記」からパターンで答えを導くような「学力」ではなく，正確に判 例・学説を理解した上で判断枠組みを構築し，事案の内容に即した個別的・具体的検討を踏まえて 一定の理にかなった答えを導き出す「学力」である。 【コメント】 憲法は，旧司法試験が，人権分野から１問，統治分野から１問出題されていたところ，今回の予 備試験では人権分野のみの出題となりました。 形式的には，設問１では，原告側の弁護士としての立場から訴訟選択をさせた上で，憲法上の主 張を組み立てさせています。また，設問２では，被告側の反論を指摘させることで対立点を明らか にさせ，その上で私見を述べることを求めています。この形式は，新司法試験の設問形式と非常に 類似しているといえるでしょう。 内容としては，平等権（憲法１４条１項）が問題となりました。ポイントとなるのは，Ａの入学 者選抜方式で女性優遇措置を採用していることが，区別の合理性にどのような影響を与えるかにあ ります。原告としては，「性別」に基づく区別が１４条１項後段列挙事由にあたり，歴史的に不合理 な類型であることを指摘することが考えられるでしょう。これに対して，被告ないし私見において は，「性別」に基づく区別であっても，積極的差別是正措置にあたるため区別の不合理性を基礎付け ないということを検討すべきこととなるでしょう。 また，様々な事情が本問の問題文中に散りばめられています。憲法については，審査基準の定立 に終始し，その具体的なあてはめについては不十分な答案が散見されることが予想されますが，本 問の解答としては不十分だと思われます。具体的な事実及び資料を法的に評価して使い切ることが 必要でしょう。

【採点基準表】

配 点 第１ 設問１ １ 提起すべき訴訟の提示 2 ２ 憲法上の主張 ⑴ 憲法１４条１項の平等の意義 2 ⑵ 差別を認めるための合理的理由の検討 ア 女性を優遇する目的の合理性の検討 3 イ 女性を優遇する措置の相当性の検討 7 ⑶ 結論 1 第２ 設問２ １ 原告側の憲法上の主張と被告側の憲法上の主張の対立点について ⑴ Ａ法科大学院側の憲法上の主張 ア 女性を優遇する目的の合理性の検討 2 イ 女性を優遇する措置の相当性の検討 4 ⑵ 対立点の明示 1 ２ 私見について ⑴ 規範定立 1 ⑵ 女性を優遇する目的の合理性の検討 6 ⑶ 女性を優遇する措置の相当性の検討 ・積極的差別是正措置であることの検討 ・Ａ法科大学院の２００８年入試における男女比率が２対１であったこと ・法曹人口に占める女性の割合が１０パーセントあまりであること ・Ａ大学の２００４年度の女子学生が約４０パーセントを占めること ・女性が優遇されるのは入学定員の１割であること ・Ａ法科大学院の募集要項で女性優遇措置を採ることが明らかにされていること 等 10 ⑷ 結論 1

基 本 配 点 分

合計 ４０点

加 点 評 価 点

（論述の流れがよいもの，条文を丁寧に挙げているもの，等には加点 する。）

合計 ５点

基礎力評価点

（①事例解析能力，②論理的思考力，③法解釈・適用能力，④全体的 な論理的構成力，⑤文章表現力，各１点）

合計 ５点

総 合 得 点

合計 ５０点

【参考資料】

① 「法の下に平等」の意味

１ 問題の所在 Ａ大学法科大学院が女性を優遇する入学者選抜制度（以下，「本件選抜制度」という。）を採用し たため，男性であるＢは成績順位１８１位にもかかわらず不合格となった。本件選抜制度は，１８ １位以降の男性を不合格とし，女性を合格とする区別であるところ，かかる区別は「法の下に平等」 (憲法１４条１項後段)に反して違憲とならないか。まず，「法の下に平等」の意味が問題となる。 ２ 「平等」の意味 ⑴ 絶対的平等と相対的平等 ア 問題の所在 「法の下に平等」にいう「平等」が絶対的平等と相対的平等のいずれを意味しているか問題 となる。 イ 学説 Ａ 絶対的平等説 各人に付着した事実又は属性の差異を考慮せず，人であるという一点に着目して，あらゆ る取扱いに関して絶対的に平等に扱い，いかなる程度の差別も一切認めない。 （理由） 各人は生まれながらにして事実上均等であり，均一の法的地位を保障することが法の下の 平等の要求するところである。 Ｂ 相対的平等説（通説） 各人の事実上の差異に対応して異なった法的取扱いを許容する。即ち合理的区別を容認する。 （理由） 人間には具体的に多くの事実上の差異があり，法がそれを一切無視して絶対的に平等な取 扱いをすると，かえって不均衡が生じることになる。 ＊ 「平等」を相対的平等と捉えると，法上取扱いに差異が設けられる事項と事実的・実質的 な差異との関係が，社会通念からみて合理的であるかぎり，その取扱上の違いは平等違反で はないとされるため，いかなる取扱いの差異が合理的か，その判定基準が問題となる（論点 ②参照）。 ウ 判例 判例は，一貫して相対的平等説（Ｂ説）の立場に立っている。 例えば，最大判昭２５．１０．１１は，改正前刑法２０５条２項の尊属傷害致死罪の規定（平 成７年に削除）の合憲性が争われた事件で，「法が，国民の基本的平等の原則の範囲内において，

各人の年令，自然的素質，職業，人と人との間の特別の関係等の各事情を考慮して，道徳，正 義，合目的性等の要請より適当な具体的規定をすることを妨げるものではない。」と判示してい る。また，最大判昭４８．４．４（尊属殺事件）も，憲法１４条１項の平等の要請は「事柄の 性質に即応した合理的な根拠に基づくものでないかぎり，差別的な取扱いをすることを禁止す る趣旨」であると判示している。 ⑵ 形式的平等と実質的平等 ア 問題の所在 形式的平等と実質的平等はいずれも多義的概念であるが，一般的な用法では，形式的平等と は機会の平等を意味し，実質的平等とは結果の平等を意味する。本件区別は，男女とも試験を 受けることができる点で機会の平等が図られるだけでなく，女性を合格しやすくする点で実質 的平等をも図るものである。そこで，１４条１項の「平等」が形式的平等のみを保障したのか， 実質的平等も含むのか問題となる。 イ 学説 Ａ説 １４条１項はあくまで形式的平等保障を原則とするものであり，実質的平等は合理的な別 異取扱いの許容範囲内で実現されるにすぎない。 （理由） ① 実質的平等の実現は生存権その他社会権が担うところである。 ② 実質的平等といっても徹底した「結果の平等」を意味せず，むしろ，それは，形骸化し た「機会の平等」を実質的に確保するという意味にとどまるべきである。 Ｂ説 １４条１項は形式的平等の実現に主要な意味を有するが，実質的平等を実現する任務も有 している。 （理由） 形式的平等観の下で生み出された結果の不平等は無視し得ない政治的社会的問題となって おり，事実上劣位の者を有利に扱う等して結果を平等にすることへの要請は高まっている。 （批判） 形式的平等と実質的平等は対立概念であり，同一次元で両者の要求を同時に満たすことは できないから，実質的平等が１４条の規定から直接導かれるものと解すると，形式的平等の 要求が不明確な内容の要求によって相対化され，かえって無内容なものに陥るおそれがある。 ３ 「法の下に」平等の立法者拘束性 ⑴ 問題の所在 １４条１項の定める「法の下に」平等は，立法者を拘束しない法適用の平等を意味するのか， 立法者をも拘束する法内容の平等をも意味するのか，については争いがある。 ⑵ 学説 Ａ 立法者非拘束説（法適用の平等）

