武 林 小

︿翻訳V

ヨルク

●

JorgPaulMuller:Elementeeinerschweizerischen

Gru=PdrechFtstheorie.BergP1982°

小

林武

20‑1

目次

第壁国家および法の秩序における基本権の機能

1.個人と国家の問の緊張の場における基本権

1

ワ一

 '

5 .

6 .

法の前提であり創造物であるものとしての基本権

中心的な基本権にかんする諸問題

政治のf段であり目的であるものとしての基本権

客観的原則でありE観的権利であるものとしての基本権

基本権の私人間的側.而について

田

ヨ ル ク ・ バ ウ ル : こ ユ ラ ー ﹃ ス イ ス 基 本 権 原 論 ﹂ ( . ⇔ )

)

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一 〇 四 ( 劉 )

n . 基 本 権 理 論 の た め の 推 論

1 . 基 本 権 の 防 御 的 ( 二 亀 o 霧 才 ) 理 解 と 構 =    ( k o n s t i t u t i v ) 理 解

2 . 右 . . つ の 理 解 の 位 置 付 け と 境 界

3 . ﹁ =   的 ﹂ ( ‑ i n s t it u t io n e ll '  ) 基 f 権 理 解 の 概 念 に つ い て

1.国家の構成的要素

2.基本権の再構成

の憲法制定者によるもの

m連邦裁判所によるもの

dd)C(')hh)aa

( 以 L ︑ 本 誌 . L O 号 )

民泥的・法治国家的および連邦国家的秩序の必須物の番人としての連邦裁判所.不文の基本権の肯認

連邦憲法第四条の極限までの援川

連邦憲法の.不文の基本権と連邦憲法.

3.権利実現の過程における基本権の機能

e)d)c)b)a)

︑...条のいう﹁憲法ヒの権利﹂の概八,心

経済的11政治的領域における㍍法の雰前形成﹂硫法の配式の手続

個別肇案毎の決定の手続

内容の統制

諸々の手続段階の相関的作川

4 少 数 者 の 保 護

5 . ス イ ス に お け る 基 本 権 の ︑

の 連 邦 国 ・家 の 統 合

m 経 済 制 度 の 保 障

第 . . 章 基 本 権 の 実 現

1 ︒ 基 本 権 を 具 体 化 す る 必 要 性

以 1ミ L本

口14C̀り'}「'

口  

(以ヒ︑本誌.L..号)

i1'Qli

203一

11 . 基 本 権 の 部 分 的 内 容

1 . 基 本 権 の ︑ 直 接 的 請 求 の 根 拠 と な る 内 容

2 . プ ロ グ ラ ム S > ( p r o g r a m m a t is c h e S c h i c h t )

3 . 単 純 な 法 適 川 の 際 の 基 本 権 の 側 而 防 護 的 ( f la n k ie r e n d ) 作 川

皿 . 様 々 な 基 本 権 内 容 の 国 家 機 関 へ の 配 ; ' (Z u o i'd n u n g )

1 . 課 題 適 切 な 機 関 の 決 定

2 , 蹉 法 者

3 . 執 政 ( R e g ie i・u n g ) と 行 政 ( V e i ・≪ ‑a l t u n g )

4 . 囹 列 馳 f 付 説 . 権 限 あ る 国 家 機 関 の 決 定 に か ん す る 事 例 と し て の ス イ ス 基 本 権 判 例 の 歴 史

W . 基 本 権 に も と つ く 給 付 ' = x 権 ( L e is t u n g s a n s p ru c h ) 社 会 的 基 本 権

1 . 問 題

2 . 連 邦 裁 判 所 の 判 例

3 . 連 邦 裁 判 所 判 例 の 分 析

e)d)c)b)a

4 . 司 法 審 査 適 合 性

> '   ‑ = ?    ( V e i ・f a s s u n g s k o n f o i・m e   u s le g u n g )

1 8 j U 骸 L

2 . 連 邦 裁 判 所 の 憲 法 裁 判 権 に お け る 意 義

ω 邦 法 令 に 対 す る 抽 象 的 規 範 統 制

の 邦 の 個 別 的 行 為 に 対 す る 審 査

給付の性格をもった手続的保障.平等処遇の命令に淵源する給付請求権

拘4法(Haftrecht)における給付︹判定一の決定的基準

ヨ ル ク ・ パ ウ ル : ・ ・ ユ ラ ー ﹃ ス イ ス 基 本 権 原 論 ﹄ ( 一 〇 )

