株式会社による学校経営・再考

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株式会社による学校経営・再考

名島利喜

Ⅰ はじめに

Ⅱ 社会的実験としての構造改革特区１実験の準備

２実験の目的３実験の方法４実験の結果

Ⅲ 会社法学からのアプローチ１伝統的な通説の考え方２現行の法人制度の大枠３会社法の提起した問題４営利性に関する見解の相違

Ⅳ 私見

Ⅰ はじめに

かつて私は，株式会社による学校経営

――会社の営利性という問題と題する小論を書いたことがある⁽¹⁾。規制緩和政策の一環として，構造改革特区において株式会社が学校を設置することが認められた時期であった。営利を目的とする株式会社が学校経営のような公益に関する事業を行なうことは許されるのかどうか，という問題について検討を加えた。そして，むすびに代えてにおいて，私は次のように述べた。株式会社による学校経営という問題は，会社の営利性という観点からは，伝統的通説に対する重大な挑戦を含んでいる。この問題の基礎には，株

式会社をどう理解するかという根本問題がある。営利法人と公益法人との両者を隔てる根本的な問題も潜んでいる。規制緩和政策とは一線を画して，このような問題をさらに詰めていくことが，残された今後の検討課題であると⁽²⁾。

その後，一方で，構造改革特区における株式会社立学校に対する政府の対応方針が昨年夏にようやく示され，他方で，会社法における会社の営利性に関する議論の展開も見られるところである。こうした動きは，株式会社による学校経営という問題を再考する機会を与えるものだろう。

そこで，本稿では，そうした動きを踏まえつつ，その問題について改めて考え直してみ

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たい。以下においては，まず，構造改革特区で特例措置として認められている株式会社の学校設立という社会的実験を冷静に振り返ってみる。その上で，株式会社による学校経営の当否について，会社法学の観点から若干の考察を加えてみることにしたいと思う

。そして，最後に，多少の私見を述べて本稿を閉じる。

Ⅱ 社会的実験としての構造改革特区学校経営への株式会社の参入問題については，賛否両論が展開された⁽³⁾。推進と慎重の両論に揺れながら，結局は，規制緩和の潮流に乗って，参入が認められることとなった。

ただし，それは一種の社会的実験としてであった。まずは，その貴重な試みを振り返ってみよう。

１実験の準備

小泉内閣時代には郵政改革をはじめとして様々な改革が進められたが，構造改革特区（以下，単に特区という）も改革の目玉のひとつであった⁽⁴⁾。2001（平成 13）年，総合規制改革会議が内閣府に設置され，同会議は翌年の 2002（平成 14）年７月に規制改革特区構想を含む中間とりまとめを公表した。これを受けて，構造改革推進のための構造改革特別区域法（以下，特区法と略称）が 2002（平成 14 年）12 月に制定された（2003

（平成 15）年４月から実施）。

教育分野における株式会社の参入は，以上のようにして準備された。

２実験の目的

特区法においては，その目的として地方公共団体の自発性を最大限に尊重した構造改革特別区域を設定し，当該地域の特性に応じた規制の特例措置の適用を受けて地方公共団体が特定の事業を実施し又はその実施を促進することにより，教育，物流，研究開発，農業，社会福祉その他の分野における経済社会の構造改革を推進するとともに地域の活性化を図り，もって国民生活の向上及び国民経済の発展に寄与すること（同法１条）が掲げられている。

特区の生みの親ともいわれる八代尚宏氏は，この目的規定のポイントとして，①地域特性の重視，②制度の社会的実験の思想，③地方分権の実験，④国からの財政上の優遇措置の排除の４点を挙げている⁽⁵⁾。そして，同氏によれば，特区法の主たる目的は，特定の地域における規制改革についての社会的実験を行い，そのコスト・

ベネフィットを示すことで，全国的な規制改革に速やかに波及させることであって，そのためには，規制の特例措置の社会的効果についての評価が必要であり，評価の基準としては，個々の規制改革措置の効果よりも弊害に重点をおいており，弊害が実証されなければ全国展開という考え方をとっているという⁽⁶⁾。

このように，株式会社（学校設置会社）による学校設置は，特定の地域における社会的実験を目的としていた。

３実験の方法

株式会社による学校設置は，2003（平成 15）

年の特区法の改正により，学校教育法の特

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例措置として認められた（学校設置会社による学校設置事業（特例措置番号 816））。それはこういうことである。