「法の下に」平等は立法者を拘束せず，法の適用においてのみ妥当する。 （理由） 「法の下に」という言葉は法に対する平等であって，法による平等ではない。 （批判） ① 法内容が不平等であれば，それをいくら平等に適用しても平等は実現できない。 ② 立法上の差別禁止事由を１４条１項後段列挙事由に限定すべきことを根拠付ける積極的な 理由がない。 ＊ なお，この説は１４条１項後段列挙事由による差別は，法の適用のみならず立法者をも拘 束すると解している（後述１４条１項後段列挙事由の意味参照）。 Ｂ 立法者拘束説（法内容の平等） 「法の下に」平等は法の適用のみならず，法の内容の平等をも要求しており，立法者を拘束 する。 （理由） ① 上記Ａ説の批判①。 ② 他の基本的人権と異なり平等権のみ立法者を拘束しないものと考えるべき理由は存在しない。 ⑶ 判例 判例は，この点につき明示するものはないが，立法内容の平等原則違反を争う訴訟当事者の主 張を一貫して取り上げてきたし，現実に法令違憲の判決も下している（「刑法２００条は…憲法１ ４条１項に違反して無効である」とする最大判昭４８．４．４等）から，立法者拘束説が定着し ているとみてよい。 ４ １４条１項後段列挙事由の意味 ⑴ 問題の所在 １４条１項後段は「人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会 的関係において，差別されない。」と規定している。ここに挙げられた差別事由は，いずれも歴史 的に存在した不合理な差別事由であるということができるが，この列挙の意味の解釈について学 説は分かれている。本件区別は，男女という「性別」(１４条後段)に着目したものである。かか る列挙事由に基づく区別は，審査基準にいかなる影響を与えるのか。この列挙事由の意味の解釈 が問題となる。 ⑵ 学説 Ａ 立法者非拘束説の立場から（制限列挙説） 前段と後段は立法者拘束性の点で異なった意味を持ち，後段の規定は，立法者に対する命令 としての意義を持つ。 Ｂ 立法者拘束説の立場から Ｂ１ 例示説 後段列挙事由は，前段の平等原則の内容を例示的に掲げたにすぎない。 この説によると例示に該当しない場合でも１４条１項前段の平等原則違反になる。

Ｂ２ 特別意味説 後段列挙事由は前段の例示ではあるが，強度の保障を受けるという特別な法的意味を有する。 後段列挙事由による差別は，個人尊厳の原理に著しく反する点で，原則として不合理なも のであるから，平等原則との適合性は厳格な基準で審査されねばならず，合憲であると主張 する側（公権力）はその理由を論証する責任を負う。 ＊ 他に特別意味説には，後段列挙事由による差別は民主主義の理念からみて，「原則的に不合 理なもの」であり，原則として法の下の平等に反するとする説と，代表民主制の存立そのも のに関わるので，表現の自由に準じて主張立証責任の転換が行われるとする説がある。上記 の特別意味説はこの両者を総合した説である。 ⑶ 判例 最大判昭３９．５．２７は，１４条１項は「国民に対し，法の下の平等を保障したものであり， 右各法条に列挙された事由は例示的なものであつて，必ずしもそれに限るものではない」と判示 し，Ｂ１説と同様に，単なる差別事由の例示であるとする。 判例によると後段列挙事由には格別の存在意義が認められないということになる。 ５ 本問における具体的検討 「法の下」とは法の内容自体が平等でなければならないことを要求する。なぜなら，法の内容に 不平等な取扱が定められていれば，いかにそれを平等に適用しても，結果は不平等になる。そして， 「平等」とは，等しいものは等しく，等しくないものはその相違に応じて違って扱うことを要請す る(相対的平等)。したがって，その差別に合理的根拠があるか否かが問題となる。また，憲法は形 式的平等(各人の事情の相違に形式的に対応するもの)の立場を基本としているものの，実質的平等 の見地を一定程度加味することを許容している。 ※ 列挙事由該当性については後述の審査基準定立段階で言及する。

② 性差別の違憲審査基準

１ 問題の所在 本件区別は，「性別」(１４条１項後段)に基づく区別であるが，いかなる審査基準により違憲性を 審査すべきか。本件区別がアファーマティブ・アクションを理由とすることとも併せて問題となる。 ２ 「性別」(１４条１項後段)に基づく区別と審査基準についての学説 □ 学 説 Ａ説 性別による差別には，「厳格な合理性」の基準（立法目的が重要であり，その目的と規制手段 との間に事実上の実質的関連性がある場合に，合理的区別として許容される。）を適用する。 （理由）

① 後段に列挙された事由は民主主義の理念に照らし，原則として不合理なものである。 ② 審査基準の細分化は違憲審査を機械的なあてはめ作業にするおそれがあるので，１４条１ 項後段列挙事由はすべて原則として「厳格な合理性」の基準によるべきであり，人種や門地 による差別等の場合はケース・バイ・ケースで厳格度を強めるべきである。 （批判） １４条１項後段列挙事由について二分すべき根拠は必ずしも明らかでない。 Ｂ説 １４条１項後段に関わる差別には，「厳格審査」基準（差別の目的が必要不可欠なものであり， 手段が目的達成に必要最小限度である場合のみ，合理的区別として許容される。）を適用する。 （理由） １４条１項後段列挙事由を「疑わしい範疇」と解する立場からは，法律がこれらの範疇に関 わる場合には，厳格に審査される必要がある。ここにいう「疑わしい範疇」とは，憲法が，平 等思想の根源と過去の経験（過去の悲惨な差別，本人の努力によってはどうにもならない社会 的な汚名，等々）に鑑み，とくに「差別」を警戒した一定の事項（後段列挙事由）を指す。 ３ アファーマティヴ・アクション（積極的差別解消措置）と審査基準についての学説 後述論点③におけるアファーマティヴ・アクションを認める見解によると，女性に対して立法等 によって特別枠を設け，優先的な処遇を与える措置については，性差別一般の場合よりも違憲審査 基準を緩和することが可能となる。具体的には，厳格な合理性の基準もしくは合理的関連性の基準 を用いることとなろう。なぜなら，少数者に不利益を課す立法と異なり，少数者を優遇する立法は， 多数派が民主的政治過程を通じて是正することは容易であろうから，もっとも厳格な審査を行うべ き理由があるか疑わしいからである。 ４ 本問における具体的検討 まず，本件区別は，「性別」という１４条１項後段の列挙事由に基づくものである。列挙事由は歴 史的に差別の対象となってきたものを例に挙げて特に慎重な判断をすべきものとして特別な意味を 有するものであるから，厳格に違憲性を審査すべきである。また，実質的にも「性別」とは己の努 力では克服できない事由であるため，厳格な審査が必要となる。そして，差別により制約される利 益も法科大学院入学試験の合否に関わり，受験生の将来の職や人生に大きく影響を及ぼすため，重 大な不利益といえる。したがって，本件区別の合理的根拠についての審査は厳格にすべきであり， 厳格審査基準により違憲性を判断する。