( 以 L ︑ 本 誌 L 四 号 )

. ○ κ ( ワ " Ω ノ ﹂ ウ 山 )

一202一

一〇r¥¥甥/

の 連 邦 法 律 の 合 憲 解 釈 ( 以 ヒ ︑ 本 誌 . LL κ 日 ︑1 )

付 説 . 適 川 事 案 に お け る 連 邦 参 事 会 命 八 ‑‑ の 審 査

3 . 憲 法 に 適 合 す る 裁 畦 権 行   ( E i・ m e s s e n s a u s iih u n g )

W . 基 本 権 の 第 .. .者 効 力

1 . 問 題

2 . 第 . .. 者 効 力 説 の 論 拠

3 . 基 本 権 の 第 . .. 者 効 力 の 原 則 的 承 認

の 学 説 と 憲 法 ( O O 7 9 ヨ E 三 ! 'e r f a s s u n g s r・e c h t )

切 連 邦 裁 判 所 の 判 例

4 . 私 法 に お け る 基 本 権 の 適 川 状 況 ( ン 目 ≦ o 崇 ご 昌 η ゜・ ∋ & 巴 凶鼠 ￠

の 直 接 的 第 .. .者 効 力 か 間 接 的 第 . .. 者 効 力 か (d ir e k t e o d e s・ in d i r e lc t e D r・i t t  v ir k u n g ) ?

切 区 別 す べ き 必 要 性

の 第 . .. 者 効 力 理 論 と 基 本 権 の 部 分 的 内 容 ( 以 L ︑ 本 誌 L 六 号 )

第 ︑. .章 基 本 権 の 妥 当 領 域 に つ い て

ー . 妥 当 領 域 の 決 定

1 . 方 法 論 的 注 記

2 . 人 的 妥 当 領 域 の 確 定 ー 各 論 ( 以 L ︑ 本 誌 ヒ ヒ 号 )

H . 基 本 権 制 約 の 問 題 と の 関 連

第 四 章 基 本 権 の 制 約

1 . 法 律 ヒ の 根 拠

1 . 法 律 と 基 本 権 の 問 の 同 . 化 傾 = ・ ( K o n v e r g e n z ) と i    ( K o n f l ik t )

2 . 基 本 権 制 約 の た め の 前 提 と し て の 法 律

の 基 .本 権 制 約 の 際 の 法 律 の 位 置 付 け ( S t E' = P Il ¥G P l't ) ( 以 卜 .︑ 本 誌 . L 八 "り )

励 法 律 ヒ の 根 拠 の 要 請

の 個 別 嘱 例

1[X

201

囲 特 別 の 法 律 関 係

軌 警 察 的 ・ 般 条 項

付 説 . 慣 習 法

の 法 律 L の 根 拠 の 要 求 に か ん す る 連 邦 裁 判 所 の そ の 他 の 国 法 裁 判 の 基 本 権 関 係 ( G r u n d r e r h t s b e z u g ・e )

副 代 表 の 原 則 ( D e le g a t io n 5 g さ n d s a t z e )

淘 連 邦 憲 法 第 四 条 の 分 野 に お け る 合 泣 例 の 弱 珂 ( 以 L ︑ 本 誌 本 号 )