教育基本法６条１項は，法律に定める学校は，公の性質を有するものであって，国，

地方公共団体及び法律に定める法人のみが，

これを設置することができると規定しているが，学校教育法２条１項はこれを受けて，

学校は，国，地方公共団体及び私立学校法第３条に規定する学校法人のみが，これを設置することができると規定している⁽⁷⁾。

その特例措置として，地方公共団体が，その設定する特区において，地域の特性を生かした教育の実施・地域産業を担う人材の育成の必要性等に応ずるための教育または研究を株式会社の設置する学校が行なうことが適切かつ効果的であると認めて，内閣総理大臣に申請して認定を受けることにより，学校を設置することが認められることになった（特区法 12 条１項）。

そうして，株式会社の学校設立を認めた特区は，2006（平成 18）年９月の時点で，東京都千代田区や大阪市などに 31 カ所となり，

大学７校，小中高 13 校が実際に開校した⁽⁸⁾。

４実験の結果

前述したように，特定の地域における規制改革についての社会的実験を行ない，その成果を評価し，弊害が実証されなければ，全国的な規制改革に結びつけることが，特区の主たる目的であった。そのために，基本的には，

民間人からなる特区評価委員会で，規制の特例措置の社会的効果についての評価を１年以内に実施することになっていた⁽⁹⁾。弊害なしと評価されて，特区が全国展開されたな

らば，一応，実験は成功したことになるだろう。

ところが，その評価は何度も何度も先送りにされた。その理由としては，評価の手法の検討が必要⁽¹⁰⁾，学校の種類の違いも含めての検討が必要⁽¹¹⁾，弊害の発生の有無を判断するのに必要な情報を引き続き収集しつつ，学校段階別の特例措置の実施状況を踏まえた検討が必要⁽¹²⁾，認識されている諸課題についての更なる分析が必要⁽¹³⁾，といったことが挙げられた。

最終的な評価は，2012（平成 24）年６月に至ってようやく示された。それによると，調査の結果，学校経営面，教育活動面，認定地方公共団体における関係事務の実施状況等について，問題点が認識される一方で，地域の特色ある教育機会を提供する場として教育の多様化が図られた例や，生徒の地域行事への参加や世代間交流による地域活性化などの効用が確認されたとされている。そして，以上を踏まえれば，全国展開は適切ではなく，

是正（規制の特例措置の手続を見直すことで弊害の予防等の措置が確保され，是正された予防等の措置について特区における検証を要するもの）とし，以下の通り本特例措置の運用を見直すとされ，規制所管省庁は，学校法人化を希望する学校に対し，情報の提供や個別の相談にきめ細かく応じるなど学校から寄せられた懸念の解決に努め，学校法人化を支援する等の見直し案が提示された⁽¹⁴⁾。

そして，同年８月に構造改革特別区域推進本部は，上記の評価意見をほぼそのまま受け入れて，今後の政府の対応方針として決定した⁽¹⁵⁾。どうやら，実験は失敗に終わった，と言ってもよさそうである。自然科学と違っ

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て，社会科学は実験ができないというのが，

従来の学問論のイロハだろう⁽¹⁶⁾。特区で認められた株式会社による学校経営は，その従来は不可能とされていた社会的実験を８年にわたってやってくれたのである。実に得がたい経験として，受け止められるべきだろう。

Ⅲ 会社法学からのアプローチ

株式会社による学校経営の当否という問題には，規制緩和政策をひとまず離れて，会社法学の観点からもアプローチする必要がある。この問題は，会社の営利性概念につながる問題を含んでいるからである。そこで，本章では，営利性概念に焦点を当てて，検討を加える。

１伝統的な通説の考え方

株式会社による学校経営について，伝統的な通説の考え方は次のようなものであった。

2005（平成 17）年改正前の商法 52 条１項は，会社とは商行為をなすを業とする目的をもって設立した社団をいうと規定し，同条２項は，営利を目的とする社団で商法会社編の規定によって設立したものは，商行為をなすことを業としないものであっても会社とみなすと規定していた。１項の商事会社については，２項の民事会社の場合と違って，営利を目的とすることが明示されていたわけではないが，商事会社についても，営利の目的を要しない趣旨ではなく，商行為をなすことを目的とするという要件の中に，営利目的が当然に前提とされているものとして理解されていた⁽¹⁷⁾。