③ アファーマティヴ・アクション（積極的差別解消措置）の可否

１ 問題の所在 本件区別は，歴史的に法科大学院の学生として少数者にあたる女性を優遇する，いわゆるアファ ーマティブ・アクションを理由とするものである。では，かかるアファーマティブ・アクションは

合憲か。 ２ アファーマティヴ・アクションの肯否 Ａ アファーマティヴ・アクションを認めない見解 （理由） ① アメリカの特殊な社会的背景の下に特殊な形で制度化された差別是正政策を，単に立法の内 容が斬新であるというだけで社会構造や雇用慣行も全く異なるわが国にそのまま無批判に継受 することは相当でない。 ② マイノリティを優遇する反面としてマジョリティを不利に扱う結果を招くのであり，平等原 則の観点からはむしろ不合理な「逆差別」として許されない。 ③ アファーマティヴ・アクションによって優遇措置を受ける者自身が劣等者として扱われ，害 を受けてしまうおそれがある（いわゆる「スティグマ」の危険がある。）。 ＊ アファーマティヴ・アクションを認めない場合の審査基準は，一般の差別の場合と同じ審査 基準を用いることになる。 Ｂ アファーマティヴ・アクションを認める見解 （理由） ① アファーマティヴ・アクションは差別の蓄積した社会そのものを矯正し，実質的平等を求め るものであるから，日本社会の内部に差別の害が蓄積している以上，採用可能な施策である。 ② 女子差別撤廃条約４条はアファーマティヴ・アクションを「暫定的な特別措置」として認め ている。 ③ 優先処遇のもたらす将来の効用を強調すべきであるし（社会的効用論），また，既存の差別が ない状態への原状回復を図るべきである（補償的正義論）。さらには，過去の差別のために平等 な競争に参加できなかった人々に対して，不利な条件を中和させるべきである。 （批判） アメリカにおいてもアファーマティヴ・アクションが実際に差別解消に役立っているのかどう かについて疑問視する見解が少なくない。 ３ 本問における具体的検討 ⑴ 合憲とする立論 一例として，以下のようなことが考えられる。 すなわち，女性の高校・大学進学率が高くなってきたにもかかわらず，法曹人口に占める女性 の割合が２００４年時点で１３パーセント前後という極めて低い事実は，法曹として女性は向か ないという根強い差別が社会の中に存在していることを示している。従って，「性別」による差別 を禁止し，憲法１４条を実現するため，それを打破する必要がある。 具体的には，法科大学院に入ることは，直ちに法曹資格の取得になるものではなく，法科大学 院に入った後，それまでの基礎能力を前提に，学修と研鑽によって法曹に近づくことができる地 位を取得するに過ぎない。そうだとするならば，入学試験の点数が悪いことは，例えば，１８１ 番から３００番までの順位に入っている女性と，１８１番の男性とを比べたときに，その時点に

おいて将来法曹としてどちらがふさわしい能力を有しているかを判定できる合理的根拠は存在し ない。その意味では，将来の法曹資格取得の条件として，法科大学院入学の時点で優先枠を設け ることに不合理性はない。また，女性の優先枠についてはそれを事前に告知し，１８１番以下に ついては女性を優先するということを明示している以上，機会の保障という意味でも，男性受験 生にとって，不合理性があるとはいえない。 以上より，本件選抜制度は合理的な理由あるものとして，合憲である。 ⑵ 違憲とする立論 一例として，以下のようなことが考えら得る。 すなわち，確かに，女性に優先枠を設けること自体は，女性の法曹の拡充という意味では，合 理性がないとはいえない。 しかし，人権を保障し実現するという職責を有する法曹の仕事に男女どちらを多く就けるべき かということは，一概に決められるわけではなく，女性の方が多く法曹になるべきであるという 合理的理由は，そもそも存在しない。性別にではなく，紛争の解決をするという能力を有してい る蓋然性が高い者に学修の機会を付与するのが，人権保障の実現という要請からは不可欠である。 その点において，成績が上位の男性を不合格にし，下位の女性を合格させることは，人権保障と いう憲法の基本的目標から考えるならば，背理と言わざるを得ない。 また，大学の入学者について，すでに女性が４０パーセントを占めていることからわかるよう に，真に人権保障実現のための法曹の資格に就くために研鑽したいという女性自身の意識改革が 行われるならば，女性自身が法科大学院に入り，法曹に加わる機会は，十分に保障されている。 それを超えて，あえて優先枠を設けることによって結果として一定以上の能力と法曹になりたい という個人的動機を持っている男性受験生を不合格とすることは，逆差別となり，法曹の重要な 職責たる人権保障の観点からしても妥当性を欠くと言わざるを得ない。さらに，参考資料によれ ば，昭和６０年から平成１６年にかけて，法曹人口に占める女性の比率は，ほぼ一貫して上昇を 続けている。これは，女性が法曹たるにふさわしい資格と能力を有していることを，社会が認め ているためであると言える。そうすると，法科大学院入試段階において，あえて女性を優先して まで男女の格差の解消を図る必要は存しない。 以上より，本件選抜制度は合理的な理由のない差別であり，憲法１４条１項に反し，違憲であ る。