e 二跳 ー d e l f

3 . 基 本 権 保 障 の た め の 法 律 の 機 能 へ の 期 待

ω 法 律 へ の 伝 統 的 な 期 待

ω .平 等 に 処 遇 す る 法 律 の 自 山 保 障 機 能 の 喪 失

の 個 別 事 例 毎 の 正 義 に か ん す る 法 律 的 規 律 の .不 可 能 性

の 判 決 の 正 確 さ の た め の 最 盗 口 の 保 障 を と も な っ た 手 続

H . 公 共 の 利 益 と 比 例 原 則

1 . 基 本 問 題 11 利 益 衡 量

2 . 利 益 衡 硅 の 方 法

3 ︒ 公 共 の 利 益 の 決 定

創 社 会 の 変 化 を 背 景 と し た 連 邦 裁 判 所 判 例 の 展 開

ω 公 共 の 利 益 を 決 定 す る 下 ‑続 と 基 準

の ﹁ 公 共 の 利 益 ‑ 一 概 念 の 不 レ 分 さ

m 妥 当 す る 侵 害 利 益 の 質 の 審 査

4 . 比 例 .原 則

の 客 襯 的 内 容

ω 行 政 法 に お け る 比 例 原 川 の 部 分 内 容

の 基 本 権 侵 害 の 審 査 の 際 の 比 例 原 則 悼

副 出 発 点 11 基 本 権 の 保 護 領 域 の 関 係 性

200

ヨ ル ク ・ パ ウ ル : ・ ・ ユ ラ ー ﹃ ス イ ス 基 本 権 原 論 ﹄ 2 0 )

胴基本権の比例原則審査の特殊性

祠人的関係の顧慮ωそれ自体は合憲的な規範の適川の際の比例原則の審査団ρe比例原則と裁量の特別の基本法としての比例原則?翻連邦裁判所の判例

脚基本権の時宜に叶った性格から出る疑念

の.般的比例原則ρの原理,一による恣意禁止の限界付け

㎞付..ロ日人格的白山との関係

m.核心的内容

ー.核心的内容の保障の機能

の歴史的視点

ω疏法の制約

の判決の制約2.核心的内容の確定

d)c)b)a)

判 決 の 展 開 指 針

核 心 的 内 容 の 確 定 に つ い て の 方 法

核 心 的 内 容 の 確 定 に 対 す る 国 際 法 の 影 響

コき   ー .顎 3 f

3 . 核 心 的 内 容 の 保 障 と い う 開 か れ た 問 題

第 κ 聡 基 本 権 の 競 合

ー . hr 論  

H . 競 合 問 題 解 決 の 不 .円 避 性

1 . 基 本 権 の 多 様 な 機 能

2 . 基 本 権 の 多 様 な 制 約 可 能 性 一 〇 八 ( " D n ノ ﹂ 9 一 )

199

3 . 時 効 の 適 川 を 受 け ず か つ .不 可 譲 の 基 本 権

皿 . 課 題 口 紛 争 の 中 に 具 体 的 に 存 在 し て い る 諸 利 益 の 分 析 と 評 価

1 . 具 体 的 な 紛 争 局 .血 の 関 連 性 ( 幻 色 ㊦ < 自︒ = N )

2 . す べ て の 関 連 あ る 基 本 権 内 容 へ の 顧 慮

W . と く に 連 邦 憲 法 第 四 条 の ・ 他 の 基 本 権 と の 関 係 に つ い て

第 六 章 人 権 の 国 際 法 的 保 障 と そ の 連 邦 憲 法 ヒ の 基 本 権 と の 関 係

1 . 国 際 法 に お け る 人 権

1 . 国 際 的 次 元 で の 人 権 の 法 典 化

2 . 国 際 法 的 人 権 保 障 の 固 有 性

n . ス イ ス に お け る 国 際 法 的 人 権 保 障 の 妥 当 性

1 . 判 決 に か ん し て

2 . 疏 法 に か ん し て

3 . 外 交 政 策 に お い て

m . 連 邦 憲 法 の 基 本 権 と 欧 州 人 権 保 護 条 約 ( 国 ン 舅 ス ) の 間 の 関 係

1 . 欧 州 人 権 保 護 条 約 の 憲 法 水 準

2 . 欧 州 人 権 保 護 条 約 の 保 障 と 連 邦 憲 法 の 基 本 権 と の . 致 ?