そして，そこでの営利性とは，伝統的な通

説によれば，会社がその対外的な活動によって利益を得て，その利益を出資者である構成員に分配することをいうと理解されていた⁽¹⁸⁾。構成員は，会社が対外的な活動によって獲得した利益の分配にあずかることを目的として会社に出資するからである⁽¹⁹⁾。構成員への利益の分配は，定期的な利益配当の方法でも，残余財産の分配の方法でも差し支えない⁽²⁰⁾。また，上記のような意味での営利性を欠くものは会社であるとはいえず，営利性は会社にとって不可欠の要素であるとされていた⁽²¹⁾。

そのように，会社は営利を目的とするものであり，会社が営利目的を追求できることは疑いようがなかった。では，会社が営利目的と同時にそれ以外の目的を追求したり，営利目的以外の目的を追求することはどうか。古くは，営利会社は営利を唯一の目的としなければならず，営利の目的のほかに公益を目的とすることはできないとする見解もあった⁽²²⁾。しかし，会社は営利行為をなすことを必ずしも唯一の目的とする必要はなく，同時にそれ以外の公益的事業を兼営しても差し支えないというのが，一般的な見解であったと思われる⁽²³⁾。そして，現に，学校の経営についても明示的に言及がなされていた⁽²⁴⁾。

だから，伝統的な通説は，株式会社による学校経営がいっさい許されないとは考えていなかった。ただし，学校の経営を唯一の目的として，学校経営によって得た利益の全額を株主に分配しないで学校の経営に充てることは，株式会社の営利性に反するものとして許されない，という結論が導かれる。

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２現行の法人制度の大枠

2005（平成 17）年には会社法，2006（平成 18）年には一般法人法（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律）がそれぞれ制定された。こうして，わが国の法人法制の整備が図られた。会社法は営利を目的とする法人

（営利法人）について規律するのに対して，

一般法人法は営利を目的としない法人（非営利法人）について規律するものである。したがって，法人を大きく分けると，営利法人と非営利法人とに二分することができる⁽²⁵⁾。

営利法人と非営利法人とは，営利目的を有しているか否かで区別される。そして，営利目的の有無は，剰余金の分配を目的とするか否かによって判断される。この点に関して，

会社法 105 条２項は，株主に剰余金の配当を受ける権利および残余財産の分配を受ける権利の全部を与えない旨の定款の定めは無効と規定し，これと対照的に，一般法人法 11 条２

項は，社員に剰余金又は残余財産の分配を

受ける権利を与える旨の定款の定めは無効と規定している。

立案担当者の解説によると，このような定めは，剰余金の分配を目的としない法人であるという一般社団法人の基本的性格に反するものであるし，また，定款の定めによっても社員が法人の資産に対する持分を有する仕組みを採用することができない点を明らかにし，営利法人との区別を明確にするためである（会社法 105 条２項参照）とされている⁽²⁶⁾。

以上のように，剰余金の構成員への分配によって法人を営利法人・非営利法人でまず区別するというのが，現行の法人制度の大枠となっている。また，そこでは，営利性に関して，伝統的な通説の考え方が採用されている

わけである⁽²⁷⁾。

ところで，従来の営利法人・公益法人という区別では，その中間に営利でもなく公益でもない中間法人が生じてしまい，分類として適切ではなかった。しかし，現行の法人制度の下では，公益法人は非営利法人のうち公益性の認定を受けたものという位置づけになったので，分類の穴が埋められた⁽²⁸⁾。しかも，株式会社であれ一般社団法人であれ，準則主義で容易に設立できるようになった（会社 26 条１項，30 条１項，一般法人 10 条１項，

13 条）。

そして，一般社団法人は，公益認定を受けないと公益法人に対する税制上の優遇措置を受けることができないが，公益認定を受けていないとしても公益を目的とする事業を自由に行なうことができるのである⁽²⁹⁾。なお，私立学校法による学校法人を，公益を目的とする法人であるとすることにおそらく異論はない。

思うに，以上のような認識は，法人をめぐる今後の議論の出発点になったと言わなければならないだろう。

３会社法の提起した問題

ところが，会社法においては，会社の営利性を定めていた 2005（平成 17）年改正前の商法 52 条の規定が削除された。そのため，会社法上の会社であることの要件として営利性が必要とされるかが問題とされている⁽³⁰⁾。もしも，会社の営利性の要件が不要だとすれば，