平成２３年論文式試験・憲法

〔辰已法律研究所作成解答例①〕

Memo 設問１ １ 提起すべき訴訟 Ａ大学法科大学院（以下，単に「Ａ」という。）が女性を優遇す る入学者選抜制度（以下，「本件選抜制度」という。）を採用した ため，男性であるＢは成績順位１８１位にもかかわらず不合格と なった。そこで，Ｂとしては，Ａ法科大学院に入学するために， 本件選抜制度が憲法１４条１項に反するため違憲であるとして， ＢがＡに入学できる地位の公法上の確認訴訟（行訴法４条後段） を提起すべきである。 ２ 憲法上の主張 ⑴ 憲法１４条１項は，形式的・機会的平等を保障するものであ り，そもそも例外を認めない。従って，差別はそもそも認めら れない。 本問は，１８１番以降の男性受験生を女性受験生より劣後的 に扱うものであり，違憲である。 ⑵ア また，実質的・結果的平等を認めるとしても，本件の場合 は，１４条１項後段列挙事由である「性別」による差別であ ることから，厳格に解釈するべきである。 なぜならば，歴史的経過の中で女性が差別されてきたから こそ，女性の機会を確保するために形式的・機会的平等が明 記されたことからすると，女性であることを理由に積極的に 保護しようとすると，逆差別を発生させることになり，ひい ては女性の尊厳を害することになりかねないからである。 イ さらに，女性の尊厳の回復という意味での実質的平等を合 理的理由がある場合に認めるとしても，本件の場合，合理的 理由が認められない。 すなわち，女性について優遇的に合格させたとしても，そ れは法曹を目指す能力について，優遇的に合格した女性は１ ８０番までの合格者と同じ能力を持っていないという前提に 立っている。そうだとするなら，優遇的に合格した女性に対 して，法科大学院の中において，能力が劣る者が存在してい るという逆な意味での差別・レッテル貼りが行われかねない。 それは，個人の尊厳（憲法１３条前段）を中核とした女性の 能力の発達過程にかえってマイナスの評価が加えられること を意味する。また，基本的人権の保障を実現するという職責 を担う法曹の仕事にふさわしい能力を修得する可能性のある １８１番の男性を排斥することは，その男性の能力に対する 侵害と評価せざるを得ず，かえって憲法価値の実現に反する 結果となり，合理的差別であると言うことはできない。 ウ 以上より，本件選抜制度は，憲法１４条１項に反し，違憲 である。 設問２ １ Ａ大学法科大学院側の憲法上の主張 女性法曹が少ないという現状は，法曹という社会的紛争などの 解決を図る職責に女性は適していないという判断，社会通念が背 景にある。すなわち，法曹人口が少ないこと自体，女性差別の結 果である。その結果として，法科大学院を受験する女性も，３対 ２という大学の学生比率から考えれば，２対１という非合理的と P.1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.2 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.3 2 3 4

いわざるを得ないほど少数になっている。これは，社会的紛争の 解決を図る法曹に女性が適さないという差別の結果であって，女 性自身の個人的能力に起因するものではない。そうだとするなら ば，女性について，法曹たるにふさわしい資格と能力を有してい ることを確認し，その女性たちに法曹に就く学修の場を保障する ことは，真の意味での男女平等を実現する上で，不可欠と言える。 その意味で，１８１番から２００番までについて女性を優先する ことは，女性の地位向上という不可欠の要請と一致するものであ る。 本件優遇措置は，憲法１４条が「性別」による差別を厳格に禁 止したことと矛盾するものではなく，むしろ憲法１４条の「平等」 を真に実現するものである。 以上から，本件選抜制度は合理的な理由に基づく差別（区別） として，合憲である。 ２ 私見 女性の高校・大学進学率が高くなってきたにもかかわらず，法 曹人口に占める女性の割合が２００４年時点で１３パーセント前 後という極めて低い事実は，法曹として女性は向かないという根 強い差別が社会の中に存在していることを示している。従って， 「性別」による差別を禁止し，憲法１４条を実現するため，それ を打破する必要がある。 具体的には，法科大学院に入ることは，直ちに法曹資格の取得 になるものではないことを前提とする。法科大学院に入った後， それまでの基礎能力を前提に，学修と研鑽によって法曹に近づく ことができる地位を取得するに過ぎない。そうだとするならば， 入学試験の点数が悪いことは，例えば，１８１番から３００番ま での順位に入っている女性と，１８１番の男性とを比べたときに， その時点において将来法曹としてどちらがふさわしい能力を有し ているかを判定できる合理的根拠は存在しない。その意味では， 将来の法曹資格取得の条件として，法科大学院入学の時点で優先 枠を設けることに不合理性はない。また，女性の優先枠について はそれを事前に告知し，１８１番以下については女性を優先する ということを明示している以上，機会の保障という意味でも，男 性受験生にとって，不合理性があるとはいえない。 以上より，本件選抜制度は合理的な理由あるものとして，合憲 である。 以 上 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.4 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

平成２３年論文式試験・憲法

〔辰已法律研究所作成解答例②〕

Memo 設問１ １ 提起すべき訴訟 Ａ大学法科大学院（以下，単に「Ａ」という。）が女性を優遇する入 学者選抜制度（以下，「本件選抜制度」という。）を採用したため，男 性であるＢは成績順位１８１位にもかかわらず不合格となった。そこ で，Ｂとしては，Ａ法科大学院に入学するために，本件選抜制度が憲 法１４条１項に反するため違憲であるとして，ＢがＡに入学できる地 位の公法上の確認訴訟（行訴法４条後段）を提起すべきである。 ２ 憲法上の主張 ⑴ 憲法１４条１項は，形式的・機会的平等を保障するものであり， そもそも例外を認めない。従って，差別はそもそも認められない。 本問は，１８１番以降の男性受験生を女性受験生より劣後的に扱 うものであり，違憲である。 ⑵ア また，実質的・結果的平等を認めるとしても，本件の場合は， １４条１項後段列挙事由である「性別」による差別であることか ら，厳格に解釈するべきである。 なぜならば，歴史的経過の中で女性が差別されてきたからこそ， 女性の機会を確保するために形式的・機会的平等が明記されたこ とからすると，女性であることを理由に積極的に保護しようとす ると，逆差別を発生させることになり，ひいては女性の尊厳を害 することになりかねないからである。 イ さらに，女性の尊厳の回復という意味での実質的平等を合理的 理由がある場合に認めるとしても，本件の場合，合理的理由が認 められない。 すなわち，女性について優遇的に合格させたとしても，それは 法曹を目指す能力について，優遇的に合格した女性は１８０番ま での合格者と同じ能力を持っていないという前提に立っている。 そうだとするなら，優遇的に合格した女性に対して，法科大学院 の中において，能力が劣る者が存在しているという逆な意味での 差別・レッテル貼りが行われかねない。それは，個人の尊厳（憲 法１３条前段）を中核とした女性の能力の発達過程にかえってマ イナスの評価が加えられることを意味する。また，基本的人権の 保障を実現するという職責を担う法曹の仕事にふさわしい能力を 修得する可能性のある１８１番の男性を排斥することは，その男 性の能力に対する侵害と評価せざるを得ず，かえって憲法価値の 実現に反する結果となり，合理的差別であると言うことはできな い。 ウ 以上より，本件選抜制度は，憲法１４条１項に反し，違憲であ る。 設問２ １ Ａ大学法科大学院側の憲法上の主張 女性法曹が少ないという現状は，法曹という社会的紛争などの解決 を図る職責に女性は適していないという判断，社会通念が背景にある。 すなわち，法曹人口が少ないこと自体，女性差別の結果である。その 結果として，法科大学院を受験する女性も，３対２という大学の学生 比率から考えれば，２対１という非合理的といわざるを得ないほど少 数になっている。これは，社会的紛争の解決を図る法曹に女性が適さ ないという差別の結果であって，女性自身の個人的能力に起因するも P.1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.2 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.3 2 3 4