3 . 連 邦 憲 法 と 欧 州 人 権 保 護 条 約 が 同 時 に 援 川 さ れ た 場 合 に 連 邦 裁 判 所 の 執 る べ き 措 置

卜 ﹂ ← 匹 f 霊

事 .項 索 引

一198一

ヨ ル ク ・ パ ウ ル ・ ミ ュ ラ i ﹃ ス イ ス 基 本 権 原 論 ﹄ ( 一 〇 )

' O ( ρ ー ウ ﹂ ウ ' )

の法律ヒの根拠の要請

基本権侵害のための法律ヒの根拠にかんする連邦裁判所の判例は︑とりわけ︑この法律ヒの根拠がいかに(Ll'lP)創

出されなければならないかという問題に直.面してきたように見える︒

連邦裁判所は︑永い間に.日.って︑亜大な(schuer)基本権侵害には明確な(hlczr)法律ヒの根拠が必要である︑と

してきた︒右の枠組みのドで理解されるのは︑卜分に内容の確定された(bestimmt)法規範だけでなく︑形式的な

(formell)法律の中での錨着(Verankehrung)である︒

こ う し た 判 例 は ︑ と り わ け ︑ 財 産 権 保 障 の 分 野 で 展 開 さ れ て き た ︒ 連 邦 裁 判 所 は ︑ 新 し い 形 態 の 使 川 領 域 ( Z ⊆ 言 毒 σq ω N o コ Φ ) 餅

の た め に ・ 形 式 的 意 味 で の 法 律 の 中 に 明 確 な 根 拠 を も つ ' ﹂ と を 要 求 し て き た ・ つ ま り ︑ 邦 は ︑ 全 く 新 ら し い 計 画 策 定 課 題 斯 [

( P la n u n g s a u f g a b e ) 6 着 手 に つ い て は ︑ こ れ を 旧 建 築 法 で な し う る の で な く ︑ 固 有 の 計 画 法 律 を 制 定 す る こ と を 義 務 づ け ら

れ る ︑ と す る も の で あ る ︒

そ の 結 果 ︑ 右 の よ う な 判 例 は ︑ 他 の 基 本 権 ︹ 分 野 ︺ に も 拡 大 さ れ て き た ︒ 連 邦 裁 判 所 は ︑ 人 格 の 白 山 ( P e r s o n l ic h e F t・e il l e it )

に か ん し て ︑ 次 の よ う に 詳 論 し て い る ︒

﹁そのようなものとしての白巾の撤回(Preiheitsentzugq)︑すなわち︑未決拘留や刑罰にかんする規則︹といったもの︺

は必ず形式﹂の法律のヒで明確な根拠を有しているのでなければならない︑ということは確定している..さらに︑白由を剥

奪する基本権関係を根拠づけるための前提だけでなく︑その本質的内容︑つまり︑白山剥奪の形態と可能な限りの最長期間

(H o c h s t d a u e r ) か 形 式 ヒ の 法 律 に よ っ て 定 め ら れ て い な け れ は な ら な い ︑ と い う こ と が 受 容 さ れ る べ き で あ る ︒ ﹂

このような形式を明.小的には放棄することなく︑連邦裁判所は︑ここ数年来︑重大な基本権侵害のケースでは法律の

根拠の︹存否の︺問題を自山に審査しなければならない(§蝕ミb愚瀞嵩)という前提で︑手続的な思考を提.小してい

る︒次のごとくである︒

﹁ 邦 官 庁 に よ っ て 争 わ れ て い る 法 律 k の 根 拠 が ト 分 で あ る か ど う か の 問 題 に つ い て は ︑ 連 邦 裁 判 所 は ︑ 新 判 例 に よ れ ば ︑

侵 害 が 財 産 権 に か ん し て と く に き び し い と い う 場 合 に は ︑ 白 山 に 審 査 で き ︑ そ の 他 の 場 合 に は ︑ 恣 意 に か ん す る 制 約 さ れ た

視 角 の ド に お い て の み 審 査 で き る の N あ る ( B G E 9 3 I 2 6 1 , 3 4 1 ; 9 4 I 5 6 , 1 3 3 ; 9 5 I 7 5 3 ; す な わ ち ︑ 同 じ 意 味 で ︑ 従 来 の 判 決

に お い て は ︑ 明 白 な ︑ な い し は . 一義 的 で な い 法 的 根 拠 を 必 要 と す る ︑ と さ れ て い る ⁝ ⁝ ) ︒ 一