営利を目的としない株式会社の設立も認められることになるだろう。

また，会社法においても，従来と同じように会社の営利性の要件が必要だとしても，営

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利性の意味内容が大きく変わったのではないかということが問題とならざるを得ない。それはこういうことである。会社法 105 条２項は，株主に剰余金の配当を受ける権利および残余財産の分配を受ける権利の全部を与えない旨の定款の定めは効力を有しないと定める。この規定からは，その反対解釈として，

剰余金配当請求権あるいは残余財産分配請求権のいずれか一方を与えない定款の定めは有効であるという解釈を導くことができるわけである。とすると，株主に対して残余財産分配請求権を否定しない限りは，剰余金配当請求権を与えないとすることも許されるだろう⁽³¹⁾。

４営利性に関する見解の相違

以上のような問題の存在を念頭に置きつつ，まず，会社法の立案担当者の見解から見てみよう。立案担当者の解説によると，会社の定義として，営利を目的とする社団であることを定めていないのは，会社法上，会社の株主・社員には，利益配当請求権・残余財産分配請求権が認められていることは明らかであり，会社が対外的活動を通じて上げた利益を社員に分配することを意味する営利を目的とするという用語を用いて会社の性格づけをする必要がないという理由によるものであるとされている⁽³²⁾。この見解は，前述の伝統的な通説に沿っていると見られる。

会社の営利性の要件を不要とする意図を含んではいない。

だが，別の立案担当者は，これと全く違う見解を示している。それによれば，特区法に基づいて会社による農業参入や学校の設置が可能となり会社の活動範囲が大幅に拡大され

たが，会社法自体がその障壁になってしまわぬように，旧商法 52 条を廃止して会社の目的に営利性を要求せず，公益事業（病院や学校法人の経営等）も株式会社の目的とすることができるようにしたというのである⁽³³⁾。

立案担当者たちの間には，明らかに見解の相違がある。前者の見解では，学校経営によって得た利益の全額を株主に分配しないで学校の経営に充てることは，株式会社の営利性に反するので許されないという結論になるはずである。だがしかし，後者の見解によれば，株式会社を学校経営のような公益事業に活用しても，それは営利性の観点からは何の問題もないということになる。

次に，学説の見解を見よう。学説では，会社法の下でも，伝統的な通説に従って，対外的な事業活動によって利益を得て，その利益を構成員に分配するという意味での営利性の要件は維持されているというのが通説的な見解となっている⁽³⁴⁾。このような通説的見解に従えば，従来と同じように，学校の経営を唯一の目的として，学校経営によって得た利益の全額を株主に分配しないで学校の経営に充てることは，株式会社の営利性に反するものとして許されないという結論になると思われる。

けれども，会社法においては，105 条２項が置かれたことによって，対外的企業活動で得た利益（剰余金）を所定の非営利団体に寄附するといった定めを定款に置くことも，残余財産分配請求権を否定しない限りで適法であるという解釈を示唆する見解が説かれている⁽³⁵⁾。また，その見解を支持しながら，会社が営むすべての事業を非営利事業とすることは許されないが，非営利事業を主たる目的と

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して，株主は最低限のリターンを甘んじて受けるようなことを会社法は許容しているとする見解もある⁽³⁶⁾。これらの見解は，定款に記載される会社の目的を営利事業に限定してきた従来の登記実務の見直しを求めているの

で⁽³⁷⁾，学校の経営を主たる目的として定款

に記載し，いわば正面切って株式会社による学校経営を認めようとするものだと思われる。

このほか，会社法の下では，会社の営利性とは社員の会社財産に対する経済的な持分が個人的な利益と結びついて存在していることだとする立場から，持分の経済的な価値が，社員にとって不意打ち的に奪取されない限りにおいては，定款設定・変更における手続保障を行ったうえで，幅広く定款自治による事業利益の処分をなし得るものとして，従来，公益的といわれていた分野について，積極的に会社組織の利用を促進すべきものと思われると主張する見解も見られる⁽³⁸⁾。この見解は株式会社による学校経営も念頭に置いている⁽³⁹⁾。

さらには，少なくとも全株式譲渡制限会社についてはという限定をするならば，そうした会社は一般社団法人と同等であるとの見方も可能であるという考え方に立って，一般社団法人においては事業目的にとくに制限はなく，株式会社においても営利性の概念を広く解することができるし，そもそも主たる事業目的に非営利事業を掲げることすらそれを禁止すべき決定的な根拠は乏しいように思えるため，非営利事業を定款記載の事業目的とすることで，会社制度と一般社団法人制度とが完全に重複・競合する事業領域が相当程度拡大しているといえようと主張する見解