のではない。そうだとするならば，女性について，法曹たるにふさわ しい資格と能力を有していることを確認し，その女性たちに法曹に就 く学修の場を保障することは，真の意味での男女平等を実現する上で， 不可欠と言える。その意味で，１８１番から２００番までについて女 性を優先することは，女性の地位向上という不可欠の要請と一致する ものである。 本件優遇措置は，憲法１４条が「性別」による差別を厳格に禁止し たことと矛盾するものではなく，むしろ憲法１４条の「平等」を真に 実現するものである。 以上から，本件選抜制度は合理的な理由に基づく差別（区別）とし て，合憲である。 ２ 私見 確かに，女性に優先枠を設けること自体は，女性の法曹の拡充とい う意味では，合理性がないとはいえない。 しかし，人権を保障し実現するという職責を有する法曹の仕事に男 女どちらを多く就けるべきかということは，一概に決められるわけで はない。女性の方が多く法曹になるべきであるという合理的理由は， そもそも存在しない。性別にではなく，紛争の解決をするという能力 を有している蓋然性が高い者に学修の機会を付与するのが，人権保障 の実現という要請からは不可欠である。その点において，成績が上位 の男性を不合格にし，下位の女性を合格させることは，人権保障とい う憲法の基本的目標から考えるならば，背理と言わざるを得ない。 また，大学の入学者について，すでに女性が４０パーセントを占め ていることからわかるように，真に人権保障実現のための法曹の資格 に就くために研鑽したいという女性自身の意識改革が行われるならば， 女性自身が法科大学院に入り，法曹に加わる機会は，十分に保障され ている。それを超えて，あえて優先枠を設けることによって結果とし て一定以上の能力と法曹になりたいという個人的動機を持っている男 性受験生を不合格とすることは，逆差別となり，法曹の重要な職責た る人権保障の観点からしても妥当性を欠くと言わざるを得ない。さら に，参考資料によれば，昭和６０年から平成１６年にかけて，法曹人 口に占める女性の比率は，ほぼ一貫して上昇を続けている。これは， 女性が法曹たるにふさわしい資格と能力を有していることを，社会が 認めているためであると言える。そうすると，法科大学院入試段階に おいて，あえて女性を優先してまで男女の格差の解消を図る必要は存 しない。 以上より，本件選抜制度は合理的な理由のない差別であり，憲法１ ４条１項に反し，違憲である。 以 上 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.4 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

平成２３年論文式試験・憲法 〔合格者再現答案①〕

憲法・評価Ａ

（1 位～200 位／受験者 1293 人） Memo 第１ 設問１について １．ＢはＡ大学に対し，ＢがＡ大学法科大学院の２００８年度入学 資格を有する旨の確認を求める訴え（公法上の法律関係に関する 確認の訴え，行政事件訴訟法４条後段）を提起し，本件入学者選 抜制度が，憲法１４条１項に反し違憲無効であるとの主張をする。 理由は以下の通りである。 ２．ＢはＡ大学法科大学院で勉強したいと望んでいるため，２００ ８年４月までには入学資格を取得する必要ある。また，Ａ大学は 国立大学法人であるため，公法上の法律関係に関する確認を求め る必要があるため，上記実質的当事者訴訟を選択する。 ３．以下の理由により本件入学者選抜制度は，憲法１４条１項に反 し違憲無効である。 ⑴ 憲法１４条１項の「法の下の平等」は，法内容も拘束し，個 人の事実上の差異に基づく合理的区別を認める相対的平等を保 障する。この一方実質的平等までは要求していないと解される。 ⑵ 憲法１４条１項後段の列挙事項は，歴史的に差別が問題とな った事項であり，原則として合憲性の推定が排除され，厳格な 審査基準のもとでのみ合理的区別として許容される。 ⑶ 本件の場合，法曹の多様性確保のため入学選抜において女性 を優遇するとの目的は女性法曹比率が増加傾向にある現状のも とでは必要不可欠とまではいえない。 また，Ａ大学法学部では２００４年度には女子大生が約４ ０%を占めている状況において，約１０%の優先入学枠を認め る手段は，目標を達成するために必要不可欠とはいえない。 ⑷ よって，本件入学者選抜制度は，合理的区別として許容され ることなく，１４条１項に反し違憲無効である。 第２ 設問２について １．原告側の上記主張に対し，Ａ大学側は以下の憲法上の主張をす ると考えられる。 ⑴ 大学は，大学の自治（２３条）の一環として学生の管理及び 人数・学科に加え入学選抜制度について決定する広い裁量を有 している。 ⑵ 憲法１４条１項後段は例示列挙であり，列挙事項の合憲性推 定は排除されない。また，審査基準は合理的関連性の基準によ るべきである。この一方，憲法が福祉主義(２５条等)に立脚し ていることからすれば，１４条１項は実質的平等を要請してい るものと解される。 ⑶ 本件の場合，法曹人口における女性比率は依然１２－１３% と低いレベルにとどまっており，法曹の多様性を確保するため 入学選抜において女性を優遇する目的は正当である。かかる目 的を達成するために１０％程度の優先入学枠を設定する積極的 差別是正措置には合理的関連性が認められる。また，こうした 措置は大学の裁量の範囲内である。 ２．上記主張に関する私見は以下の通りである。 ⑴ 大学側は，入学者数や試験科目等の面で入学選抜制度を設定 する上での裁量を有していると解されるが，性別による差別ま P.1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.2 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.3 2