右のような考察方法は︑他の基本権にかんする判例の中にも人り込んでいる︒

こうした論議の変化が実質的な新 ?(Neuausrichtung)を意味するものであるかどうかについては︑八,口呈.小さ

れている判例を考慮すると︑なお開かれたままであるといわなければならない︒基本権侵害は︑それが当事者(・被侵

.=者CBeti・offenenJ)"鋭v(einschneidend)作川するものであればあるほど︑ますますより広範に民主的な根拠を

もつものでなければならない︑という根本的な‑=?想(gi°undlegenderGedanke)は︑しかしながら︑放棄されたわけ

ではない︒それゆえに︑重大な基本権侵害の︹成立する︺ためには形式ヒの︑かつ内容的に比較的に確定した法律にお

ける根拠が要求される︑ということが受容されるべきである︒

IQR

196 ヨ ル ク ・ ハ ウ ル ・ ミ ュ ラ ー ﹃ ス イ ス 基 本 権 原 論 ﹂ ( 一 〇 )

??g

.,

)99  

一九八〇年の

うに表現した︒

. 倒 決 ま ︑ 連 邦 裁 判 所 判 例 の . . つ の 傾 向 ( A n s a t z ) の 内 的 な 関 連 性 ( ぎ づ 2 ︒① ﹃ N 二 ゜︒ p︒ 白 日 窪 げ 彗 σq ) を ︑ 次 の よ

﹁私的所有権に向けられた公法による制限がとくに重大なものである場合には︑司法は︑法律﹂の根拠が明確で︑

いまいでないことを要求する︒すなわち︑連邦裁判所は︑右の要求が充足されているか.否かを審査する⁝⁝﹂ かつあ

判例ヒ︑議論されたのは︑軽度な侵害と重大な侵害とを分ける分岐の問題である︒この問題を判定する基準についての一

定の一般化は︑八,Hまで︑財産権保障の分野にのみとどまっており︑他方︑それ以外の基本権については︑連邦裁判所は︑

今なお何ら明確な指針を提.小し得ていないのである,.

の個別事例

一195一

函特別の法律関係 

a

ス イ ス 判 例 に あ っ て も ︑ ﹁ 特 別 権 力 関 係 J ( ≪ b e s o n d e i ‑e s G e w a lt v e r h a l t n is s ≫ ) G 法 形 態 ( R e c h t s f ig u r ) に つ い て は ︑

そ の も つ 意 味 を ︑ ド イ ツ 学 説 と 連 携 し て 調 達 し て き た ︒ こ の ︹ ﹁ 特 別 権 力 関 係 ﹂ の ︺ 概 括 観 念 ( S a m m e l b e g i° if f ) S ド

で ︑ 国 家 と 市 民 の 間 の 特 別 に 緊 密 な ( e n g ) 関 係 ︑ た と え ば ︑ 軍 事 ︑ 拘 禁 ( = 鷺 け ) ︑ ま た 学 校 ︑ 公 務 に お け る 官 職 な ど

に か ん し て ︑ そ の す べ て の 法 律 関 係 が 把 握 さ れ る こ と に な る ︒ 特 別 権 力 関 係 に か ん す る 伝 統 的 理 論 は ︑ こ う し た 服 従 関 ㎜

係 ( S u u o r d i n a t i o n s v e r h a lt n is ) を ︑ 法 か ら 白 由 な 領 域 ( i・ e c h t s f l・ e i e s R a u m ) で あ る と み て い る ︒ つ ま り ︑ そ の よ う