も現われている⁽⁴⁰⁾。この見解も，おそらく株式会社による学校経営を念頭に置いているだろう⁽⁴¹⁾。

Ⅳ 私見

以上に見てきたように，会社法における営利性概念をどう理解すべきかについては，見解の相違がある。そして，この点についての見解の相違が，株式会社による学校経営の当否について，見解の対立を招いている。では，

どう考えるべきか。以下に私見を述べてみたい。

結論から述べれば，会社法における営利性概念に関しては通説的見解が妥当であり，したがって，株式会社による学校経営は適当ではないと考える。その理由は次のとおりである。

第１に，法人を剰余金の構成員への分配によって営利法人と非営利法人でまず区別するという現行の法人制度の大枠を取り払い，

せっかくの両者の区別を無きが如きものとするのは望ましくない。なぜなら，現行の法人制度の下では，準則主義に基づいて，剰余金の分配を目的としたくないならば一般社団法人を，目的としたいのであれば株式会社を設立することができるからである。それなのに，剰余金の分配を目的としない株式会社を認めなければならないような社会的必要性があるとは思えないのである。

第２に，現在の通説的な見解も，株式会社による学校経営がいっさい許されないとまで考えているわけではない。伝統的な通説と同様に，株式会社は営利行為をなすことを必ずしも唯一の目的とする必要はなく，同時にそ

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れ以外の公益的事業として学校経営を目的としても差し支えないと考えるのである。ただし，通説的見解に立てば，学校の経営を唯一の目的として，学校経営によって得た利益の全額を株主に分配せずに学校経営に充てることは，株式会社の営利性に反するから許されない，と考えるべきである。確かに，会社法は，会社の営利性に関する伝統的な理解に対して疑問を提起する。しかし，それは，会社の営利性を定めていた規定を削除し，かつ，

株主に残余財産分配請求権しか与えない株式会社を正面から認めるような会社法 105 条２項の規定を設けた会社法の立法のあり方が問題だというべきだろう⁽⁴²⁾。

第３に，学校経営への株式会社の参入を認めるかどうかという問題は，政策的な判断にほかならないとしても⁽⁴³⁾，これを認めることは政策的に望ましくない。特区における社会的実験の結果が，まさにその例証である。もし，学校法人並みに公的支援（私学助成や税制優遇）が行なわれていれば，違う結果になったという反論があるかも知れない⁽⁴⁴⁾。しかし，営利法人である株式会社が，公的支援の下に，学校の経営を行なうことによって得た剰余金を株主に分配することには，どうしても疑問ないし違和感を禁じえない。

注

⑴ 法経論叢 26 巻１号（2008 年）１頁以下。

⑵ 前出注⑴９頁。

⑶ この問題に関する賛否両論については，中央教育審議会大学分科会株式会社等による学校経営への参入について（検討メモ）（平成 15 年 11 月 26 日）に整理されている。この検討メモは文部科学省の HP で見ることができる。

⑷ 以下は，八代尚宏健全な市場社会への戦

略（東洋経済新報社，2007 年）275 頁以下による。本書の書評（日本経済新聞 2007 年３月４日付朝刊）によれば，八代氏は，ミスター構造改革の異名を取り，規制改革・民間開放推進会議の委員を長年務め，2006 年秋の安倍政権発足にともない経済財政諮問会議議員に転じ，構造改革特区や官業を民間開放するための市場化テスト法の生みの親であ〔る〕と紹介されている。

⑸ 八代・前出注⑷277 頁以下。

⑹ 八代・前出注⑷284 頁。

⑺ そこでいう学校とは，学校教育法１条の規定する幼稚園，小学校，中学校，高等学校，中等教育学校，特別支援学校，大学及び高等専門学校の８種類である。専修学校や各種学校は含まれない（鈴木勲編著逐条学校教育法〔第７次改訂版〕（学陽書房，2009 年）22 頁）。そして，

学校法人のみが私立学校を設置できるのは，公教育を担う学校教育法に基づく学校の設置主体に，内部組織の強化と学校経営に必要な資産の保有，解散時の手続（所轄庁の認可等）を求めるとともに，財産目録等の備付け及び閲覧を義務づけ，公共的で，安定的，継続的な学校運営を担保する趣旨であると説明されている（同書 29 頁）。