でを広い裁量の下に許容するとすれば，憲法１４条１項の保障 を過度に弱めるものであり妥当でないと解する。 ⑵ 憲法１４条１項後段は，原告の主張の通り，歴史的に差別が 問題となった事項であり，差別が民主主義の理念に整合しない 事項であるため，原則として合憲性の推定が排除され，厳格な 審査基準が妥当するものと解する。もっとも，憲法１４条１項 は実質的平等までは保障していないとしても，福祉主義の下で 実質的平等を尊重する趣旨であるものと解される。とすれば， 積極的差別解消措置は実質的平等を志向するものとして，その 価値を尊重すべきであり，基礎となる事実に即して実質的関連 性の基準により審査するのが妥当であると考える。 ⑶ 本件の場合，女性法曹の割合は依然として１２－１３%のレ ベルにあり，比率が男性に偏っていることは否定できない。よ って法曹の多様性を確保するために法科大学院における入学選 抜において女性を優遇し，女性法曹を増加させようとする目的 は重要といえる。 この一方，女性法曹の割合は依然として１２－１３%のレベ ルにあるとしても，ここ２０年では４倍近くに増加しており， 顕著な差別化解消措置が行われなくても増加傾向が続いている ものと考えられる。またＡ大学法学部の女子大生は２００４年 度において約４０％に達しているが，Ａ法科大学院の受験生の 男女比は２対１であり，大学院を受験する段階において一定の 格差が生じている。よって，１０％の女子入学優先枠を設定す ることが，女性法曹を増加させることについて，実質的な関連 性を有しているとはいえない。 ⑷ 以上より，本件入学者選抜制度は違憲無効である。 以 上 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.4 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

平成２３年論文式試験・憲法 〔合格者再現答案②〕

憲法・評価Ａ

（1 位～200 位／受験者 1293 人） Memo 第１ 設問１ １ 訴訟選択について ⑴ ＢがＡ大学で勉強できるようにするためには，不合格決定の 取消訴訟（行政事件訴訟法（以下行訴法）３条２項）を提起す べきである。なぜなら，Ａ大学の入学者選抜制度が憲法違反を 理由に取り消されれば，Ａ大学は成績順に入学者を決定しなけ ればならなくなるため，２００名の定員に対し１８１位である Ｂは合格者となるからである。以下で訴訟要件を検討する。 ⑵ア まず，不合格決定は「処分」（行訴法３条２項）にあたるか。 「処分」とは，国や地方公共団体等の公権力が行う行為の うち，その行為によって，直接，国民の権利義務の存否及び 範囲を画定することが法律上認められているものをいう。 本件では，不合格決定により，ＢはＡ大学で勉強すること ができなくなるため，Ａ大学の行為により，直接Ｂの権利の 存否が画定されるといえ，「処分」にあたる。 イ 次に，Ｂは処分の名宛人であるから，原告適格が認められ る（行訴法９条１項）。 ウ また，被告はＡ大学の所属する国である（行訴法１１条１ 項１号）。 エ さらに，裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提 起できない旨の定めもない（行訴法８条１項但書）。 ⑶ よって，訴訟要件を充たし，取消訴訟は適法である。 ２ 憲法上の主張について ⑴ 憲法上の主張として，Ａ大学の入学者選抜制度は，女性を優 遇するものであるから「性別」による差別であり，Ｂの平等権 （憲法１４条１項）を侵害すると主張することが考えられる。 以下で検討する。 ⑵ まず，同項の「法の下」とは，法適用の平等のみならず，法 内容の平等も含む。なぜなら，内容が平等でない法をいくら平 等に適用しても，平等を実現することはできないからである。 また，「平等」とは，絶対的平等ではなく，合理的差別を許す 相対的平等を意味する。なぜなら，各人の差異を無視して同じ ように扱うと，かえって不平等となるからである。 ⑶ では，本件の選抜制度は合理的差別の範囲内か，違憲審査基 準が問題となる。 ア 本件の制度は１４条１項後段列挙事由の「性別」による差 別といえるが，同項後段は歴史的に不当な差別がくりかえさ れてきたものを特に列挙しており，列挙に特別の意味が認め られるから，基準は厳格に解するべきである。 また，大学院で学ぶ権利は学問の自由（２３条）に含まれ るが，学問の自由は精神的自由権の一つであり，人格の形成 発展に資するという自己実現の価値と，民主主義の維持発展 に資するという自己統治の価値を持つ。 さらに，法科大学院は，通常の大学院と異なり，選択肢が 少ないという特殊性を持つ。 そこで，合理的差別かどうかは，①目的が必要不可欠であ P.1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.2 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.3 2

るかどうか，②手段が必要最小限であるかどうかにより判断 すべきである。 イ 本件では，①法科大学院を創設する以上，社会的意義を追 求すべきであり，法曹における女性の割合を増やすことも必 要不可欠であるから，目的は必要不可欠であるといえる。も っとも，②女性の割合を増やすためには，女性の教官を増や したり，授業の内容を女性向けにしたり，校舎を女性向けに する等の手段があるため，男性の入学を制限しなくとも，目 的の実現は可能である。したがって，手段が必要最小限とは いえない。 ⑷ よって，本件制度は１４条１項に反し，違憲である。 第２ 設問２ １ 原告側は，本件制度は性別による差別であり，１４条１項に反 すると主張するが，Ａ大学側は，本件制度は実質的平等を実現す るためのものであり，同項に適うと主張することが考えられる。 ２ では，本件制度は合理的差別の範囲内か，違憲審査基準が問題 となる。 ⑴ たしかに，男性の入学が制限されるため，性別による差別で あるとも考えられる。 しかし，歴史的に差別されてきたのは女性であるから，本件 制度はそのような女性を優遇する点で実質的平等を実現するも のであるといえる。そこで，違憲審査基準はある程度緩やかに 解すべきである。 もっとも，基準を緩めすぎると，かえって逆差別となるため 妥当でない。 そこで，厳格な合理性の基準，すなわち①目的が重要かどう か，②目的と手段との間に実質的関連性があるかどうかにより 判断すべきである。 ⑵ 本件では，①法科大学院が社会的意義を追求することは重要 であり，法曹における女性の割合を増やすことも重要であるか ら，目的は重要である。また，②女性を優遇する措置が採られ るのは定員の１割にすぎず，受験生の男女比は２対１であるか ら，優遇される女性は数名にすぎない。また，法曹における女 性の割合が１割強と極度に少ないことからすれば，女性の割合 を増やすためにこのような措置を採る必要性もある。したがっ て，目的と手段との間に実質的関連性がある。 ⑶ よって，本件制度は１４条１項に反しない。 以 上 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.4 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