な見解から帰結するものは︑右のような関係の領域における基本権制約は何らの法律Lの根拠を必要としない︑という

結論である︒こうした観方(Ansicht)は︑そうこうするうちに方向を変えるところとなり︑民益泥義的法治国家にお

いては法秩序の外に位置する﹁権力関係﹂なるものは存在しえないという見解(Einsicht)に︑その地位を譲っている︒

個人と国家との間について右のように性格づけられていた関係は︑今日では︑﹁特別の法関係J(≪besonder・esRPChts‑

verhaltnis︾)として特徴づけられている︒

このような見解(Anschauung)S変化は︑また︑特別の法関係の領域における基本権侵害の︹正当化の︺ためには

法律の根拠が必要であるとする︑連邦裁判所の新しい判例の中にも現われている︒右の必要性が相対化されるのは︑た

だ︑たとえば︑機関(○﹃σq⇔巳が拘禁規則(ΩΦら讐σqnisoi°dnungq)の具体的形成に取りかからねばならず︑つまり︑場

所的(of°tlirh)および空間的(&⊆ヨ=筈)関係が信じられるものであるような状況ドに存在するところの︑客観的に

確かな(Nタ︑ヨσqenc醐)根拠がある場合だけである︒

194一

痂警察的一般条項

基本権侵害が不可避的にもたらしうるあらゆる状況は︑必ずしもすべてr測されうるものでもなければ︑一般的・抽

象的規範の中で把握可能なものでもない.︑国家"'‑i,=常;￣(aussergewohnlich)で緊急な事態に備えるためにも︑

操作能力CHandlungsmoglichkeit)を確保しておくには︑法律的根拠を補てんするような・いわゆる警察的一般条項㎜

(polizeilicheGener・alklausel)に対する訴え(国第ξ゜︒)が許容されている︒今日の連邦裁判所の判例は︑しかしなが

ら︑公の秩序の︹保全の︺ために回避されるべき危機が︑媒体を介しない(⊆コ日陣暮Φぎ⇔乙︑直接的で︑かつ重大なも

のであり︑また︑根本的な"法的財産"(Rechtsgutei°)(たとえば︑身体︑生命︑健康)に向けられたものである場合

ヨ ル ク ・ パ ウ ル : ・・ ユ ラ ー ﹃ ス イ ス 基 本 権 原 論 ﹄ ( 一 〇 ) 1 i ( ° )

一四(Mウロ)

に の み ︑ 右 の こ と が 許 容 さ れ る ︑ と し て い る ︒ 警 察 的 一 般 条 項 の 適 用 領 域 は ︑ そ れ ゆ え ︑ 純 粋 か つ f 見 し が た い 緊 急 事

案 ( Z o ti f a l ll に 限 定 さ れ る の で あ り ︑ 立 法 者 が 典 型 的 で 認 識 可 能 な 危 機 状 況 ( G e f'a h r d u n g s la g e ) を   意 ( a b s i c h t ‑

Li c h ) な い し は 過 く に ‑'‑6 っ N ( v e i ・s e h p n t li c h ) 秩 序 づ け な か っ た 場 合 に ︑ こ の . 般 条 .項 を 呼 び 出 す ( ⇔ 昌 同‑ u f e n ) こ と は

許 さ れ な い ︒

ヨ ー ロ ッ ハ 人 権 委 員 会 ( E u i・o p a i s c h e K o in m is s io n f u r M e n s c h e i° e c h t ? は ︑ モ ン テ ィ エ ー ル 白 治 体 ( G e m e i n d e ζ l o n t ie r )

に お け る ↓ 般 的 な 集 会 禁 止 ︹ 措 置 ︺ に か ん し て 白 己 の :̲ ‑ :'< ( E n t s c h e id ) を 行 な う に あ た っ て ︑ 不 文 の 法 原 則 と し て の 警 察 的

. 般 条 .項 が ︑ 集 会 の 白 由 の 制 限 は ﹁ 法 律 に よ っ て 規 定 ﹂ さ れ て い な け れ ば な ら な い と す る ヨ ー ロ ッ パ 人 権 保 護 条 約 の 要 求 を 充

た し た も の で あ る か 否 か を ︑ 開 い た ま ま に し て い る ︒ 委 員 会 の 見 解 に よ れ ば ︑ ベ ル ン 政 =; ( B e r n e r R e g i e r u n g ) 6 処 澱

( < o r g e h e n ) は ︑ い ず れ に せ よ ︑ 邦 憲 法 ヒ の ト 分 な 根 拠 を 見 出 し て い る ︒

193

寸 v 兄 . 貫 丹 工 去 f ち .." ¶ ♪ ー

連邦裁判所は︑慣習法が基本権制限のための根拠としての公式の(h9・ヨ05法律を代替することができるかという

問題と対決しているのだと︑しばしば思っている︒実例(Praxis)によれば︑官庁と法的団体(Rechtsgenossen)6

法的確信(Rechtsuberzeugung)についての統一的で恒常的な慣行(Oげ⊆昌σq)が行なわれ︑かつ︑制定法の欠歓と︑

充足されるべき不可避的な必要性が存在している場合には︑独自の法源となる︒このような前提のドでは︑慣習法が法川