⑻ 日本経済新聞 2006 年 10 月５日付朝刊。

⑼ 八代・前出注⑷284 頁。なお，同規制改革で何が変わるのか（ちくま新書，2013 年）174 頁も参照。

⑽ 構造改革特別区域推進本部特区において講じられた規制の特例措置の評価及び今後の政府の対応方針（平成 17 年２月９日）（首相官邸の HP に掲載）。

⑾ 構造改革特別区域推進本部特区において講じられた規制の特例措置の評価及び今後の政府の対応方針（平成 18 年２月 15 日）（首相官邸の HP に掲載）。翌年の同特区において講じられた規制の特例措置の評価及び今後の政府の対応方針（平成 19 年３月 30 日）（首相官邸の HP に掲載）も，ほぼ同じ表現を繰り返した。ちなみに，

特区を利用した初の株式会社立大学として 2004

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（平成 16）年に開校した LEC 東京リーガルマインド大学は，2007（平成 19）年１月 25 日，文部科学省から勤務実態がない専任教員を抱えていることなどが大学設置基準に違反するとして，

学校教育法に基づく初の改善勧告を受けた（日本経済新聞 2007 年１月 26 日付朝刊）。

⑿ 構造改革特別区域推進本部特区において講じられた規制の特例措置の評価及び未実現の提案に係る評価・調査委員会の意見に関する今後の政府の対応方針（平成 21 年２月 27 日）（首相官邸の HP に掲載）。

⒀ 構造改革特別区域推進本部構造改革特別区域において講じられた規制の特例措置の評価に係る評価・調査委員会の意見に関する今後の政府の対応方針（平成 22 年３月 25 日）（首相官邸の HP に掲載）。ちなみに，同資料によると，文部科学省は評価・調査委員会に対して，本特例措置の実施状況については，学校経営面，教育研究面，認定地方公共団体の責務等で，多くの問題点が認識されている。しかし，学校段階別には，

⑴義務教育段階については，小学校・中学校とも各１校しか事例がないこと，⑵高等学校段階については，23 校の事例があるが，赤字が約４割を占め，教育面についても課題が多く見られること，⑶大学については，６校中５校が赤字であって，学校事業からの撤退や，14 キャンパスの学部すべての閉鎖を，それぞれ決定した事例，

設置形態を学校法人へ転換した事例もあることなどから，弊害の有無の検証については，いずれの学校種についても検討材料を欠き，また，約３分の１の学校が学校法人化を視野に入れているなどといった状況にあるため弊害の更なる検証に必要な情報の収集に努めるべきとの報告を行なっている。

⒁ 構造改革特別区域推進本部（評価・調査委員会）

構造改革特別区域において講じられた規制の特例措置のあり方に係る評価意見平成 24 年度上半期（平成 24 年６月 29 日）（首相官邸の HP に掲載）。

⒂ 構造改革特別区域推進本部構造改革特別区域において講じられた規制の特例措置のあり方

に係る評価・調査委員会の評価意見に関する今後の政府の対応方針（平成 24 年８月 21 日）（首相官邸の HP に掲載）。

⒃ 社会科学に関する古典的な入門書は，次のように説いている。自然科学者は実験室のなかで，自分の研究しようとする研究対象を純粋な形で抽出し，それを目のまえにおいて研究に没頭することができる。ところが社会科学者には実験室というものは存在しない。もし存在するとすれば社会そのものが一大実験室なのである。

しかしこれは本当は実験室ではなくて生きた社会生活そのものである。現実そのものである。

実験室なら仮にやってみるということもできる。

やり損えばまたやり直しということも可能である。ところが生きた社会生活においては実験が直ちに現実であり，やり損いもまた一つの現実であって，これを白紙に返してはじめからやり直すということはできない。これは社会科学においては研究室のなかでの実験が不可能だということなのである（高島善哉社会科学入門

――新しい国民の見方考え方――（岩波新書，

1964 年）13 頁）。

⒄ たとえば，石井照久編著註解株式会社法（第１巻設立）（勁草書房，1953 年）65 頁以下，上柳克郎ほか編集代表新版注釈会社法(1)（有斐閣，

1985 年）38 頁以下〔谷川久〕などを参照。

⒅ 文献は文字どおり枚挙に暇がない。さしあたり代表的な体系書として，松本烝治日本会社法論（巖松堂書店，1929 年）63 頁，田中耕太郎会社法概論〔再訂増補〕（岩波書店，1933 年）45 頁以下，西原寛一会社法（商法講義Ⅱ）〔第２版〕