平成２３年論文式試験・憲法 〔不合格者再現答案〕

憲法・評価Ｃ

（401 位～600 位／受験者 1293 人） Memo 〔設問１〕 原告訴訟代理人としては，平等原則（１４条１項）違反を理由と して，Ａ大学のＢに対する不合格処分の取消訴訟（行政事件訴訟法 ３条２項）を提起することが考えられる。 〔設問２〕 一 Ａ大学のとるＡ大学法科大学院の入学者選抜制度は，定員のうち ２０名については女性を優先的に合格させるものであるから，「性 別」を理由にＢの学問の自由（２３条）を制約するものである。ま た，法曹になるためには法科大学院を卒業することが重要な位置づ けとなっている昨今では，職業選択の自由（２２条１項）をも制約 するおそれがある。 二１ 平等原則といっても，全くの合理的な区別をせずに機械的な取 り扱いをしなければならないとすれば，実質的な不平等を生むお それがあるため，合理的な区別ある取り扱いは許されると解され る（相対的平等）。 ２⑴ では，相対的な平等として許容される基準をいかに解すべき か。 この点，原告側が平等原則違反を厳格に解し処分の違憲性を 訴えるのであれば，１４条後段列挙事由は，歴史的に不合理な 差別とされてきた事由が掲げられているのであるから，後段列 挙事由については一切の差別を許すべきでないと主張すること が考えられる。 ⑵ これに対し，Ａ大学法科大学院側としては，１４条後段列挙 事由は，特段の意味を持たない例示列挙であり，後段列挙事由 であるか否かに拘らず，合理的な区別は許され，その基準は緩 やかで構わないと主張することが考えられる。 ⑶ 思うに，後段列挙事由については，一切の区別を許さないと 解することは硬直的にすぎる。しかし，当該事由は歴史的に不 合理とされてきた差別事由であるので，その差別の違憲性の判 断に当たっては，厳格な基準を用いるべきであり，当該区別の 合憲性を公権力側が立証すべきであると解する。一方，後段列 挙事由以外の事由に基づく区別については，原則として緩やか な基準で構わないが，民主政の過程にとって重要な精神的自由 権等を制約する区別については，厳格な基準を用いるべきであ ると解する。 ３⑴ 本問の入学者選抜制度で採用されている基準は，女性を優遇 するものであるので，「性別」を理由に区別するものであるから， その違憲性は厳格な基準で判断すべきことになる。しかし，女 性はかつて冷遇されてきた歴史的経緯に鑑みると，不平等の回 復を目的とする区別は社会的に有用である。また，「性別」に関 する区別に全て厳格な基準で臨むとすれば，いわゆるアファー マティヴアクションが肯定される可能性が著しく低くなる。尤 も，行き過ぎは逆差別を生むおそれもある。 ⑵ とすれば，いわゆるアファーマティヴアクションについては， 厳格な合理性の基準をもって違憲性を判断すべきと考える。即 ち，目的の重要性及び目的と手段との間の実質的合理的関連性 P.1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.2 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.3 2

があれば合憲であると考える。 ⑶ア 本問では，法曹人口における女性の比率の向上を目指して 本件区別がされており，その目的は重要と言える。しかし， 当該目的達成のためには，法曹の労働環境の整備という方法 の方がより直接的であると言え，法科大学院入学段階で男性 を不利益に扱うことは，法曹になる上での法科大学院入学の 重要性を考えれば行き過ぎであるとも思える。 また，Ａ大学法学部での男女比は３対２であるのに対し， Ａ大学法科大学院での受験生の男女比は２対１なのであるか ら，男性の方がＡ大学法科大学院への入学を望んでいるとい え，無理に女性を優遇する必要はないとも言える。 イ 一方，法科大学院の法曹へなるための道における重要性と 言っても，Ａ法科大学院が唯一の法科大学院ではないし，他 の手段も存在する。 また，仮に受験生の男女が等しい学力を有するとするなら ば，１８０名中のうち男女は１２０名対６０名となり，女性 が２０名加わる結果男女比は１２０名対８０名＝３対２とな る。女性の割合は４０％となり，これはＡ大学法学部の男女 比と合致する。とすれば，本件区別を行った結果に著しい不 平等が発生しているとは言えない。 更に，Ａ大学法科大学院の本件入学者選抜制度の指針は， 募集要項で公表されていたのであるから，Ｂにとって当該区 別は不意打ちとなるものではない。 ウ 以上からすれば，本件区別の目的は重要であり，その達成 手段にも実質的な合理的関連性が認められると言えるので， 本件区別は合憲である。 以 上 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.4 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

［旧司法試験平成１５年度憲法第１問］

以下の場合に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。 １ 再婚を希望する女性が，民法の再婚禁止期間規定を理由として婚姻届の受理を拒否された場 合 ２ 女性のみに入学を認める公立高等学校の受験を希望する者が，男性であることを理由として 願書の受理を拒否された場合 【出題趣旨】 本問は，憲法第１４条第１項の「法の下の平等」に関する一般原則を踏まえて，性別に基づく異 なる処遇の合憲性について，再婚禁止期間規定（民法第７３３条）と公立女子高等学校の事例をあ げて論じさせる問題である。 ※注：試験当時の条文 （再婚禁止期間） 民法７３３条１項 女は，前婚の解消又は取消しの日から六箇月を経過した後でなければ，再婚 をすることができない。

旧司法試験平成１５年度憲法第１問

〔辰已法律研究所作成解答例〕

Memo 第１ 小問１ １ 民法７３３条１項によると，再婚を希望する女性は前婚の解消 又は取消しの日から６箇月を経過した後でなければ再婚をするこ とができない。本問で女性の婚姻届の受理が拒否されたのは同条 に基づく措置であるところ，同条が法の下の平等について規定す る１４条１項に反しないかが問題となる。 ２ ここで１４条１項の「法の下」とは，法適用の平等のみならず， 法内容の平等も当然に保障しているものと考える。法内容に不平 等があるものを平等に適用しても，個人の尊厳（１３条）を全う することができないからである。 さらに同条の「平等」とは，個人の尊厳の確保を規定する１３ 条を受けて同条が規定されていることから，相対的平等を意味し， 各人の事実的，実質的差異を前提とした合理的区別は許されると 考える。 以上を前提として，本問のように性別に関する差別が問題とな る場合，不合理な差別にあたるか。その判断基準が問題となるも， 性別は１４条１項後段列挙事由にあたることを重視すべきである。 すなわち，後段列挙事由は歴史的に不合理な差別が行われてきた ものであり，個人主義・民主主義の理念に反する典型例を列挙し たものである。 そこで，後段列挙事由に基づく差別に関しては原則として不合 理なものと考え，性別による差別については①目的が重要で，② 目的と手段の間に実質的な関連性がある場合に限り合理的区別と して許容されると考える（厳格な合理性の基準）。よって性別に基 づく差別についてもかかる基準で合理的差別にあたるか否かを検 討することになる。 ３⑴ 目的の重要性 同条の立法目的は，女子のみが妊娠出産するという肉体的生 理的差異に基づき，父性推定の重複を防止することによって父 子関係をめぐる紛争を事前に防止し，子の法的地位を安定させ るところにある。かかる目的は子の福祉のために重要といえる。 ⑵ 目的と手段の実質的関連性 このように目的の重要性が認められるとしても，同条で規定 される再婚禁止期間６箇月という手段は長きに失しており，目 的との実質的関連性が認められないと考える。何故ならば，父 性推定の重複防止という立法目的を達成するためには，民法７ ７２条が，婚姻成立の日から２００日後，婚姻解消の日から３ ００日以内に生まれた子を嫡出子として推定していることから すれば，父性推定の重複を回避するためには１００日の再婚禁 止期間があれば足りるはずだからである。 さらに，７３３条１項の制定当時は，医学が未発達で父子関 係の確認が容易でなかったために，父性の推定の重複を避ける ため妊娠の有無が明確になるまで再婚禁止期間をおくという立 法趣旨の合理性が認められた。しかし今日では，医学技術の進 歩によって父子関係の確認が飛躍的に容易になったことから， かかる立法趣旨は妥当せず，かかる禁止期間を設けること自体 が不必要であるといえる。 そうだとすると，再婚禁止期間６箇月という手段と目的との P.1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.2 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.3 2 3 4 注：試験当時 （以下同じ）