（岩波書店，1969 年）11 頁以下，大隅健一郎＝

今井宏会社法論（上巻）〔第３版〕（有斐閣，

1991 年）18 頁，田中誠二会社法詳論（上巻）

〔３全訂〕（勁草書房，1993 年）59 頁以下，鈴木竹雄＝竹内昭夫会社法〔第３版〕（有斐閣，

1994 年）15 頁以下，江頭憲治郎株式会社・有限会社法〔第４版〕（有斐閣，2005 年）15 頁以下を挙げるにとどめる。

⒆ もう少し補足すると，会社なる団体を育成したり団体の得た利益を公益などに使用させるた

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めではない（北沢正啓会社法（青林書院新社，1979 年）11 頁）。

⒇ 石井編・前出注⒄66 頁，上柳ほか編集代表・

前出注⒄39 頁〔谷川〕などを参照。

石井編・前出注⒄66 頁，上柳ほか編集代表・

前出注⒄39 頁〔谷川〕39 頁などを参照。

このような見解を示していたのは，松波仁一郎新日本商法（松波私論）（有斐閣書房，1920 年）187 頁である。

このことをはっきりと述べているのは，松本・

前出注⒅63 頁，田中（耕）・前出注⒅49 頁，実方正雄会社法学Ⅰ（資本と会社企業）（有斐閣，

1949 年）11 頁，清水新会社法〔改訂〕（中央書房，1973 年）６頁，今井宏ほか著注釈株式会社法（上巻）（有斐閣，1984 年）４頁〔今井宏〕，

大隅＝今井・前出注⒅19 頁など。

実方・前出注11 頁，今井ほか著・前出注４頁〔今井〕，大隅＝今井・前出注⒅19 頁。

! この点を強調するものとして，後藤元伸一般社団・財団法人法および会社法の成立と団体法体系の変容法律時報 80 巻４号（2008 年）130 頁以下，同非営利法人制度内田貴＝大村敦志編民法の争点（有斐閣，2007 年）56 頁以下を参照。なお，この点に関して，落合教授は営利性を満たす団体とそうでない団体とでは，団体に結集する構成員各自の行動目的に大きな違いがあり，その目的の相違が団体の利害関係者，特にその構成員の行動パターンにも大きな影響を与えるから，団体を規律する実定法ルールの策定においては，そうした相違に応じたそれぞれ別個の実定法ルールを用意するのが適当と考えるからであると説く（落合誠一会社の営利性について江頭還暦企業法の理論（上巻）（商事法務，2007 年）25 頁）。また，神作教授も法人を非営利法人と営利法人に類型化するのは，

法人の目的が営利性の有無に応じて，対外関係，

対内関係および組織に関するあるべき規律および望ましい規律が異なるであろうという前提に立つものと考えられるとして同旨を説く（神作裕之非営利法人と営利法人内田貴＝大村敦志編民法の争点（有斐閣，2007 年）59 頁）。この

ような考え方に，私は深い共感を覚える。

" 新公益法人制度研究会編著一問一答公益法人関連三法（商事法務，2006 年）31 頁。それを踏まえて，ここでは株式会社と一般社団法人とに的を絞って記述する。

# この点については，神作裕之一般社団法人と会社――営利性と非営利性ジュリスト 1328 号

（2007 年）40 頁，落合・前出注!17 頁，稲庭恒一会社の営利性について―再考―永井和之ほか編会社法学の省察（中央経済社，2012 年）

35 頁以下などで指摘されている。営利性に関する伝統的な通説の考え方に対しては，古くから反対説も主張されているが（たとえば，倉沢康一郎営利社団法人の意義法学研究 44 巻３号

（1971 年）207 頁以下を参照），現在では伝統的な通説を前提とした立法がなされるに至っていると言うべきだろう。それでも，反対説は根強く受け継がれている（最近の見解として，杉田貴洋会社の営利性と商人性山本爲三郎編企業法の法理（慶應義塾大学出版会，2012 年）297 頁以下を参照）。なお，加藤修株式会社の参入拡大と遵法・統治・説明責任の実践法学研究 84 巻 12 号（2011 年）321 頁以下は，反対説に立脚しながら，学校経営も含めて伝統的に株式会社の参入が認められてこなかった分野への参入拡大を提唱する。

$ 簡単には，内田貴民法Ⅰ（総則・物権総論）

〔第４版〕（東京大学出版会，2008 年）210 頁を参照。より詳しくは，佐久間毅民法の基礎１総則〔第３版〕（有斐閣，2008 年）334 頁以下を参照。

% 四宮和夫＝能見善久民法総則〔第８版〕（弘文堂，2010 年）86 頁以下。

& この問題に関する最近の議論状況については，

稲庭・前出注#38 頁以下を参照。

' 問題の所在を示しつつ詳しく検討するものとして，前田重行株式会社法における営利性の機能前田喜寿企業法の変遷（有斐閣，2009 年）

418 頁以下を参照。

( 相澤哲編著一問一答新・会社法〔改訂版〕

（商事法務，2009 年）23 頁。

(11)

) 葉玉匡美会社の目的江頭憲治郎＝門口正人編集代表会社法体系１（青林書院，2008 年）

111 頁。

* この見解は多くの体系書・概説書において述べられているので，ここでは，代表的なものとして，江頭憲治郎株式会社法〔第４版〕（有斐閣，

2011 年）19 頁と神田秀樹会社法〔第 14 版〕

（弘文堂，2012 年）６頁を挙げておく。ただ，実定法上の根拠については様々な見方が提示されている（この点については，さしあたり，杉田・

前出注#298 頁の整理を参照）。最近になって，

会社という組織の全体像から，会社の営利法人性を肯定することになろうという見方も示されている（稲葉威雄会社法の解明（中央経済社，2010 年）135 頁）。

+ 神作裕之会社法総則・擬似外国会社ジュリスト 1295 号（2005 年）139 頁以下。

, 江頭憲治郎編会社法コンメンタール１―総則・設立(1)（商事法務，2008 年）283 頁以下〔森淳二朗〕，酒巻俊雄＝龍田節編集代表逐条解説会社法第２巻（中央経済社，2008 年）33 頁以下

〔森淳二朗〕。なお，この見解に共感を示すものとして，仮屋広郷株主の権利と定款によるその制限浜田道代＝岩原紳作編会社法の争点（有斐閣，2009 年）27 頁がある。

- 神作・前出注+141 頁，江頭編・前出注,284 頁〔森〕，酒巻＝龍田編集代表・前出注,34 頁

〔森〕。しかしながら，従来の登記実務に対する誤解はないだろうか。この点に関しては，拙稿会社における目的の営利性に関する一考察

――商業登記実務との関連において――法経論叢 30 巻２号（2013 年）69 頁以下を参照。

. 松井英樹新・会社法における会社の営利性

中央学院大学法学論叢 21 巻１号（2007 年）44 頁。

/ というのは，教育について松井・前出注.

28 頁，35 頁で触れているからである。

0 内田千秋会社法としての一般社団（財団）法人法藤岡康宏編民法理論と企業法制（日本評論社，2009 年）77 頁。

1 内田・前出注079 頁の注において，学校の会社という言葉に触れている。なお，山下友信編会社法コンメンタール３―株式(1)（商事法務，2013 年）29 頁以下〔上村達男〕も参照。

2 稲葉・前出注*125 頁，135 頁以下。

3 江頭憲治郎編会社法コンメンタール１―総則・設立(1)（商事法務，2008 年）86 頁〔江頭憲治郎〕は，公益的分野への会社の参入を認めるか否かは政策的判断の問題であり，会社制度の本質に由来するものではないとしている。確かにそうではあるけれど，会社が営利性を本質的要素とする法人であるとすれば，会社の活動範囲には限界があるのではないか。

4 日本初の株式会社立中学校を開設したものの，

経営不振に陥ってその後に学校法人化したという経験を持つ鳥海氏は，公的支援なしに株式会社が全日制・通学制の中学・高校を運営するのは無理と断言している（日本経済新聞 2011 年 10 月３日付朝刊）。なお，福井秀夫官の詭弁学

――誰が規制を変えたくないのか（日本経済新聞社，2004 年）257 頁以下は，学校法人への助成など，政府が現に行う実務を仮に合憲とするならば，それを前提とする以上，これまでの学説・判例から帰納して，株式会社学校への公的助成を違憲とする解釈論的根拠はないと断じているが，本当にそうなのか，疑問もある。