間に実質的関連性は認められないものと考える。 ４ よって，民法の再婚禁止期間規定（民法７３３条１項）は１４ 条１項に反し違憲である。従って，本問における婚姻届の受理の 拒否も同条に反し許されない。 第２ 小問２ １ 本問で男性の願書が受理されていないのは，出願先が公立女子 高等学校だったためである。そこで，公立女子高等学校の存在が 男性に対する不合理な差別にあたり，１４条１項に反しないか。 前述の基準に照らして検討する。 ２⑴ 目的の重要性 ここで，そもそも公立女子高等学校が，女子の進学率を高め， 女子が高等学校で教育を受ける権利を保障するために設立され たことを重視すれば，男女別学制を採用し公立女子高校を設置 するという目的の重要性は当然に肯定できるだろう。そして， 確かに公立女子高等学校設立当初はかかる要請が働いていたと いえる。しかし，今日では男女の平等化が進み，女子の高等学 校進学率も上昇している。かかる事情に鑑みると，もはや公立 女子高等学校の存在の目的を，女子が高等学校で教育を受ける 権利を保障するところにあるとすることはできないと考える。 もっとも，今日では男女問わず高等学校教育においては，生 徒が自分の個性に適合する教育を受けられるように自由な学校 選択を可能とすることは重要な意義を有する。そして，男女別 学制をとることは，共学以外の高校で学ぶことを可能とする点 で，生徒の学校選択における自由の要請に応えるものといえる。 そうだとすると，男女別学制を採用し公立女子高等学校を設置 することの目的の重要性は認められる。 ⑵ 目的と手段の実質的関連性 そして，前述した学校選択の自由という要請に応えるという 観点からは，共学の公立高等学校の他に男女別学制の公立高等 学校を設置するという手段は目的との間に実質的な関連性があ るといえる。 ３ 本問の場合も，公立女子高等学校の存在は１４条１項に反せず， 合憲である。従って，本問のような，願書の受理の拒否も許され ることになる。 以 上 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 P.4 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

◇ 司法試験出題趣旨・採点実感等 ◇

（平成２７年司法試験公法系第１問出題趣旨より） 本年の問題の一つは平等である。憲法第１４条第１項の「法の下の平等」について，判例・多数 説は，絶対的平等ではなく，相対的平等を意味するとしている。この平等に関し，原告となるＢは， Ｄらとの比較において，これまで論じられてきた問題を提起しているほか，Ｃとの比較において， 「違う」のに「同じ」に扱われたという観点からの問題も提起している。平等が問題となる具体的 事例においては，何が「同じ」で，何が「違う」のかを見分けることが議論の出発点となることか ら，本問でも，まずは，Ｂの主張を踏まえ，「同じ」点と「違う」点についての具体的な指摘とそ の憲法上の評価が求められることとなる。その上で，憲法が要請する平等の本質等にも立ち返りつ つ，自由権侵害とは異なる場面としての平等違反に関する判断枠組みをどのように構成するかが問 われることになる。 …… また，本年の問題で，原告となるＢは，Ｃと「違う」にもかかわらずＣと「同じ」に扱われて正 式採用されなかったという点からも問題提起をしている。ここで問題となるのは，ＢとＣはいずれ も正式採用されなかったところ，Ｙ採掘事業に関する両者の意見は，結論としては反対意見の表明 という共通性があるとしても，その具体的な内容が違うことに加え，ＢとＣがそれぞれの意見表明 に当たってとった手法・行動等も違うことである。したがって，ここでは，こうしたＢとＣとの具 体的な「違い」を憲法上どのように評価するかを踏まえた論述が求められる。 （平成２７年司法試験の採点実感等に関する意見（公法系科目第１問）より） ⑷ 判断の枠組みの定立について ・ 判断の枠組みの定立にばかり気を取られてしまい，事実関係への着眼がおろそかになって いる答案が見られた。他方で，事実関係には適切にかつその細部にも着眼できているが，判 断の枠組みを定立するという意識を欠いており，結局は本問限りの場当たり的な判断をして いるのではないかと疑われるような答案も見られた。本問のような事例問題では，判断の枠 組みを適切に定立した上で，事実関係に即して結論を考えていくという両方がきちんとでき て初めて説得力のある論述となることを意識してほしい。 …… ３ 平等について ・ 少なくともＤらとの差別的取扱いは平等に関する典型的な問題であり，相対的平等に関わる 問題として論じる必要があることに気付いてほしかったが，「絶対的平等・相対的平等」とい うキーワードを明示できていた答案は必ずしも多くなかった。この点を「形式的平等・実質的 平等」や「機会の平等・結果の平等」などと指摘する答案も相当数あった上，これらと「絶対 的平等・相対的平等」を混同していると思われる答案も少なくなかった。このような基本的概 念については，キーワードを覚えるだけではなく，具体例に基づいた正確な理解が求められる。 受験者におかれては，改めて「基本を大切に」ということを意識してほしい。 ・ 「法の下」の意義（法適用の平等に尽きるか，法内容の平等も含むのか）については，本問 では論じる必要がないと考えられるにもかかわらず，これを論じているものが散見された。マ

ニュアル的，パターン的に準備してきたものをそのまま書くのではなく，なぜその点を論じる 必要があるのかを事案に即して考え，準備してきたものの中から取捨選択して論じていくべき である。なお，現在の実務では，必要のないことに言及するのは無益ではなく有害と評価され る場合もあることに留意してほしい。 …… ・ 平等違反の問題を検討するに当たっては，「何」による差別の問題であるのかをきちんと指 摘・検討する必要がある。本問で言えば，憲法第１４条第１項後段の列挙事由である「信条」 による差別ではないかという点である。しかし，この点に関する指摘・検討が全くない答案が 少なくなかった。